číslo jednací: S176/2012/VZ-7592/2012/530/PPo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23.3.2012 na návrh ze dne 22.3.2012, jehož účastníky jsou: 

· zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČ 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5, za něhož jedná RNDr. Petr Kubala, generální ředitel, 

· navrhovatel – STAVOPLAST KL spol. s r.o., IČ 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Prachatice, jejímž jménem jedná Ing. Kamil Žižka, jednatel, 

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Nákup 2 kusů kráčivých rypadel“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému veřejných zakázek zveřejněno dne 22.12.2011, pod ev. č. 7000000003929 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31.12.2011, pod ev. č. 2011/S 252-411490, rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – STAVOPLAST KL spol. s r.o., IČ 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Prachatice – proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení „Nákup 2 kusů kráčivých rypadel“ se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

II.

Návrh navrhovatele – STAVOPLAST KL spol. s r.o., IČ 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Prachatice – směřující proti požadavku zadavatele na „vylamovací sílu“ se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť navrhovatel není oprávněnou osobou k podání návrhu, protože nepodal v téže věci zadavateli námitky v souladu s § 110 odst. 3 a 7 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČ 70889953, se sídlem Holečkova 8, 150 24 Praha 5, za něhož jedná RNDr. Petr Kubala, generální ředitel (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 22.12.2011, pod ev. č. 7000000003929 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31.12.2011, pod ev. č. 2011/S 252-411490 oznámení otevřeného řízení o nadlimitní veřejné zakázce „Nákup 2 kusů kráčivých rypadel“. 

2. Zadavatel v bodu II.1.5) oznámení o zakázce stanovil, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 2 kusů kráčivých rypadel s naftovým motorem, přičemž bližší technická specifikace plnění měla být obsažena v zadávací dokumentaci. 

3. V části zadávací dokumentace 1.4.1 „Předmět veřejné zakázky – technické podmínky“ zadavatel vymezil technické požadavky na oba požadované kusy kráčivých rypadel pro Závod Dolní Vltava - Slapy a Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec.

4. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem dvě nabídky uchazečů. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 20.2.2012 vyplývá, že oba uchazeči splnili zákonné předpoklady pro kvalifikaci. 

5. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20.2.2012 poté vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli vyloučit uchazeče STAVOPLAST KL spol. s r.o., IČ 40740056, se sídlem Stachy 266, 384 73 Prachatice, za niž jedná Ing. Kamil Žižka, jednatel (dále jen „navrhovatel“), a to z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahovala nedostatky, které představovaly důvod pro vyřazení nabídky ze zadávacího řízení. 

6. Rozhodnutím zadavatele ze dne 21.2.2012 byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen, neboť podle slov zadavatele „V technické specifikaci kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava je vyplněno u parametru „Vylamovací síla“ – 66 kN. Zadavatel, ale požadoval min. 80 kN, tak jak je uvedeno v Zadávací dokumentaci v kapitole 1.4.1.“

7. Navrhovatel podal dne 7.3.2012 námitky proti rozhodnutí o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, kterým zadavatel dne 12.3.2012 nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel dne 13.3.2012.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 22.3.2012 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II. OBSAH NÁVRHU

9. V návrhu navrhovatel uvádí, že je přesvědčen o tom, že „postup zadavatele při vydání Rozhodnutí je v rozporu se zásadami stanovenými v § 6 ZVZ, když požadavek na vylamovací sílu v hodnotě min. 80 kN stanovený pro kráčivé rypadlo pro Závod Horní Vltava považuje navrhovatel za neopodstatněný a diskriminační, proto pouze pro jeho nesplnění neměl být zadavatelem ze Zadávacího řízení vyloučen.“

10. Navrhovatel dále poukazuje na diskriminační a netransparentní postup zadavatele v zadávacím řízení. Svoje tvrzení navrhovatel zdůvodňuje následujícími argumenty.

11. Navrhovatel předně zdůrazňuje rozdílné požadavky zadavatele na vylamovací sílu u obou kráčivých rypadel. Zatímco u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec vyžadoval zadavatel vylamovací sílu v hodnotě minimálně 80 kN, v případě kráčivého rypadla pro Závod Dolní Vltava - Slapy vyžadoval zadavatel hodnotu vylamovací síly minimálně 55 kN.

12. Navrhovatel svůj návrh opírá taktéž o námitky, resp. rozhodnutí o námitkách, společnosti Trade - lex s.r.o., IČ 28962419, se sídlem u Habrovky 247/11, 140 00 Praha 4 (dále jen „Trade-lex“), která rovněž podala žádost o účast v předmětném zadávacím řízení.

13. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že společnost Trade-lex ve svých námitkách uvedla, že zadavatelem nastavené technické požadavky může splnit pouze jediný stroj dostupný na trhu. Námitkám společnosti Trade-lex vůči zadávacím podmínkám nebylo ze strany zadavatele vyhověno, a to s odůvodněním, že „Není pravda, že vylamovací síla 80 kN je nejvyšší, kterou kráčivá rypadla disponují. Např. Kaiser disponuje silou 92 kN.“

14. Navrhovatel se ztotožňuje s námitkami společnosti Trade-lex, když ve svém návrhu uvádí, že „Na trhu je dostupný pouze jeden stroj, který je schopen splnit technický parametr - vylamovací síla v hodnotě min. 80 kN, a to stroj od výrobce EUROMACH (typ EUROMACH R 105 Big Foot). … Požadavek minimální vylamovací síly právě v této hodnotě je však zcela neopodstatněný.“

15. Navrhovatel dále uvádí, že v jiném zadávacím řízení vyhlášeném zadavatelem, požadoval zadavatel u totožného předmětu plnění vylamovací sílu 60 kN. Uvedené zadávací řízení bylo pod názvem „Nákup kráčivého bagru“ zveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 16.11.2011 pod ev. č. 7000000000554.

16. Navrhovatel taktéž poukazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 14.6.2007, č. j. S104/2007-11284/2007/540-Der. V tomto zadávacím řízení, v němž byl navrhovatel vybrán jako vítězný uchazeč, zadavatel poptával nabídku 4 kusů kráčivých rypadel, přičemž u každého stroje požadoval odlišné technické parametry, aniž by tyto rozdílné požadavky v dokumentaci jakkoliv zdůvodnil. Uchazeči, kteří těmto požadavkům, byť jen některým a třeba pouze u některého z těchto čtyř strojů nevyhověli, byli zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučeni. Jedním z namítaných nejednoznačně stanovených a diskriminačních technických parametrů byl podle navrhovatele požadavek zadavatele na minimální hodnotu vylamovací síly u jednotlivých rypadel, a to konkrétně v minimálních hodnotách 40 kN, 50 kN a 70 kN. Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci nevymezil předmět zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, přičemž tento postup mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto Úřad zadávací řízení zrušil. V odůvodnění tohoto rozhodnutí pak Úřad, dle navrhovatele, mimo jiné uvedl, že „Zadávací dokumentace je pro zadavatele i uchazeče závazným dokumentem, čehož si zadavatel musí být vědom při jejím zpracování. Vymezení technických parametrů v určitém rozsahu musí být odůvodněno objektivními potřebami zadavatele. Úřad konstatuje, že zadavatel ve svém vyjádření k vymezení technických parametrů plnění dostatečně nezdůvodnil, že právě takové vymezení požadovaného plnění je pro realizaci veřejné zakázky nezbytně nutné a že splnění vykazující odchylky od vymezených parametrů je pro realizaci veřejné zakázky nezbytně nepřípustné. … Zadavatel nejednoznačným vymezením technických požadavků na plnění způsobil, že jim v konečném důsledku vyhověl pouze jediný uchazeč, přičemž svůj postup dodatečně objektivně nezdůvodnil, což Úřad kvalifikoval jako porušení zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti zadávacího řízení.“

17. Závěrem svého návrhu navrhovatel shrnuje, že technické parametry vyžadované zadavatelem byly netransparentní, evidentně diskriminační a neodůvodněně nastaveny tak, aby ze zadávacího řízení již předem vylučovaly velkou část potenciálních dodavatelů.

18. Na základě výše uvedených argumentů navrhovatel ve svém návrhu Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít smlouvu, respektive v povinnosti pozastavit zadávací řízení. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, včetně zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19. Úřad obdržel návrh dne 23.3.2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne.  

20. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel, a 

o navrhovatel.

21. Zadavatel zaslal své stanovisko k návrhu dne 26.3.2012, které Úřad obdržel dne 28.3.2012. Zadavatel uvádí, že rozdílné technické parametry u obou kráčivých rypadel byly odůvodněny objektivními potřebami zadavatele. Zadavatel je přesvědčen o tom, že stanovení těchto potřeb spadá plně do úvahy zadavatele, přičemž navrhovateli nepřísluší právo tyto potřeby hodnotit. Zadavatel navíc zaujímá názor, že ke zdůvodňování technických parametrů uvedených v zadávací dokumentaci není vázán zákonnou povinností. 

22. Dále zadavatel ve svém vyjádření rozporuje tvrzení navrhovatele o existenci pouze jediného stroje, jenž by vyhovoval požadavkům zadavatele. Podle slov zadavatele požadavek na vylamovací sílu v hodnotě minimálně 80 kN splňuje např. i stroj značky Kaiser disponující vylamovací silou 92 kN. Vylamovací síla v hodnotě minimálně 80 kN je podle slov zadavatele opodstatněná, neboť je předpokladem pro plnohodnotné využití stroje. Zadavatel tento svůj požadavek zdůvodňuje rovněž tím, že „větší vylamovací síla znamená robustnější ramena a odolnější čepy, což jsou nejčastěji opravované části těchto strojů. U zadávacího řízení s názvem „Nákup kráčivého bagru“ … (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí) … byl stanoven parametr vylamovací síly s hodnotou min. 60 kN, což bylo z důvodu objektivních potřeb zadavatele.“

23. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že vyloučením navrhovatele nedošlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jediným hodnotícím kritériem pro výběr nejvhodnější nabídky byla výše nabídkové ceny. Zadavatel sděluje, že nabídka druhého z uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku byla levnější, o čemž se mohl přesvědčit zástupce navrhovatele, který se dne 13.2.2012 zúčastnil otevírání obálek s nabídkami.

24. Zadavatel se rovněž vyjadřuje k výše uvedenému rozhodnutí Úřadu č. j. S104/2007-11284/2007/540-Der (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel předně tvrdí, že dané rozhodnutí není možné aplikovat na předmětné zadávací řízení. Svůj postoj zdůvodňuje zadavatel tím, že v zadávacím řízení s názvem „Dodávka 4 ks nových kráčivých rypadel“ pochybil zadavatel (Povodí Moravy, státní podnik) v tom smyslu, že připustil plnění technické specifikace mimo vymezený rozsah zadávací dokumentace. Uvedené pochybení vyplývá podle slov zadavatele přímo z citace daného rozhodnutí, když „Vymezení technických podmínek v zadávací dokumentaci, kterým vyhoví v konečném důsledku pouze jediný dodavatel, a následné tvrzení zadavatele, že by připustil i plnění vykazující technické specifikace mimo vymezený rozsah, je ve vzájemném rozporu a dokládá, že zadavatel vymezením technických specifikací v zadávací dokumentaci, uvedl potenciální i faktické uchazeče v omyl. … Vymezení technických parametrů v určitém rozsahu musí být odůvodněno objektivními potřebami zadavatele. S ohledem na závaznost zadávací dokumentace nelze následně argumentovat, že by zadavatel připustil plnění odlišných technických parametrů, přesahující rozsah vymezený v zadávací dokumentaci, když taková možnost nebyla v zadávací dokumentaci výslovně připuštěna ani z ní nevyplývala.“ Zadavatel tudíž dovozuje, že v zadávacím řízení „Dodávka 4 ks nových kráčivých rypadel“ byly technické požadavky v zadávací dokumentaci vymezeny nejednoznačně, a to z důvodu, že zadavatel (Povodí Moravy, státní podnik) následně připustil, že by byl schopen přijmout i rozdílné charakteristiky nabízených strojů jednotlivých uchazečů. V zadávacím řízení „Dodávka 4 ks kráčivých rypadel“ byl namítán chybný postup zadavatele, což podle názoru zadavatele, není analogické s předmětným zadávacím řízením. Zadavatel nadto poukazuje na skutečnost, že v zadávacím řízení „Dodávka 4 ks nových kráčivých rypadel“ byl vybraným uchazečem právě navrhovatel, který se, jak zadavatel uvádí, vyjádřil k zadávacím podmínkám tak, že „…považuje za pochopitelné, že každý zadavatel stanovuje podmínky zadání tak, aby vyhovovaly jeho ekonomickým, technickým, provozním a servisním podmínkám a požadavkům. V této souvislosti upozorňuje na skutečnost, že kráčivá rypadla jsou specifickým plněním, které není vyráběno sériově, nýbrž přizpůsobením základní konstrukce specifickým požadavkům objednatelů. Z uvedeného důvodu odmítá vybraný uchazeč argumentaci navrhovatele, že není možné modifikovat některé technické parametry (např. výkon motoru).“ Podle slov zadavatele tak samotný navrhovatel v zadávacím řízení „Dodávka 4 ks nových kráčivých rypadel“ připustil možnost zadavatele nastavit zadávací podmínky takovým způsobem, aby vyhovovaly potřebám zadavatele s ohledem na specifický předmět plnění (kráčivá rypadla).

25. Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel ve svém návrhu poukazuje na skutečnost, že netransparentní a diskriminační požadavky zadavatele byly stanoveny již v samotné zadávací dokumentaci. Podle slov zadavatele však navrhovatel v této fázi zadávacího řízení technické požadavky nijak nerozporoval, námitky vůči zadávací dokumentaci byly podány pouze uchazečem Trade-lex, nikoli však samotným navrhovatelem.

26. Zadavatel je přesvědčen, že v zadávacím řízení postupoval v souladu se zásadami stanovenými v ustanovení § 6 zákona a není si vědom porušení zákona. S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhuje Úřadu, aby byl návrh odmítnut jako nedůvodný.

27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-5809/2012/530/PPo ze dne 4.4.2012. Současně Úřad usnesením pod č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-5825/2012/530/PPo ze dne 4.4.2012 stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel ani navrhovatel se v Úřadem stanovených lhůtách nevyjádřili.

28. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-7475/2012/530/PPo ze dne 20.4.2012 nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Současně tímto rozhodnutím Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým mělo být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona uloženo pozastavit zadávací řízení.

29. Dne 9.5.2012 a dne 10.7.2012 umožnil Úřad po předchozích žádostech navrhovateli nahlédnutí do příslušného správního spisu a související dokumentace (s výjimkou nabídky druhého uchazeče).

30. V souvislosti s šetřením případu dále oslovil Úřad společnosti, které se zabývají distribucí předmětu plnění předmětné veřejné zakázky, tedy prodejem a servisem kráčivých bagrů. Žádostí ze dne 25.4.2012 požádal Úřad oslovené společnosti o sdělení, zda by byly schopny dodat kráčivé rypadlo, které by splňovalo všechny zadavatelem stanovené požadavky pro kráčivé rypadlo Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec, i s ohledem na požadovaný technický parametr vylamovací síly v minimální hodnotě 80 kN. 

31. Konkrétně Úřad vyzval k vyjádření tyto čtyři společnosti:

o Arte spol. s r.o., IČ 45807175, se sídlem Bánskobystrická 2080/11, 160 00 Praha 6,

o BC STAVO, s.r.o., IČ 62621661, se sídlem Plzeňská 61/3, 322 00 Plzeň – Křimice,

o VIACAR s.r.o., IČ 47455713, se sídlem Pražská 11, 509 11 Nová Paka,

o DONAU TRADING, s.r.o., IČ 26028522, se sídlem Čechova 52, 370 01 České Budějovice.

32. Od oslovených dodavatelů obdržel Úřad následující odpovědi:

o Arte spol. s r.o., odpověděl, že s ohledem k zadavatelem stanoveným technickým požadavkům a jejich hodnotám by nebyl schopen dodat stroj, který by plně vyhovoval předepsanému technickému zadání.

o BC STAVO, s.r.o., uvedl, že není schopen komplexně splnit technické požadavky stanovené zadavatelem, avšak při úpravě tlaku v soustavě na příslušné sekci rozvaděče, lze docílit zvýšení vylamovací síly o 2,5 % a stroj by pak zadávacím podmínkám vyhověl.

o VIACAR s.r.o., odpověděl, že zadavatel vytvořil takové podmínky, které může splnit pouze jedna firma.

o DONAU TRADING s.r.o., uvedl, že by byl schopen dodat kráčivé rypadlo s požadovanou hodnotou vylamovací síly.

33. Na základě obdržených odpovědí vydal Úřad dne 17.5.2012 usnesení č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-9122/2012/530/PPo, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, rozšířeným o sdělení dodavatelů (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

34. Navrhovatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-9122/2012/530/PPo vyjádřil dne 22.5.2012 (Úřad obdržel dne 23.5.2012). V tomto vyjádření navrhovatel reaguje na odpovědi Úřadem oslovených dodavatelů kráčivých rypadel, když uvádí, že „uvedená vyjádření zcela potvrzují názor navrhovatele o diskriminačním a netransparentním postupu zadavatele při nastavování technických parametrů. Zadavatel technické parametry evidentně stanovil tak, aby je byl schopen splnit pouze jeden dodavatel kráčivých rypadel.“ Navrhovatel tudíž setrvává na svém stanovisku vyjádřeném v návrhu, že zadávací řízení bylo netransparentní a navrhuje Úřadu, aby předmětné zadávací řízení zrušil.

35. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-9122/2012/530/PPo vyjádřil dne 24.5.2012 (Úřad obdržel dne 28.5.2012). V tomto vyjádření zadavatel opakuje závěry, které přednesl již ve svém vyjádření k návrhu ze dne 26.3.2012. Nad rámec těchto skutečností se zadavatel vyjadřuje rovněž k informacím, jež byly Úřadu zaslány oslovenými dodavateli předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že z výše uvedeného usnesení „vyplývá, že ze čtyř oslovených dodavatelů by stroje mohly dodat dvě firmy, i když jedna s malou úpravou pracovního tlaku. Chceme si koupit stroje s co možná nejlepšími parametry pro naši potřebu. Volba parametrů vychází z našich objektivních potřeb ověřených nejdelší zkušeností ve využití těchto strojů v ČR. Předepsané parametry jsou na jedné straně natolik konkrétní, aby každému uchazeči bylo jasné, co od stroje očekáváme, ale na druhé straně umožní firmám podat kreativní nabídku. Z vyjádření firem BC STAVO, s.r.o. a Arte spol. s r.o., kdy např. uvedení pouze jednoho z parametrů (průtok X tlak) dává v nabídce možnost kreativního přístupu tak jak to předvedla firma BC Stavo. Kdybychom uvedli hodnoty obě a tak jak konstatuje firma Arte spol. s r.o. pak bychom možnosti nabídky zúžili.“

36. Za účelem zjištění všech skutečností rozhodných pro vydání rozhodnutí ve věci, vyzval Úřad usnesením pod č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-10316/2012/530/PPo ze dne 11.6.2012 zadavatele k provedení úkonu – zdůvodnění požadavku na vylamovací sílu kráčivého rypadla v hodnotě 80 kN.

37. Úřad požadoval zejména sdělení objektivních důvodů, které zadavatele vedly k tomu, že u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec požadoval vylamovací sílu v minimální hodnotě alespoň 80 kN, zatímco u jiné veřejné zakázky s názvem „Nákup kráčivého bagru“, jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16.11.2011 pod ev. číslem 7000000000554, ve znění oprav provedených dne 2.12.2011 a uveřejněných pod ev. číslem 7000000004476 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25.11.2011 pod číslem 2011/S 227-368496, ve znění oprav provedených dne 13.1.2012 pod číslem 2012/S 8-012126 (dále jen „Nákup kráčivého bagru“), postačovala zadavateli hodnota vylamovací síly pouze 60 kN, při jinak totožných podstatných požadavcích na technické podmínky.

38. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S176/2012/VZ-10316/2012/530/PPo vyjádřil ve stanovisku ze dne 14.6.2012, které Úřad obdržel dne 15.6.2012.

39. V tomto vyjádření zadavatel sděluje, že rypadla „požadovaná státním podnikem Povodí Vltavy pro závod Horní Vltava a pro závod Dolní Vltava budou pracovat v rozdílných podmínkách, daných územní působností obou závodů. Rypadlo pro závod Dolní Vltava (vylamovací síla 60 kN, veřejná zakázka „Nákup kráčivého bagru“) bude pracovat v korytech vodních toků protékajícími převážně nížinatou zemědělsky obhospodařovanou krajinou středních Čech. V korytech zde protékajících vodních toků dochází k transportu a ukládání písčitých a hlinitopísčitých sedimentů, které jsou splachovány z okolních pozemků (polí). Rypadlo pracující na závodě Horní Vltava … bude pracovat v korytech vodních toků tvořených často hrubozrnnými štěrky, valouny a balvany, kde zvláště při zvýšených průtocích (zejména v oblasti Šumavy a Novohradských hor) dochází k transportu a následnému ukládání materiálu o průměru až několika decimetrů a velké hmotnosti. … Vzhledem ke značnému zalesnění povodí těchto vodních toků je třeba také po povodních odstraňovat zátarasy kmenů a další dřevní hmoty větších průměrů za použití kleští, kde je větší vylamovací síla nutná. V současné době zde již závod Horní Vltava provozuje dvě rypadla s vylamovací silou právě 60 kN a je prakticky ověřeno, že mnohdy je tato síla limitem pro použití stroje. Právě proto požadujeme pro závod Horní Vltava třetí stroj silnější.“

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

40. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona v části vyloučení navrhovatele pro nesplnění technické podmínky vylamovací síly v hodnotě 80 kN u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, a zároveň rozhodl o zamítnutí návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona v části stanovení technické podmínky vylamovací síly u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec, neboť návrh nebyl v této části podán osobou oprávněnou pro podání návrhu, protože navrhovatel nepodal zadavateli v této části návrhu námitky podle § 110 odst. 3 a 7 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad dále následující rozhodné skutečnosti.

V. K NAVRHOVATELI JAKO OSOBĚ OPRÁVNĚNÉ K PODÁNÍ NÁVRHU

41. V ustanovení § 110 odst. 1 zákona je uvedeno, že při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.

42. Jak stanoví § 110 odst. 3 zákona, námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

43. Z ustanovení § 110 odst. 7 zákona plyne, že námitky se podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

44. V § 118 odst. 5 písm. c) zákona je stanoveno, že Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

45. Navrhovatel ve svých námitkách brojí proti diskriminačně stanovenému požadavku na technickou podmínku vylamovací síly. Úřad se předně zabýval otázkou osoby oprávněné k podání návrhu, neboť její zodpovězení je rozhodné pro skutečnost, zda se bude Úřad zabývat všemi částmi návrhu navrhovatele v meritu věci, či nikoliv.

46. Požadavek na vylamovací sílu zadavatel stanovil v bodě 1.4.1 zadávací dokumentace. S touto zadávací podmínkou se měl navrhovatel tudíž možnost seznámit již při samotném převzetí zadávací dokumentace. V případě, že by tento požadavek považoval za diskriminační, mohl a měl uplatnit své zákonné právo pro podání námitek.

47. Ustanovení § 110 odst. 3 zákona upravuje speciální lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám. Smyslem tohoto ustanovení je zabránit účelovému podávání námitek ze strany dodavatelů až na základě znalosti výsledku zadávacího řízení (tedy např. až v okamžiku, kdy se dodavatel dozví o svém vyloučení ze zadávacího řízení).

48. Námitky proti zadávacím podmínkám musí zadavatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena na 10.2.2012. Posledním dnem kdy navrhovatel mohl uplatnit své právo a podat námitky proti zadávací podmínce byl 15.2.2012. Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že navrhovatel doručil své námitky zadavateli až dne 7.3.2012.

49. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu, neboť podal návrh v rozporu s ustanovením § 110 odst. 3 a 7 zákona. Navrhovatel v této části návrhu nesplnil zákonnou podmínku k podání návrhu, kterou v daném případě bylo podání předchozích řádných námitek. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí, a návrh v této části podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl.

VI. KE STANOVENÍ TECHNICKÉ PODMÍNKY VYLAMOVACÍ SÍLY

50. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

51. Zadávacími podmínkami jsou na základě ustanovení § 17 písm. l) zákona veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

52. Zadávací dokumentace je podle § 44 odst. 1 zákona soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

53. V souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace mimo jiné obsahovat technické podmínky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

54. Technickými podmínkami se podle § 45 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

55. Na základě ustanovení § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

56. V souladu s § 46 odst. 4 zákona může zadavatel stanovit technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

57. Jak vyplývá z § 118 odst. 5 písm. a) zákona, Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2.

58. Navrhovatel svým návrhem napadá technické podmínky na předmět plnění vyžadované zadavatelem. Konkrétně navrhovatel rozporuje technickou podmínku – vylamovací sílu – u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec. Podle slov navrhovatele je požadavek na hodnotu vylamovací síly v hodnotě 80 kN u tohoto rypadla zjevně diskriminační a vylučuje ze zadávacího řízení velkou část potenciálních dodavatelů. Úřad v obecné rovině nejprve konstatuje, že stanovení technických podmínek spadá plně do kompetence zadavatele. Zároveň je však nutno podotknout, že vymezení technických podmínek není ponecháno zcela na libovůli zadavatele, neboť ten je při jejich formulaci do značné míry limitován zejména ustanoveními § 6 zákona a § 45 odst. 3 zákona. Technické podmínky tudíž nesmějí být stanoveny způsobem, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu, nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel je povinen se vyhnout takovému vymezení technických podmínek, kterým by byla narušena zásada nediskriminace.

59. Zadavatel má povinnost při vymezení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky postupovat tak, aby nedošlo k narušení základních zásad zadávacího řízení. Při jejich formulaci musí zadavatel dodržet zásadu rovného zacházení s uchazeči. Není možné, aby byly technické podmínky „šity na míru“ některým uchazečům, či některé uchazeče již předem v zadávacím řízení znevýhodňovaly, nebo dokonce jejich účast v soutěži a priori vylučovaly. Zadavatel je však současně oprávněn vymezit technické podmínky u předmětu plnění tak, aby vyhovovaly jeho potřebám. Objektivnost požadavků na technické podmínky zadavatel musí, v případě potřeby, řádně zdůvodnit a obhájit.

60. Zadavatel poptával v předmětném zadávacím řízení dodávku 2 kusů kráčivých rypadel. Úřad na úvod konstatuje, že kráčivá rypadla je třeba považovat za poměrně specifický předmět plnění. Jde o stroje, které jsou obecně využívány při pracích v hůře přístupných terénech při ztížených pracovních podmínkách (ať už se jedná o koryta řek, či práce v horských svazích apod.) S tímto konstatováním do značné míry souvisí skutečnost, že počet uživatelů těchto specifických strojů není nikterak vysoký. Z uvedeného vyplývá, a Úřad vlastním šetřením rovněž zjistil, že i okruh potenciálních výrobců a dodavatelů těchto strojů je značně omezen. Specifičnost kráčivých rypadel se projevuje taktéž v tom směru, že lze některé parametry těchto strojů do určité míry přizpůsobit konkrétním požadavkům cílového odběratele. 

61. Za účelem zjištění objektivity a podrobnosti stanovení technických podmínek zadavatelem vyzval Úřad čtyři dodavatele, kteří působí v oblasti šetřené veřejné zakázky (tedy společnosti zabývající se prodejem a servisem kráčivých bagrů) ke sdělení informace, zda by byli schopni splnit všechny technické podmínky stanovené zadavatelem u kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec. Z odpovědí oslovených dodavatelů (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplynulo, že společnost DONAU TRADING s.r.o. by byla schopna dodat stroj, který by splnil požadavek zadavatele na vylamovací sílu v hodnotě 80 kN. Společnost BC STAVO, s.r.o. ve své odpovědi uvedla, že by mohla splnit všechny zadavatelem požadované technické podmínky „kromě požadované vylamovací síly, kde požadovaný parametr podkračujeme o 2,5%“. Zároveň však tato společnost dále uvedla, že „lze nastavit tlak v soustavě na příslušné sekci rozvaděče o zmíněných 2,5% výše, čímž se splní parametr vylamovací síly dle zadání a stroj tak komplexně zadání vyhoví.“ Zbylé dvě oslovené společnosti – Arte spol. s r.o. a VIACAR s.r.o. – by pak podle jejich odpovědí nebyly schopny splnit zadavatelem požadované technické podmínky. Z uvedených odpovědí vyplývá, že dva ze čtyř Úřadem oslovených dodavatelů kráčivých rypadel by byli schopni technické podmínky šetřené veřejné zakázky splnit.

62. Na podporu svého návrhu navrhovatel ve věci diskriminačně nastavených technických podmínek odkazuje na rozhodnutí Úřadu S104/2007-11284/2007/540-Der ze dne 14.6.2007 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K této argumentaci navrhovatele Úřad uvádí, že se ztotožňuje s názorem zadavatele, podle něhož dané rozhodnutí s šetřeným případem věcně nesouvisí. Správní řízení vedené pod sp. zn. S104/2007/VZ se týká pochybení zadavatele, který až ve chvíli podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele po zhodnocení podaných nabídek uznal, že by připustil i plnění vykazující technické specifikace mimo vymezený rozsah, čímž byly tyto technické podmínky Úřadem shledány jako nejednoznačné a neobjektivní. Uvedené rozhodnutí tudíž nelze aplikovat na šetřený případ.

63. Ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S104/2007/VZ navrhovatel, který se daného řízení účastnil jako vybraný uchazeč, nad to, mimo jiné, uvedl, že „…považuje za pochopitelné, že každý zadavatel stanovuje podmínky zadání tak, aby vyhovovaly jeho ekonomickým, technickým, provozním a servisním podmínkám a požadavkům. Z uvedeného důvodu odmítá vybraný uchazeč argumentaci navrhovatele, že není možné modifikovat některé technické parametry (např. výkon motoru).“ (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k této skutečnosti uvádí, že tvrzení navrhovatele vykazují znaky účelovosti a názorové nejednoty. Zatímco ve správním řízení S104/2007/VZ navrhovatel pokládá modifikaci technických podmínek za možnou a tudíž obhajuje právo zadavatele nastavit technické podmínky tak, aby vyhovovaly jeho potřebám, v šetřeném případě naopak zadavatelem vymezené technické podmínky napadá pro jejich přísnost a diskriminační povahu.

64. Jak bylo řečeno již výše (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel má povinnost prokázat opodstatněnost jeho požadavků na technické podmínky. Za tím účelem Úřad vyzval zadavatele k objektivnímu zdůvodnění požadavku na vylamovací sílu kráčivého rypadla v hodnotě 80 kN. Zadavatel uvedl, že hodnota vylamovací síly v této hodnotě je nutná z hlediska prostředí, ve kterém bude kráčivé rypadlo pracovat. Jde, podle tvrzení zadavatele, o koryta vodních toků s kamenitým podložím, kde dochází k ukládání sedimentů o veliké hmotnosti. Navíc zde při povodních vyvstává nutnost odstraňování kmenů větších průměrů, k čemuž je třeba použití kráčivého rypadla s dostatečnou vylamovací silou. Proto zadavatel pokládá vylamovací sílu v hodnotě 80 kN za potřebnou k plnohodnotnému využití stroje.

65. S tvrzením navrhovatele, že zadavatelem stanovená technická podmínka v hodnotě 80 kN porušuje ustanovení § 6 zákona a neodůvodněně vytváří překážku pro efektivní hospodářskou soutěž, se Úřad vyrovnává následujícím způsobem. Zadavatel je povinen v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při vymezení technických podmínek, dodržovat základní zásady pro zadávací řízení uvedené v ustanovení § 6 zákona. Zadávací řízení je přitom třeba chápat jako určitý proces směřující k jedinému cíli. Tímto cílem je vždy uspokojení konkrétní potřeby zadavatele. K tomu, aby poptávané plnění odpovídalo této potřebě, zadavatel specifikuje jeho požadavky na předmět plnění prostřednictvím institutu technických podmínek. Zadavatel má možnost specifikovat technické podmínky dle jeho potřeb, ale za předpokladu, že tímto postupem nedojde k narušení soutěžního prostředí a zadavatel je schopen technické podmínky na předmět plnění zdůvodnit. V šetřeném případě zadavatel Úřadu poskytl řádné odůvodnění svého postupu (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad navíc není oprávněn posuzovat, zda zadavatel skutečně potřebuje předmět plnění s přesně vymezenými technickými podmínkami, nýbrž úkol Úřadu tkví v posouzení, zda technické podmínky nejsou nastaveny příliš přísným a diskriminačním způsobem.

66. Úřad dále uvádí, že při posuzování stanovených technických podmínek z hlediska požadavků § 45 odst. 3 zákona, je rozhodující skutečností, zda stanovené technické podmínky jsou definovány diskriminačním způsobem, a tedy zaručují určitým dodavatelům konkurenční výhodu či neodůvodněně brání hospodářské soutěži. Naplnění této charakteristiky však musí být posuzováno z hlediska konkrétního výrobku. Vždy je tak nutno posoudit zadavatelem definované technické podmínky vzhledem k jím požadovanému předmětu plnění.

67. S ohledem na omezený počet dodavatelů kráčivých rypadel na trhu, z nichž by i přesto byli schopni dva ze čtyř oslovených technické podmínky splnit (a navíc, jak vyplývá ze zadávací dokumentace, i druhý uchazeč o předmětnou veřejnou zakázku), s ohledem k vyjádření zadavatele k důvodu stanovení technické podmínky vylamovací síly v hodnotě 80 kN a s ohledem k protichůdné argumentaci navrhovatele v této části návrhu lze proto považovat za dostatečný argument ke konstatování, že zadavatel technickou podmínkou vylamovací síly, jakož i ostatními technickými podmínkami definovanými v zadávací dokumentaci nediskriminoval dodavatele, ale vycházel ze svých objektivně stanovených potřeb.

68. Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a to přehledným a jednoznačným způsobem. Současně vymezil technické podmínky kráčivého rypadla pro Závod Horní Vltava -  Jindřichův Hradec odpovídající skutečným požadavkům zadavatele, tedy v souladu s ustanovením § 46 zákona. Úřad proto konstatuje, že technické podmínky vymezené zadavatelem pro kráčivé rypadlo Závod Horní Vltava - Jindřichův Hradec vycházejí z objektivně zjištěného stavu a specifických potřeb zadavatele pro provoz tohoto stroje.

69. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 zákona.

70. Na základě výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad konstatuje, že neshledal v postupu zadavatele rozpor se zákonem, když tento vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění požadované technické podmínky vylamovací síly 80 kN, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Povodí Vltavy, státní podnik, Holečkova 8, 150 24 Praha 5

2. STAVOPLAST KL spol. s r.o., Stachy 266, 384 74 Prachatice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy