číslo jednací: S472/2012/VZ-4044/2013/512/JMa

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 8. 2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – ČD Cargo, a.s., IČ 28196678, se sídlem Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice,

• navrhovatel – ESTATE & INVESTMENT, a.s., IČ 28262417, se sídlem Masarykova 31, 602 00 Brno, v řízení před správním orgánem zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 8. 2012 Ing. Karlem Macháčkem, nar. 10. 10. 1958, bytem Čejč 295, 696 14 Čejč,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezených obsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce „Dodávky špalíků brzdových“, zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 9. 2011 a bylo uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. číslem veřejné zakázky 60065698, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 9. 2011 pod číslem 2011/S 185-303178, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 10. 2011 pod ev. číslem 2011/S 200-32491,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – ČD Cargo, a.s., IČ 28196678, se sídlem Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice – nedodržel postup daný ustanovením § 147 odst. 8 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť nesplnil povinnost uveřejnit úpravy v uveřejněném vyhlášení, týkající se požadavku na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu předložením „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaném ČD, a.s.“, a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům s uvedením důvodu, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – ČD Cargo, a.s., IČ 28196678, se sídlem Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Dodávky špalíků brzdových“.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – ČD Cargo, a.s., IČ 28196678, se sídlem Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice – ukládá:

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (slovy: třicet tisíc korun českých).

 

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění 

 

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – ČD Cargo, a.s., IČ 28196678, se sídlem Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 21. 9. 2011 zadávací řízení ve věci nadlimitní veřejné zakázky „Dodávky špalíků brzdových“, zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 9. 2011 a bylo uveřejněno dne 23. 9. 2011 pod ev. číslem veřejné zakázky 60065698, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 10. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 9. 2011 pod číslem 2011/S 185-303178, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 10. 2011 pod ev. číslem 2011/S 200-32491 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce stanovil, že „předmětem plnění veřejné zakázky jsou dodávky špalíků brzdových formou konsignačních skladů v období 36 měsíců“.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí podle bodu II.2.1) oznámení o veřejné zakázce 130 000 000,- Kč bez DPH.

4. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je podle bodu IV.2.1) oznámení o veřejné zakázce ekonomická výhodnost nabídky.

5. V bodu III.2.3) oznámení o zakázce zadavatel uvedl mimo jiné své požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. a) a odst. 2 zákona, a to „seznam dodávek předmětu veřejné zakázky realizovaných jednomu odběrateli v ročním objemu nad 40 mil. Kč za poslední tři roky ve formě osvědčení, vydaného objednatelem uvedených dodávek (reference), které bude doplněno potvrzením kvality a typové shody výrobku - Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydané ČD, a.s. pro špalíky brzdové typ UIC 320 II, UIC 250 II, 250P10, 04P10, 010U a 010, - Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaném ČD, a.s. - certifikát systému řízení jakosti, vydaný nezávislou certifikační autoritou podle mezinárodních standardů, př. ISO (originál nebo úředně ověřená kopie)“.

6. Zadavatel určil v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce lhůtu pro podání žádostí o účast do 15. 11. 2011.

7. K dotazu ze dne 8. 11. 2011 zaslanému uchazečem EURO-METALL Kft., se sídlem Budapešť, IV., Elem u. 5-7, PSČ 1045, Maďarská republika, identifikační číslo (registrační číslo firmy) Cg. 01-09-074716, zapsán v obchodním rejstříku vedeném Ministerstvem spravedlnosti a pořádku pod číslem Cg. 01-09-074716 (dále jen „EURO-METALL Kft.“), zadavatel v rámci lhůty pro podání žádostí o účast dopisem č. j. 653/2011-O3 ze dne 9. 11. 2011 sdělil, že pro splnění kvalifikačních předpokladů lze doložit „Žádost o vydání Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaném ČD, a.s. (dále jen „Osvědčení o jakosti výrobku“). Je však nutné předložit ověřenou kopii vydaného „Osvědčení o jakosti výrobku“ nejpozději před případným podpisem smlouvy na plnění veřejné zakázky.

