Zadávací řízení

Důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění („JŘBU“): Krajně naléhavý případ

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 9. 2007, č. j. ÚOHS-S195/2007-16456/2007/540-Der, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 5. 11. 2007, č. j. ÚOHS-R182,183/2007/02-20179/2007/310-Hr

 

Předmětem této veřejné zakázky byla sanace ropných vrtů a sond. Pro zadání této veřejné zakázky zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ s odůvodněním, že veřejnou zakázku bylo nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil, neboť byl povinen respektovat rozhodnutí správního orgánu a sanace ropných vrtů a sond provést. V šetřeném případě se Úřad s odůvodněním zadavatele neztotožnil a uvedl, že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ je nutné splnění tří podmínek, a to

  1. existence krajně naléhavého případu,
  2. nepředvídatelná situace, kterou zadavatel nezpůsobil,
  3. veřejnou zakázku nelze zadat v jiném zadávacím řízení.

Krajně naléhavý případ znamená, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace, odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Obecně půjde o situace, které v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové, přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity. Z tohoto pohledu se tedy jedná o případy bezprostředního ohrožení života, zdraví, majetku či životního prostředí. Konkrétně se může jednat o okolnosti „vis maior“, jako jsou např. přírodní katastrofy a živelní pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná závažná škoda nebo škoda velkého rozsahu apod.

Nepředvídatelnou situací, kterou zadavatel nezpůsobil, rozumíme situaci, kdy jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil.

Důvody, pro které nelze veřejnou zakázku zadat v jiném zadávacím řízení, rozumíme zejména časové důvody, přičemž v této souvislosti bude vždy nutno přihlédnout ke konkrétním okolnostem daného případu. Zadavatel musí nemožnost použití jiného zadávacího řízení objektivně prokázat. Tuto skutečnost musí proto zadavatel ověřit před vlastním rozhodnutím o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť samotná existence krajně naléhavého případu ještě neodůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění. Teprve poté, když zadavatel dospěje k závěru (a následně prokáže), že minimální lhůty, které je povinen dodržet v jiném druhu zadávacího řízení, neodpovídají naléhavosti případu, a proto nelze jiný druh zadávacího řízení použít, je oprávněn přistoupit (za předpokladu splnění ostatních zákonných podmínek) k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě Úřad zjistil, že předmět veřejné zakázky nesplňoval podmínku krajní naléhavosti, konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 ZVZ, když pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by pro jeho použití byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 12. 2016, č. j. ÚOHS-S0639/2016/VZ-47912/2016/553/Vdy, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 3. 3. 2017, č. j. ÚOHS-R0305/2016/VZ-07889/2017/323/ZSř

 

Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn využít za kumulativního splnění několika podmínek, a to za předpokladu, že veřejnou zakázku je nutno zadat v krajně naléhavém případě, tento krajně naléhavý případ zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Zadavatel pak vždy musí být schopen prokázat, že objektivně došlo k současnému naplnění všech uvedených podmínek.

Krajně naléhavým případem je třeba rozumět situace, které vykazují značný stupeň intenzity, přičemž se bude jednat zejména o případy, kdy dochází k ohrožení lidského života, dochází k možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody. Při výkladu pojmu naléhavost je pak třeba přihlédnout k tomu, zda zadavatel měl či neměl možnost se na takový stav připravit.

Pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti v uvedeném smyslu hovořit. Dalším předpokladem je, že zadavatel tento krajně naléhavý případ svým jednáním nezpůsobil. Nesmí tedy na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu nebo které by vznik takového případu připravilo.

V daném případě zadavatel informacemi, pro které až v zadávacím řízení reagoval a lhůtu pro podání nabídek prodlužoval, disponoval prokazatelně ještě před zahájením zadávacího řízení, takže bdělý zadavatel vůbec nemusel z těchto důvodů měnit zadávací podmínky v jeho průběhu, nýbrž zadávací podmínky mohly být již řádně připraveny při samotném zahájení zadávacího řízení. Takto však zadavatel nečinil a zadávací podmínky měnil až v průběhu běžícího zadávacího řízení, a to navíc s prodlevami. S ohledem na výše uvedené je evidentní, že v důsledku postupu zadavatele došlo ke vzniku krajně naléhavého případu tím, že od počátku chybně stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku, přičemž vzhledem k tomu, že se jednalo o takové chyby, v důsledku jejichž faktických oprav došlo k takovým změnám zadávacích podmínek, které mohly rozšířit okruh možných dodavatelů, musel zadavatel dle § 40 odst. 3 zákona opakovaně prodlužovat lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila vždy celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Zadavatel si tím sám přivodil stav, kdy bylo nutné s ohledem na potřeby pověřujících zadavatelů zadat veřejnou zakázku mimo transparentní zadávací řízení.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 4. 2017, č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 7. 2017, č. j. ÚOHS-R0077,0078/2017/VZ-20038/2017/323/KKř

