Definice veřejné zakázky

„Zastřená“ veřejná zakázka

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 5. 11. 2007, č. j. ÚOHS-S199/2007-18164/2007/540-AS, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 4. března 2008, č. j. ÚOHS-R213/2007/02-05035/2008/310-KK

 

Z předložené dokumentace vyplynulo, že dne 22. 3. 2006 byla uzavřena kupní smlouva mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem byl prodej budovy mateřské školy a dvou přilehlých pozemků s tím, že kupní cena ve výši 16 065 000 Kč vč. DPH bude vybraným uchazečem uhrazena naturálně za následujících podmínek: vybraný uchazeč provede úpravu a přístavbu budovy základní školy prostřednictvím firmy A, přičemž po předání zkolaudovaného díla se zadavatel stane jeho výlučným vlastníkem. Dne 8. 3. 2006 byla uzavřena smlouva o dílo mezi vybraným uchazečem a společností A. Předmětem této smlouvy je „Rekonstrukce školy a přístavba mateřské školy“ za cenu ve výši 16 065 000 Kč vč. DPH.

Úřad v rozhodnutí uvedl, že zadavatel stanovil požadavky, jaké stavební práce mají být pro něho provedeny, přičemž pro jejich provedení využil služeb podobných zprostředkovatelským službám. Součástí kupní smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem byl závazek provést úpravu a přístavbu budovy základní školy. Tento závazek byl ujednán tak, že samotnou realizaci provede společnost A. K realizaci tohoto závazku uzavřel vybraný uchazeč smlouvu o dílo se společností A za cenu stanovenou v kupní smlouvě. Zadavatel touto kupní smlouvou současně převedl do vlastnictví vybraného uchazeče předmětné nemovitosti. Zadavatel sice neuzavřel úplatnou smlouvu přímo s dodavatelem stavebních prací, ale ze všech uvedených skutečností je zřejmé, že si nechal zhotovit stavbu podle předem zpracované projektové dokumentace. Jak dále vyplývá z uzavřené kupní smlouvy, zadavatel se po zkolaudování a po předání zkolaudovaného díla vybraným uchazečem stane opětovně výlučným vlastníkem předmětných nemovitostí.

Na základě těchto skutečností lze konstatovat, že zadavatel uzavřel úplatnou smlouvu, na jejímž základě došlo k realizaci veřejné zakázky na stavební práce. Touto smlouvou je „kupní smlouva“ uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Tato smlouva je sice označena jako kupní smlouva, vedle vlastní koupě je však v ní sjednáno i provedení stavebních prací ve prospěch zadavatele. Úplatnost je zřejmá z obsahu kupní smlouvy, kdy zadavatel jako protiplnění za provedenou rekonstrukci a přístavbu budovy mateřské školy prodal vybranému uchazeči nemovitosti, které byly před uskutečněním prodeje ve vlastnictví zadavatele. Zadavatel si tedy prostřednictvím vybraného uchazeče objednal rekonstrukci budovy mateřské školy za cenu prodaných pozemků.

Na základě výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou zákonem tím, že uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky, aniž by ji zadal v některém ze zadávacích řízení podle zákona, přestože se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce.

Uvedené rozhodnutí bylo potvrzeno rozsudkem Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2008-57 ze dne 18. 6. 2009 a rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 9. 2. 2016, č. j. ÚOHS-S0746/2014/VZ-04896/2016/532/MOn, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 2. 1. 2017, č. j. ÚOHS-R0070/2016/VZ-50472/2016/321/OHo, proti němuž podaná žaloba byla rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 18. 10. 2018, č. j. 62 Af 29/2017-171, zamítnuta.

 

Úřad v rámci tohoto řízení dospěl k závěru, že uzavřením dohody označené jako „Dohoda o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“ došlo k privativní novaci nájemní smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 7, přičemž v novém smluvním závazku se zadavatel zavázal uhradit společnosti KLANG náklady spojené s provedením stavebních prací na objektu „Kina Vzlet“ a tudíž uzavřením Dohody zadavatel uzavřel úplatnou smlouvu na úhradu nákladů společnosti KLANG v souvislosti s provedením stavebních prací na objektu „Kina Vzlet“. Uzavřením Dohody tedy de facto došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (na stavební práce), jejímž předmětem bylo provedení stavebních úprav na objektu „Kina Vzlet“. Naplnění znaků veřejné zakázky může být založeno i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svoji povahou zadavatelovým výdajem. Zadavatel sám zapříčinil stav, kdy již posléze pravděpodobně nebylo možné založené právní vztahy „narovnat“ jiným způsobem než právě uzavřením Dohody. Takový stav a situaci, která nastala, však zadavatel mohl a měl předpokládat, pročež nemůže být tato skutečnost brána jako liberační důvod, tedy důvod, který by zbavoval zadavatele odpovědnosti za spáchání správního deliktu. Zadavatel svým postupem zcela vyloučil soutěž mezi uchazeči, neboť veřejnou zakázku zadával mimo režim zákona, a to přímo jedinému zájemci – společnosti KLANG.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 5. 2014, č. j. ÚOHS-S92/2014/VZ-9251/2014/521/SWa, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R154/2014/VZ-40798/2015/321/MMl, proti němuž podaná žaloba byla rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 12. 4. 2017, č. j. 62 Af 3/2016-102, zamítnuta; kasační stížnost byla Nejvyšším správním soudem zamítnuta rozsudkem ze dne 14. 6. 2017, č. j. 7 As 135/2017-31.

 

Z nájemní smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dle závěrů Úřadu vyplynulo, že vyjma založení nájemního vztahu mezi účastníky smlouvy byla vybranému uchazeči smlouvou uložena povinnost provést demolici všech staveb určených k demolici v souladu s povoleními k odstranění staveb a ve lhůtách tam stanovených, nejpozději však do uplynutí doby nájmu. Z uvedeného je zřejmé, že předmětem uzavřené smlouvy jsou mj. stavební práce ve smyslu § 9 odst. 1 písm. a) zákona, čímž byla naplněna podmínka týkající se předmětu veřejné zakázky.

Zákon sice nerozvádí význam pojmu úplatnosti, nicméně by bylo příliš účelové chápat úplatnost pouze ve smyslu přímé platby zadavatele dodavateli. Ačkoliv se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele, a to např. v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty.

 

Dělení veřejné zakázky na části

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 2. 2011, č. j. ÚOHS-S321/2010-592/2011/540/ZČa, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 29. 8. 2011, č. j. ÚOHS-R53/2011/VZ-13504/2011/310-ASc

 

V šetřeném případě zadavatel realizoval čtyři výběrová řízení na základě výzev k podání a předložení nabídky ze dne 25. 8. 2009. V případě všech předmětných veřejných zakázek byla zaslána výzva k podání nabídky šesti dodavatelům, přičemž zadavatel v jednotlivých výběrových řízeních vyzval opakovaně stejný okruh uchazečů. Na základě základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny byla jako nejvhodnější nabídka ve všech čtyřech případech veřejných zakázek malého rozsahu vybrána nabídka stejného uchazeče.

Ze všech šetřených smluv o dílo vyplývá, že se jedná o smlouvy na zajištění tisku propagačních materiálů. Zadavatel ve svém vyjádření mimo jiné uvedl, že služba zajištění tisku požadovaná v jednotlivých výběrových řízeních spolu věcně nesouvisí, neboť tisk předmětných propagačních materiálů byl realizován na různá média, vyžadující jiné tiskové a přístrojové vybavení u dodavatelů. U veřejné zakázky „Tisk - skládačka osobností“ byl například podkladem papír, který musí být následně ohýbán a upravován. U veřejné zakázky „Tisk mapy“ se jednalo o tisk na plastový podklad umožňující namáhání a odolávající namáhání externím vlivům. K této argumentaci zadavatele Úřad v rozhodnutí konstatoval, že vzhledem k tomu, že ve všech předmětných výběrových řízeních bylo vyzváno k podání nabídky stejných šest dodavatelů a byly podány nabídky stejných čtyř vyzvaných uchazečů, je zřejmé, že tisk specifikovaných propagačních materiálů na různá média byli schopni všichni tito dodavatelé realizovat. Pro závěr, že se v daném případě jedná o stejný předmět plnění, svědčí i skutečnost, že ve všech výběrových řízeních byla vybrána jako nejvhodnější nabídka stejného uchazeče.

Časovou souvislost potvrzovala v uvedeném případě skutečnost, že všechny předmětné veřejné zakázky malého rozsahu byly zadány na základě výzev k podání nabídky a k prokázání kvalifikace ze stejného dne, a to dne 25. 8. 2009, přičemž lhůta pro podání nabídky byla zadavatelem ve všech případech stanovena jednotně, a to do 4. 9. 2009. Z výzev k podání nabídky dále vyplynulo, že zadavatel požaduje realizaci předmětu plnění ve všech veřejných zakázkách v jednotném termínu, a to „nejpozději do listopadu 2009“.

Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě porušil zákaz stanovený v ust. § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v ust. § 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v ust. § 21 zákona a nezadal veřejnou zakázku v odpovídajícím druhu zadávacího řízení.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 8. 2018 č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 15. 11. 2018, č. j. ÚOHS-R0149/2018/VZ-33421/2018/321/OMa

 

V této věci Úřad rozhodl, že zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v její skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části.

Nejde o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon (byť jako možnost, nikoli povinnost) dává, k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl.

Diskriminační účinek má požadavek na dodání personálního, mzdového a účetního SW a zároveň týmž dodavatelem i HW (pro nějž požadoval specifické, nepříliš frekventované, progresivní řešení), takže pro většinu (oslovených) dodavatelů působících na trhu adekvátních SW řešení (jako hlavního předmětu VZ) by její plnění vlastními kapacitami nebylo možné. Možností zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku se diskriminační účinek s vlivem na efektivní soutěžní prostředí nijak neeliminuje.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 20. 4. 2018, č. j. ÚOHS-S0048/2018/VZ-11879/2018/523/GHo

 

Předmětem obou přezkoumávaných veřejných zakázek bylo zpracování přípravných studií na projekt, kdy rozdíl v předmětu šetřených veřejných zakázek v podstatě spočíval pouze v dílčích aktivitách veřejných zakázek, které však představují aktivity vymezené v rámci projektu. 

Pro posouzení věcné souvislosti předmětných veřejných zakázek je dle Úřadu mj. významná skutečnost, že obviněný oslovil výzvou k podání nabídky v podstatě stejný okruh dodavatelů, kdy z pěti oslovených dodavatelů byly čtyři shodní.

Jednotlivé výzvy k podání nabídky u šetřených veřejných zakázek od sebe dělily cca čtyři měsíce, přičemž tento časový úsek se Úřadu nejeví jako natolik dlouhá doba, která by měla být rozlišovacím znakem v tom, že by časová souvislost nebyla naplněna, a to s ohledem na charakter poptávaných prací v rámci šetřených veřejných zakázek.

K posouzení existence místní souvislosti Úřad uvedl, že z výzev a uzavřených smluv na šetřené veřejné zakázky vyplynulo, že místem plnění u obou veřejných zakázek bylo místo sídla obviněného.

 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 20. 5. 2014, č. j. ÚOHS-S0079/2017/VZ-12296/2017/551/Dbo

 

Úřad v obecné rovině uvedl, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, vždy je však povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky stanovené v § 13 odst. 3 zákona, pokud by tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Z uvedeného důvodu je tak potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení toho, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je třeba přihlížet zejména k místním, časovým a věcným souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad se proto zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky uvedená kritéria splňují.

Věcnou souvislost několika veřejných zakázek je potřeba spatřovat ve vymezení jejich předmětu plnění, a spojovacím znakem z hlediska principu funkčního celku jednotlivých veřejných zakázek je účel, pro který jsou zadávány. K věcné souvislosti plnění veřejných zakázek není potřeba, aby předmětná plnění byla totožná, ale svým charakterem obdobná (svodidla jak ocelová, tak betonová). Funkční souvislost je pak dána jednotícím účelem těchto svodidel, totiž zajistit bezpečnost provozu na pozemních komunikacích, zejména pak usměrnit vozidlo, nad nímž řidič ztratí kontrolu tak, aby nespadlo mimo vozovku.

Místní souvislost je dána, pokud místem realizace obou předmětných veřejných zakázek byla dálnice D1, stavební práce tak byly prováděny na jedné pozemní komunikaci ve správě zadavatele, v navazujících úsecích v rozpětí cca 40 km.

Časovou souvislostí je třeba rozumět souvislost několika veřejných zakázek z pohledu doby jejich realizace, přičemž druh veřejné zakázky není rozhodný. Rozhodující naopak je, zda má několik různých veřejných zakázek souvislost z hlediska času, a to bez ohledu na to, zda se jedná o veřejné zakázky, jejichž doba plnění je časově podobná, nebo o veřejné zakázky, jež na sebe časově navazují. Pokud má zadavatel vytvořen plán na realizaci projektu (tzn. jedná se o plánované aktivity), byť rozložené do několika let, je na místě takovou veřejnou zakázku zadávat jako jeden celek, tedy jedinou veřejnou zakázku. Je na zvážení zadavatele, zda tuto jedinou veřejnou zakázku rozdělí na části (tzn. při stanovení předpokládané hodnoty bude postupovat podle ustanovení § 13 odst. 4 zákona, tj. předpokládanou hodnotu tvoří součet hodnot všech částí veřejné zakázky), nebo zda bude tuto jedinou veřejnou zakázku zadávat jako jeden celek.

Pokud zadavatel namítl, že veřejná zakázka TP na výměnu ocelových svodidel byla vypsána a realizována na popud Policie ČR, kdežto veřejná zakázka SDP spočívala ve výměně betonových svodidel ve středovém dělícím pásu z důvodu nevyhovujícího technického stavu, tedy plánované výměně svodidel, je taková námitka vzhledem k dané situaci irelevantní. Zadavatel byl dopisem Policie ČR ze dne 12. 12. 2013 v souvislosti s vyhodnocením a posouzením správnosti osazení svodidel dle příslušných norem a technických podmínek na místě nehody požádán o sdělení typu svodidel osazených v místě nehody. Následně byl zadavatel Policií ČR upozorněn dopisem ze dne 31. 1. 2014 na nutnost přijetí opatření vzhledem k nevyhovujícím svodidlům v místě nehody. Veřejná zakázka TP byla zahájena výzvou k podání nabídek ze dne 20. 5. 2014, tedy téměř 5 měsíců po žádosti Policie ČR k přijetí náležitých opatření. Vzhledem k tomuto časovému prodlení nelze akceptovat argument, že by realizace této veřejné zakázky vznikla neočekávaně či nahodile, byť v závislosti na vnějších okolnostech, neboť nejenže byla realizována před plánovanou veřejnou zakázkou SDP, ale vzhledem k časové ose (nehoda, upozornění Policie ČR, výměna svodidel s prodlením téměř 5 měsíců) se dá hovořit o veřejné zakázce, jež mohla a měla být zahrnuta do plánovaných oprav zadavatele na rok 2014.

 

cs | en