8. Z protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast ze dne 15. 11. 2011 vyplývá, že zadavateli byly v předmětném zadávacím řízení doručeny tři žádosti o účast. Komise posoudila jednotlivé žádosti a dospěla k závěru, že uchazeč Chugunoleene-Parvomay JSC, daňový kód BG 115167522, se sídlem Industrial zone, 4270 Parvomay, Bulharská republika (dále jen „Chugunoleene-Parvomay JSC“), nesplnil požadované kvalifikační předpoklady. Uchazeči ESTATE & INVESTMENT, a.s., IČ 28262417, se sídlem Masarykova 31, 602 00 Brno, v řízení před správním orgánem zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 8. 2012 Ing. Karlem Macháčkem, nar. 10. 10. 1958, bytem Čejč 295, 696 14 Čejč (dále jen „navrhovatel”), a EURO-METALL Kft., tyto požadavky splnili a byli následně dne 29. 5. 2012 vyzváni k podání nabídky ve lhůtě do 10. 7. 2012.

9. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 10. 7. 2012 vyplývá, že hodnotící komise nepřistoupila k otevírání obálek s nabídkami, neboť zadavatel dne 9. 7. 2012 obdržel námitky uchazeče EURO-METALL Kft. k předmětné veřejné zakázce. Společnost EURO-METALL Kft. namítá, že cit.: „…….zadavatel porušuje svým jednáním zásadu transparentnosti, zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace, neboť požaduje k prokázání splnění kvalifikace k veřejné zakázce ev. č. 60065698 osvědčení, které je oprávněn vydat pouze zadavatel a toto osvědčení zároveň nelze substituovat jiným osvědčením s obdobným obsahem, ……neboť doposud nepředložil uchazeči, společnosti EURO-METALL Kft., úplný, uzavřený (tj. v průběhu času neměnný) a dostatečně přesný přehled všech požadavků pro získání „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaného ČD a.s.“, ….neboť nově vyžaduje v souvislosti s vystavením „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaného ČD a.s.“ zkušební provoz brzdových špalíků ve smyslu předpisů ČD V6/1 a ČD V6/2…..“

10. Námitkám uchazeče EURO-METALL Kft. zadavatel nevyhověl rozhodnutím ze dne 16. 7. 2012 s tím, že „Osvědčení o jakosti výrobku“ se vydává na základě Pokynu ředitelů O12 ČD, a.s., (č. j. 400/2011-O12) a ČD Cargo, a.s., (č. j. 790/2011-O12) ze dne 1. 4. 2011, přičemž důvodem požadavku zadavatele je zajištění kvality výrobku a minimalizace pravděpodobnosti vzniku ohrožení bezpečnosti železniční dopravy.

11. Námitky navrhovatele proti postupu zadavatele při hodnocení kvalifikačních předpokladů ze dne 10. 7. 2012 byly zadavateli doručeny dne 18. 7. 2012. Navrhovatel namítá, že zadavatel nevyloučil uchazeče EURO-METALL Kft. z další účasti v zadávacím řízení, přestože uchazeč EURO-METALL Kft. neprokázal technické kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Ve lhůtě pro podání žádostí o účast totiž uchazeč EURO-METALL Kft. nepředložil zadavatelem požadované „Osvědčení o jakosti výrobku“, avšak pouze žádost o vydání daného osvědčení.

12. Dne 19. 7. 2012 zadavatel rozhodl o námitkách navrhovatele tak, že jim nevyhověl. Poukázal přitom na článek 2.1 zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že „Osvědčení o jakosti výrobku“ má být předloženo nejpozději při podpisu smlouvy. Rozhodnutí zadavatele ze dne 19. 7. 2012 obdržel navrhovatel dne 26. 7. 2012, jak vyplývá rovněž ze sdělení navrhovatele ze dne 5. 11. 2012. 

13. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad obdržel návrh dne 6. 8. 2012 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

Obsah návrhu 

14. V návrhu navrhovatel uvádí, že: „… společnost EURO-METALL Kft. nedoložila ke dni, kdy měla prokázat splnění kvalifikace (15. 11. 2011), Osvědčení kvality výrobku, a tímto osvědčením stále nedisponuje.“, což je zřejmé z námitek společnosti EURO-METALL Kft. a vyjádření k obdrženým námitkám ze strany zadavatele. Navrhovatel dále dodává, že: „V rámci hodnocení kvalifikace se zadavatel spokojil s pouhým doložením podání žádosti o vydání Osvědčení kvality výrobku s tím, že vlastní Osvědčení kvality výrobku má společnost EURO-METALL Kft. doložit až ke dni uzavření rámcové smlouvy.“ Tento postup je dle navrhovatele v rozporu se zákonem, jelikož zákon neumožňuje jiný postup než hodnocení splnění kvalifikace ke dni, ke kterému měla být podána žádost o účast v jednacím řízení s uveřejněním. Metodický pokyn Ministerstva pro místní rozvoj ČR, na který odkazuje zadavatel již v dokumentu o nevyhovění námitkám, považuje navrhovatel v daném případě za nepoužitelný. Poukazuje naopak na výkladová stanoviska a metodiku uveřejněnou na webových stránkách Úřadu v souboru „Objasnění informací či předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace“, ze kterých vyplývá povinnost zadavatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení dodavatele, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Navrhovatel navíc zdůrazňuje, že: „… vydání Osvědčení kvality výrobku není pouhým potvrzením existující skutečnosti, ale procesem, v jehož rámci je kvalita výrobku skutečně testována a hodnocena, proto nemůže pouhá žádost o tuto certifikaci, tedy úkon, který zahajuje certifikační proces, rovnocenným způsobem nahradit certifikát, který naopak představuje završení certifikačního procesu“.

15. Podle tvrzení navrhovatele je tedy zřejmé, že: „…….v rámci hodnocení kvalifikace společnosti EURO-METALL Kft. porušil zadavatel § 52 odst. 2 a § 60 zákona o veřejných zakázkách, když (i) nehodnotil splnění kvalifikace společnosti EURO-METALL Kft. ke dni, ke kterému měla být podána žádost o účast v jednacím řízení s uveřejněním, (ii) nesplnění kvalifikace nesprávně hodnotil jako nejasnost v kvalifikaci, kterou navíc doposud neodstranil, (iii) vyzval společnost EURO-METALL Kft. k podání nabídky, aniž bylo doloženo splnění kvalifikace touto společností, (iv) umožnil společnosti EURO-METALL Kft. doložení splnění kvalifikace až ke dni uzavření rámcové smlouvy, tedy k zásadně jinému okamžiku, než vyžaduje zákon o veřejných zakázkách a (v) nevyloučil společnost EURO-METALL Kft. z jednacího řízení s uveřejněním o přidělení veřejné zakázky.“ Navrhovatel dále dodal, že: „… pokud zadavatel vyhodnotil kvalifikaci jako splněnou, je jeho jednání nerovným zacházením s uchazeči, a tedy porušující základní zásady vyjádřené v § 6 zákona, a to zejména zásadu transparentnosti a rovnosti zacházení.“

16. Závěrem svého návrhu navrhovatel s ohledem na výše uvedené požádal Úřad, aby zrušil rozhodnutí zadavatele o tom, že společnost EURO-METALL Kft. splnila kvalifikační kritéria, popřípadě zrušil veškerá následná rozhodnutí zadavatele mající základ v uvedeném rozhodnutí.

17. Současně navrhovatel navrhl, aby Úřad ve smyslu § 117 zákona uložil zadavateli předběžné opatření, kterým mu zakáže uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do právní moci rozhodnutí Úřadu ve věci.

 

Náležitosti podání

18. Zadavateli byl stejnopis návrhu spolu s přílohami doručen prostřednictvím e-mailu dne 6. 8. 2012 z e-mailové adresy: km@pozemstav.cz na e-mailovou adresu zadavatele, užívanou ke komunikaci se zájemci o předmětnou veřejnou zakázku: milan.kuty@cdcargo.cz, jak vyplývá ze spisového materiálu a jak bylo potvrzeno shodným prohlášením zadavatele (vyjádření ze dne 19. 12. 2012 doručené Úřadu dne 27. 12. 2012) i navrhovatele (vyjádření ze dne 5. 11. 2012 doručené Úřadu téhož dne). Uvedená e-mailová zpráva byla přečtena dne 7. 8. 2012 přibližně v 8,30 hodin, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 19. 12. 2012 doručeném Úřadu dne 27. 12. 2012. Prostřednictvím poštovní přepravy byl stejnopis návrhu doručen zadavateli dne 8. 8. 2012.

19. Shora uvedené skutečnosti vyplývají rovněž z vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 1. 2013, jež bylo Úřadu doručeno dne 11. 1. 2012.  

20. Pro doručování právních úkonů z hlediska soukromoprávního platí zásada, že doručuje-li se mezi nepřítomnými účastníky, působí projev vůle navrhovatele vůči příjemci od okamžiku, kdy mu „dojde“ (§ 45 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění, dále jen „občanský zákoník“). Pojem „dojití“ však není v soukromém právu vykládán striktně ve smyslu „doručení“, tzn. že by jej adresát musel fyzicky převzít. Na výkladu § 45 odst. 1 občanského zákoníku panuje dlouhodobá shoda v komentářové literatuře i v judikatuře Nejvyššího soudu. Nevyžaduje se skutečné „dojití“ zásilky do rukou adresáta, ale postačí její dojití do sféry jeho dispozice, tj. do stavu, kdy adresát nabyl objektivní možnost se se zásilkou seznámit. Tento názor zaujal Nejvyšší soud v publikovaném usnesení sp. zn. 28 Cdo 2622/2006, v němž uvedl, že slovní spojení „dostane se do sféry jeho dispozice“ nelze vykládat ve smyslu procesně právních předpisů. Je jím třeba rozumět konkrétní možnost nepřítomné osoby seznámit se s jí adresovaným právním úkonem. Právní teorie i soudní praxe takovou možností chápou nejen samotné převzetí písemného hmotněprávního úkonu adresátem, ale i ty případy, jestliže doručením dopisu či telegramu obsahujícího projev vůle do bytu adresáta či do jeho poštovní schránky, popř. i vhozením oznámení do poštovní schránky o uložení takové zásilky, nabyl adresát hmotněprávního úkonu objektivní příležitost seznámit se s obsahem zásilky. Přitom není nezbytné, aby se adresát skutečně seznámil s obsahem hmotněprávního úkonu, dostačuje, že měl objektivně příležitost tak učinit. Obdobné závěry učinil Nejvyšší soud i v dalších rozhodnutích (sp. zn. 29 Odo 805/2006, 28 Cdo 72/2004, 26 Cdo 864/2004 aj.).

21. Úřad tak dospěl k závěru, že při zaslání elektronickou poštou je pak doručením dojití zprávy do e-mailové schránky adresáta, což bylo v předmětném správním řízení prokázáno, jak plyne z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí; ustanovení § 114 odst. 4 zákona, že návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do deseti kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, tak bylo naplněno.

 

Stanovisko zadavatele

22. Zadavatel zaslal své stanovisko k návrhu Úřadu dne 21. 8. 2012, ve kterém mimo jiné uvádí, že nelze souhlasit s námitkou uchazeče o porušení ustanovení § 60 zákona. Jako důvod uvádí, že: „… před posuzováním splnění kvalifikačních předpokladů k veřejné zakázce obdržel od potenciálního uchazeče společnosti EURO-METALL Kft. písemný dotaz, zda bude postačovat pro splnění kvalifikace doložení podání žádosti o vystavení „Osvědčení o jakosti výrobku“ podané u oprávněné osoby, tj. u ČD, a.s., odbor kolejových vozidel (odbor 012), z důvodu předpokladu možného splnění všech podmínek pro udělení „Osvědčení o jakosti výrobku“ této společnosti a malého počtu možných účastníků soutěže se zadavatel rozhodl, že bude ochoten tuto žádost pro splnění kvalifikačních předpokladů akceptovat, avšak nejpozději před podpisem případného smluvního vztahu musí společnost EURO-METALL Kft. platné „Osvědčení o jakosti výrobku“ zadavateli předložit.“ Zadavatel dle svého vyjádření vycházel i z metodického pokynu Ministerstva pro místní rozvoj uveřejněného na webových stránkách ministerstva, kde je na straně 168 v části s názvem „Jak se postupuje, pokud jsou některé doklady či informace vážící se ke kvalifikaci nejasné?“ zadavatelům doporučován postup při posuzování splnění kvalifikačních předpokladů. Proto, jak zadavatel uvádí, definoval v zadávací dokumentaci v čl. 2.1. „Technické požadavky“ svůj požadavek na předložení „Osvědčení o jakosti výrobku“ až při případném podpisu smlouvy.

23. Závěrem zadavatel dodal, že se z výše uvedených důvodů nedomnívá, že by přistupoval k uchazečům o veřejnou zakázku nerovným způsobem a pozitivně diskriminoval uchazeče EURO-METALL Kft.

 

II. Průběh správního řízení

24. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

•  zadavatel, 
• navrhovatel.

25. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S472/2012/VZ-16004/2012/512/JMa ze dne 27. 8. 2012. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S472/2012/VZ-16007/2012/512/JMa z téhož dne stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 

26. S ohledem na obsah podaného návrhu ve vztahu k šetřenému případu získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto rozhodnutím č. j. ÚOHS-S472/2012/VZ-16294/2012/512/JMa ze dne 30. 8. 2012 nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

27. Navrhovatel doručil dne 3. 9. 2012 Úřadu „Oznámení o okolnostech svědčících o úmyslu zadavatele uzavřít smlouvu před rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže“, ve kterém doplňuje podaný návrh o skutečnosti, které nasvědčují tomu, že zadavatel upustil od svého záměru nečinit v rámci předmětného zadávacího řízení další úkony do doby, než Úřad rozhodne o návrhu, a že má zadavatel naopak zájem uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky i přesto, že je vedeno řízení. 

28. V souladu se zaslaným usnesením č. j. ÚOHS-S472/2012/VZ-16007/2012/512/JMa doručil zadavatel dne 5. 9. 2012 Úřadu „Protokol o otevírání obálek s nabídkami“ ze dne 3. 9. 2012, ze kterého vyplývá, že hodnotící komise nepřistoupila k otevírání obálek s nabídkami z důvodu doručení „Rozhodnutí o předběžném opatření“. Hodnotící komise také rozhodla pokračovat v dalším jednání ve vztahu k předmětné veřejné zakázce až po doručení konečného rozhodnutí Úřadu.

29. Dne 24. 9. 2012 a dne 7. 1. 2013 bylo navrhovateli umožněno nahlédnout do spisu správního řízení vedeného v předmětné věci.

 

III. Závěry Úřadu

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, když nedodržel postup stanovený v ustanovení § 147 odst. 8 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, neboť nesplnil povinnost uveřejnit úpravy v uveřejněném vyhlášení, týkající se požadavku na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu předložením „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaném ČD, a.s.“, a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona 

31. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 

32. Ustanovení § 17 písm. l) zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

33. Na základě ustanovení § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. 

34. Jak stanoví § 146 odst. 1 písm. b) zákona, je-li podle zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie.

35. Jak stanoví § 147 odst. 8 zákona, zadavatel může při respektování zásad uvedených v § 6 zákona provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle § 147 odst. 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

36. Postup při úpravě údajů v uveřejněném vyhlášení je uveden ve vyhlášce Ministerstva pro místní rozvoj č. 339/2010 Sb., o uveřejnění vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách (účinné do 30. 5. 2012), kde se v § 7 odst. 1 uvádí, že jestliže zadavatel požaduje v souladu s § 147 odst. 8 zákona úpravu uveřejněného vyhlášení, postupuje obdobně podle § 3 a 4 vyhlášky s tím, že znovu vyplní příslušný formulář a změní v něm údaje, které požaduje upravit (dále jen „vyhláška“).

37. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel v oznámení jednacího řízení s uveřejněním, jež je výzvou k doručení žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním a k prokázání splnění kvalifikace ve lhůtě pro doručování žádostí o účast, v bodě III.2.3. oznámení o zakázce uvedl ve vztahu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů, že požaduje předložit mimo jiné „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaného ČD, a.s.“.

38. Lhůtu pro doručení žádostí o účast stanovil zadavatel v bodu IV.3.4) oznámení zadávacího řízení stanovil do 15. 11. 2011.

39. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel dne 8. 11. 2011 žádost společnosti EURO-METALL Kft. o dodatečné informace. Žádost se týkala možnosti nahradit „Žádostí o vydání osvědčení o jakosti výrobku“, kterou podá uchazeč u zadavatele, „Osvědčení o jakosti výrobku“. Uvedená žádost byla zaslána e-mailem na adresu kontaktní osoby: Milan.Kuty@cdcargo.cz, jak byla zadavatelem uvedena v oddílu I.1) oznámení o zakázce.

40. K dotazu ze dne 8. 11. 2011 zaslanému dodavatelem EURO-METALL Kft., zadavatel v rámci lhůty pro podání žádostí o účast jmenovanému dodavateli dopisem č. j. 653/2011-O3 ze dne 9. 11. 2011 sdělil, že pro splnění kvalifikačních předpokladů lze doložit „Žádost o vydání Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaného ČD, a.s. (dále jen „Osvědčení o jakosti výrobku“). Jak zadavatel dodal, ověřenou kopii vydaného „Osvědčení o jakosti výrobku“ je však nutné předložit nejpozději před případným podpisem smlouvy na plnění veřejné zakázky. Tento požadavek zadavatel vyjádřil až následně v zadávací dokumentaci, v čl. 2.1. „Technické požadavky“, zasílané uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikačních předpokladů, společně s výzvou k podání nabídek ze dne 29. 5. 2012.

41. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dodatečné informace odeslal zadavatel přípisem na adresu právního zástupce dodavatele EURO-METALL Kft.; uvedené úpravy v uveřejněném vyhlášení však nebyly uveřejněny ve Věstníku veřejných zakázek, ani v Úředním věstníku Evropské unie (§ 146 odst. 1 písm. b) zákona), a provedení úpravy také nebylo oznámeno do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. 

42. Úřad v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace (§ 51 odst. 2 zákona). Kvalifikací se přitom rozumí způsobilost dodavatele realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit vždy v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení (§ 50 odst. 2 zákona). Podrobná specifikace těchto požadavků pak může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Zákon za podmínek uvedených v ustanovení § 40 odst. 6 a v § 147 odst. 8 dává zadavateli možnost provést v uveřejněném vyhlášení úpravy 

43. Úřad cituje v této souvislosti z rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs131/2007 ze dne 12. 5. 2008, kde soud uvádí, že „vycházeje z judikatury ESD dospěl k závěru o možné přípustnosti změny v zadávací dokumentaci, která není pouhým upřesněním zadávacích podmínek, tuto změnu je však nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové nebo oznámit její změnu takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potencionální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt“. Citované rozhodnutí Nejvyššího správního soudu se sice vztahuje k zadávacímu řízení realizovanému v režimu zákona č. 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uvedený názor soudu však má v rámci uplatnění zásad transparentnosti a nediskriminace v zadávacím řízení obecnou platnost i ve vztahu k zadávacímu řízení realizovanému podle zákona.

44. V šetřeném případě zadavatel provedl úpravy v zadávací dokumentaci, kterými podstatně zmírnil zadávací podmínky, a to zejména co se týče požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů. Prokázání jejich splnění, spolu s ostatním kvalifikačními předpoklady, je v jednacím řízení s uveřejněním (§ 29 zákona), ve kterém je předmětná veřejná zakázka zadávána, předpokladem pro možnost podání nabídek, a tedy i jednou z priorit dodavatele při jeho rozhodování o účasti v zadávacím řízení. Předmětnou změnu však zadavatel nezveřejnil v uveřejněném vyhlášení (§ 146 odst. 1 písm. b) zákona), ani neoznámil všem známým zájemcům s uvedením důvodu (§ 147 odst. 8 zákona).

45. Zmírnění zadávacích podmínek, resp. požadavků na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů, objektivně znamená rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, neboť snižuje úroveň způsobilosti, kterou musí pro účast v zadávacím řízení prokázat. V šetřeném případě do provedených změn zadávacích podmínek spadá i zmírnění zadavatelem požadovaného způsobu prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 zákona („Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaného ČD, a.s.“). Zadavatel původně vymezený požadavek na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu předložením Osvědčení o jakosti výrobku zmírnil, když připustil, že uzná tento kvalifikační předpoklad za prokázaný, bude-li přeložena také jen „Žádost o vydání Osvědčení o jakosti výrobku“, s tím, že originál či ověřenou kopii vydaného Osvědčení o jakosti výrobku dodavatel předloží nejpozději před případným podpisem smlouvy na plnění veřejné zakázky. Tento požadavek zadavatel vyjádřil až následně v zadávací dokumentaci, v čl. 2.1. „Technické požadavky“, zasílané uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikačních předpokladů, společně s výzvou k podání nabídek ze dne 29. 5. 2012.

46. Zadavatel však neprovedl úpravy v uveřejněném vyhlášení s tím, že byť jen podání „Žádosti o vydání „Osvědčení o jakosti výrobku“ je pro prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele dostačující. Tento požadavek zadavatel vyjádřil až následně v zadávací dokumentaci, zasílané uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikačních předpokladů, společně s výzvou k podání nabídek ze dne 29. 5. 2012 (§ 29 odst. 2, tj. druhá fáze jednacího řízení s uveřejněním). Zadavatel přitom ve vyjádření ze dne 17. 8. 2012 sám připouští, že jasně svůj požadavek na předložení „Osvědčení o jakosti výrobku“ definoval až v zadávací dokumentaci.

47. Dodavatel, který se o účasti v zadávacím řízení rozhodoval pouze na základě informací k veřejné zakázce zveřejněných zadavatelem v informačním systému a v Úředním věstníku EU, tedy neměl možnost předmětnou změnu zadávacích podmínek zvážit a případně reagovat žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním. Zadavatel tak nezveřejněním provedené úpravy, týkající se prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 zákona, způsobem, kterým mu ukládá zákon, nepřípustným způsobem omezil okruh možných dodavatelů veřejné zakázky, pro které mohla být tato skutečnost rozhodujícím momentem pro podání nabídky.

48. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v § 147 odst. 8 zákona, neboť úpravy v uveřejněném ohlášení byl povinen uveřejnit podle odst. 1 až 3 téhož ustanovení zákona, při respektování zásad stanovených v § 6 zákona. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť zmírnění požadavků na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů objektivně rozšiřuje možný okruh potencionálních dodavatelů, schopných prokázat požadovanou kvalifikaci a tedy i podat v zadávacím řízení nabídku, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a výslovně uvedl možnost prokázání předmětného kvalifikačního předpokladu rovněž prostřednictvím žádosti o vydání Osvědčení, podali by žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním i další zájemci, kteří mohli následně po prokázání splnění kvalifikace podat nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele.

49. Vycházeje z posouzení skutečností uvedených výše v odůvodnění Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení pochybil již při uveřejňování oznámení o zahájení zadávacího řízení, resp. při jeho úpravách, přičemž zjištěné skutečnosti mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Uvedenou situaci, vzhledem k tomu, že nabídky již byly podány, proto není možné napravit jiným způsobem, než uložením nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona spočívajícím ve zrušení předmětného zadávacího řízení.

 

IV. K návrhu navrhovatele na šetření dalších skutečností 

50. Ze shora uvedených důvodů dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup daný zákonem při stanovení zadávacích podmínek, když nesplnil povinnost uveřejnit úpravy v uveřejněném vyhlášení, týkající se požadavku na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu předložením „Osvědčení o jakosti výrobku na brzdové špalíky typů uvedených v Osvědčení o technické způsobilosti dodavatele vydaném ČD, a.s.“, a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům s uvedením důvodu. Nebylo tudíž nezbytné podrobit přezkumu další navrhovatelem namítané skutečnosti, neboť již shora popsaný postup zadavatele nebyl v souladu se zákonem; při existenci byť jen jednoho důvodu pro zrušení zadávacího řízení je posuzování důvodů dalších netřeba. Jednáním zadavatele mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

V. Uložení nápravného opatření

51. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

52. Jak vyplývá ze shora uvedených zjištění, postupoval zadavatel v zadávacím řízení v rozporu se zákonem při stanovení zadávacích podmínek uvedených v oznámení o zakázce, jakož i při doručení dodatečných informací k zadávacím podmínkám a jejich zveřejnění. Jelikož vadou trpí již samotné oznámení o zakázce, lze nápravy v daném případě dosáhnout pouze zrušením zadávacího řízení.

53. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

54. Pro úplnost Úřad uvádí, že § 84 odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona, pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

 

VI. K uložení úhrady nákladů řízení

55. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v ustanovení § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

56. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil předmětné zadávací řízení, uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno v bodě III. výroku tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000472.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

  

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží:

1. ČD Cargo, a.s., Jankovcova 1569/2c, 170 00 Praha 7 – Holešovice

2. Ing. Karel Macháček, Čejč 295, 696 14 Čejč, okres Hodonín

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy