Rozhodnutí: S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo

Instance I.
Věc Rekonstrukce žst. Olomouc
Účastníci
  1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace
  2. OHL ŽS, a. s.
  3. ALPINE Bau CZ s. r. o.
  4. EUROVIA CS, a. s.
  5. Subterra a. s.
  6. Elektrizace železnic Praha a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2012
Datum nabytí právní moci 18. 6. 2013
Související rozhodnutí S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo
R119,120/2013/VZ-11213/2013/310/LPa
Dokumenty file icon dokument ke stažení 687 KB

Č. j.:ÚOHS-S729/2012/VZ-6199/2013/513/PPo

 

8. dubna 2013

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11.12.2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

  • zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1,
  • navrhovatel – společnosti

o OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno (dále jen „OHL ŽS, a.s.“), jako vedoucí účastník sdružení na základě plné moci ze dne 16.8.2012, a

o ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16.8.2012 OHL ŽS, a.s.,

které dne 17.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky,

  • vybraný uchazeč – společnosti

o EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.12.2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město,

o Subterra a.s., IČO 45309612, se sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha 4, a

o Elektrizace železnic Praha a. s., IČO 47115921, se sídlem nám. Hrdinů 1693/4a, 140 00 Praha 4 - Nusle,

které dne 30.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Rekonstrukce žst. Olomouc“, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo zveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29.6.2012, pod ev. č. 7205011022750, ve znění oprav provedených dne 17.7.2012, pod ev. č. 7205021022750 a oprav provedených dne 17.8.2012, pod ev. č. 7205031022750 a Úředním věstníku Evropské unie dne 11.7.2012, pod ev. č. 2012/S 131-218121, ve znění oprav provedených dne 28.7.2012, pod ev. č. 2012/S 144-241151 a oprav provedených dne 28.8.2012, pod ev. č. 2012/S 164-272953,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – nepostupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 76 odst. 1 citovaného zákona, když nedodržel zásadu transparentnosti, tím že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.12.2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město, Subterra a.s., IČO 45309612, se sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha 4, a Elektrizace železnic Praha a. s., IČO 47115921, se sídlem nám. Hrdinů 1693/4a, 140 00 Praha 4 - Nusle, které dne 30.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky – ačkoliv tato nabídka obsahuje rozpor v nabídkové ceně a tím nesplňuje požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.   

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006, o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – spojené s posouzením nabídky uchazeče – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.12.2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město, Subterra a.s., IČO 45309612, se sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha 4, a Elektrizace železnic Praha a. s., IČO 47115921, se sídlem nám. Hrdinů 1693/4a, 140 00 Praha 4 - Nusle, které dne 30.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky – a současně všechny úkony spojené s hodnocením nabídek všech uchazečů, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.10.2012.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – ukládá: 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 29.6.2012, pod ev. č. 7205011022750, ve znění oprav provedených dne 17.7.2012, pod ev. č. 7205021022750 a oprav provedených dne 17.8.2012, pod ev. č. 7205031022750 a Úředním věstníku Evropské unie dne 11.7.2012, pod ev. č. 2012/S 131-218121, ve znění oprav provedených dne 28.7.2012, pod ev. č. 2012/S 144-241151 a oprav provedených dne 28.8.2012, pod ev. č. 2012/S 164-272953 oznámení otevřeného řízení na nadlimitní veřejnou zakázku „Rekonstrukce žst. Olomouc“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je komplexní rekonstrukce hlavních a předjízdných kolejí, včetně vybudování nové peronizace stanice. Zadavatel stanovil v bodu II.2.1.) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 2.521.334.000,- Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodě IV.2.1) oznámení o zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu, přičemž bližší způsob pro vypracování nabídkové ceny zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci (viz dále).

4. Zadavatel v bodě IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil na 22.8.2012. Lhůta pro podání nabídek byla následně zadavatelem změněna na 5.9.2012.

5. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 8 nabídek uchazečů, přičemž 7 uchazečů prokázalo kvalifikaci řádně a zbývající 1 uchazeč až po výzvě zadavatele učiněné podle § 59 odst. 4 zákona.

6. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vypracované hodnotící komisí dne 11.10.2012 dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli vybrat jako nejvhodnější nabídku uchazeče – společností EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21.12.2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město, Subterra a.s., IČO 45309612, se sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha 4, a Elektrizace železnic Praha a. s., IČO 47115921, se sídlem nám. Hrdinů 1693/4a, 140 00 Praha 4 – Nusle, které dne 30.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se se závěrem hodnotící komise ztotožnil a dne 31.10.2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky.

7. Dne 8.11.2012 obdržel uchazeč – společnosti – OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno a ALPINE Bau CZ s.r.o., IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 43 Valašské Meziříčí, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16.8.2012 OHL ŽS, a.s., které dne 17.8.2012 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky  (dále jen „navrhovatel“) – rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

8. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dne 16.11.2012 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 21.11.2012.

9. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 30.11.2012 vyplývá, že zadavatel podaným námitkám navrhovatele nevyhověl. Navrhovateli bylo rozhodnutí o námitkách doručeno dne 4.12.2012.

10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 11.12.2012 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. OBSAH NÁVRHU

11. Navrhovatel v návrhu konstatuje, že zadavatel při hodnocení nabídek postupoval v rozporu se zákonem. Na podporu svého tvrzení předkládá navrhovatel následující argumenty.

12. Podle slov navrhovatele zadavatel v bodu 25.2 Dílu 1 Části 1 zadávací dokumentace zcela jednoznačným způsobem stanovil, že při hodnocení nabídek bude v rámci jediného hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny hodnocena celková výše nabídkové ceny bez DPH, vložená do těla závazného návrhu smlouvy o dílo. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v témže bodě zadávací dokumentace blíže upřesnil způsob hodnocení nabídek, když stanovil, že jako nejvhodnější bude vyhodnocena nabídka toho uchazeče, který předloží nejnižší nabídkovou cenu, vloženou do článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo. Navrhovatel je tudíž přesvědčen, že z výše uvedeného způsobu hodnocení nabídek prokazatelně vyplývá, že zadavatel byl povinen hodnotit pouze ty nabídkové ceny, jež byly v nabídkách uchazečů inkorporovány do článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo. 

13. Navrhovatel uvádí, že při otevírání obálek s nabídkami dne 5.9.2012 hodnotící komise četla nabídkové ceny z návrhů smluv jednotlivých uchazečů, přičemž z těchto informací vyplynulo, že nejnižší nabídkovou cenu předložil navrhovatel. Podle slov navrhovatele uchazeč č. 4 (později vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) následující den po otevření obálek s nabídkami, tedy dne 6.9.2012, zaslal zadavateli sdělení, v němž uvedl, že jím předložená nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy o dílo, obsahuje i 10% rezervní položku, přičemž k uvedení nabídkové ceny i s rezervní položkou došlo analogicky z rekapitulace jiné části nabídky, konkrétně z celkové sumarizace výkazu výměr. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky uvedl jako nejnižší nabídkovou cenu ve výši 1.785.545.639,- Kč, která byla předložena uchazečem č. 4. Navrhovatel je však přesvědčen, že výše uvedená nabídková cena uchazeče č. 4 neodpovídá nabídkové ceně 1.964.100.203,24,- Kč, jež byla uchazečem č. 4 uvedena v článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo a která byla zadavatelem přečtena při otevírání obálek s nabídkami dne 5.9.2012. Vzhledem k právě řečenému má tudíž navrhovatel za to, že zadavatel hodnotil jinou nabídkovou cenu, než která byla předložena vybraným uchazečem č. 4 (dále již jen výhradně „vybraný uchazeč“) ve lhůtě pro podání nabídek, přičemž tento postup zadavatele shledává navrhovatel za rozporný se zákonem.

14. Navrhovatel uvádí, že pochybení vybraného uchazeče, který do své nabídkové ceny uvedené v článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo začlenil i 10% rezervní položku, je takového charakteru, že nemůže být dodatečně zhojeno postupem zadavatele podle § 76 odst. 1 zákona. Navrhovatel zastává názor, že výše uvedené ustanovení zákona, podle něhož hodnotící komise nepřihlíží ke zjevným početním chybám v nabídce, pokud nemají vliv na nabídkovou cenu, nelze na šetřený případ aplikovat, jelikož pochybení vybraného uchazeče vliv na nabídkovou cenu mělo. Navrhovatel nadto dodává, že pochybení vybraného uchazeče nelze sanovat ani z důvodu opsání nesprávné nabídkové ceny z jiné části nabídky do článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo, neboť možnost oprav pro nedostatky v psaní zákon nepřipouští.

15. Navrhovatel nesouhlasí ani s názorem zadavatele, který v odůvodnění rozhodnutí o námitkách proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky odkazuje, mimo jiného, na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6.10.2011. Podle slov navrhovatele nelze uvedený rozsudek na šetřený případ aplikovat, neboť vychází z odlišného skutkového stavu a navíc v tomto rozsudku není řešena možnost změny nabídkové ceny, jež je, podle názoru navrhovatele, zákonem striktně vyloučena.

16. Navrhovatel tuto část podaného návrhu uzavírá tvrzením, že nabídka vybraného uchazeče obsahovala vzhledem k výše popsaným důvodům rozpory ohledně nabídkové ceny, přičemž pro tyto rozpory měl být vybraný uchazeč zadavatelem z další účasti v zadávacím řízení vyloučen.

17. V další části návrhu se navrhovatel blíže zabývá otázkou nabídkové ceny, resp. možnostmi změn nabídkové ceny v podané nabídce. Navrhovatel uvádí, že nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy má nezastupitelný význam, přičemž zákonné možnosti následných oprav či úprav předložené nabídkové ceny jsou, podle slov navrhovatele, minimální. Navrhovatel poukazuje na ustanovení § 68 odst. 2 zákona, z něhož dovozuje, že návrh smlouvy řádně podepsaný uchazečem o veřejnou zakázku je základním obsahem nabídky. Navrhovatel zdůrazňuje, že návrh smlouvy předložený v nabídce je závazný pro obě strany zadávacího procesu, tedy jak pro uchazeče o veřejnou zakázku, tak i pro zadavatele. Právě uvedené je, podle slov navrhovatele, potvrzeno i § 82 odst. 2 zákona, který zadavateli ukládá povinnost uzavřít smlouvu výhradně v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. Na podporu výše uvedených tvrzení navrhovatel odkazuje na dvě rozhodnutí Úřadu, konkrétně na rozhodnutí S294/2006-20038/2006/540-Der ze dne 22.11.2006, z něhož, podle slov navrhovatele, jednoznačně vyplývá, že návrh smlouvy nemůže být měněn, pouze výjimečně lze připustit změnu těch částí, jež nemají vliv na hodnocení nabídky (např. kontaktní údaje uchazeče) a na body 37. – 38. rozhodnutí ÚOHS-S91/2011/VZ-9005/2011/540/IMa ze dne 19.7.2011. S ohledem na výše uvedené argumenty je tudíž navrhovatel přesvědčen, že zadavatel v šetřeném případě neměl možnost připustit změnu smlouvy předložené vybraným uchazečem v jeho nabídce, natož v tak zásadní části, jakou je nabídková cena.

18. V poslední části návrhu předkládá navrhovatel argumenty týkající se ceny za předmět plnění šetřené veřejné zakázky a týkající se rezervní položky. Navrhovatel uvádí, že v příloze č. 1 (Obchodní podmínky) Dílu 2 (Závazný vzor smlouvy) zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „cena Díla je cenou konečnou a nepřekročitelnou a zahrnuje veškeré práce nezbytné pro řádné dokončení a předání díla a její změna je připuštěna výhradně na základě písemné dohody stran v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a v článku 12.7 je uvedeno, že cena Díla je cenou nejvýše přípustnou a zahrnuje veškeré náklady na zhotovení díla.“ Z právě uvedeného navrhovatel tudíž vyvozuje, že se v šetřené veřejné zakázce jednalo „ve smyslu § 536 odst. 3 a § 546 odst. 1 Obchodního zákoníku o smlouvu s předem dohodnutou cenou díla za předmět díla, nikoliv o smlouvu, jejíž cena by měla být teprve určena způsobem stanoveným ve smlouvě.“

19. Pokud jde o rezervní položku, jež byla vybraným uchazečem zakomponována do nabídkové ceny, pak navrhovatel zdůrazňuje, že v obchodních podmínkách, jakož ani ve smlouvě o dílo, není zmínka o věcném obsahu rezervy. Nadto není rezerva, včetně jejího věcného obsahu, podle slov navrhovatele, definována ani v žádném z právních předpisů, kterými se smlouva řídí. Proto lze podle názoru navrhovatele dovodit, že za situace, když by zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, pak by zadavatel musel cenu díla včetně 10% rezervní položky uhradit, neboť tím, že byla rezervní položka vybraným uchazečem začleněna do nabídkové ceny, stala se současně nárokovatelnou složkou ceny díla. Právě uvedené tak navrhovatel pokládá za posílení nepřípustného postupu zadavatele, který diskriminuje ostatní uchazeče ve vztahu k uchazeči vybranému. 

20. V závěru svého návrhu navrhovatel konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení porušil zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona, neboť vybral nejvhodnější nabídku v rozporu se způsobem hodnocení nabídek stanoveným v § 44 odst. 2 písm. h) zákona (navrhovatel měl pravděpodobně na mysli § 44 odst. 3 písm. h) zákona, pozn. Úřadu). Na základě výše uvedeného navrhovatel tudíž Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu zadavateli. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21. Úřad obdržel návrh dne 11.12.2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne.

22. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel, a
  • vybraný uchazeč.

23. Zadavatel zaslal své stanovisko k návrhu dne 17.12.2012, které Úřad obdržel dne 18.12.2012, přičemž částečně v tomto vyjádření odkazuje na odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatele proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 30.11.2012 a ve zbývající části vyjádření předkládá zadavatel nové argumenty.

24. Předně se zadavatel zabývá otázkou posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel konstatuje, že aby byla naplněna dikce § 76 odst. 1 zákona, musí hodnotící komise posoudit předložené nabídky jednotlivých uchazečů komplexně. V případě, že hodnotící komise zjistí v podané nabídce nesrovnalosti, pak může uchazeče požádat o písemné vysvětlení jeho nabídky. Zadavatel uvádí, že v šetřeném případě hodnotící komise zjistila u vybraného uchazeče nejasnosti u jeho nabídkové ceny, kdy nabídková cena uvedená v článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo odpovídala ceně bez DPH včetně rezervní položky, uvedené ve výkazu výměr. Za účelem, aby nedošlo k hodnocení vzájemně neporovnatelných nabídek, i když z nabídky předložené vybraným uchazečem byla, podle slov zadavatele, z výkazu výměr jednoduše zjistitelná nabídková cena vybraného uchazeče bez DPH a bez rezervní položky, rozhodla se hodnotící komise využít svého oprávnění a vyzvala vybraného uchazeče k objasnění jím předložené nabídky. Obsahem výzvy byla otázka, zda nabídková cena vybraného uchazeče, vložená do článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo, je nabídkovou cenou bez DPH včetně rezervní položky, či nikoli, a dále jaká je s ohledem na předložené oceněné výkazy výměr nabídková cena vybraného uchazeče bez DPH a bez rezervní položky. S ohledem na skutečnost, že vybraný uchazeč v podaném vysvětlení uvedl, že začlenění rezervní položky do článku 3.3 závazného návrhu smlouvy o dílo bylo pouze důsledkem administrativního nedopatření, které však nemůže mít vliv na nabídkovou cenu, rozhodla se hodnotící komise vysvětlení vybraného uchazeče akceptovat. Zadavatel se přitom s výše uvedeným postupem hodnotící komise ztotožňuje a pokládá jej za souladný se zákonem.

25. Zadavatel dále uvádí, že pro naplnění základních zásad zadávacího řízení musí být při hodnocení nabídek poměřovány nabídkové ceny jednotlivých uchazečů bez rezervní položky, což zadavatel dokládá odkazem na Výkladové stanovisko Úřadu k aplikaci zákona. Z tohoto stanoviska, podle slov zadavatele, jednoznačně vyplývá, že požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny tak, aby zahrnovala i rezervní položku, lze připustit pouze za situace, kdy způsob stanovení rezervní položky nebude mít v konečném důsledku vliv na hodnocení nabídek. Zadavatel tudíž uzavírá, že pokud by hodnotící komise hodnotila nabídkovou cenu vybraného uchazeče vyjádřenou v článku 3.3 závazného návrhu smlouvy, tedy nabídkovou cenu obsahující i rezervní položku, dopustila by se tím porušení zásady rovného zacházení v zadávacím řízení.

26. Zadavatel se dále vyjadřuje i k otevírání obálek s nabídkami uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku. Zadavatel uvádí, že k otevření všech obálek s nabídkami došlo dne 5.9.2012, přičemž o této skutečnosti byl ze strany hodnotící komise vyhotoven protokol. Zadavatel zásadně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že na základě sdělení vybraného uchazeče ze dne 6.9.2012 došlo k pokračování procesu otevírání obálek s nabídkami. Podle slov zadavatele bylo předmětné sdělení vybraného uchazeče natolik zásadní, že o jeho obsahu byl hodnotící komisí vyhotoven protokol. Zadavatel však zdůrazňuje, že hodnotící komise doplněním protokolu o otevírání obálek s nabídkami původní protokol o otevírání obálek nikterak nezměnila ani nedoplnila. Vypracováním doplnění protokolu o otevírání obálek hodnotící komise naopak, podle slov zadavatele, jen posílila zásadu transparentnosti předmětného zadávacího řízení.

27. Pokud jde o argumentaci navrhovatele stran pouze minimálních zákonných předpokladů pro následné úpravy či opravy nabídkové ceny, pak zadavatel konstatuje následující. Zadavatel nikterak nerozporuje názor navrhovatele, že hodnotící komise nesmí přihlížet k jakýmkoliv opravám či doplněním nabídek podaných uchazečem z jeho vlastní iniciativy po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Současně však zadavatel dodává, že sdělení vybraného uchazeče ze dne 6.9.2012 nebylo změnou nabídky, nýbrž pouze konstatováním údajů, které byly obsaženy již v jiné části nabídky podané vybraným uchazečem, konkrétně v části oceněný výkaz výměr. Zadavatel uvádí, že „na nabídku je nutno nahlížet jako na celek, tj. při posuzování a hodnocení nabídky je třeba zohlednit i informace obsažené v jiné části nabídky než jen v článku 3.3 nabídkového návrhu smlouvy o dílo.“ Zadavatel s ohledem na výše řečené uzavírá, že předmětné sdělení vybraného uchazeče nepředstavovalo ani nový výklad jím podané nabídky, jelikož obsahem sdělení bylo pouze upozornění na skutečnost, kterou by hodnotící komise zjistila ve fázi posouzení nabídek.

28. Zadavatel v další části svého vyjádření poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6.10.2011. Zadavatel je přesvědčen, že vzhledem k výše uvedenému rozsudku byly v šetřeném zadávacím řízení splněny všechny zákonné předpoklady pro to, aby hodnotící komise využila svého oprávnění a v souladu s § 76 odst. 3 zákona vyzvala vybraného uchazeče k písemnému vysvětlení jím předložené nabídky. Zadavatel uvádí, že mu v šetřeném případě u nabídky vybraného uchazeče „vznikla nejasnost o výši nabídkové ceny bez DPH a bez rezervy. Tato nejasnost byla při posouzení nabídek zřejmá, a dle názoru Zadavatele i lehce popsatelná a lehce vysvětlitelná. Aby Zadavatel věděl, jak má v daném zadávacím řízení dále pokračovat, musel si s ohledem na povahu uvedené nejasnosti vyžádat její vysvětlení a využít tak postupu, který mu § 76 odst. 3 nabízí.“ Zadavatel přitom opětovně zdůrazňuje, že písemné vysvětlení, týkající se nabídkové ceny, poskytnuté vybraným uchazečem na základě žádosti hodnotící komise, nebylo změnou, případně doplněním nabídky, neboť skutečná výše nabídkové ceny vybraného uchazeče je zjistitelná z jiné části jeho nabídky, a sice z předloženého a oceněného výkazu výměr.

29. K tvrzení navrhovatele, že z důvodu rozporu v nabídkové ceně v nabídce vybraného uchazeče mělo dojít k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, konstatuje zadavatel následující. Zadavatel uvádí, že z písemného vysvětlení nabídky poskytnutého vybraným uchazečem zjistil, že vybraný uchazeč v závazném návrhu smlouvy uvedl nabídkovou cenu včetně 10% rezervní položky v celkové výši 1.964.100.203,24,- Kč. Po podrobném posouzení oceněného výkazu výměr a písemného vysvětlení nabídky zadavatel dospěl k závěru, že „skutečnou nabídkovou cenou, která odpovídá vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v podobě soupisu stavebních prací, dodávek a služeb, který tvořil součást zadávací dokumentace, je částka 1.785.545.639 Kč,-, která neobsahuje 10% rezervu.“ Zadavatel uvádí, že na základě pečlivé úvahy nedošlo k vyřazení nabídky vybraného uchazeče, přičemž pro svůj postup předkládá tuto argumentaci. Předně je zadavatel přesvědčen, že pouze „soupis stavebních prací, dodávek a služeb a na jeho základě zadavatelem zpracovaný a jednotlivými uchazeči v jejich nabídkách oceněný výkaz výměr, může zcela nepochybně a přesvědčivě vyjádřit skutečnou výši nabídkové ceny odpovídající rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky.“ Nad právě uvedené zadavatel dodává, že i s ohledem na značnou předpokládanou hodnotu předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, je, podle jeho názoru, namístě oprostit se od ryze formalistického a mechanického výkladu zákona a naopak posuzovat nabídku jako jeden celek ve všech jejích vzájemných souvislostech. Pokud by byla nabídka vybraného uchazeče vyřazena, nejvhodnější nabídkou by byla nabídka navrhovatele, který však předložil vyšší nabídkovou cenu. Právě naznačený postup shledává zadavatel za popření jednoho z cílů zákona, kterým je snaha o efektivní vynakládání veřejných prostředků.

30. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti proto zadavatel v závěru svého vyjádření Úřadu navrhuje, aby návrh zamítl.

31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení pod č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-23509/2012/513/PPo dne 13.12.2012. Současně Úřad usnesením pod č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-23510/2012/513/PPo ze dne 13.12.2012 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

32. Po přezkoumání veškerých relevantních podkladů dále vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-24193/2012/513/PPo ze dne 21.12.2012, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

33. Vybraný uchazeč se k usnesení č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-23510/2012/513/PPo vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 4.1.2013, které Úřad obdržel téhož dne.

34. Vybraný uchazeč konstatuje, že argumenty navrhovatele předestřené v návrhu nejsou věcně opodstatněné, neboť zadavatel, podle jeho názoru, postupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. K jednotlivým bodům návrhu uvádí vybraný uchazeč následující.

35. Předně vybraný uchazeč nesouhlasí s názorem navrhovatele, že zadavatel hodnotil v případě vybraného uchazeče jinou nabídkovou cenu, než která byla vybraným uchazečem uvedena ve lhůtě pro podání nabídek, což v konečném důsledku vedlo k nepřípustné změně smlouvy a její aprobaci zadavatelem. Vybraný uchazeč zdůrazňuje, že v jeho případě nedošlo ke změně v nabídkové ceně, ale pouze k vysvětlení, že jím nabídnutá cena uvedená v předložené nabídce, nebyla důsledkem administrativního nedopatření vyčíslena v zadavatelem požadovaném formátu. Vybraný uchazeč se v další části svého vyjádření blíže věnuje průběhu zadávacího řízení v návaznosti na objasňování jím předložené nabídkové ceny (viz dále).

36. Vybraný uchazeč taktéž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že jeho sdělením ze dne 6.9.2012 mohlo dojít k doplnění či manipulaci s nabídkou, ve snaze o dodatečné snížení nabídkové ceny v návaznosti na zjištění nabídkových cen ostatních uchazečů. Vybraný uchazeč deklaruje, že k žádné manipulaci s jeho nabídkovou cenou nedošlo, když uvádí, že „cena bez rezervní položky uvedená ve sdělení … ze dne 6.9.2012 … odpovídala ceně již jednoznačně uvedené v nabídce ... na str. 798 v části „VÝKAZ VÝMĚR.“Při zhodnocení vysvětlení … přitom hodnotící komise vycházela výlučně z informací a číselných údajů již uvedených v nabídce, aniž by bylo třeba provádět jakékoliv výpočty či přepočítávání.“

37. V dalším vybraný uchazeč rozporuje tvrzení navrhovatele ohledně toho, že v šetřeném případě neměl zadavatel možnost akceptovat vysvětlení nabídkové ceny ze strany vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč opětovně zdůrazňuje, že vysvětlení jeho nabídkové ceny nemělo charakter změny či doplnění nabídky, nýbrž se jednalo o přípustné vysvětlení nejasností týkajících se jeho nabídkové ceny. Na podporu jeho tvrzení vybraný uchazeč odkazuje na judikaturu, z níž, podle jeho názoru, vyplývá oprávnění zadavatele vyžádat si od příslušného uchazeče vysvětlení nejasností v jím předložené nabídce. Předně vybraný uchazeč uvádí rozhodnutí Úřadu č. j. R12/2010/VZ-1195/2012/310/HBa ze dne 2.2.2012, z něhož, podle jeho tvrzení, jednoznačně vyplývá, že pokud návrh smlouvy obsahuje určitou nejasnost, která je již na první pohled zřejmá, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná, pak má zadavatel povinnost v souladu s § 76 odst. 3 zákona vyzvat příslušného uchazeče k vysvětlení těchto nejasností, přičemž popsaný postup zadavatele nezpůsobuje změnu návrhu smlouvy. Vybraný uchazeč dále odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6.10.2011. Vybraný uchazeč má za to, že uvedený rozsudek zadavateli umožňuje, za podmínek popsaných výše, postupovat podle § 76 odst. 3 zákona i v případě vysvětlení nabídkové ceny či obsahu smlouvy.

38. Dále vybraný uchazeč předkládá rozsudek Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-599/10 ze dne 29.3.2012 a výkladové stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj s názvem „Metodika pro zadávání veřejných zakázek“. Oba zmíněné dokumenty, podle vybraného uchazeče, potvrzují již výše uvedený závěr, a sice že údaje uvedené v nabídce smí být výjimečně upraveny či doplněny, a to typicky tehdy, pokud vyžadují pouhé objasnění nebo se jedná o zjevné chyby v psaní, přičemž nedojde k předložení nové nabídky. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je vybraný uchazeč přesvědčen, že postup zadavatele byl v šetřeném případě zcela v souladu s relevantní judikaturou.

39. Vybraný uchazeč taktéž rozporuje argumenty navrhovatele, týkající se odkazu na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S91/2011/VZ-9005/2011/540/IMa ze dne 19.7.2011. Vybraný uchazeč konstatuje, že v uvedeném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru o nepřípustnosti změny nabídky uchazeče, avšak tento závěr byl učiněn na základě odlišného skutkového stavu. Základní rozdíl spatřuje vybraný uchazeč v tom, že v citovaném rozhodnutí byl závěr o nepřípustnosti změny nabídky vysloven, jelikož „nebyla navrhovatelem nikde v jeho nabídce uvedena celková nabídková cena, která by dle navrhovatele měla být hodnotící komisí posuzována“ (viz bod 37 uvedeného rozhodnutí Úřadu).“ V šetřeném zadávacím řízení je však, podle slov vybraného uchazeče, řešena jiná situace, neboť jeho nabídková cena v zadavatelem požadovaném formátu byla uvedena v jiné části jím předložené nabídky, konkrétně ve výkazu výměr.

40. Vybraný uchazeč upozorňuje na skutečnost, že navrhovatelem namítané pochybení zadavatele, spočívající v akceptaci vysvětlení nabídkové ceny, se, podle vybraného uchazeče, nevztahuje z hlediska zákona na rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, proti němuž návrh brojí, nýbrž k úkonu zadavatele spočívajícím v posouzení nabídek, jenž však podaným návrhem napadán není. Vybraný uchazeč proto uvádí, že i kdyby „Úřad shledal argumentaci Navrhovatele z věcného hlediska za opodstatněnou, nelze návrhu vyhovět, neboť je jím napadán jiný úkon Zadavatele, nežli vůči kterému Návrh směřuje.“

41. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je vybraný uchazeč přesvědčen, že zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, a proto Úřadu navrhuje, aby návrh zamítl.

42. Společně s vyjádřením k usnesení č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-23510/2012/513/PPo ze dne 13.12.2012 podal vybraný uchazeč dne 4.1.2013 rozklad proti předběžnému opatření č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ-24193/2012/513/PPo ze dne 21.12.2012, kterým Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

43. Dne 3.1.2013 po předchozí žádosti ze dne 20.12.2012 umožnil Úřad vybranému uchazeči nahlédnutí do příslušného správního spisu. Nahlédnutí za vybraného uchazeče uskutečnil pan Martin Říha, zmocněný k tomuto úkonu na základě substituční plné moci ze dne 2.1.2013.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

44. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona, ve spojení s § 76 odst. 1 zákona, když nedodržel zásadu transparentnosti, tím že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, ačkoliv jeho nabídka obsahuje rozpor v nabídkové ceně a tím nesplňuje požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.  Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

V. RELEVANTNÍ USTANOVENÍ ZÁKONA

45. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

46. Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

47. V souladu s § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

48. Podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace, mimo jiného, obsahovat alespoň požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny.

49. Na základě § 44 odst. 3 písm. h) zákona musí zadávací dokumentace, mimo jiného, obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících krtitérií.

50. V souladu s § 71 odst. 8 zákona se otevírání obálek mají právo zúčastnit uchazeči, jejichž nabídky byly zadavateli doručeny ve lhůtě pro podání nabídek, a další osoby, o nichž tak stanoví zadavatel. Zadavatel může po přítomných uchazečích požadovat, aby svou účast při otevírání obálek stvrdili podpisem v listině přítomných uchazečů. Pokud však zadavatel uveřejnil v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení záměr použít jako prostředek hodnocení nabídek elektronickou aukci, koná se otevírání obálek bez přítomnosti uchazečů.

51. Na základě § 71 odst. 10 zákona po provedení kontroly každé nabídky podle odstavce 9 sdělí komise přítomným uchazečům identifikační údaje uchazeče a informaci o tom, zda nabídka splňuje požadavky podle odstavce 9; komise přítomným uchazečům sdělí rovněž informace o nabídkové ceně a informace o údajích z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným dílčím hodnotícím kritériím.

52. Podle § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.

53. V souladu s § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

54. Podle § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

55. Na základě § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

56. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32.

VI. ZJIŠTĚNÍ ÚŘADU VYPLÝVAJÍCÍ Z DOKUMENTACE O VEŘEJNÉ ZAKÁZCE

57. Jak vyplývá z bodu IV.2.1) oznámení o zakázce, stanovil zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu.

58. V dílu 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“, části 1 „Pokyny pro dodavatele“ zadávací dokumentace vymezil zadavatel v bodu 8 samotný obsah zadávací dokumentace, a to následujícím způsobem. Zadavatel rozčlenil zadávací dokumentaci do 4 dílů: Díl 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“, který obsahuje Část 0 „Oznámení o zakázce“ a Část 1 „Pokyny pro dodavatele“, Díl 2 „Závazný vzor smlouvy“, Díl 3 „Projektová dokumentace stavby“ a Díl 4 „Výkaz výměr“, jenž obsahuje Část 1 „Komentář k výkazu výměr“, Část 2 „Celková sumarizace dle druhu prací“ a Část 3 „Výkaz výměr členěný dle PS a SO a ostatních položek“.

59. V bodu 10.4 Dílu 1 Části 1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na zpracování návrhu smlouvy ze strany uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel uvedl, že „závazné požadavky na obsah smlouvy jsou obsaženy v závazném vzoru smlouvy, který je obsažen v Dílu 2 s názvem Závazný vzor smlouvy. … Do závazného vzoru smlouvy uchazeč doplní mj. následující skutečnosti (za dodržení dále stanovených instrukcí):

do těla závazného vzoru smlouvy celkovou nabídkovou cenu, tj. cenu díla;

do Přílohy č. 5 závazného vzoru smlouvy s názvem Cena díla:

▪ rozčlenění nabídkové ceny dle stavebních objektů (SO) a provozních souborů (PS).

Zadavatel v této souvislosti a pro vyloučení veškerých pochybností výslovně uvádí, že:

▪ celková nabídková cena (která bude v této příloze dále členěna) vkládaná do této přílohy závazného vzoru smlouvy musí naprosto korespondovat s hodnotou celkové nabídkové ceny vkládané do těla závazného vzoru smlouvy;

▪ do této přílohy závazného vzoru smlouvy uchazeč vloží pouze údaje, s jejichž vložením tato příloha počítá, tedy nikoliv oceněný výkaz výměr.“

60. Z bodu 15 „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ Dílu 1 Části 1 zadávací dokumentace vyplývají tyto skutečnosti:

15.1 Nabídková cena bude pokrývat provedení všech prací (zhotovovacích i pomocných) nezbytných k řádnému provedení předmětu plnění této veřejné zakázky podle těchto Pokynů a zadávacích podmínek této veřejné zakázky jako celku, včetně zpracování realizační dokumentace, dokumentace skutečného provedení stavby a geodetické dokumentace skutečného provedení, které si uchazeč bude zajišťovat na své náklady a dle potřeb zadavatele na řádné provedení předmětu veřejné zakázky.

15.4 Dodavatelé ocení všechny položky výkazu výměr poskytnutého v Dílu 4 s názvem Výkaz výměr, s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Členění nabídkové ceny na jednotlivé provozní soubory (PS) a stavební objekty (SO) bude v nabídce zpracováno jak tiskem, tak i digitálně. Jakékoliv neoceněné práce nebudou zaplaceny a bude se mít za to, že jsou obsaženy v jiných jednotkových cenách u prací – výkazu výměr. Jednotkové ceny se uvedou bez DPH. … 

15.6 Celková nabídková cena bude uvedena v CZK, způsobem uvedeným v odst. 10.4 těchto Pokynů. Nabídková cena bude v nabídce zaokrouhlená na celé koruny.  

61. V bodu 25 „Kritéria pro hodnocení nabídek“ Dílu 1 Části 1 zadávací dokumentace zadavatel nadefinoval hodnotící kritéria pro přidělení šetřené veřejné zakázky, jakož i způsob hodnocení nabídek, a to následovně:

25.1 Základním hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena v souladu s § 78 odst. 1 písm. b) ZVZ. Nabídky budou hodnoceny v souladu s § 79 ZVZ a v souladu s ust. § 78 odst. 6 ZVZ.

25.2 V rámci hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena bude hodnocena celková výše nabídkové ceny bez DPH ve smyslu odst. 15.6 těchto Pokynů (vkládaná do těla závazného vzoru smlouvy). Jako výhodnější bude hodnocena taková celková výše nabídkové ceny bez DPH ve smyslu odst. 15.6 těchto Pokynů (vkládaná do těla závazného vzoru smlouvy), která bude nižší oproti celkovým výším nabídkových cen bez DPH ve smyslu odst. 15.6 těchto Pokynů (vkládaných do těla závazného vzoru smlouvy) uváděným ostatními uchazeči. V případě totožné výše nabídkových cen více uchazečů bude jako nejvýhodnější vybrána dříve podaná nabídka s nižším pořadovým číslem.

62. V příloze č. 1 „Obchodní podmínky“ Dílu 2 „Závazný vzor smlouvy“ zadávací dokumentace stanovil zadavatel v bodu 1 „Definice pojmů“, že cena díla představuje celkovou částku, která je blíže specifikována jako cena díla v článku 3 a v příloze č. 5 závazného návrhu smlouvy o dílo (dále jen „návrh smlouvy“). V téže příloze je pod bodem 12 „Cena díla“ zadavatelem dále určeno, že cenou díla je cena, která bude uchazeči uvedena v příloze č. 5 návrhu smlouvy, přičemž tato cena bude zahrnovat cenu veškerého zařízení a materiálů určených ke zhotovení díla.

63. V návrhu smlouvy, který je součástí nabídky vybraného uchazeče, je v článku 3.3 uvedena cena díla bez DPH ve výši 1.964.100.203,24,- Kč. Totožná částka, tedy 1.964.100.203,24,- Kč, je uvedena i v příloze č. 4 návrhu smlouvy. Na stranách 796 – 798 nabídky vybraného uchazeče je provedena celková sumarizace výkazu výměr. Strana 796 obsahuje sumarizaci technologické části díla, strana 797 obsahuje sumarizaci stavební části díla. Na straně 798 je poté provedena celková sumarizace díla, tedy součet sumarizace technologické a stavební části díla:

D. Technologická část

E. Stavební část

Nabídková cena v Kč bez DPH

DPH

Nabídková cena v Kč s DPH

Mezisoučet části D.+E.

1 785 545 639,31

357 109 127,86

2 142 654 767,17

Přirážka 10% rezervy částí D.+E.

178 554 563,93

35 710 912,79

214 265 476,72

CELKEM – části D.+E.

1 964 100 2013,24

392 820 040,65

2 356 920 243,89

 

64. Jak dále vyplývá ze zadávací dokumentace k šetřené veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“), dne 5.9.2012 se uskutečnilo otevírání obálek s nabídkami uchazečů. Po otevření jednotlivých obálek hodnotící komise konstatovala, že všechny nabídky splňují podmínky stanovené v § 71 odst. 9 zákona a tudíž budou postoupeny k dalšímu posouzení kvalifikace. Následně hodnotící komise přečetla nabídkové ceny uchazečů, a to v podobě ceny bez DPH a bez rezervní položky. U nabídky navrhovatele činila takto popsaná konstrukce nabídkové ceny částku 1.894.181.346,- Kč, u vybraného uchazeče částku 1.964.100.203,24,- Kč. Dle prezenční listiny byl procesu otevírání obálek s nabídkami za vybraného uchazeče přítomen pan Miroslav Pelikán, zaměstnanec vybraného uchazeče.

65. Dne 6.9.2012 zaslal vybraný uchazeč zadavateli sdělení, v němž jej informoval, že při otevírání obálek s nabídkami byla hodnotící komisí přečtena nabídková cena vybraného uchazeče, která však obsahovala i 10% rezervní položku. Vybraný uchazeč uvedl, že k začlenění rezervní položky k ceně díla došlo analogicky z rekapitulace celkové sumarizace výkazu výměr, uvedené na straně 798 nabídky. Současně vybraný uchazeč zadavatele požádal, aby při posuzování a hodnocení jeho nabídky byla uváděna nabídková cena bez 10% rezervní položky, a to ve výši 1.785.545.639,31,- Kč.

66. Zadavatel v reakci na obdržené sdělení vybraného uchazeče svolal na den 6.9.2012 jednání hodnotící komise, přičemž o tomto jednání byl vyhotoven úkon, označený jako „protokol č. 1 o otevírání obálek - doplnění“. Hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídková cena vybraného uchazeče, uvedená v článku 3.3 návrhu smlouvy, odpovídá částce uvedené v části celkové sumarizace výkazu výměr na straně 798 nabídky vybraného uchazeče „což však dle závěru hodnotící komise je částka, která odpovídá součtu kolonky „Mezisoučet částí D.+E. a kolonky „Přirážka 10% rezervy částí D.+E.“ S ohledem na zjištěnou skutečnost stran nabídkové ceny vybraného uchazeče se hodnotící komise rozhodla tuto skutečnost řešit v rámci posouzení a hodnocení nabídek.

67. Dne 2.10.2012 hodnotící komise provedla posouzení a hodnocení nabídek, přičemž průběh jednání byl zachycen do „protokolu č. 3.1. o posouzení a hodnocení nabídek“. Obsahem tohoto protokolu je, mimo jiného i informace, že vzhledem ke zjištěné nejasnosti týkající se nabídkové ceny vybraného uchazeče, bude tento uchazeč vyzván k písemnému vysvětlení jeho nabídkové ceny. V návaznosti na výše uvedené konstatování hodnotící komise dne 2.10.2012 vyzvala vybraného uchazeče k vysvětlení jeho nabídky, konkrétně „zda je správný názor hodnotící komise, že nabídkovou cenou bez DPH a bez rezervní položky je částka ve výši 1.785.545.639,31 Kč, která je uvedena v tabulce „VÝKAZ VÝMĚR – CELKOVÁ SUMARIZACE“ na str. 798 nabídky jako mezisoučet části D. Technologická část a části E. Stavební část a která je současně uvedena v příloze č. 7 závazného vzoru smlouvy, který je součástí Vaší nabídky. Pokud není shora uvedené posouzení hodnotící komise správné, žádáme Vás tímto o písemné vysvětlení výše Vaší nabídkové ceny bez DPH a bez rezervní položky.“ Dne 5.10.2012 vybraný uchazeč zaslal hodnotící komisi vysvětlení, v němž uvedl, že názor hodnotící komise, blíže specifikovaný v žádosti o vysvětlení, je správný.

68. Z dokumentace dále vyplývá, že dne 11.10.2012 pokračovala hodnotící komise v posouzení a hodnocení nabídek, přičemž průběh jednání byl zaznamenán v „protokolu č. 3.2 o posouzení a hodnocení nabídek“. Jak je z tohoto dokumentu patrno, hodnotící komise akceptovala písemné vysvětlení vybraného uchazeče, týkající se jeho nabídkové ceny. Hodnotící komise přitom konstatovala, že začlenění rezervní položky do nabídkové ceny vybraného uchazeče bylo pouze administrativním pochybením, které však nemůže mít vliv na skutečnou výši nabídkové ceny. Totožný závěr posléze hodnotící komise vyslovila i ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.10.2012, v níž zadavateli doporučila vybrat za nejvhodnější nabídku podanou vybraným uchazečem.

VII. K OTEVÍRÁNÍ OBÁLEK S NABÍDKAMI UCHAZEČŮ

69. Jak bylo řečeno již výše (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k otevření obálek s nabídkami uchazečů došlo dne 5.9.2012, přičemž tomuto úkonu zadavatele byl za vybraného uchazeče přítomen jeho zaměstnanec, pan Miroslav Pelikán.

70. V námitkách ze dne 16.11.2012 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky navrhovatel, mimo jiného, poukazuje na skutečnost, že v celém průběhu otevírání obálek s nabídkami, ba dokonce ani po sdělení nabídkových cen zadavatelem, přítomný zmocněnec vybraného uchazeče nevznesl žádnou připomínku či výhradu vůči zadavatelem přečtené nabídkové ceně vybraného uchazeče ve výši 1 964 100 203,24 Kč. V souvisejícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S651/2012/513/PPo navrhovatel (jednalo se o totožného navrhovatele jako v šetřeném případě, pozn. Úřadu) v návrhu na zahájení správního řízení ze dne 6.11.2012 nad právě uvedené uvádí, že s ohledem na prodlevu mezi otevíráním obálek s nabídkami (5.9.2012) a sdělením vybraného uchazeče stran jeho skutečné výše nabídkové ceny (6.9.2012), nelze již nikdy s určitostí vyloučit, že po otevření obálek s nabídkami nedošlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče vzhledem k jím nabídnuté ceně.

71. Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 30.11.2012 označil výše uvedený argument navrhovatele ze irelevantní s odůvodněním, že zákon „v žádném ze svých ustanovení nepředpokládá, že se přítomní zástupci uchazečů na otevírání obálek jakkoli vyjadřují k oznamovaným skutečnostem, přičemž nelze ani vyvodit závěr, že nepoukázáním na některý údaj by tento údaj nemohl být později předmětem posouzení komisí ve fázi posouzení nabídek.“ Taktéž vybraný uchazeč deklaruje, že k žádné manipulaci s jeho nabídkovou cenou, v mezidobí od otevření obálek s nabídkami do zaslání vysvětlení jeho nabídkové ceny zadavateli následujícího dne, nedošlo (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

72. Úřad konstatuje, že za účelem zajištění větší transparentnosti zadávacího řízení mají uchazeči o veřejnou zakázku podle § 71 odst. 8 zákona právo účastnit se otevírání obálek s nabídkami. Úřad se přitom ztotožňuje s názorem zadavatele, že ze zákona explicitně nevyplývá přítomným uchazečům povinnost se k oznamovaným skutečnostem jakkoli vyjadřovat. Současně však Úřad dodává, že je v zájmu samotného uchazeče vyjádřit veškeré pochybnosti týkající se jak postupu zadavatele při otevírání obálek s nabídkami, tak i případných rozporů v jim podané nabídce, případně v nabídce jiného uchazeče, ihned po otevření jednotlivých obálek, tedy do okamžiku, než je proces otevírání obálek s nabídkami zadavatelem ukončen a zaprotokolován.

73. V šetřeném případě vybraný uchazeč oprávnění, které mu skýtá § 71 odst. 8 zákona, využil a byl procesu otevírání obálek s nabídkami přítomen prostřednictvím svého zaměstnance, pana Miroslava Pelikána (dále jen „přítomná osoba“).

74. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami přitom vyplývá, že u nabídky vybraného uchazeče byla zadavatelem čtena nabídková cena ve výši 1.964.100.203,24,- Kč. Přítomná osoba přečtenou cenu žádným způsobem nerozporovala (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). O skutečnosti, že výše uvedená cena obsahovala i 10% rezervní položku, informoval vybraný uchazeč zadavatele až následujícího dne po otevření obálek s nabídkami, tedy 6.9.2012 (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že jednodenní prodleva mezi otevřením obálek s nabídkami a předmětným sdělením vybraného uchazeče zadavateli, vzbuzuje důvodné pochybnosti o transparentním průběhu zadávacího řízení.

75. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek, vyjádřená v § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j.  62 Af 50/2011-72 ze dne 15.2.2012 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávaní veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

76. Transparentností zadávacího řízení se dále zabýval i Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) ve svém rozsudku č. j. 7 Afs 31/2012 - 155 ze dne 20.6.2012. Ačkoliv se tento rozsudek primárně zabývá zodpovězením otázky transparentnosti při omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku losováním, považuje Úřad závěry v něm vyslovené za obecně platné a mutatis mutandis použitelné i na šetřený případ. NSS ve výše citovaném rozsudku judikoval, že zajištění povinnosti, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení nepůsobily netransparentně, náleží vždy zadavateli. Jinými slovy řečeno, odpovědnost za transparentní průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel. Úřad přitom k právě řečenému dodává, že je to právě zadavatel, kdo je povinen nést negativní následky jednání zájemců či uchazečů o veřejnou zakázku za situace, kdy takováto jednání neobstojí v testu transparentnosti zadávacího řízení.

77. V šetřeném případě vybraný uchazeč následujícího dne po otevření obálek s nabídkami zaslal zadavateli sdělení, v němž jej informoval, že nabídková cena uvedená v návrhu smlouvy a zadavatelem přečtená při otevírání obálek s nabídkami, neodpovídá skutečně zamýšlené výši jeho nabídkové ceny, uvedené v celkové sumarizaci oceněného výkazu výměr. Zadavatel výše uvedené sdělení akceptoval a vybraného uchazeče nadále ponechal v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. K tomuto postupu zadavatele uvádí Úřad následující.

78. Úřad se ztotožňuje s názorem navrhovatele, že vzhledem k jednodenní prodlevě mezi otevřením obálek s nabídkami (5.9.2012) a zasláním předmětného sdělení vybraného uchazeče zadavateli (6.9.2012), nelze již nikdy s určitostí vyloučit možnost, že po otevření obálek s nabídkami došlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče u jím nabídnuté ceny. Úřad samozřejmě nemůže nikterak potvrdit ani vyvrátit, zda k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče skutečně došlo, či nikoli. Avšak právě existence této pochybnosti je důvodem pro vyslovení závěru, že šetřené zadávací řízení neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Tato pochybnost je nad to značně zesílena faktem, že během celého procesu otevírání obálek s nabídkami přítomná osoba nevznesla námitku vůči zadavatelem přečtené nabídkové ceně vybraného uchazeče, tj. vůči tomu, že přečtená nabídková cena vybraného uchazeče zahrnuje i 10% rezervní položku a správný tvar nabídkové ceny je uveden na jiném místě nabídky, konkrétně v celkové sumarizaci výkazu výměr. Úřad připouští i eventualitu, že přítomná osoba o skutečně zamýšlené nabídkové ceně vybraného uchazeče nemusela (např. s ohledem na omezený okruh osob obeznámených s nabídkovou cenou) vědět. Současně však Úřad konstatuje, že při otevírání obálek s nabídkami jsou podle § 71 odst. 10 zákona zadavatelem přítomným uchazečům sdělovány, mimo jiného, kvantifikovatelné údaje obsažené v nabídkách. Jedním z těchto údajů je i nabídková cena. Úřad proto uvádí, že tím, že vybraný uchazeč zmocnil přítomnou osobu k účasti při otevírání obálek s nabídkami, de facto uznal, že o jeho nabídkové ceně, např. z důvodu možné kontroly, přítomná osoba věděla.

79. Na podporu výše uvedených závěrů odkazuje Úřad na rozsudek NSS č. j. 1 Afs 45/2010 - 159 ze dne 15.9.2010. V tomto rozsudku NSS, mimo jiného, vyslovil názor, že „porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.“ Podle názoru NSS tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. S tímto závěrem NSS se Úřad plně ztotožňuje. Jak bylo řečeno již výše (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), výlučnou odpovědnost za transparentní průběh zadávacího řízení nese zadavatel. V šetřeném případě zadavatel po otevření obálek s nabídkami přijal sdělení vybraného uchazeče týkající se jeho nabídkové ceny, přičemž uvedené sdělení mělo přímý vliv na výsledek zadávacího řízení. Úřad konstatuje, že proces otevírání obálek s nabídkami je ze zákona nevratným a neopakovatelným úkonem. V důsledku toho, že v šetřeném případě již došlo k otevření obálek s nabídkami, je zcela vyloučena možnost zpětného ověření nabídky vybraného uchazeče podané v zadavatelem stanovené lhůtě pro podání nabídek. Jinými slovy řečeno, nelze nikterak vyvrátit či potvrdit, že nabídková cena ve výši 1.785.545.639,31,- Kč, kterou vybraný uchazeč pokládá za jeho skutečnou nabídkovou cenu, byla obsažena v celkové sumarizaci výkazu výměr na straně 798 jeho nabídky, již v době stanovené zadavatelem pro podání nabídek.

80. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad uzavírá, že v šetřeném případě nebyla ze strany zadavatele zajištěna zásada transparentnosti zadávacího řízení obsažená v § 6 odst. 1 zákona, jelikož nelze najisto vyloučit pochybnost, že po otevření obálek s nabídkami došlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče. Sama tato pochybnost přitom z povahy věci postačuje k vyslovení závěru o porušení zásady transparentnosti a v důsledku toho i k nelegitimitě celého zadávacího řízení. Nedodržení zákonem stanoveného postupu zadavatelem přitom mohlo mít vliv na samotný výsledek zadávacího řízení, neboť nelze zcela vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohla být jako nejvhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče.

VIII. KE KONSTRUKCI NABÍDKOVÉ CENY VYBRANÉHO UCHAZEČE

81. Jak bylo řečeno již výše, při otevírání obálek s nabídkami byla zadavatelem u vybraného uchazeče čtena nabídková cena, která zahrnovala i 10% rezervní položku. Na tomto místě se Úřad vypořádává s požadavky zadavatele na konstrukci nabídkové ceny ze strany uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku. Zadavatel v zadávacích podmínkách v bodu 15 „Požadavky na zpracování nabídkové ceny“ Dílu 1 Části 1 dokumentace uvedl, že nabídková cena bude pokrývat provedení všech prací (zhotovovacích i pomocných) nezbytných k předmětu plnění veřejné zakázky (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel současně na jiném místě dokumentace, konkrétně v bodu 25 „Kritéria pro hodnocení nabídek“ Dílu 1 Části 1, uvedl, že v rámci jediného hodnotícího kritéria, nabídkové ceny, bude šetřená veřejná zakázka přidělena tomu uchazeči, jenž nabídne nejnižší nabídkovou cenu bez DPH vloženou do návrhu smlouvy (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Konečně zadavatel v bodu 10.4 Dílu 1 Části 1 dokumentace, mimo jiného, vymezil, že uchazeči mají povinnost  v návrhu smlouvy uvést celkovou nabídkovou cenu, tj. cenu díla (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že z výše uvedených informací zřetelně vyplývá, že nabídková cena, uvedená uchazeči v návrhu smlouvy, která, Úřad opětovně zdůrazňuje, byla podle zadávacích podmínek jediná relevantní při hodnocení podaných nabídek, neměla obsahovat DPH. Úřad dále konstatuje, že v zadávacích podmínkách, upravujících konstrukci nabídkové ceny, jež měla být předmětem hodnocení, není expresis verbis zadavatelem uvedeno, že nabídková cena, inkorporovaná do návrhu smlouvy, nesmí obsahovat rezervní položku ve výši 10%. Současně však Úřad dodává, že se zadavatel v zadávacích podmínkách upravujících konstrukci nabídkové ceny o rezervní položce 10% nikterak nezmiňuje. Rezervní položka ve výši 10% figurovala pouze v celkové sumarizaci výkazu výměr, který však, podle zadávacích podmínek, nebyl při hodnocení nabídek rozhodující. Na základě výše popsaných skutečností má Úřad tudíž za to, že nabídková cena, která byla uchazeči o veřejnou zakázku uvedena v návrhu smlouvy, a tedy cena podle zadávacích podmínek jediná hodnotitelná a posléze hodnocená, rezervní položku ve výši 10% obsahovat neměla. Právě vyslovený závěr Úřadu ostatně potvrzuje i fakt, že šest z osmi uchazečů, jež podali nabídku na šetřenou veřejnou zakázku, do konstrukce jejich nabídkových cen rezervní položku nezačlenili.

82. Vzhledem k výše řečeným skutečnostem Úřad uzavírá, že nabídková cena, uvedená vybraným uchazečem v návrhu smlouvy, nebyla uvedena ve správném tvaru, jelikož obsahovala i rezervní položku ve výši 10%, čímž odporovala požadavkům zadavatele na konstrukci nabídkové ceny vymezených v zadávacích podmínkách.

IX. K POSTUPU ZADAVATELE PŘI POSOUZENÍ NABÍDKY VYBRANÉHO UCHAZEČE

83. Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že proces zadávání veřejných zakázek lze, zjednodušeně řečeno, rozdělit do dvou fází, a sice fázi do doby podání nabídek ze strany uchazečů a fázi po podání nabídek. Samotný účel zadávacího řízení přitom tkví ve výběru nejvhodnější nabídky, tedy té nabídky, která nejlépe splňuje kritéria stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Za účelem, aby byly skutečně hodnoceny pouze ty nabídky, jež splňují všechny zákonné požadavky, potažmo požadavky zadavatele, upravuje zákon postupy směřující k vyřazení „nevyhovujících nabídek“. První z nich se váže na okamžik otevření obálek s nabídkami uchazečů. Druhý z těchto mechanismů, sloužících k selekci nabídek, je spojen s posouzením nabídek. Podle požadavků zákona tak musí být ze zadávacího řízení po posouzení nabídek vyřazeny ty nabídky, které nesplňují, mimo jiného, zákonné podmínky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.

84. Mezi účastníky řízení je sporu ohledně postupu zadavatele při odstraňování nejasnosti v nabídce vybraného uchazeče, a to konkrétně u nejasnosti v nabídkové ceně. Zatímco navrhovatel je přesvědčen, že ze strany vybraného uchazeče došlo ke změně v nabídkové ceně po lhůtě pro podání nabídek, což navrhovatel shledává nezákonným, zadavatel a vybraný uchazeč považují objasnění nabídkové ceny vybraného uchazeče za vysvětlení nabídky, k němuž byl, podle souhlasného názoru obou účastníků, zadavatel oprávněn v šetřeném případě vybraného uchazeče vyzvat.

85. Úřad konstatuje, že pro posouzení případu je klíčový rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6.10.2011, na který ostatně všichni účastníci řízení odkazují. V tomto rozsudku se Krajský soud detailně zabýval otázkou objasňování zjištěných nejasností v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku. Soud přitom dospěl k závěru, že je nutné důsledně rozlišovat pojmy „změna nabídky“ a „vysvětlení nabídky“. Z rozsudku vyplývá, že „i kdyby se zdejší soud přiklonil k výkladu, že dílčí změny ve smlouvě oproti jejímu návrhu obsaženému v nabídce připustit lze, jistě by takové změny nebylo možné připustit pro případ podmínek, které by fakticky nerespektovaly výsledek zadávacího řízení, neboť by zasahovaly do pravidel, za nichž se nabídka uchazeče, s nímž je smlouva uzavírána, stala vítěznou. Již s ohledem na smysl zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, smysl stanovení hodnotících kritérií a smysl hodnocení nabídek je třeba za nepřípustnou, a tedy odporující § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ, považovat jakoukoli změnu ujednání, jež byla zadavatelem vymíněna v zadávacích podmínkách (a byla tak součástí pravidel, za nichž podávali jednotliví uchazeči své nabídky) nebo jež byla předmětem hodnocení (a byla tak součástí pravidel nabídnutých vybraných uchazečem při respektování pravidel stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách).“ V šetřeném případě vybraný uchazeč uvedl v návrhu smlouvy nabídkovou cenu ve tvaru, který nekorespondoval s požadavky zadavatele, jež byly vymezeny v zadávacích podmínkách. Na pochybení při kalkulaci nabídkové ceny vybraný uchazeč zadavatele následně sám upozornil, přičemž uvedl, že správný tvar nabídkové ceny je seznatelný z jiné části nabídky, konkrétně z oceněného výkazu výměr (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 

86. Ve výše citovaném rozsudku byla dále řešena otázka aplikace § 76 odst. 3 zákona zadavatelem, konkrétně otázka, v případě jaké „nejasnosti“ v nabídce může být uchazeč vyzván k písemnému vysvětlení. Krajský soud přitom dospěl k závěru, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny … “ Aby tedy zadavatel byl oprávněn postupovat podle § 76 odst. 3 zákona, musí se jednat o takovou nejasnost, jež splňuje celou řadu kumulativních podmínek. Předně musí být zjištěná nejasnost takového charakteru, že si ani zadavatel není zcela jistý, ve které fázi zadávacího řízení se nejasnost projeví. Jinými slovy řečeno, zadavatel přesně neví, zda uchazeč v důsledku nejasnosti vůbec splňuje zadávací podmínky, či zda se nejasnost projeví až ve fázi hodnocení nabídek. Smyslem žádosti o vysvětlení je tedy zjištění skutečnosti, zda má být uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek již při posouzení nabídek, či zda může být jeho nabídka podrobena hodnocení. Další podmínkou pro aplikaci § 76 odst. 3 zákona je, že zjištěná nejasnost je zřetelná již na první pohled. Konečně pak musí jít o takovou nejasnost, která je lehce popsatelná a současně lehce vysvětlitelná. Z uvedeného rozsudku tudíž zřetelně vyplývá, že postup zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona není v žádném případě postupem vždy aplikovatelným, nýbrž je jeho použití vázáno na kumulativní splnění podmínek popsaných výše. 

87. Jak bylo řečeno již výše (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí), postup zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona je vázán na kumulativní splnění podmínek. Použití zákonem upraveného postupu je přitom zadavateli dovoleno pouze tehdy, když v nabídce některého z uchazečů vyvstanou, mimo jiného, nejasnosti, zda jsou požadavky zadavatele, vymezené v zadávací dokumentaci, splněny. Naopak je-li jasné, že požadavky zadavatele splněny nejsou, pak musí být nabídka hodnotící komisí vyřazena a takový uchazeč pak musí být podle § 76 odst. 6 zákona zadavatelem z účasti v zadávacím řízení bezodkladně vyloučen. Právě uvedený závěr je potvrzen i rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 71/2010-46 ze dne 20.3.2012.

88. Úřad uvádí, že postup zadavatele, spočívající ve výzvě vybranému uchazeči k písemnému vysvětlení jeho nabídkové ceny byl chybný, jelikož pro něj nebyly splněny zákonné předpoklady. Z výše uvedeného (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že jednou z podmínek, jež musí být pro aplikaci § 76 odst. 3 zákona splněny, je, že zadavatel nemá najisto postaveno, ve které fázi zadávacího řízení se má zjištěná nejasnost v nabídce projevit. V šetřeném případě byla po otevření obálek s nabídkami u nabídkové ceny vybraného uchazeče přečtena částka 1.964.100.203,24,- Kč (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následujícího dne, tedy 6.9.2012, obdržel zadavatel od vybraného uchazeče informaci, že nabídková cena, přečtená po otevření obálek s nabídkami, obsahovala v jeho případě i 10% rezervní položku (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tak byl dne 6.9.2012 prokazatelně informován o rozporu ohledně nabídkové ceny vybraného uchazeče. Úřad tudíž konstatuje, že zadavatel musel vědět, že nabídková cena, uvedená v návrhu smlouvy vybraného uchazeče, není v souladu s jeho požadavky na konstrukci nabídkové ceny, a tedy že není v souladu se zadávacími podmínkami (viz body 61. – 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nemůže proto obstát argument zadavatele, že se uchýlil k aplikaci § 76 odst. 3 zákona, neboť mu u nabídky vybraného uchazeče vznikla nejasnost, přičemž aby věděl „jak má v zadávacím řízení dále pokračovat, musel si s ohledem na povahu uvedené nejasnosti vyžádat její vysvětlení a využít tak postupu, který mu § 76 odst. 3 nabízí“ (viz bod 28. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

89. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nebyl splněn jeden z předpokladů pro použití § 76 odst. 3 zákona. Zadavatel po obdržení sdělení od vybraného uchazeče dne 6.9.2012 musel vědět, v jaké fázi zadávacího řízení se zjištěný rozpor v nabídkové ceně vybraného uchazeče projeví. Vzhledem k tomu, že konstrukce nabídkové ceny vybraného uchazeče, uvedená v návrhu jím předložené smlouvy, byla v rozporu se zadávacími podmínkami, neboť obsahovala i rezervní položku ve výši 10%, a tedy nesplňovala požadavky zadavatele, musela se nejasnost v nabídkové ceně nutně projevit již ve fázi posouzení nabídek. Zadavatel však nabídku vybraného uchazeče nevyřadil, ba naopak jej vyzval k písemnému vysvětlení jeho nabídky, uvedené vysvětlení akceptoval a nabídku vybraného uchazeče postoupil do další fáze zadávacího řízení, a sice do fáze hodnocení nabídek. Takový postup zadavatele tak nelze než označit za netransparentní a tedy rozporný se zákonem.

90. Pro úplnost Úřad dodává, že šetřený případ se skutkově liší od případu, který byl soudem řešen ve výše citovaném rozsudku. V soudem řešeném případě vyvolal rozpor v nabídce uchazeče u zadavatele nejasnost v tom, že neměl jistotu, zda rozpor bude mít vliv již na posouzení nabídek, či zda se projeví až při samotném hodnocení nabídek. Zjednodušeně řečeno, zadavatel si nebyl jistý, zda uchazeč vůbec splnil zadávací podmínky, či nikoliv. V šetřeném případě však, Úřad opakuje, zadavatel po obdržení sdělení od vybraného uchazeče měl jistotu, že jeho nabídková cena je v rozporu se zadávacími podmínkami. Z právě uvedeného tudíž vyplývá, že je irelevantní i odkaz vybraného uchazeče na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R12/2010/VZ-1195/2012/310/HBa ze dne 26.1.2012. V odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž byl Úřad vázán právním názorem soudu vyjádřeným ve výše citovaném rozsudku, je pod bodem 20., mimo jiného uvedeno, že „podstatným je pak ten názor Krajského soudu, že v případě, že zadavatel objeví zřejmou, lehce vysvětlitelnou a odstranitelnou chybu v dokumentaci, je povinen využít ustanovení § 76 odst. 3 zákona a nechat si nejasnost uchazečem vysvětlit a tím ji odstranit, a to tím spíše, že v daném případě jde o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit. Tento postup pak nelze považovat za jednání, které by bylo v rozporu s ustanovením § 82 odst. 2 zákona.“ Úřad tudíž uzavírá, že z výkladu citovaného rozsudku Krajského soudu, jakož i z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R12/2010/VZ-1195/2012/310/HBa jednoznačně vyplývá, že pokud má zadavatel jistotu, že nabídka uchazeče nesplňuje, mimo jiného, požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak není oprávněn využít postupu podle § 76 odst. 3 zákona, nýbrž musí nabídku v souladu s § 76 odst. 1 zákona vyřadit a takového uchazeče poté podle § 76 odst. 6 zákona vyloučit z další účasti v zadávacím řízení.

91. K argumentaci vybraného uchazeče stran odkazu na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 29.3.2012 sp. zn. C-599/10, konkrétně k odkazu na bod 40 tohoto rozsudku, uvádí Úřad následující. V bodu 40 uvedeného rozsudku bylo judikováno, že článek 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“) „nebrání tomu, aby údaje týkající se nabídky mohly být v konkrétních případech výjimečně opraveny nebo doplněny, zejména proto, že zjevně vyžadují pouhé objasnění nebo je třeba odstranit zjevné chyby v psaní, pokud tato změna ve skutečnosti nepovede k předložení nové nabídky. Uvedený článek tedy rovněž nebrání tomu, aby vnitrostátní právní předpisy obsahovaly takové ustanovení … podle kterého veřejný zadavatel může zájemce písemně požádat o objasnění jejich nabídky, aniž však může vyzvat zájemce ke změně nabídky nebo takovou změnu přijmout.“ Článek 2 směrnice přitom vymezuje základní zásady zadávacího řízení a je tak možné jej považovat za ekvivalent § 6 zákona. Samotná směrnice je přitom tzv. sekundárním právem Evropské unie, tedy předepisuje členským státům pouze výsledek, jehož má být na vnitrostátní úrovni dosaženo, avšak formy dosažení požadovaného výsledku zůstávají na vůli právních řádů členských států. Jak vyplývá z citovaného bodu 40, článek 2 směrnice nikterak nezakazuje, aby právní předpisy regulující zadávání veřejných zakázek v jednotlivých členských státech obsahovaly ustanovení, které by umožňovalo zadavateli požádat uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky. V českém právním řádu je tímto ustanovením § 76 odst. 3 zákona. Úřad však konstatuje, že odkaz vybraného uchazeče na rozsudek Soudního dvora na závěrech učiněných výše (viz body 87. – 90.) nic nemění, jelikož z těchto závěrů jednoznačně vyplývá, že zadavatel v šetřeném případě neměl možnost vyzvat vybraného uchazeče k písemnému vysvětlení jeho nabídky.

92. Konečně se Úřad vypořádává i s odkazem vybraného uchazeče na metodiku zadávání veřejných zakázek vydanou Ministerstvem pro místní rozvoj, právní stav k 15.7.2012, konkrétně s odkazem na str. 184 uvedené metodiky. Zde je uvedeno, že „hodnotící komise však nepřihlíží ke zjevným početním chybám (za zjevnou početní chybu lze považovat například skutečnost, že na dvou místech nabídky je nabídková cena napsána správně v zadavatelem požadované struktuře cena bez DPH a cena s DPH a na třetím místě nabídky je shodně s předchozími údaji uvedena stejná výše ceny bez DPH, avšak cena s DPH se liší).“ Úřad uvádí, že výše vyslovený závěr na šetřený případ nedopadá, neboť v souladu s právním názorem vyjádřeným v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 71/2010-46, nešlo v případě rozporu v nabídkové ceně vybraného uchazeče o početní chybu, nýbrž o chybu v psaní.

X. K DALŠÍM NAMÍTANÝM SKUTEČNOSTEM

93. K názoru zadavatele, že vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky je namístě oprostit se od ryze formalistického a mechanického výkladu zákona a naopak posuzovat nabídku jako jeden celek ve všech jejích vzájemných souvislostech, uvádí Úřad následující. Zadávací řízení nelze jistě považovat za jednoduchý proces. Jde o souhrn dílčích kroků, které ve svém důsledku směřují k výběru nejvhodnější nabídky. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde i formální pochybení způsobuje pro uchazeče velmi negativní důsledky. Smyslem zadávacího řízení je, mimo jiného, snaha o zajištění co největší míry transparentnosti. Jedině při dodržení zásady transparentnosti může být naplněn účel zákona. Transparentnost zadávacího řízení je přitom zajišťována zvýšenou mírou formalismu a lpění na tomto formalismu dohledovým orgánem, tedy Úřadem. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky přesahuje částku 2,5 mld. Kč. Zadavatel přitom jako jediné hodnotící kritérium stanovil nejnižší nabídkovou cenu. Dalo by se tudíž předpokládat, že uchazeči o veřejnou zakázku budou konstrukci nabídkové ceny, která byla, Úřad opětovně zdůrazňuje, jediným hodnotícím kritériem, věnovat značnou pozornost. Úřad proto nevidí žádný důvod k tomu, aby se v šetřeném případě oprostil od formálního chápání zákona a akceptoval postup zadavatele, spočívající v překlenutí pochybení vybraného uchazeče při konstrukci nabídkové ceny v návrhu smlouvy.

XI. K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

94. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

95. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel závažně pochybil až při posouzení nabídky vybraného uchazeče při posouzení jeho nabídkové ceny. V šetřeném případě tedy není nutné rušit zadávací řízení. Nápravu lze sjednat tím, že budou zrušeny úkony komise pro posouzení a hodnocení nabídek spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a s hodnocením nabídek všech uchazečů a současně i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. 

96. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a současně všechny úkony spojené s hodnocením nabídek všech uchazečů, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.10.2012. Zadávací řízení se tak vrací do fáze posouzení nabídek. Pro úplnost Úřad dále konstatuje, že se zadavatel bude muset opětovně vypořádat s posouzením nabídky vybraného uchazeče.

XII. K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

97. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

98. Vzhledem k tomu, že výše uvedené úkony zadavatele byly tímto rozhodnutím zrušeny, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

99. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19- 24825621/0710, variabilní symbol 2012000729.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží:

1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 000 Praha 1 - Nové Město

2. OHL ŽS, a.s., Burešova 938/17, 602 00 Brno

3. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město

4. Subterra a.s., Bezová 1658, 147 14 Praha 4

5. Elektrizace železnic Praha a. s., nám. Hrdinů 1693/4a, 140 00 Praha 4 - Nusle

ÚOHS-S729/2012/VZ-6199/2013

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz