číslo jednací: S42/2013/VZ-13235/2013/521/SWa

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 1. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245, 503 00 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 27. 1. 2013 Advokátní kanceláří Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s. r. o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „II. projekt vytváření území soustavy NATURA 2000 v Královéhradeckém kraji – 2.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 8. 2011 pod ev. č. 60064552 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 8. 2011 pod ev. č. 2011/S 165‑272860,

 

rozhodl takto:

 

I. 

Zadavatel – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245, 503 00 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona, když v bodu 4 zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a po dodavatelích požadoval zajištění různých samostatných služeb, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých služeb, avšak nikoliv dodávku všech služeb požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 27. 1. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

 

II. 

Zadavatel – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245, 503 00 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 citovaného zákona, když v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona v bodu 7.4 zadávací dokumentace požadoval, aby každá významná služba zahrnovala minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 27. 1. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

 

III. 

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245, 503 00 Hradec Králové – ukládá

 

pokuta ve výši 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245, 503 00 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 27. 1. 2013 Advokátní kanceláří Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s. r. o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „II. projekt vytváření území soustavy NATURA 2000 v Královéhradeckém kraji – 2.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 8. 2011 pod ev. č. 60064552 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. 8. 2011 pod ev. č. 2011/S 165‑272860 (dále jen „veřejná zakázka“).

 

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným zadávacím řízením. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

 

3. Zadavatel se v souladu s § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností Centrum EP, IČO 71218840, se sídlem Soukenická 54, 500 03 Hradec Králové.

 

4. Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 4 zadávací dokumentace příprava na vyhlášení, vyhlášení a označení 21 evropsky významných lokalit, konkrétně:

· zpracování návrhu plánu péče včetně inventarizačního průzkumu zaměřeného na výskyt zvláště chráněných druhů živočichů a rostlin,

· zpracování návrhu na vyhlášení zvláště chráněného území (evropsky významné lokality) a současně zpracování návrhu zřizovacího předpisu,

· geodetické zaměření a podklady pro zápis do katastru nemovitostí,

· označení hranic zvláště chráněných území,

· účast na jednáních za účelem zpracování a projednání návrhů plánů péče s dotčenými obcemi a vlastníky pozemků a poskytnutí veškeré potřebné součinnosti při vypořádávání připomínek,

· zajištění vyhotovení informačních brožur.

 

5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12. 12. 2011 vyplývá, že nabídku na plnění veřejné zakázky podali 3 dodavatelé. Zadavatel z důvodu nesplnění technických kvalifikačních předpokladů vyloučil 2 z uchazečů o veřejnou zakázku a dne 19. 12. 2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče ŠINDLAR s. r. o., IČO 26003236, se sídlem Na Brně 372/2a, 500 06 Hradec Králové (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 27. 1. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

 

6. Úřad získal podezření, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v rámci veřejné zakázky poptával vyhotovení plánů péče včetně inventarizačních průzkumů, geodetické vytyčení hranic spolu s vyznačením hranic v terénu a vyhotovení informačních brožur, čímž mohlo dojít k omezení okruhu potencionálních dodavatelů. Úřad dále nabyl pochybnosti o souladu postupu zadavatele s § 6 a § 56 odst. 7 písm. c) zákona při stanovení požadavku na prokázání seznamu významných služeb, když zadavatel uvedl, že každá významná služba musí zahrnovat minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu.

 

7. Vzhledem k existenci pochybností o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

 

II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

 

8. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

 

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S42/2013/VZ-1096/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 18. 1. 2013, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S42/2013/VZ-1125/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

10. Dne 12. 2. 2013 Úřad umožnil Mgr. Tereze Neumanové, advokátce, Advokátní kancelář Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s. r. o., IČO 27532640, se sídlem Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové, nahlédnout do spisu správního řízení.

 

11. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S42/2013/VZ-2873/2013/521/SWa ze dne 14. 2. 2013 na žádost zadavatele ze dne 6. 2. 2013 prodloužil lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S42/2013/VZ-1125/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013.

 

III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE

 

12. Zadavatel vyjádřil své stanovisko dopisem ze dne 6. 2. 2013, který Úřad obdržel dne 7. 2. 2013. Zadavatel má za to, že zadávací podmínky nebyly nastaveny diskriminačně, nýbrž přiměřeně s ohledem na požadovaný výstup plnění, tj. na kvalitně zpracované podklady pro vyhlášení zvláště chráněných území. Při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky vycházel zadavatel z cíle zadávacího řízení, tj. vyhlášení 21 zvlášť chráněných území v určeném časovém období. Předmět plnění veřejné zakázky proto vymezil tak, že pokrýval všechna dílčí plnění, která jsou nezbytná k tomu, aby bylo možné konkrétní zvláště chráněné území v určené době vyhlásit. Jednotlivá dílčí plnění jsou sice relativně samostatná, avšak současně jde o plnění úzce na sebe navazující a vzájemně podmíněná. Pro dosažení co nejlepšího výsledku je žádoucí velmi úzká a operativní spolupráce zpracovatelů jednotlivých dílčích plnění, a to pokud možno co nejméně formalizovaným způsobem. Výstupy jednotlivých plnění lze v takovém případě průběžně upravovat a doplňovat s ohledem na požadavky na plnění navazujících dílčích plnění a na požadavky na celkový výsledek plnění. Zadavatel se zahrnutím všech požadovaných dílčích plnění do jediné veřejné zakázky vyhnul přehnaným požadavkům na formalizaci procesu zpracování jednotlivých dílčích plnění a formu výstupů, a naopak mohl přenést více požadavků na obsah plnění, a to jak na úrovni jednotlivých dílčích plnění, tak na úrovni celku.