 

Úřad uvádí, že dodávky či služby mohou být prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona zajištěny pouze po nezbytně nutnou dobu, tedy po dobu, kdy trvá krajně naléhavá situace, resp. než bude zadavatel schopen příslušný předmět plnění zajistit jiným způsobem v souladu se zákonem. Aby příslušný smluvní vztah trval jen po dobu nezbytně nutnou, lze docílit při zohlednění zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona především uzavřením smlouvy na dobu určitou, během které je možno předpokládat, že požadované plnění zadavatel zajistí jiným způsobem v souladu se zákonem (typicky v otevřeném řízení, užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním). Případně lze trvání smluvního vztahu jen po nezbytně nutnou dobu možno dosáhnout i uzavřením smlouvy na dobu neurčitou s rozvazovací podmínkou navázanou na úspěšné dokončení zadávacího řízení, resp. zajištění dodavatele v souladu se zákonem, a se stanovenou krátkou výpovědní lhůtou. Zadavatel uzavřením smlouvy na dobu neurčitou a zakomponováním netransparentní podmínky do článku IX. smlouvy nastolil stav, kdy není zřejmé, a tím i transparentní, na jakou dobu je veřejná zakázka v jednacím řízení bez uveřejnění uzavírána, čímž se dopustil jednání v rozporu se zákonem.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 25. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0304/2017/VZ-27841/2017/533/TKr

 

Zadavatel vypověděl smlouvy na údržbu komunikací z roku 2000 (původní smlouvy) uzavřené na dobu neurčitou v době, kdy před Úřadem probíhalo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (tj. obviněného) při zadání nové veřejné zakázky. Zadavatel tedy měl zajištěno, že plnění spočívající ve správě a údržbě komunikací bude poskytováno a nebyl tedy vystaven situaci, že by musel ukončovat smluvní vztah vyplývající z původních smluv. Zadavateli nic nebránilo v tom, aby ve svém počínání ve vztahu k původním smlouvám z roku 2000 vyčkal do doby vydání rozhodnutí Úřadu, protože vzhledem k vedenému řízení mohl a měl počítat s tím, že příp. může být ze strany Úřadu uloženo nápravné opatření.

Krajně naléhavá okolnost je událost výjimečné povahy, která vyžaduje mimořádné řešení neočekávané a náhle vzniklé situace. Zadavatel musí v co nejkratší době řešit určitou závažnou situaci náhle vzniklou, zpravidla v důsledku vis maior (může jít např. o řešení přírodních katastrof, živelních událostí, krizových situací, havárií, hrozících škod, při ohrožení života a zdraví apod.). Posouzení, zda se jedná o krajní naléhavost, přitom nemůže být založeno pouze na subjektivním názoru či domněnce zadavatele, nýbrž musí být založena na objektivních a doložitelných skutečnostech a to nezávislých na vůli zadavatele. Při výkladu pojmu naléhavost je pak nutno přihlédnout ke skutečnosti, zda měl či neměl zadavatel možnost se na nastalou situaci připravit; pokud tato možnost byla u zadavatele dána, nelze o naléhavosti ve výše uvedeném smyslu hovořit. Stavu krajní nouze tedy nesmí předcházet omisivní či komisivní jednání zadavatele, které by vznik stavu krajně naléhavé okolnosti zapříčinilo.

 

Důvody pro použití JŘBU: dodatečné stavební práce

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0116/2017/VZ-16391/2017/553/Mbu

 

Úřad v tomto případě rozhodl, že pokud zadavatel o potřebě provedení dodatečných stavebních prací věděl ještě před zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, což v tomto případě vyplývá ze skutečnosti, že tyto stavební práce, související s realizací parkoviště a části chodníků, byly zahrnuty v původních zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku, avšak byly na základě dodatečných informací z původních zadávacích podmínek na veřejnou zakázku vypuštěny, nemůže být naplněna podmínka použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, neboť podle tohoto ustanovení musí jít o okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Zadavatel se nemůže svých povinností zprostit pouhým odkazem na problematické udělování finančních prostředků v rámci dotací a s tím spojený problém s financováním předmětu plnění veřejné zakázky. Při posuzování skutečnosti, zda se jedná či nejedná o samostatnou veřejnou zakázku, není způsob financování jednotlivých plnění relevantní. Rozhodné je naplnění znaků místní, časové, věcné souvislosti. 

 

Důvody pro použití soutěžního dialogu

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 2. 2009, č. j. ÚOHS-S270,325/2008/VZ-909/2009/510/MOn , potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 2. 11. 2009, č. j. ÚOHS-R4/2009/VZ-14241/2009/310

 

Předmětem veřejné zakázky zadávané v soutěžním dialogu byla správa veřejného osvětlení. V šetřeném případě Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 24 ZVZ tím, že zadal veřejnou zakázku v soutěžním dialogu, aniž splnil zákonné podmínky pro použití tohoto typu zadávacího řízení, neboť dokumentace soutěžního dialogu obsahovala precizně a podrobně stanovené podmínky předmětu plnění. Zadavatel tedy měl jasnou představu, jakou formu bude mít smluvní vztah s vybraným dodavatelem a jakým způsobem budou placeny úhrady za poskytnuté služby. Úřad dospěl k závěru, že údaje uvedené v podmínkách soutěžního dialogu (jejich rozsah a podrobnost) svědčí o tom, že zadavatel byl schopen definovat předmět veřejné zakázky a připravit zadávací dokumentaci tak, aby dodavatelé byli schopni vypracovat na základě těchto požadavků své nabídky ve standardním zadávacím řízení (ať již v otevřeném nebo užším). Z tohoto důvodu bylo použití soutěžního dialogu zadavatelem v rozporu se zákonem.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 12. 2016, č. j. ÚOHS-S0642/2016/VZ-49351/2016/513/Ihl, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 15. 03. 2017, č. j. ÚOHS-R0001/2017/VZ-09071/2017/323/Lva

 

Podmínky použití soutěžního dialogu upravuje § 24 zákona. Podle odst. 1 tohoto ustanovení veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění použít soutěžní dialog, pokud použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Podle § 24 odst. 2 zákona je za veřejnou zakázku se zvláště složitým předmětem plnění považována veřejná zakázka, u níž není veřejný zadavatel objektivně schopen přesně vymezit a) technické podmínky podle § 46 odst. 4 a 5, nebo b) právní nebo finanční požadavky na plnění veřejné zakázky.

Je to výlučně zadavatel, který stanovuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám nejlépe zná své vlastní potřeby a požadavky. Individuální názory a zájmy potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, jak by měl být předmět veřejné zakázky vymezen, nemohou vést k tomu, aby byl zadavatel zájemci korigován, jaký základní (rámcový) systém (včetně jeho otevřenosti pro budoucí úpravy) bude od předmětu veřejné zakázky požadovat. Je v zásadě na zadavateli, jaké požadavky stanoví na předmět veřejné zakázky podle svých potřeb a účelu, ke kterému má předmět veřejné zakázky sloužit

Pokud zadavatel již od počátku má jasno v tom, že jediným akceptovatelným systémem na území města a městských částí bude stanicový systém, není důvod, aby tento svůj napevno daný požadavek neuvedl již v kvalifikační dokumentaci soutěžního dialogu, aby případní zájemci tuto informaci měli co nejdříve (neboť o systému se nebude jednat, ten bude od počátku daný).

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 5. 2013, č. j. ÚOHS-S249/2012/VZ-8167/2013/550/HKu

 

Soutěžní dialog může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít v případě, že zadává veřejnou zakázku se zvláště složitým předmětem plnění a použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Soutěžní dialog je využíván v případech, kdy je sice zadavatel schopen identifikovat své potřeby a cíle, ale není schopen určit ideální způsob řešení k naplnění svých potřeb a cílů (zejména v oblasti složitých projektů, například v oblasti infrastrukturních, informačních technologií, rozsáhlých investičních projektů a podobně).

 

Důvody pro použití JŘBU: Technické, umělecké a autorskoprávní důvody 

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 18. dubna 2011, č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ-3396/2011/540/VKu

 

V uvedeném rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 ZVZ, když veřejnou zakázku „Smlouva na zajištění provozu metropolitní sítě" zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 ZVZ. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) ZVZ tím, že uzavřel smlouvu na výše uvedenou veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 ZVZ, ačkoli byl podle citovaného zákona povinen toto oznámení uveřejnit. Na základě spáchaných správních deliktů uložil Úřad zadavateli podle § 118 odst. 2 písm. a) ZVZ zákaz plnění smlouvy uzavřené na uvedenou veřejnou zakázku.

K použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v rozhodnutí uvedl, že z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v § 23 ZVZ. V šetřeném případě směřovala argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, tj. možnost splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv.

Aplikace uvedeného § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Evropského soudního dvora, např. rozhodnutí C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém ESD konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává. Úřad konstatoval, že prokázání existence důvodu pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat, podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.

Důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ byla podle zadavatele nemožnost zadat plnění jinému dodavateli, neboť zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dohodu, v rámci níž se zavázal, že do deseti let jednostranně nevypoví žádnou z uzavřených smluv na poskytování telekomunikačních služeb a že jednostranně neodmítne prodloužit platnost žádné z těchto smluv o pět let ode dne prvého vypršení platnosti takové smlouvy. K postupu zadavatele Úřad uvedl, že při zdůvodnění oprávněnosti postupu v jednacím řízení bez uveřejnění není obecně možné odvolávat se na smluvní vztahy, které zadavatel sám uzavřel v minulosti s vybraným uchazečem. Omezení, na která se v šetřeném případě zadavatel odvolával, nevyplývají z žádné obecně platné normy, ale zadavatel si je s vybraným uchazečem sjednal sám. Úřad konstatoval, že zadavatel se nemůže sám aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. V této souvislosti Úřad odkázal na rozhodnutí vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002-75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle daného ustanovení zákona.

Na základě konstatování spáchání správního deliktu zadavatele uložil Úřad i zákaz plnění ze smlouvy. Nejprve se Úřad zabýval otázkou, zda bylo dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu (tzv. oznámení ex ante), jehož existence vylučuje možnost uložení zákazu plnění ze smlouvy, uveřejněno v souladu se ZVZ. V šetřeném případě uveřejnil zadavatel oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante v informačním systému o veřejných zakázkách, přičemž jako název veřejné zakázky uvedl „Smlouva na zajištění provozu metropolitní sítě“, v části obsahující popis veřejné zakázky potom uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „zajištění provozu optické infrastruktury v požadované kvalitě a rozsahu. Předmět veřejné zakázky navazuje na služby poskytované na základě smluv uvedených v příloze č. 4 k návrhu Rámcové smlouvy na provoz metropolitní sítě“. Požadovanému plnění zadavatel přidělil CPV kód 32424000-1, tj. „síťová infrastruktura“. Následně zadavatel uzavřel „Rámcovou smlouvu o poskytování služeb elektronických komunikací". Z preambule této smlouvy vyplývá, že vybraný uchazeč se zavazuje poskytovat zadavateli služby elektronických komunikací.

Na základě uvedených skutečností Úřad konstatoval, že zadavatel sice formálně uveřejnil oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante, veřejnou zakázku však označil jako „Smlouva na zajištění provozu metropolitní sítě“, což vyvolává spíše dojem, že zadavatel hledá pouze provozovatele dané sítě, nikoliv subjekt, který má zadavateli poskytovat služby elektronických komunikací pomocí sítě, kterou tento subjekt sám disponuje. Úřad uvedl, že rovněž přiřazený CPV kód „síťová infrastruktura“ nemohl být pro navrhovatele dostatečným vodítkem pro pochopení, co je skutečně předmětem veřejné zakázky. Úřad tedy konstatoval, že zadavatelem zveřejněné oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante nelze považovat za dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona, které by spolu s postupem v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona způsobilo nemožnost uložení nápravného opatření uložení zákazu plnění smlouvy, neboť obsah zveřejněného oznámení ex ante zveřejněného v informačním systému o  veřejných zakázkách neodpovídá předmětu následně uzavřené rámcové smlouvy.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 26. 3. 2018, č. j. ÚOHS-S0458/2017/VZ-09252/2018/544/MPr

 

Postup při použití JŘBU nemůže být založen na pouhé domněnce. Zadavatel musí existenci důvodů pro využití JŘBU prokázat.

Společným znakem podmínek dle § 64 písm. b) ZZVZ je jejich technický charakter, není proto pro použití tohoto důvodu relevantní argumentace tzv. ztrátou záruky, tj. právními problémy při zjišťování odpovědnosti za vadu při společném provozu zařízení od dvou dodavatelů.

Dodatečné dodávky mohou být pořizovány pouze v těchto 3 letech, tzn., že nejpozději do 3 let jsou tyto dodány zadavateli. Delší doba pořizování dodávek může být odůvodněna např. nutností udržovat životnost předmětu původní dodávky po dobu delší než 3 roky v případě, že vznikne nutnost dodatečné dodávky nezbytné k opravě původní dodávky, která není pokryta běžným servisem.

Na relevantním trhu působí více certifikovaných dodavatelů poptávaného plnění, vybraný dodavatel tedy není jediným certifikovaným dodavatelem pro realizaci předmětu veřejné zakázky, tj. pro úpravy, servis a rozšíření infrastruktury systému Motorola Dimetra IP Compact verze 8. 0.

Zadavatel tak nebyl v situaci, kdy by byl v případě změny dodavatele nucen pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 22. 9. 2017, č. j. ÚOHS-S0281/2017/VZ-27615/2017/531/JDo, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 12. 12. 2017, č. j. ÚOHS-R0169/2017/VZ-36177/2017/323/LVa

 

Pokud zadavatel sám způsobí stav exkluzivity jediného dodavatele (ze smlouvy na původní VZ mu svědčí výhradní majetková práva k aplikačnímu programovému systému, programové dokumentaci a také právo jej rozšiřovat, nastavovat etc.), pak se nemůže této skutečnosti dovolávat jako důvodu pro zadání VZ v JŘBU. To tím spíše, pokud původní smlouva počítala s tím, že systém elektronické spisové služby nebude po jeho vytvoření již neměnný, ale že na něm budou prováděny určité zásahy.

Od zaviněného vytvoření stavu exkluzivity je třeba odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.

Tvrdí-li obviněný existenci technických důvodů, pak musí tato tvrzení podložit relevantními důkazy. Technické důvody pro zadání VZ v JŘBU musí být takového rázu, že objektivně neumožňují plnění předmětu VZ jiným dodavatelem. To, že by bylo plnění „novým dodavatelem“ komplikované, protože by se musel seznámit s informačním systémem, který nenavrhl a neimplementoval, přičemž by byl povinen jej servisovat a nést za něj odpovědnost, není možné považovat za relevantní technický důvod. Nelze vzájemně zaměňovat, resp. stavět na roveň pojmy „objektivní neexistence“ a „obtížnost“. Fakt, že by konkrétní činnosti související s provozem elektronické spisové služby obviněného nerealizoval vybraný uchazeč, nýbrž jiný dodavatel, a že by každý z nich nesl za výkon sjednaných činností svůj díl odpovědnosti, není možné pokládat za objektivní technický důvod.

V JŘBU je možné zadat pouze tu část VZ, která splňuje zákonné podmínky pro použití JŘBU - pokud jsou podmínky splněny pouze ve vztahu k oddělitelné části VZ, nelze v JŘBU zadat VZ jako celek.

Zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.

Skutečnost, že daný informační systém byl zařazen mezi významné systémy, že je pro obviněného důležitý nebo že obviněný musel zajistit splnění konkrétních povinností plynoucích ze zákona o archivnictví a spisové službě, v důsledku čehož např. musel zajistit servisní služby systému elektronické spisové služby, nemůže ospravedlnit zadání VZ v JŘBU.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 8. 2017, č. j. ÚOHS-S0261/2017/VZ-23605/2017/511/KLi, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 6. 11. 2017, č. j. ÚOHS-R0139/2017/VZ-32484/2017/321/EDy

 

Zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití JŘBU. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím JŘBU srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové JŘBU by pak bylo logicky nezákonné). Od tohoto stavu je třeba odlišovat pouhou "nešikovnost" zadavatele. Aby bylo možno konstatovat, že zadavatel postupoval pouze „nešikovně“, muselo by dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“.

Zadavatel měl při uzavření původní smlouvy zájem na tom, aby mu vybraný uchazeč v budoucnu poskytoval další služby související s provozem a užíváním systému IRAP (budoucí potřebu některých činností si výslovně v původní smlouvě zakotvil), přičemž minimálně některé z těchto služeb odpovídají činnostem sjednaným v aktuálně přezkoumávané smlouvě.

Zadavatel by měl být schopen objektivní důvody pro použití JŘBU doložit již před zahájením zadávacího řízení a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli.

Ekonomická stránka zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití JŘBU a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. 1. 2018, č. j. ÚOHS-R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo

 

Pokud zadavatel argumentuje naplněním důvodů pro použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, pak je musí být schopen prokázat, přičemž oprávněnost svého postupu musí mít prokázánu již před zahájením zadávacího řízení. Je nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky JŘBU, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické); je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití JŘBU, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Autorskoprávní omezení možnosti zasahovat do IS mohou představovat důvod pro využití JŘBU pouze tehdy, pokud je zadavatel sám nezpůsobil. Je však také nutné vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný. V případě „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity, kdy zadavatel musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek. Skutečnost, že stav exkluzivity způsobil právní předchůdce zadavatele, nic nemění na tom, že podmínky pro využití JŘBU je zadavatel povinen posoudit před každým aktuálním uzavřením konkrétní smlouvy na VZ a že nese objektivní odpovědnost za dodržení těchto podmínek.

Důvody uvedené zadavatelem (možná neslučitelnost nového řešení s původním systémem, nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě, apod.) nelze považovat za konkrétní technické důvody pro zadání VZ v JŘBU. Nelze směšovat termíny „objektivní neexistence“ a „technická obtížnost“ (resp. přítomnost rizikových faktorů).

Ze znaleckého posudku, aby mohl být považován za relevantní podklad obsahující odborné technické hodnocení, prokazující technickou výlučnost konkrétního dodavatele, by mělo vyplývat, jaké konkrétní technické důvody existují a vedou k tomu, že předmět šetřené veřejné zakázky nemůže realizovat jiný dodavatel než vybraný uchazeč, nikoliv pouze shledání rizik, které stíhají obecně zadavatele při tvorbě zadávacích podmínek. Konstatovat opodstatněnost využití JŘBU znalci nepřísluší, neboť se jedná o otázku právní.

Postup, kdy zadavatel opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy o provozování a úpravách systému, nelze považovat za hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Sama zásada hospodárnosti nemůže odůvodnit zadání VZ v JŘBU. Pokud zadavatel argumentuje tvrzeními o „účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti“ jeho postupu, musí mít taková tvrzení podložená relevantními podklady (např. důkladným ekonomickým rozborem).

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 10. 2017, č. j. ÚOHS-S0347/2017/VZ-29505/2017/513/JLí, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 22. 12. 2017, č. j. ÚOHS-R0191/2017/VZ-37578/2017/323/PMo

 

Pokud zadavatel argumentuje naplněním důvodů pro použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, pak je musí být schopen prokázat, přičemž oprávněnost svého postupu musí mít prokázánu již před zahájením zadávacího řízení. Např. znalecký posudek vyhotovený až po uzavření smlouvy nelze považovat za podklad pro rozhodování obviněného. Je nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky JŘBU, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické); je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití JŘBU, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

Důvody uvedené zadavatelem (zajištění kompatibility s majetkem, jímž zadavatel disponuje; změna dodavatele by vedla k dodání zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původním zbožím nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; nekompatibilita s využívaným informačním systémem;…) nelze považovat za konkrétní technické důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU. Nelze směšovat termíny „objektivní neexistence“ a „technická obtížnost“.

Postup, kdy zadavatel opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy o provozování a úpravách systému, nelze považovat za hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Sama zásada hospodárnosti nemůže odůvodnit zadání VZ v JŘBU. Pokud zadavatel argumentuje tvrzeními o „účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti“ jeho postupu, musí mít taková tvrzení podložená relevantními podklady (např. důkladným ekonomickým rozborem).

Autorskoprávní omezení možnosti zasahovat do IS mohou představovat důvod pro využití JŘBU pouze tehdy, pokud je zadavatel sám nezpůsobil. Je však také nutné vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný. V případě „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity, kdy zadavatel musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek. Skutečnost, že stav exkluzivity způsobil právní předchůdce zadavatele, nic nemění na tom, že podmínky pro využití JŘBU je zadavatel povinen posoudit před každým aktuálním uzavřením konkrétní smlouvy na VZ a že nese objektivní odpovědnost za dodržení těchto podmínek.

 

cs | en