 

13. Zadavatel uvádí, že při vymezení předmětu plnění bral v potaz ustálenou rozhodovací praxi soudů a Úřadu, mimo jiné rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 37/2008‑206 ze dne 29. 9. 2009. Podle těchto rozhodnutí se zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, rozumí i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. V případě řešené veřejné zakázky jsou splněna všechna hlediska, podstatná a pro zadavatele klíčová je však funkční a zejména technologická souvislost. Jednotlivá dílčí plnění lze efektivně realizovat, pokud se alespoň částečně časově překrývá jejich realizace. Při takovém způsobu provádění jednotlivých dílčích plnění lze dosáhnout toho, aby zpracovatel mohl zasáhnout a přiměřeně upravit (dopracovat) předchozí plnění podle požadavků navazujícího plnění. Nejde přitom jen o řešení případných nedostatků, ale spíše o dosažení vyšší kvality celkového plnění, kdy v průběhu zpracování navazujících dílčích plnění vznikne potřeba zasáhnout do plnění předchozího. Pokud by byla jednotlivá plnění zadávána samostatně a byla tedy prováděna odlišnými subjekty, každým zodpovědným pouze za svůj omezený dílčí úsek, pak by byla takováto koordinace prakticky vyloučena. Při zadání všech dílčích a vzájemně souvisejících plnění v jediné veřejné zakázce je vzájemná koordinace prací jednotlivých dílčích plnění v plném rozsahu přenesena na zhotovitele, který je odpovědný za celek.

 

14. Zadání všech dílčích plnění v rámci jediné veřejné zakázky pro zadavatele znamená, že nebude muset klást takové formální nároky na zpracování jednotlivých dílčích plnění, nebude muset vytvářet komplikované kontrolní mechanizmy výstupů jednotlivých plnění, ani nebude muset do smluv složitě včleňovat právo na úpravy jinak formálně bezvadných výsledků s ohledem na potřeby subjektů navazujících plnění, které nastanou až v průběhu jejich realizace. Zvolený způsob zadání rovněž znamená, že bude předmět plnění realizován dříve, protože nebude nutné všechna dílčí plnění (nezbytná navazující plnění) zpracovat a formálně úplně dokončit před zahájením navazujícího plnění, ale naopak bude možné ponechat prostor pro jejich paralelní dokončování (finalizaci) s ohledem na výsledek celé veřejné zakázky. Zadavatel je toho názoru, že kontrolní mechanizmy by zbytečně zvyšovaly náklady na realizaci jednotlivých dílčích plnění, protože jejich zpracovatelé by si do nabídkové ceny museli zakalkulovat riziko přepracování výstupů. Stejně tak by narostly i formální požadavky na výstupy dílčích plnění. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S556,562/2011/VZ ze dne 28. 2. 2012, ve kterém Úřad posoudil vzájemně nikoli bezprostředně související plnění jako jednotlivá dílčí plnění jediné veřejné zakázky právě s ohledem na jejich technologickou souvislost.

 

15. Zadavatel si vyžádal pro zhodnocení zvoleného postupu vyjádření občanského sdružení DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie, IČO 26648881, se sídlem Emy Destinové 395, 370 05 České Budějovice (dále jen „DAPHNE ČR– Institut aplikované ekologie“)[2]. Zadavatel uvádí, že ze zaslaného stanoviska ze dne 19. 2. 2013 mj. vyplývá, že i podle názoru DAPHNE ČR – Institutu aplikované ekologie spolu všechny poptávané služby skutečně úzce souvisí. Stanovisko potvrzuje i to, že jednotlivá plnění se vzájemně doplňují a maximálně kvalitních výstupů lze dosáhnout při velmi úzké koordinaci provádění jednotlivých plnění a současně při zachování možnosti vrátit se v průběhu provádění navazujících plnění o krok zpět za účelem upřesnění nebo úpravy výstupů z předchozího plnění. DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie sice upozorňuje, že stejných výsledků lze dosáhnout i jinými prostředky, nicméně ty znamenají výrazně zvýšené nároky na čas, objem práce zaměstnanců zadavatele a nutnost vzniku víceprací v důsledku toho, že subjekty pracují odděleně.

 

16. Zadavatel zdůrazňuje, že jeho zájmem bylo, aby byla odpovědnost za výsledek přenesena na dodavatele a nemusel sám zajišťovat rozsáhlé koordinační činnosti. Zadavatel navíc potřeboval dokončit práce do konce srpna 2013, aby splnil svou povinnost vyplývající z § 45c odst. 5 zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon o ochraně přírody“) podle kterého příslušné orgány ochrany přírody provedou vyhlášení zvláště chráněných území nejpozději do 6 let od přijetí lokality do evropského seznamu. Tato lhůta přitom uplyne v únoru 2014 (časovou rezervu zadavatel ponechal na smlouvou předvídané prodloužení termínu dokončení v důsledku zdržení při projednávání záměrů, zejména v důsledku nesouhlasů vlastníků pozemků). Zadavatel si byl přitom z předchozích zakázek vědom, že stihnout tento termín bude velmi náročné a s ohledem na to bylo zcela klíčové i hledisko časové, které by v případě rozdělení zakázky nebylo podle názoru zadavatele splnitelné. Plnění jsou navzájem podmíněná. Pokud by je zadával odděleně, v zásadě by zadavatel musel vyčkat na dokončení první části, aby byl schopen ve všech podrobnostech nadefinovat zadání druhé části za účelem zachování stejných podmínek pro všechny soutěžitele a neposkytnutí neodůvodněné výhody subjektu, který by se podílel na zpracování první části. DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie sice uvádí, že preferuje oddělené zadání, avšak důvody, které vedly zadavatele ke sloučení, považuje za relevantní. Zadavatel podotýká, že stejně postupoval při zadání obdobných veřejných zakázek rovněž Jihočeský kraj ve veřejné zakázce „Implementace Natura 2000 v Jihočeském kraji 2009‑2012“ a kraj Vysočina při zadávání veřejné zakázky na služby „Implementace soustavy Natura 2000 – Vysočina“.

 

17. Zadavatel má za to, že minimální úroveň splnění technických kvalifikačních předpokladů byla zvolena přiměřeně předmětu plnění veřejné zakázky, a to jak s ohledem na rozsah jednotlivých dílčích plnění, tak na jejich hodnotu. Při nahlížení do spisu zadavatel zjistil, že Úřad v rámci šetření podnětu oslovil dodavatele, kteří si vyžádali zadávací dokumentaci, avšak nepodali nabídku. Dvě z oslovených společností se vyjádřily tak, že nebyly schopny splnit technické kvalifikační předpoklady. Další dvě společnosti se vyjádřily tak, že by v případě úspěchu v zadávacím řízení nebyly schopny z kapacitních důvodů předmět veřejné zakázky splnit. Pro tyto dvě společnosti tedy nebyla minimální úroveň splnění technických kvalifikačních předpokladů nepřiměřená, avšak pro vlastní plnění neměly dostatek volných kapacit. Zadavatel se domnívá, že z provedeného šetření nelze učinit závěr, že minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů byla nepřiměřená a příliš přísná.

 

18. Zadavatel zdůraznil, že kvalifikační předpoklady vždy představují jakési síto, kterým projde pouze omezený okruh potenciálních uchazečů, kteří by jinak mohli být schopni předmět veřejné zakázky splnit. Tímto způsobem je zadavatel oprávněn vybrat si takový subjekt, který bude nejlépe schopen splnit požadavky, které klade zadavatel na předmět plnění. Pokud je zadavatel ze zákona oprávněn stanovit si určitá kritéria pro výběr uchazečů (kvalifikační předpoklady), vždy bude vybírat mezi potenciálními uchazeči pouze některé, a bude tak nucen některé potenciální uchazeče z plnění veřejné zakázky vyloučit. V tomto případě je však zjevné, že minimálně jeden uchazeč (vybraný uchazeč) byl schopen kvalifikační předpoklady splnit a minimálně dva další uchazeči by byli rovněž schopni kvalifikaci splnit, avšak s ohledem na svou volnou kapacitu se rozhodli nabídku nepodat. Jejich rozhodnutí neúčastnit se zadávacího řízení však nelze klást k tíži zadavateli a současně z něho nelze dovozovat, že snad byla hospodářská soutěž vyloučena. Zadavatel při stanovení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů vycházel ze své znalosti trhu a okruhu potenciálních uchazečů, kteří by měli být schopni nabídku za daných podmínek předložit. Podle informací zadavatele existují v České republice vyjma vybraného uchazeče ještě minimálně 4 dodavatelé, kteří by byli schopni prokázat kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Podle přesvědčení zadavatele tedy nedošlo ani k potenciálnímu vyloučení hospodářské soutěže. Nastavení minimální úrovně splnění technických kvalifikačních předpokladů bylo možné hodnotit jako přísné, avšak nikoli nepřiměřené nebo diskriminační. Zadavatel dále zdůraznil, že každý z potenciálních uchazečů měl možnost zajistit si chybějící kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele.

 

19. S ohledem na výše uvedené má zadavatel za to, že by mělo být správní řízení zastaveno, protože v předmětném zadávacím řízení nedošlo k porušení zákona.

 

IV. STANOVISKO DAPHNE ČR

 

20. DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie ve stanovisku ze dne 19. 2. 2013, které předložil zadavatel společně se svým vyjádřením, uvádí, že všechny služby poptávané v rámci veřejné zakázky spolu skutečně úzce souvisí a jejich zpracování jedním týmem může zadavateli ušetřit práci a případně i finanční prostředky v souvislosti se specifickými požadavky plynoucími ze zkušeností se zpracováním dílčích částí a nutností jejich začlenění do částí ostatních. DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie souhlasí s tvrzením zadavatele, že jednotlivá plnění se vzájemně doplňují a maximálně kvalitních výstupů lze dosáhnout pouze při velmi úzké koordinaci provádění jednotlivých plnění a současně při zachování možnosti vrátit se v průběhu provádění navazujících plnění o krok zpět za účelem upřesnění nebo úpravy výstupů z předchozího plnění. Polemizuje však se slovem „pouze“, protože stejných výsledků lze docílit při dobrém nastavení smluv, v delším časovém horizontu, při vyšším zatížení zaměstnanců zadavatele a při navýšení nákladů nutných pro zaplacení víceprací  plynoucích z dílčích výsledků ostatních zpracovávaných částí v případě rozdělení předmětu plnění na více dílčích zakázek. Současně však DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie upozorňuje, že z pohledu zpracovatele inventarizačních průzkumů a plánů péče upřednostňuje rozdělení na více dílčích zakázek, neboť tento postup zvyšuje možnost vítězství specialistů na dílčí odborné otázky. Také tvoření konsorcií biologicky a geodeticky zaměřených organizací nemusí svést dohromady nejlepší odborníky, kteří by naopak měli šanci na úspěch při rozdělení zakázky.

 

21. Nastavení kvalifikačních předpokladů, kde zadavatel požadoval mimo jiné prokázání realizace komplexní zakázky zahrnující návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu, považuje DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie za relativně přísné, zejména z důvodu nedostatku případných uchazečů, kteří by tato kritéria mohli splnit. V rámci konsorcia není problémem sdružit společnosti, které společně prokážou uvedené dílčí reference, ale takto komplexní projekty jsou na území České republiky dosud výjimečné.

 

22. Na základě výše uvedeného považuje DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie důvody, které vedly zadavatele k nastavení předmětu plnění zakázky, za relevantní, přestože z pohledu zpracovatele upřednostňuje jiný přístup. Ke stanovení požadavku na referenční zakázky se DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie nemůže vyjádřit, protože nemá přehled o počtu subjektů, které by tato kritéria byly schopny naplnit.

 

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

 

23. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

 

K výroku I. rozhodnutí

 

24. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

 

25. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

 

26. Podle § 98 odst. 1 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

 

27. Zadavatel vymezil a v bodu 4 zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky následovně:

(začátek citace) „4. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky

Jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku na služby zadávanou dle zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách v platném znění.

Předmětem projektu je příprava na vyhlášení, vyhlášení a označení 21 evropsky významných lokalit (EVL, budoucích zvláště chráněných území) v Královéhradeckém kraji, v okresech Hradec Králové, Jičín, Náchod, Rychnov nad Kněžnou, Trutnov, v rozsahu žádosti o poskytnutí podpory z Operačního programu Životní prostředí, výzva č. 14 (ID projektu: 1590216). Podrobnější informace o lokalitách lze nalézt na www.natura2000.cz

 

 

4.1 Zpracování návrhu plánu péče s náležitostmi dle § 38 zákona č. 114/1992 Sb. a § 1 a násl. vyhlášky č. 64/2011 Sb. Součástí plánu péče bude také inventarizační průzkum zaměřený na výskyt zvláště chráněných druhů živočichů a rostlin ve smyslu § 48 zákona č. 114/1992 Sb.

4.2 Zpracování návrhu na vyhlášení zvláště chráněného území (evropsky významné lokality) dle § 40 zákona č. 114/1992 Sb. a § 4 a násl. vyhlášky č. 64/2011 Sb. a současně zpracování návrhu zřizovacího předpisu. Dále identifikace vlastníků pozemků ve zvláště chráněném území a ochranném pásmu (pro fyzické osoby bude uvedeno zejména: jméno, příjmení, adresa, datum narození; u právnických osob bude uvedeno zejména: název, sídlo, IČ).

4.3 Geodetické zaměření a podklady pro zápis do katastru nemovitostí.

Geodetické zaměření a vytyčení hranic navrhovaných zvláště chráněných území (dále „ZCHÚ") se bude řídit příslušnými ustanoveními vyhlášky č. 26/2007 Sb., katastrální vyhlášky, v platném znění. Stabilizace hranic ZCHÚ bude v průběhu procesu vyhlášení zvláště chráněných území provizorní a bude bezprostředně po vyhlášení ZCHÚ nahrazena trvalým označením vybraných lomových bodů v souladu s vyhláškou č. 64/2011 Sb. (další specifikace viz bod 4.4 této zadávací dokumentace). Požadovaným výstupem geodetických prací bude záznam podrobného měření změn ve smyslu § 76 vyhlášky č. 26/2007 Sb. (provizorní stabilizace lomových bodů bude provedena dřevěnými kolíky s červeným lemem na horním okraji) a zákres hranic v mapových podkladech podle § 11 a následujících vyhlášky č. 64/2011 Sb.

4.4 Označení hranic ZCHÚ

Bezprostředně po nabytí účinnosti příslušných zřizovacích předpisů (nařízení Rady Královéhradeckého kraje) budou hranice nově vyhlášených ZCHÚ vyznačeny v terénu způsobem odpovídajícím ustanovení § 10 a násl. vyhlášky č. 64/2011 Sb.

K označení hranic budou používány následující typy objektů:

a) pruhové značení na stromech v lesních porostech a souvislé stromové vegetaci rostoucí mimo les,

b) pruhové značení na dřevěných sloupcích (hranol smrk nebo modřín 15 x 15 x 200 cm) upevněných vruty na kovovém plochém držáku (o tloušťce kovu 10 mm, šířce 8 cm), který bude zabetonován do hloubky 50 cm do terénu; dřevěné sloupky budou opatřeny nátěrem – lazurovacím lakem (odstín ořech nebo mahagon) ve 2 vrstvách.

c) tabule dle § 10 vyhlášky č. 64/2011 Sb., a to v počtu dle velikosti lokalit (min. 5 či 20 ks v každé lokalitě).

4.5 Účast na jednáních za účelem zpracování a projednání návrhů plánů péče s dotčenými obcemi a vlastníky pozemků a poskytnutí veškeré potřebné součinnosti při vypořádávání připomínek.

4.6 Zajištění vyhotovení informačních brožur

V rámci projektu budou vydány informační brožury pro vyhlašované lokality a zároveň i pro 16 lokalit vyhlašovaných v předchozí etapě průběhu implementace území soustavy NATURA 2000 (Nadslav, Lukavecký potok, Červená Třemešná – rybník, Rybník Smrkovák, Bystřice, Vražba, Kanice – lesní rybník, Chlumec – Karlova Koruna, Zadní Machová, Kačerov, Opočno, Rybník Spáleniště, Uhřínov – Benátky, Březinka, Žaltman, Stará Metuje), tj. celkem 37 lokalit – v nákladu 100 ks brožury pro každou lokalitu.

Vyhotovení informačních brožur zahrnuje rovněž grafický návrh a zajištění tisku brožur. Brožury budou v jednotném grafickém provedení – v oboustranném barevném tisku formátu A3 s třemi přehyby. Brožury budou obsahovat fotodokumentaci, mapku se zákresem lokality, základní informace o předmětu ochrany, základní informace o území NATURA 2000 a kategorii vyhlašovaného zvláště chráněného území.

V brožuře budou užita loga dle pravidel dostupných na adrese www.opzp.cz/sekce/400/loqa-a-bannery-ke-stazeni/ a logo Královéhradeckého kraje“ (konec citace)

 

28. Zadavatel v bodu II.1.8) oznámení o zakázce nepřipustil rozdělení zakázky na části, uchazeči tedy mohli podávat pouze nabídky na celý předmět veřejné zakázky.

 

29. Z obsahu zadávací dokumentace vyplývá, že v prověřované zakázce spolu jednotlivé skupiny poptávaných služeb podle jejich povahy bezprostředně nesouvisí. Předmět veřejné zakázky lze podle věcného charakteru rozdělit do tří relativně samostatných okruhů:

· přípravná (biologická) část zahrnující zpracování návrhu plánu péče včetně inventarizačního průzkumu a zpracování návrhu na vyhlášení zvláště chráněného území,

· realizační (geodetická) část zahrnující geodetické zaměření a označení hranic zvláště chráněných území v terénu, a

· následná informační část spočívající v zajištění vyhotovení informačních brožur.

Je zřejmé, že předmět veřejné zakázky je koncipován široce, neboť v sobě zahrnuje poskytování odlišných druhů služeb, které jsou schopni poskytovat různí dodavatelé, a tudíž je lze poptávat samostatně. Tento závěr ostatně nezpochybnil ve svém vyjádření ani sám zadavatel.

 

30. Má-li být s ohledem na shora uvedená skutková zjištění hodnoceno, zda postup zadavatele není diskriminační, pak jde v posuzovaném případě o zodpovězení otázky, zda navenek stejný postup ve vztahu ke všem dodavatelům, jenž se v daném případě může projevovat týmž (jednotným) vymezením předmětu veřejné zakázky, nevylučuje ze soutěže o veřejnou zakázku ty dodavatele, kteří by ve výsledku mohli plnění poptávané zadavatelem, bylo-li by poptáváno odděleně, splnit za podmínek efektivní soutěže. Podmínkou tu pochopitelně je, aby takové oddělené plnění bylo vůbec možné.

 

31. K významu § 6 zákona v souvislosti s problematikou skryté diskriminace se ve svém rozhodnutí č. j. 1 Afs 20/2008‑152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil i Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že (začátek citace) „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ (konec citace)

 

32. Posouzením otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a naopak, tj. kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se mimo jiné zabýval Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 37/2008‑206 ze dne 23. 9. 2009. Zde dospěl k závěru, že pro zodpovězení této otázky je třeba vystačit s obecným pravidlem, podle něhož jde-li o plnění svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Nejvyšší správní soud pak v rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006-69 ze dne 27. 6. 2008 uvedl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku dále uvedl, že v případě, kdy funkční hledisko nelze s ohledem na charakter veřejné zakázky aplikovat, přichází namísto něho v úvahu hledisko věcné, které je pak zpravidla pro posouzení této otázky rozhodující.

 

33. V šetřeném případě tvoří předmět veřejné zakázky, co do věcného charakteru plnění, různé druhy služeb (viz odstavec 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem veřejné zakázky tedy není plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Z věcného hlediska se tedy jedná o více samostatných plnění, byť jsou poptávány na stejném území a v časové souslednosti. Zadavatel ve svém vyjádření připouští, že v rámci veřejné zakázky byly poptávány služby, které mohly být zadány samostatně, ale odvolává na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu a akcentuje zejména funkční a technologickou souvislost dílčích plnění, která spočívá v úzké provázanosti jednotlivých plnění, jejichž výstupy je nutné vzájemně koordinovat. Zadavatel dále uvedl, že poptávku služeb v rámci jedné veřejné zakázky zvolil mimo jiné z důvodu, aby odpovědnost za koordinaci výstupů z plnění jednotlivých částí přenesl na dodavatele a nemusel vytvářet komplikované kontrolní mechanizmy a zvyšovat náklady na straně zadavatele. Z vyjádření DAPHNE ČR – Institutu aplikované ekologie, které předložil zadavatel, přitom vyplývá, že stejných výsledků, jaké zamýšlel zadavatel zadáním jedné společné zakázky, lze dosáhnout i jinými prostředky, tj. nastavením smluvních podmínek, zvýšením nároků na čas a objem práce zaměstnanců zadavatele a navýšením nákladů na vícepráce. DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie dále uvádí, že z odborného hlediska preferuje zadání více samostatných zakázek, které zvyšuje možnost účasti specialistů na dílčí odborné otázky.

 

34. Úřad k tvrzení zadavatele konstatuje, že případná vyšší administrativní náročnost a s tím i spojené vyšší náklady na straně zadavatele, které by se samostatným zadáním jednotlivých dílčích plnění mohly být spojeny, není důvodem, který by ospravedlňoval omezení konkurence. Současně je pravděpodobné, že by se v případě samostatného zadávání jednotlivých skupin poptávaných služeb rozšířil okruh vzájemně si konkurujících dodavatelů, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky než vybraný uchazeč. Ke stejnému závěru dospěl i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 7/2010‑135 ze dne 2. 3. 2010 v případě, kdy posuzoval možnost rozdělení veřejné zakázky na části: (začátek citace) „Pokud by pak žalovaný shledal, že jediným důvodem, pro který zadavatel veřejnou zakázku nerozdělil, byla tvrzená úspora finančních prostředků při zadávání veřejné zakázky, bude třeba, aby vážil na jedné straně hospodárnost při zadávání veřejných zakázek a na druhé straně otevřenost zadávacího řízení více dodavatelům. Soud k tomu dodává, že v obecné rovině je třeba při tomto střetu dát přednost větší otevřenosti zadávacího řízení. Jednak je tak dodržena zásada zákazu diskriminace, neboť nedochází k omezení hospodářské soutěže dodavatelů. Navíc větší množství dodavatelů zásadně přináší větší konkurenci a v důsledku toho také výhodnější nabídkové ceny vztahující se k jednotlivým dílčím plněním, a tedy v konečném důsledku úsporu finančních prostředků. V obecné rovině tak platí, že případná vyšší administrativní a logistická náročnost, která by s rozdělením veřejné zakázky na části a s umožněním podávání nabídek na jednotlivé části mohla být spojena, by neměla být důvodem, který by ospravedlňoval případné omezení konkurence.“ (konec citace)

 

35. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvedl, že ke společnému zadání poptávaných služeb ho vedla i povinnost vyplývající z § 45c odst. 5 zákona o ochraně přírody a krajiny, podle kterého měl povinnost vyhlásit zvláště chráněná území nejpozději do 6 let od přijetí lokality do evropského seznamu. Úřad se domnívá, že lhůta 6 let pro vyhlášení zvláště chráněných území poskytovala dostatečný časový prostor, aby mohla být vyhlášena samostatná zadávací řízení na jednotlivá navazující dílčí plnění. Zadavatel uvedl, že tato lhůta uplyne v únoru 2014, počala tedy běžet již v roce 2008, přičemž zadavatel zahájil zadávání předmětné veřejné zakázky až v roce 2011, tedy po uplynutí poloviny zákonem stanovené lhůty. Úřad dodává, že pokud se zadavatel dostal do situace, že z nějakých důvodů nemohl zahájit zadávání poptávaných služeb dříve tak, aby stihnul v šestileté lhůtě zadat samostatně jednotlivá navazující dílčí plnění, mohl využít alespoň institutu rozdělení veřejné zakázky na části a současně umožnit dodavatelům podávat nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky podle § 98 odst. 3 zákona.

 

36. I když zákon explicitně nestanoví, že by v určitých případech měl zadavatel povinnost veřejnou zakázku rozdělovat, je třeba uvést, že je-li zadavatel povinen postupovat vždy tak, aby neporušoval § 6 zákona, který zakotvuje mimo jiné shora uvedenou základní zásadu, pak pokud by určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového způsobu využít a naopak je povinen nalézt postup jiný, byť jej zákon konkrétně nepředepisuje. V rozhodnutích Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 a ve věci sp. zn. 2 Afs 59/2010 ze dne 18. 1. 2011 bylo uzavřeno, že takovým postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 zákona. I kdyby bylo plnění důvodně zadáváno jako jediná veřejná zakázka, připouštěla-li by povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části, bylo by podle uvedené judikatury namístě, aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že zákon jeho využití výslovně neukládá. Je totiž signifikantní, že v opačném případě by totiž zadavatel omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 zákona, jak tomu je právě i v posuzované věci.

 

37. Názor Úřadu, že předmět veřejné zakázky byl koncipován zadavatelem příliš široce, když zahrnoval více samostatných dílčích plnění, potvrzuje i množství podaných nabídek. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že si zadávací dokumentaci vyzvedlo celkem 9 dodavatelů, přičemž nabídku podali pouze 3 uchazeči. Tedy pouze 3 dodavatelé byli schopni nabídnout plnění rozsáhlého předmětu veřejné zakázky, přičemž všichni využili k pokrytí jedné nebo více relativně samostatných částí plnění subdodavatele. Žádný z dodavatelů, kteří podali nabídku, tedy nebyl schopen poskytnout plnění celého předmětu veřejné zakázky.

 

38. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010 mimo jiné uvedl, že (začátek citace) „v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. … Právě popsané diskriminaci by pak bylo možno podle názoru soudu zabránit buď tím, že by zadavatel plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, poptával ve více veřejných zakázkách, případně tím, že by veřejnou zakázku rozdělil a umožnil podávání nabídek i na její jednotlivé části.“ (konec citace)

 

39. Jestliže tedy zadavatel, byť podle svého vlastního rozhodnutí, poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samotném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů (jak ostatně konstatoval zadavatel a stejný závěr vyplynul i ze stanoviska DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie), zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně (tento fakt v daném případě může plynout už z toho, že na trhu podle tvrzení zadavatele i DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie, na jejíž stanovisko zadavatel odkazoval) existuje vyšší počet dodavatelů, kteří poskytují tato jednotlivá plnění), pak takový postup lze kvalifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.

 

40. Z uvedeného plyne, že v důsledku široce vymezeného předmětu šetřené veřejné zakázky podalo nabídku méně dodavatelů, než by tomu bylo v situaci, kdyby jednotlivá plnění byla poptávána samostatně, případně kdyby byla veřejná zakázka alespoň rozdělena na části a dodavatelům bylo umožněno podávat nabídky i na jednotlivé části veřejné zakázky v souladu § 98 odst. 3 zákona. Široce vymezený předmět veřejné zakázky způsobil skrytou diskriminaci, v důsledku které došlo k omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli. V tomto případě byli diskriminováni ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. V důsledku tohoto postupu zadavatele mohli být někteří dodavatelé předem vyloučeni z možnosti účastnit se předmětného zadávacího řízení. Pokud by zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky v rozporu se zákonem, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z následně podaných nabídek mohla být ekonomicky výhodnější. Uvedený postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

41. Úřad doplňuje, že argumentace zadavatele odkazem na jiná zadávací řízení zadavatelů Jihočeský kraj a Kraj Vysočina není pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce relevantní, neboť každé zadávací řízení je třeba posuzovat samostatně s ohledem na okolnosti konkrétního případu; předmětem přezkumu správního řízení je šetřená veřejná zakázka, nikoli zadávací řízení zmiňovaná zadavatelem. Sama skutečnost, že jiní zadavatelé postupovali při zadávaní obdobné zakázky stejně jako zadavatel v šetřeném případě, neznamená, že takový postup je v souladu se zákonem. Nad rámec lze k této námitce uvést, že z údajů zveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že většina zadavatelů z řad krajů (např. Jihomoravský kraj, Karlovarský kraj, Ústecký kraj, Zlínský kraj) zvolila pro realizaci obdobného záměru oddělené zadání inventarizačních průzkumů a plánů péče v jednom zadávacím řízení a geodetických prací v navazujícím zadávacím řízení. Stejný postup pak zvolila i Agentura ochrany přírody a krajiny České republiky.

42. Rovněž odkaz zadavatele na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S556,562/2011/VZ Úřad je nepřiléhavý, neboť v uvedeném případě se jednalo o úklid a odvoz odpadu z nemocničního zařízení, kde docházelo k plnění služeb současně, a byla tak nutná kooperace jednotlivých pracovníků dodavatele za účelem zajištění plynulé návaznosti služeb. V šetřeném případě však mohou být jednotlivá dílčí plnění realizována s časovým odstupem, který podle názoru Úřadu neovlivní kvalitu výstupů z jednotlivých částí zakázky. Závěry učiněné Úřadem v rozhodnutí ve věci sp. zn. S556,562/2011/VZ tedy nelze bez dalšího s ohledem na okolnosti konkrétního případu aplikovat na postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce.

 

43. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a po dodavatelích požadoval zajištění různých samostatných služeb, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých služeb, avšak nikoliv dodávku všech služeb požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

K výroku II. rozhodnutí

 

44. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

 

45. Podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

 

46. Podle § 56 odst. 7 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

 

47. Zadavatel v bodu 7.4 stanovil požadavky k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona takto:

(začátek citace) „7.4    Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 zákona

K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče zadavatel požaduje:

a) seznam alespoň 10 významných služeb realizovaných v posledních třech letech s uvedením identifikace dotčeného zvlášť chráněného území, rozsahu (hodnoty) a doby poskytnutí. Za významnou službu je považováno zpracování úplných podkladů pro potřeby vyhlášení zvláště chráněných území. Každá významná služba zahrnovala minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu. Souhrnná hodnota všech dokládaných významných služeb musí činit alespoň 10.000.000 Kč bez DPH. Součástí seznamu významných služeb bude pro každou významnou službu uvedení jejich rozsahu a doby poskytnutí; dále přílohou tohoto seznamu musí být:

· osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

· osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli,

· čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle předchozího bodu od této osoby získat z důvodu spočívajících na její straně.“ (konec citace)

 

48. Zadavatel v bodu 7.4 zadávací dokumentace k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval předložení seznamu 10 významných služeb, přičemž požadoval, aby každá významná služba zahrnovala minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo 9 dodavatelů, přičemž 3 z nich podali kvůli znění citovaného kvalifikačního předpokladu žádost o dodatečné informace s dotazem, zda mohou být předloženy reference zvlášť na jednotlivá dílčí plnění. Zadavatel v rámci poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám dodavatelům sdělil, že za významnou službu bude považovat zpracování úplných podkladů pro potřeby vyhlášení zvláště chráněných území, které musí zahrnovat současně všechna požadovaná dílčí plnění. Zadavatel dále připustil prokazování částí tohoto kvalifikačního předpokladu subdodavatelem, avšak trval na požadavku, že referenční zakázky doložené zvlášť na jednotlivé dílčí etapy se musí týkat vždy téhož územního celku. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 3 uchazeči, přičemž 2 z nich byli vyloučeni mimo jiné pro nesplnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu, že předložené referenční zakázky na dílčí služby se nevztahovaly k témuž územnímu celku. Předmětný kvalifikační předpoklad splnil pouze vybraný uchazeč, který v minulosti realizoval obdobnou veřejnou zakázku pro zadavatele a ke splnění kvalifikace předložil osvědčení vydaná zadavatelem.

 

49. S ohledem na tuto skutečnost si Úřad v rámci šetření veřejné zakázky před zahájením správního řízení vyžádal od 6 dodavatelů, kteří si u zadavatele vyzvedli zadávací dokumentaci, ale nepodali nabídky, dopisem ze dne 6. 4. 2012 sdělení, z jakých důvodů se nezúčastnili předmětného zadávacího řízení. Z odpovědí oslovených dodavatelů (pozn. odpověděli celkem 4 dodavatelé) vyplývají následující důvody pro nepodání nabídky:

· 2 dodavatelé nepodali nabídku z kapacitních důvodů,

· 1 dodavatel nebyl schopen splnit požadavky zadavatele na kvalifikaci,

· 1 dodavatel uvedl, že veřejné zakázky se zúčastnil jako subdodavatel jednoho z uchazečů, který byl z důvodu nesplnění kvalifikace vyloučen z účasti v zadávacím řízení; dodavatel se domnívá, že zadavatel nastavil požadavky na seznam významných služeb nestandardně, když požadoval společné provedení všech dílčích prací, tj. provedení inventarizačních průzkumů a vytyčování hranic chráněných území.

Z obsahu odpovědí Úřadem oslovených dodavatelů vyplývá, že u minimálně 2 dodavatelů bylo důvodem nepodání nabídky nastavení kvalifikačních předpokladů.

 

50. Úřad uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 zákona. Stanovení kvalifikačních předpokladů tedy nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

 

51. Nejvyšší správní soud k nastavení kvalifikačních předpokladů v již výše citovaném rozhodnutí č. j. 1 Afs 20/2008‑152 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že (začátek citace) „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“ (konec citace)

 

52. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů promítá do § 56 odst. 7 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Ačkoliv by se mohlo jevit, že v šetřeném případě zadavatel stanovil požadavky na prokázání kvalifikace přiměřeně předmětu veřejné zakázky, s ohledem na závěry učiněné v bodech 29 až 43 odůvodnění tohoto rozhodnutí je třeba konstatovat, že v důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky byly i požadavky na prokázání technické kvalifikace nastaveny diskriminačně, když zadavatel požadoval, aby každá referenční zakázka zahrnovala všechna požadovaná dílčí plnění. Zadavatel navíc nepřipustil, aby uchazeči prokazovali odděleně zkušenosti s plněním jednotlivých dílčích etap, když v rámci dodatečných informací trval na tom, aby se předložené reference na samostatné dílčí služby vztahovaly k témuž územnímu celku.

 

53. Analogicky se závěry učiněnými ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu, má Úřad za to, že i při vymezení požadavků zadavatele na kvalifikaci došlo k porušení zásady zákazu diskriminace, neboť stanovení požadavku na seznam významných služeb vedlo k nepřípustnému zúžení okruhu potencionálních uchazečů, kteří by byli schopní předmět veřejné zakázky plnit. Způsob nastavení požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci tak naplňuje znaky skryté diskriminace, za kterou je považován postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením nepřiměřené úrovně technické způsobilosti ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Současně je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohli veřejnou zakázku splnit jen někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Omezení možnosti účastnit se veřejné zakázky podle Úřadu dokládá skutečnost, že z 9 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, podali nabídku pouze 3 uchazeči, přičemž pouze 1 uchazeč splnil technickou kvalifikaci. Nastavení kvalifikačních předpokladů, kdy zadavatel požadoval prokázání realizace komplexní zakázky, považuje i DAPHNE ČR – Institut aplikované ekologie za relativně přísné, zejména z důvodu nedostatku případných uchazečů, kteří by tato kritéria mohli splnit, přičemž poukazuje na skutečnost, že takto komplexní projekty jsou na území České republiky dosud výjimečné.

 

54. Úřad uzavírá, že v důsledku stanovení požadavku na seznam významných služeb tak, jak ho v daném případě stanovil zadavatel, mohlo nabídku podat méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato podmínka stanovena nebyla a zadavatel se tak dopustil skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří ačkoliv již mají zkušenosti s realizací služeb v rozsahu jednotlivých částí veřejné zakázky, nedisponují doklady k prokázání technické způsobilosti v rozsahu požadovaném zadavatelem, nicméně by byli schopni veřejnou zakázku realizovat. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že nejméně 2 další dodavatelé, kteří byli zadavatelem vyloučeni mimo jiné pro nesplnění předmětného kvalifikačního předpokladu, předložili doklady prokazující jejich zkušenosti s realizací jednotlivých dílčích plnění, a byli tak objektivně způsobilí veřejnou zakázku realizovat. Postupem zadavatele při stanovení požadavků na kvalifikaci došlo k narušení konkurenčního prostředí mezi dodavateli, neboť není vyloučeno, že v případě, pokud by zadavatel předmětné požadavky nestanovil, obdržel by nabídky i dalších uchazečů, kteří by splnili požadovanou kvalifikaci. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit počet podaných nabídek, a tím i výběr nejvhodnější nabídky.

 

55. K argumentu zadavatele, že požadovanou technickou kvalifikaci mohli dodavatelé splnit pomocí subdodavatele, Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011‑82 ze dne 7. 12. 2011, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatoval, že (začátek citace) „na dodavatelích nelze spravedlivě požadovat, aby plnily požadavek, který je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, natož aby tak činili formou subdodavatelskou, která jim zpravidla zvyšuje náklady a snižuje zisk.“ (konec citace). Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu tedy vyplývá, že pokud zadavatel stanovil kvalifikační předpoklad v rozporu se zákonem, např. diskriminačně, nelze jeho pochybení zhojit odkazem na možnost dodavatelů prokazovat kvalifikaci pomocí subdodavatele. Námitka zadavatele tak není důvodná.

 

56. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona, když v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona v bodu 7.4 zadávací dokumentace požadoval, aby každá významná služba zahrnovala minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky.

 

VI. ULOŽENÍ POKUTY

 

57. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

 

58. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a po dodavatelích požadoval zajištění různých samostatných služeb, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých služeb, avšak nikoliv dodávku všech služeb požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona, když v rámci technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval, aby každá významná služba zahrnovala minimálně všechny následující práce a dokumenty: návrh plánu péče, inventarizační průzkum, návrh zřizovacího právního předpisu a geodetické práce spojené s vyznačením hranice zvláště chráněného území v terénu, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

 

59. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

 

60. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 31. 1. 2012, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 27. 1. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 18. 1. 2013. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

 

61. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

 

62. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 26 307 326 Kč včetně daně z přidané hodnoty. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 1 315 366 Kč.

 

63. V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, tj. deliktu, za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu). Vzhledem k tomu, že za správní delikty uvedené ve výroku I. a II. rozhodnutí je sankce stejně přísná, proto se Úřad zabýval otázkou, který delikt je v šetřeném případě závažnější.

 

64. V šetřeném případě zadavatel oběma správními delikty porušil zásadu zákazu diskriminace a narušil soutěžní prostředí. Z hlediska dopadu na průběh předmětného zadávacího řízení je však závažnější delikt spočívající v diskriminačním vymezení technických kvalifikačních předpokladů, neboť tímto postupem zadavatele došlo k výraznějšímu omezení okruhu potencionálních dodavatelů. Ačkoliv nabídku na plnění veřejné zakázky byli i přes široce vymezený předmět veřejné zakázky schopni podat 3 dodavatelé, požadavek zadavatele na seznam významných služeb splnil pouze 1 uchazeč, který již v minulosti pro zadavatele obdobnou zakázku realizoval.

 

65. S odkazem na absorpční zásadu správního trestání uložil Úřad pokutu za delikt závažnější z hlediska jeho dopadu na průběh zadávacího řízení, což je v daném případě delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se zadavatel dopustil tím, že stanovil požadavky na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona diskriminačně v rozporu s § 56 odst. 7 písm. c) v návaznosti na § 6 zákona.

 

66. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

 

67. Při posouzení závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejné zakázky porušil jednu ze základních zásad zadávacího řízení, zásadu zákazu diskriminace, a to při stanovení požadavku na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. V důsledku tohoto postupu zadavatele mohli být někteří dodavatelé předem vyloučeni z možnosti účastnit se předmětného zadávacího řízení. Pokud by zadavatel nevymezil požadavky na kvalifikaci diskriminačně v rozporu se zákonem, mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že by některá z následně podaných nabídek byla ekonomicky výhodnější. Uvedený postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

68. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější. Jelikož však došlo k porušení jedné ze základních zásad, na kterých zadávací řízení stojí, jedná se o správní delikt velmi závažného charakteru.

 

69. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy se někteří potencionální zájemci o veřejnou zakázku nemohli zadávacího řízení zúčastnit v důsledku diskriminačně nastavených požadavků na kvalifikaci. Nelze proto vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být ekonomicky výhodnější, a došlo by tak k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

 

70. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že se zadavatel v šetřeném zadávacím řízení dopustil dalšího správního deliktu, a to tím, že v rozporu se zásadou zákazu diskriminace vymezil příliš široce předmět veřejné zakázky a po dodavatelích požadoval zajištění různých samostatných služeb, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých služeb, avšak nikoliv dodávku všech služeb požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

71. Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že problematika příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky je z hlediska výkladu náročnou problematikou a v zákoně není výslovně upravena (pozn. zákaz takového postupu vyplývá pouze z § 6 zákona) na rozdíl od zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, který je upraven v § 13 odst. 3 zákona. V důsledku nesprávného vymezení předmětu veřejné zakázky přitom došlo i k nesprávnému stanovení požadavků na technickou kvalifikaci. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

 

72. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu jsou nepřípustné takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z rozpočtu zadavatele na rok 2013 umístěného na internetových stránkách zadavatele (www.kr-kralovehradecky.cz) vyplývá, že příjmy zadavatele se pohybují v řádu miliard Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

 

73. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 300 000 Kč, která se sice v absolutní hodnotě může jevit jako relativně vysoká, avšak s ohledem na maximální výši možné pokuty, byla stanovena v necelé čtvrtině zákonné výše.

 

74. Jak již bylo uvedeno, uložená pokuta nedosahuje čtvrtiny zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Současně je třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

 

75. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

 

76. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

  

Obdrží

Advokátní kancelář Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s. r. o., Velké náměstí 135/19, 500 03 Hradec Králové 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy