číslo jednací: 31830/2020/323/MBr
spisová značka: R0172/2020/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0172/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31830/2020/323/MBr

Brno 13. 11. 2020

 

V řízení o rozkladu ze dne 28. 8. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Dopravní podnik města Pardubic a. s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0202/2020/VZ, č. j. ÚOHS-20304/2020/512/ŠMr ze dne 2. 7. 2020 vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů a přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) téhož zákona výše označeným obviněným, při zadávání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 198-408121 dne 14. 10. 2017,

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:

 

 

 

I.

Výrok I a IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 8. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0250/2020/VZ, č. j. ÚOHS-24982/2020/511/JNv ve smyslu § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad v rozsahu uvedených výroků I a IV

 

z a m í t á m.

 

II.

Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 8. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0250/2020/VZ, č. j. ÚOHS-24982/2020/511/JNv ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

r u š í m

 

a správní řízení zahájené dne 25. 6. 2020 z moci úřední a vedené ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejný zakázek, ve znění pozdějších předpisů výše uvedeným obviněným při zadávání veřejné zakázky s názvem „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno pod zn. 2017/S 198-408121 dne 14. 10. 2017, a to konkrétně tím, že tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne 6. 2. 2018 podaných stěžovatelem – EMTEST, a.s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika – v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 20. 2. 2018 o námitkách stěžovatele, jež byly zadavateli doručeny dne 7. 2. 2018, podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, konkrétně se

• vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele, v níž stěžovatel namítal, že nabídková cena vybraného dodavatele TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511 (nyní se sídlem Jiráskova 154), 566 01 Vysoké Mýto byla v části týkající se provozu hostingových služeb kalkulována a odůvodněna pouze pro část předmětu plnění veřejné zakázky (provoz služby e-shop), a nabídka vybraného dodavatele tak v této části nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci,
• a podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele, v nichž stěžovatel namítal, že

o          předpokládaná cena provozu hostingových služeb u provozovatele webhostingových služeb činí při zohlednění požadavků plynoucích ze zadávacích podmínek 20 000,- Kč až 40 000,- Kč bez DPH/měsíc, což má vyplývat z odborného stanoviska č. 6/2018 ze dne 5. 2. 2018, které je součástí námitek stěžovatele ze dne 6. 2. 2018, a že tedy zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když přijal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení,

o          nabídková cena vybraného dodavatele je nereálná v části „Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM“, neboť z odborného stanoviska č. 6/2018 ze dne 5. 2. 2018, které je součástí námitek stěžovatele ze dne 6. 2. 2018, plyne, že pro naplnění požadavků zadávací dokumentace v části týkající se mobilních datových služeb je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500 MB/měsíc, tento objem představuje cenu 80 - 120,- Kč/SIM/měsíc bez DPH a při požadovaném množství datových SIM je měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 840,- až 17 760,- Kč bez DPH, a že tedy zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když akceptoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení.

 

z a s t a v u j i,

 

neboť podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 téhož zákona.

 

III.

Výrok III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 8. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0250/2020/VZ, č. j. ÚOHS-24982/2020/511/JNv ve smyslu § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

m ě n í m

 

tak, že nově zní takto:

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I tohoto rozhodnutí se obviněnému – Dopravní podnik města Pardubic a. s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice – ukládá podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 10 000 Kč (deset tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Obviněný – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) zahájil dne 10. 10. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“. Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017 pod zn. 2017/S 198-408121 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 20. 11. 2017 vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek tři nabídky na veřejnou zakázku. Dne 23. 1. 2018 obviněný odeslal účastníkům zadávacího řízení „Oznámení o výběru dodavatele“ z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“), kterým oznámil účastníkům, že rozhodl o výběru dodavatele TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511 (nyní se sídlem Jiráskova 154), 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „vybraný dodavatel“).

3.             Obviněný obdržel dne 7. 2. 2018 od účastníka zadávacího řízení obchodní společnosti EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika (dále jen „stěžovatel“) „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a námitky proti úkonu zadavatele" ze dne 6. 2. 2018 (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 2. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo stěžovateli doručeno téhož dne, obviněný námitky stěžovatele odmítl.

4.             Dne 2. 3. 2018 podal stěžovatel k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0082/2018/VZ.

5.             Oznámení o zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0082/2018/VZ Úřad účastníkům správního řízení zaslal přípisem č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-06634/2018/511/THl ze dne 6. 3. 2018, který byl obviněnému doručen dne 7. 3. 2018.

6.             Dne 12. 3. 2018 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel vyjádření obviněného k návrhu z téhož dne a část dokumentace o zadávacím řízení. Další část dokumentace o zadávacím řízení byla Úřadu doručena dne 13. 3. 2018 prostřednictvím poštovní služby, další část dokumentace byla Úřadu doručena dne 14. 3. 2018 prostřednictvím datové schránky.

7.             Jelikož obviněný Úřadu nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-08239/2018/511/THl ze dne 21. 3. 2018 obviněnému stanovil podle § 263 odst. 4 zákona dodatečnou lhůtu pěti dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení. Dne 26. 3. 2018 obdržel Úřad zbývající část dokumentace o zadávacím řízení.

 

8.             Dne 23. 5. 2018 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-15206/2018/511/THl z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o návrhu“), kterým podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“) zrušil rozhodnutí o námitkách z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů. Citované rozhodnutí o návrhu nabylo právní moci dne 9. 6. 2018, obviněný proti rozhodnutí o návrhu nepodal rozklad.

Řízení o přestupku

9.             Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. e) a d) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) a podle § 150 odst. 1 správního řádu, řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS-19337/2020/511/JNv ze dne 25. 6. 2020 (dále jen „příkaz“), kterým rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. e) a d) zákona (výrok I a II příkazu), a současně byla obviněnému za spáchání přestupků uložena pokuta ve výši 25 000 Kč (výrok III příkazu). Příkaz byl obviněnému doručen dne 25. 6. 2020. Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu a § 90 odst. 1 ZOP ve spojení s § 150 odst. 1 správního řádu zahájeno řízení o přestupku z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0250/2020/VZ (dále jen „správní řízení“).

10.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

11.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 2. 7. 2020 odpor ze dne 1. 7. 2020. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

II.             Napadené rozhodnutí

12.         Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0250/2020/VZ, č. j. ÚOHS-24982/2020/511/JNv ze dne 12. 8. 2020 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I konstatoval, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 citovaného zákona, když Úřadu ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu navrhovatele nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, konkrétně v uvedené lhůtě nezaslal kompletní přílohu č. 5 zadávací dokumentace, rozhodnutí o poskytnutí dotace, žádost o objasnění skutečností, reakci na žádost zadavatele o objasnění skutečností, čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti, objasnění údajů uvedených v nabídce a předávací protokol obsahující originály dokladů o kvalifikaci vybraného dodavatele.

13.         Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tím, že postupoval při vyřizování námitek podaných stěžovatelem v rozporu s § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, konkrétně se vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele, v níž stěžovatel namítal, že nabídková cena vybraného dodavatele byla v části týkající se provozu hostingových služeb kalkulována a odůvodněna pouze pro část předmětu plnění veřejné zakázky (provoz služby e-shop), a nabídka vybraného dodavatele tak v této části nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. Dále se obviněný podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele týkajícím se předpokládané ceny hostingových služeb (odborné stanovisko) a také k nabídkové ceně vybraného dodavatele, která je dle názoru stěžovatele nereálná v části „Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM“ na základě odborného stanoviska (objem mobilních datových služeb za měsíc).

14.         Za spáchání dvou výše uvedených přestupků Úřad obviněnému uložil podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 25 000 Kč. Výrokem IV Úřad uložil zadavateli povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu ve spojení s § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.

15.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí mimo jiné uvedl, že obviněný v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0082/2018/VZ nedodržel svou povinnost plynoucí z § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu, tedy do 12. 3. 2018, nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení (viz bod 12 tohoto rozhodnutí).

16.         K důvodům zrušení rozhodnutí o námitkách Úřad uvedl, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto povinnost obviněný v případě šetřené veřejné zakázky nesplnil, když část námitek stěžovatele nevyřídil vůbec a část námitek stěžovatele sice vyřídil, ale své rozhodnutí o námitkách nezdůvodnil dostatečně podrobně tak, aby stěžovateli byl jednoznačně zřejmý důvod odmítnutí. Následkem protiprávního jednání obviněného bylo, že se stěžovatel nedozvěděl podstatné informace o postoji obviněného vůči jím namítaným skutečnostem obsaženým v podaných námitkách. Zcela oprávněné očekávání stěžovatele, že na veškeré jeho námitky bude ze strany obviněného náležitě a včas reagováno, tak v daném případě nebylo naplněno. Jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy především odůvodnění postoje zadavatele k nim a sdělení skutečnosti, proč námitky odmítá.

17.         Úřad též konstatoval, že v daném případě je nutné následky jednání obviněného posoudit jako středně intenzivní. Jako polehčující okolnost při určování výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že pochybení obviněného se týkalo jen části námitek stěžovatele obsažených v podaných námitkách ze dne 6. 2. 2018. Stěžovatel ve svých námitkách uvedl celou řadu skutečností, přičemž obviněný se k většině z nich ve svém rozhodnutí o námitkách vyjádřil. 

III.           Námitky rozkladu

18.         Dne 28. 8. 2020 podal obviněný proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 13. 8. 2020. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

19.         Úvodem svého rozkladu obviněný uvádí, že v souladu se svým stanoviskem, které již Úřadu poskytl spolu s podáním odporu proti příkazu, nezpochybňuje, že se dopustil přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí. Obviněný je však přesvědčen, že přestupku uvedeného ve výroku II napadeného rozhodnutí se nedopustil, resp. jednání v tomto výroku uvedené není přestupkem. Obviněný zastává názor, že způsob vypořádání námitky neměl praktický dopad do dalšího postupu obviněného jakožto zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Námitky, které dle napadeného rozhodnutí Úřadu byly vypořádány nedostatečně, popř. vůbec, se totiž týkaly posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ta, není-li řádně zdůvodněna, přitom zadavatele k vyloučení účastníka zadávacího řízení nezavazuje, nýbrž pouze opravňuje.

20.         Dále obviněný poukazuje na rozdílnost právních úprav ve vnímání mimořádně nízké nabídkové ceny podle zákona oproti předcházející právní úpravě (posun od obligatorního k fakultativnímu vylučování účastníka zadávacího řízení při shledání mimořádně nízké nabídkové ceny).

21.         Obviněný konstatuje, že námitky zaslané stěžovatelem měly s ohledem na platnou právní úpravu ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně zjevně obstrukční povahu, když „stěžovatel zahltil zadavatele množstvím nepřehledně strukturovaných, ničím nepodložených, a tedy obtížně vypořádatelných námitek, týkajících se právě mimořádně nízké nabídkové ceny.“

22.         Dle názoru obviněného je třeba zohlednit okolnost, že nebyl povinen vyhovět návrhu stěžovatele, ani v případě, že by všechny jeho námitky týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny uznal, jakož i zjevnou obstrukčnost námitek.

23.         Dále obviněný uvádí, že: „v roli zadavatele akceptoval, když Úřad rozhodnul v řízení vedeném pod spis. zn. S0082/2018/VZ o námitkách stěžovatele tak, že rozhodnutí zadavatele o námitkách zrušil právě z důvodu nedostatečného vypořádání námitek. Rozklad proti tomuto rozhodnutí nepodával, přestože již tehdy byl s ohledem na shora uvedené přesvědčen, že Úřad rozhodnul zbytečně formalisticky. Pokud se však jedná o vyvození odpovědnosti za přestupek, formalistické pojetí nemůže obstát a Úřad musí naplnění skutkové podstaty přestupku (tedy že obviněný námitky vypořádal v nedostatečné míře) posuzovat důsledně.“

24.         Dle názoru obviněného je požadavek „podrobnosti“ nutné vykládat právě s ohledem na „význam vypořádání těchto námitek pro další postup zadavatele, potažmo pro práva stěžovatele. V tomto případě stěžovatel na svých právech, jak argumentováno shora, zkrácen nebyl. S přihlédnutím k obstrukční povaze námitek by tak měl být v daném případě požadavek na podrobnost vypořádání námitek vykládán úžeji, než jej vyložil správní orgán v napadeném rozhodnutí, potažmo v citovaném rozhodnutí v řízení o přezkumu úkonu zadavatele.“

25.         Obviněný dále nesouhlasí s argumentací Úřadu ohledně společenské škodlivosti a uvádí, že zdůvodněním Úřadu jeho argumenty vyvráceny nebyly. Obviněný poukazuje na to, že presumpce společenské škodlivosti má povahu vyvratitelné domněnky. Dle názoru obviněného se tedy správní orgán nemusí otázkou společenské škodlivosti obecně zabývat, ale pokud obviněný presumovanou společenskou škodlivost vyvrací, pak se jí správní orgán zabývat musí.

26.         Závěrem svého rozkladu obviněný konstatuje, že „svými argumenty poukazujícími na bezvýznamnost způsobu vyřízení námitek pro práva zadavatele (jakýkoliv výsledek posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatele ve vztahu ke stěžovateli k ničemu nezavazuje), jakož i na zjevně obstrukční povahu námitek stěžovatele, prakticky vyvrací existenci typové společenské škodlivosti přestupku dle § 268, odst. 1), písm. d) zákona v případě, který je obviněnému dáván za vinu. Existují tedy okolnosti prakticky vylučující, že je naplněna, byť minimální, hranice společenské škodlivosti, tedy okolnosti vylučující, že jde o přestupek. „V takovém případě musí správní orgán – i v souladu s citacemi uvedenými v napadeném rozhodnutí pod body 97 až 99 – konkrétní společenskou škodlivost jednání obviněného posoudit.“ Dle názoru obviněného se Úřad přitom konkrétní společenskou škodlivostí jednání obviněného vůbec nezabýval a v napadeném rozhodnutí pouze obsáhle zdůvodnil, proč se konkrétní společenskou škodlivostí jednání obviněného vůbec zabývat nemusí.

Závěr rozkladu

27.         Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

28.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl ve výroku I a IV správně a v souladu s právními předpisy, zatímco ve výroku II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl nesprávně a v rozporu s právními předpisy.

31.         Nesprávnost výroku II se posléze projevila i ve výroku III, ve kterém byla zadavateli uložena pokuta za spáchání dvou přestupků ve výši 25 000 Kč.

32.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení výroku I a IV napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu v tomto rozsahu, a dále důvody pro které jsem výrok II napadeného rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, a také důvody pro které jsem výrok III napadeného rozhodnutí změnil.

V.            K důvodům potvrzení výroku I a IV a zamítnutí rozkladu

33.         Předseda Úřadu úvodem konstatuje, že z vyjádření obviněného (zejména z odporu proti příkazu a z rozkladu proti napadenému rozhodnutí) jednoznačně vyplývá souhlasné stanovisko obviněného, že se přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí dopustil. Obviněný doslova uvedl, že: „[V]e shodě se svým stanoviskem, které poskytnul již v řízení v prvním stupni spolu s podáním odporu proti vydanému příkazu, nezpochybňuje, že se dopustil přestupku uvedeného ve výroku č. I. napadeného rozhodnutí“. Ve svých podáních obviněný tedy neuplatňuje žádné námitky vůči výroku I ani výroku IV, který je závislý na posouzení spáchání přestupku obviněného (v tomto případě na výroku I).

34.         Ačkoliv tedy obviněný výslovně souhlasí s tím, že se dopustil přestupku ve výroku I a neuvádí žádné rozkladové námitky proti výroku I, má předseda Úřadu povinnost vyplývající se zákona přezkoumat zákonnost, přezkoumatelnost a správnost napadeného rozhodnutí i v části rozkladem nenapadených výroků I a IV.

35.         Úřad se přestupkem vymezeným ve výroku I zabýval v bodech 44 – 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí.[1]

36.         Úřad nejprve uvedl přehled relevantních ustanovení zákona ve vztahu k nyní posuzované věci a poté přistoupil k právnímu posouzení. Úřad dále provedl výklad dotčených relevantních ustanovení zákona a uvedl zde veškerá skutková zjištění, ke kterým dospěl.

37.         Na základě provedených skutkových zjištění pak Úřad přistoupil k aplikaci relevantních ustanovení zákona na nyní posuzovaný případ.

38.         Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí konstatoval, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 citovaného zákona, když Úřadu ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu navrhovatele nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, konkrétně v uvedené lhůtě nezaslal kompletní přílohu č. 5 zadávací dokumentace, rozhodnutí o poskytnutí dotace, žádost o objasnění skutečností, reakci na žádost zadavatele o objasnění skutečností, čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti, objasnění údajů uvedených v nabídce a předávací protokol obsahující originály dokladů o kvalifikaci vybraného dodavatele.

39.         Výrokem IV Úřad uložil zadavateli povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu ve spojení s § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.

40.         Předseda Úřadu konstatuje, že uvedené závěry přezkoumal z hlediska zákonnosti a shledal je jako správné a souladné se zákonem i dalšími právními předpisy. Předseda Úřadu též ze správního spisu ověřil, že obviněný skutečně ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu navrhovatele nezaslal Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, konkrétně v uvedené lhůtě nezaslal kompletní přílohu č. 5 zadávací dokumentace, rozhodnutí o poskytnutí dotace, žádost o objasnění skutečností, reakci na žádost zadavatele o objasnění skutečností, čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti, objasnění údajů uvedených v nabídce a předávací protokol obsahující originály dokladů o kvalifikaci vybraného dodavatele. Chybějící dokumenty obviněný zaslal až v průběhu dodatečně stanovené lhůty, kterou Úřad určil (viz body 4 – 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

41.         K zákonnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu výroku I a IV poukazuji, že Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která správně interpretoval. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí v rozsahu výroku I a IV mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí v rozsahu výroku I a IV.

42.         Předseda Úřadu závěrem konstatuje, že s ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad ve výroku I a IV napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. K výroku IV napadeného rozhodnutí pak předseda Úřadu doplňuje, že výrok IV napadeného rozhodnutí potvrdil proto, že se jedná o výrok závislý na posouzení spáchání přestupku obviněného, přičemž pro uložení povinnosti uhradit náklady řízení postačí, že byl předsedou Úřadu potvrzen pouze jediný výrok napadeného rozhodnutí (v nyní posuzované věci výrok I).

VI.          K důvodům zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

43.         Úřad se přestupkem vymezeným ve výroku II napadeného rozhodnutí zabýval v bodech 64–102 odůvodnění napadeného rozhodnutí.[2]

44.         Po posouzení obsahu námitek stěžovatele a obsahu rozhodnutí o námitkách Úřad dospěl k závěru, že obviněný nedodržel zákonnou povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. V nyní posuzované věci tuto povinnost obviněný nesplnil, když část námitek stěžovatele nevyřídil vůbec a část námitek stěžovatele sice vyřídil, ale své rozhodnutí o odmítnutí námitek nezdůvodnil dostatečně podrobně tak, aby stěžovateli byl jednoznačně zřejmý důvod odmítnutí.

45.         Úřad v napadeném rozhodnutí identifikoval celkem tři námitky stěžovatele, ke kterým se obviněný nevyjádřil dostatečně anebo se nevyjádřil vůbec. Dle názoru Úřadu se obviněný vůbec nevyjádřilk námitce stěžovatele, v níž stěžovatel namítal, že nabídková cena vybraného dodavatele byla v části týkající se provozu hostingových služeb kalkulována a odůvodněna pouze pro část předmětu plnění veřejné zakázky (provoz služby e-shop), a nabídka vybraného dodavatele tak v této části nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci (dále jen „námitka č. 1“). Dále se dle názoru Úřadu obviněný nevyjádřil dostatečně podrobně k námitkám stěžovateletýkajícím se předpokládané ceny hostingových služeb [na základě předloženého odborného stanoviska (dále jen „námitka č. 2“)] a také k nabídkové ceně vybraného dodavatele, která je údajně nereálná v části „Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM“ na základě odborného stanoviska [objem mobilních datových služeb za měsíc (dále jen „námitka č. 3“)].

46.         Obviněný s tímto právním posouzením nesouhlasí a konstatuje, že obdržené námitky mají obstrukční charakter a ve svém souhrnu směřují v zásadně proti mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného dodavatele. Dle názoru obviněného je třeba zohlednit okolnost, že nebyl povinen vyhovět návrhu stěžovatele, ani v případě, že by všechny jeho námitky týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny uznal.

47.         Předseda Úřadu přezkoumal obsah námitek stěžovatele a obsah rozhodnutí obviněného o námitkách stěžovatele s ohledem na uplatněné rozkladové námitky a s ohledem na judikaturní vývoj, týkající se právě posuzování transparentnosti rozhodnutí obviněných (zadavatelů) o námitkách stěžovatelů (navrhovatelů) a dospěl k následujícím závěrům.

48.         Předseda Úřadu souhlasí s obviněným v tom ohledu, že ve svém souhrnu námitky č. 1, 2 a 3 zásadně směřují proti mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného dodavatele, resp. proti dílčím mimořádně nízkým nabídkovým cenám v nabídce vybraného dodavatele. Naopak předseda Úřadu nesouhlasí s velmi zjednodušujícím názorem obviněného, že námitku mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele není potřeba vypořádávat vůbec nebo bez náležité pečlivosti, protože mimořádně nízká nabídková cena dává zadavateli zásadně právo účastníka zadávacího řízení vyloučit, nikoli povinnost.

49.         Obviněný má pravdu v tom, že oproti původní právní úpravě zákon vnímá mimořádně nízkou cenu jinak, lze říci, že více benevolentně. Lze též souhlasit, že právní úprava mimořádně nízké nabídkové ceny v zákoně je ustanovením primárním chránícím zadavatele (tento názor je v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, judikaturou i odbornou literaturou). Dle názoru předsedy Úřadu nelze bez dalšího akceptovat názor, že pokud stěžovatel podá námitky týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny (nebo dílčích mimořádně nízkých nabídkových cen), tak je zadavatel nemusí vypořádávat, protože se jedná o jeho rozhodnutí a jeho riziko mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele akceptovat. Ani argument obviněného, že i kdyby přistoupil na všechny tyto námitky stěžovatele a dal jim výslovně za pravdu, tak se právní postavení stěžovatele nezmění, a proto není nutné na takové námitky reagovat, neobstojí. Obecná premisa vyplývající ze zákona stále platí, tj. že zadavatel je povinen reagovat na všechny námitky přezkoumatelným způsobem s přihlédnutím k obecnosti či konkrétnosti uplatněných námitek. Z rozhodnutí o námitkách musí jasně a zřetelně vyplývat pohled zadavatele na námitky stěžovatele. To neznamená, že by zadavatel musel na každou námitku stěžovatele reagovat explicitně, ale musí uvedené námitky označit souhrnně např. jako námitky mimořádně nízké nabídkové ceny a věcně se s nimi vypořádat v rámci komplexní reakce na všechny dílčí námitky mimořádně nízké nabídkové ceny (tak jak to obviněný učinil v nyní posuzované věci).

50.         Předseda Úřadu uvádí, že posuzování obsahu námitek s obsahem rozhodnutí o námitkách je oblast zákona, která je dynamická a neustále se vyvíjí. Současná judikatura správních soudů jasně poukazuje na to, že rozhodnutí o námitkách by se měla přezkoumávat s menší přísností, než tomu bylo v minulosti. Předseda Úřadu považuje za vhodné zde uvést některé závěry vyplývající z rozsudků Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), které se právě vztahují k přezkumu obsahu rozhodnutí o námitkách.

51.         Předseda Úřadu se v prvé řadě odkazuje na rozsudek krajského soudu ze dne 9. 9. 2020, č. j. 31 Af 55/2018-63 (dále jen „rozsudek A“) ve kterém krajský soud uvedl následující stěžejní myšlenky:

a.             Krajský soud nejdříve poukázal na obecná východiska týkající se námitek a rozhodnutí o námitkách. S přihlédnutím k textaci důvodové zprávy k zákonu, krajský soud dovodil, že smysl námitek a jejich vypořádání je dvojí. Jednak mají poskytnout relevantní prostor zájemci o zakázku pro přípravu a realizaci obrany proti postupu zadavatele v rámci veřejné zakázky (spolu s možností nápravy zadavatelem) a dále mají poskytnout prostor dozorovému orgánu pro výkon dohledu.

b.             Dále je dle názoru krajského soudu třeba, aby: „[Ž]alovaný vždy v rámci případného přestupkového řízení posoudil naplnění materiální stránky přestupku, a to zejména v případě, kdy žalovaný před zahájením přestupkového řízení uložením nápravného opatření odstranil rozhodnutí, v jehož (ne)odůvodnění spatřuje naplnění přestupku“.

c.              Krajský soud konstatoval, že nijak nezpochybňuje oprávnění žalovaného rozhodnout nezávisle na sobě o uložení nápravného opatření a o přestupku, aniž by tím byla porušena zásada non bis in idem, nicméně má za to, že kladení přehnaných požadavků na rozhodnutí zadavatele o námitkách a jejich sankcionování prostřednictvím řízení o přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona nepovede a ani nemůže vést k zvýšení odpovědnosti zadavatele za kvalitu obsahové stránky rozhodnutí o námitkách a nepovede ani k naplnění smyslu změny úpravy námitek v zákoně.

d.             Dále krajský soud uvedl, že rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci.

52.         Krajský soud též uvedl, že obecně lze k obsahovým náležitostem odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvést, že na zadavatele jsou kladeny obdobné, nikoliv vyšší požadavky, jako jsou kladeny na správní orgány, resp. soudy stran přezkoumatelnosti, a to v situaci, kdy je zadavatel vázán krátkou lhůtou pro jejich vyřízení s následkem posouzení jejich vyřízení jako jejich odmítnutí.

53.         Citované závěry vyplývající z rozsudku A jsou pokračováním a navázáním na závěry vyplývající z dřívějšího rozsudku krajského soudu ze dne 5. 8. 2020, č. j. 31 Af 63/2018-86 (dále jen „rozsudek B“).

54.         V citovaném rozsudku B krajský soud více rozvedl myšlenku týkající se obecných náležitostí odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Krajský soud uvedl, že požadavek na podrobnost a srozumitelnost odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách je třeba vždy vnímat i v kontextu času, který zadavatel na vyřízení námitek má, a důsledku, který případné nevyřízení námitek ex lege má. Dále soud poukazuje na rozdílnost lhůt pro vydání rozhodnutí soudního, správního a rozhodnutí zadavatele o námitkách.

55.         Jak vyplývá z obou citovaných rozsudků krajského soudu, tak krajský soud považuje dosavadní přístup k přezkumu rozhodnutí zadavatelů o námitkách ze strany Úřadu za velmi přísný, neodpovídající zákonné úpravě, jdoucí svým způsobem nad rámec toho, co zákon vyžaduje, resp., že Úřad klade vyšší nároky na odůvodnění rozhodnutí o námitkách, než klade nadřízený správní orgán podřízenému správnímu orgánu nebo správní soud klade na správní orgán.

56.         Předseda Úřadu je povinen při svém rozhodování zohlednit aktuální vývoj judikatury a k závěrům přihlédnout. Pokud předseda Úřadu dospěje k názoru, že tyto závěry z aktuální judikatury lze aplikovat i na nyní posuzovanou věc (shodné skutkové okolnosti a právní posouzení), pak je povinen tak učinit.

K námitce č. 1

57.         Námitku č. 1 Úřad citoval v bodech 70 - 74 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vypořádání námitky č. 1 zadavatelem pak Úřad uvedl v bodu 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že obviněný se k námitce č. 1 vůbec nevyjádřil.

58.         Obsahem námitky č. 1 (odstavec „D“ námitek označený jako „Provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting“) je způsob, jakým vybraný dodavatel počítal nabídkovou cenu za provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting, a kromě jiného namítal, že vybraný dodavatel odůvodnil svoji cenovou kalkulaci provozu hostingových služeb pouze na část předmětu plnění veřejné zakázky (e-shop).

59.         Na námitku č. 1 obviněný primárně reagoval v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách. Obviněný uvedl, že stěžovatel neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, kterými by své námitky odůvodnil. Obviněný se dále vyjádřil k počtu serverů, ke svým požadavkům na ně. Obviněný též uvedl, že „naopak vychází ze skutečnosti, že Vybraný dodavatel dle svého zdůvodnění MNNC poskytuje služby formou virtuálních serverů, s těmito službami má zkušenosti a jeho nabídka tak odpovídá potřebám vyplývajícím z požadavků zadavatele“.

60.         Podstatou námitky č. 1 je argumentace stěžovatele, že nabídka vybraného dodavatele je naceněná pouze na část, a ne na celý předmět plnění. To má pak dle názoru stěžovatele za následek i mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele právě v této části nabídky, která v důsledku neodpovídá zadávací dokumentaci zadavatele. Dle názoru předsedy Úřadu na tuto námitku obviněný reagoval, a to dostatečným způsobem, když v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách uvedl: „Zadavatel nikde nestanovil žádnou podmínku počtu fyzických serverů, které mají být pro provoz virtuálních serverů použity a pokud stěžovatel tímto argumentuje, jeho námitky je nutno považovat za účelové. Jak vyplývá z výše uvedených citací, zadavatel stěžovateli sdělil, že vybraný dodavatel bude požadovanou službu poskytovat pomocí virtuálních serverů a má s těmito službami značné zkušenosti. Zadavatel tedy nemá žádné pochybnosti o kvalitách vybraného dodavatele ani o tom, že za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kterou vybraný dodavatel nabídl, by nebyl schopen předmět plnění veřejné zakázky splnit řádně a kvalitně. Je potřeba zdůraznit i tu skutečnost, že bod XXI. rozhodnutí o námitkách není jedinou reakcí obviněného na námitku č. 1. Obviněný na tuto námitku ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného dodavatele reaguje i např. v bodech XXIII. a XXIV. rozhodnutí o námitkách.

61.         Předseda Úřadu konstatuje, že není možné pouze mechanicky porovnat obsah námitek pod bodem „D“ a přímou reakci obviněného na tyto námitky stěžovatele v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách. Je totiž nutné vždy zohlednit celý obsah rozhodnutí o námitkách.

62.         Na základě shora uvedeného předseda Úřadu konstatuje, že na námitku č. 1 obviněný reagoval. Názor Úřadu, že se obviněný k námitce č. 1 vůbec nevyjádřil, jak konstatoval Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí, není správný.

 

 

K námitce č. 2 a k námitce č. 3

63.         Námitku č. 2 a námitku č. 3 Úřad citoval v bodě 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vypořádání námitky č. 1 zadavatelem pak Úřad uvedl v bodu 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dle názoru Úřadu se obviněný k námitce č. 2 a k námitce č. 3 nevyjádřil dostatečně podrobně.

64.         Obsahem námitky č. 2 a námitky č. 3 (odstavec „C“ námitek označený jako „Nereálnost ceny za ‚Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM‘ a nereálnost předpokládaného objemu datových přenosů“) je atak stěžovatele na nereálnost nabídkové ceny vybraného dodavatele v části týkající se mobilních datových služeb, který podpořil odborným stanoviskem společnosti ba consulting-cz s.r.o.

65.         Na námitku č. 2 a námitku č. 3 obviněný primárně reagoval v bodě XVIII. rozhodnutí o námitkách. Obviněný uvedl, že odborné stanovisko neobsahuje žádný podklad, pouze bez bližšího zdůvodnění uvádí nějaké cifry. Obviněný také zdůraznil, že odborné stanovisko nemá váhu znaleckého posudku a vzhledem k absenci jakéhokoliv odůvodnění v něm uvedených závěrů je značně nepřesvědčivé.

66.         Podstatou námitky č. 2 a č. 3 je argumentace stěžovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele je v této části zcela nepřiměřená, jak dokládá předložené odborné stanovisko, kterým stěžovatel argumentuje. Stěžovatel poukazuje na to, že měsíční poplatek stanovený vybraným dodavatelem je nereálný (nízký) a odhadovaný objem datových přenosů taktéž, to má za následek i výslednou a nereálnou nabídkovou cenu vybraného dodavatele. Dle názoru předsedy Úřadu na tyto námitky obviněný reagoval, a to dostatečným způsobem, když např. v bodě XVI. rozhodnutí o námitkách uvedl, „že si skutečně vyhradil volbu způsobu přenosu pro vybrané datové přenosy, nicméně dodavatelům nelze automaticky upírat právo zohlednit v kalkulaci svého rizika pravděpodobnost případů, kdy přenosy budou prováděny přes WiFi síť a případů, kdy budou příslušné přenosy prováděny přes GSM. Ze strany zadavatele by šlo o neúčelné vynakládání prostředků, pokud by požadoval přenosy prostřednictvím WiFi sítě a pak tento způsob přenosů nepoužíval. Ze strany dodavatele tak může být odůvodněná taková kalkulace, že u přenosů, které to umožňují, bude standardně používána WiFi síť a pouze v případě její závady budou prováděny přenosy prostřednictvím GSM. Vzhledem ke sdílenému režimu provozování SIM karet pro přenosy prostřednictvím GSM přitom není nutné, aby nastavená kapacita přenosů pro SIM karty zadavatele tyto mimořádnosti zohledňovala, neboť tyto mimořádné výkyvy se rozmělní v celém rozsahu SIM karet provozovaných dodavatelem.“Obviněný též zopakoval (body XXXI. a XXXIII. rozhodnutí o námitkách), že na základě zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nemá objektivní důvod pro závěry, že předmět veřejné zakázky nelze za cenu nabídnutou vybraným dodavatelem poskytnout, tj. že by nabídnutá cena byla nereálná. Lze tak konstatovat, že obviněný stěžovateli zdůvodnil, proč nepovažuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele (v této části i jako celek) za nereálnou.

67.         Na základě shora uvedeného předseda Úřadu konstatuje, že na námitku č. 2 a námitku č. 3 obviněný reagoval dostatečným způsobem. Názor Úřadu, že se obviněný k námitce č. 2 a k námitce č. 3 nevyjádřil dostatečným způsobem, jak konstatoval Úřad ve výroku II napadeného rozhodnutí, není správný.

 

Souhrnně k námitkám č. 1, č. 2 a č. 3

68.         Námitky stěžovatele (body 70 – 78 napadeného rozhodnutí) lze souhrnně označit, jako námitky proti mimořádně nízké nabídkové ceně vybraného dodavatele. Byť zadavatel na každou dílčí námitku mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele nereagoval výslovně, lze z celého textu rozhodnutí o námitkách dovodit názor zadavatele na mimořádně nízkou cenu vybraného dodavatele, proč ji považuje za odůvodněnou, proč nemá důvod vyloučit vybraného dodavatele, proč si myslí, že je možné za nabídkovou cenu vybraného dodavatele řádně splnit (dodat) předmět veřejné zakázky atp.

69.         Zadavatel konkrétně uvedl, že souhlasí se stěžovatelem v tom, že nabídková cena vybraného dodavatele je skutečně nízká, a právě z tohoto důvodu ji zadavatel identifikoval jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny však zadavatel dospěl k závěru, že za nabídnutou cenu (přestože se vymyká předpokládané hodnotě veřejné zakázky stanovené zadavatelem i ostatním nabídkám jiných účastníků zadávacího řízení) lze realizovat předmět veřejné zakázky. Na základě posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel dospěl k závěru, že nemá žádné pochybnosti o tom, že by vybraný dodavatel nebyl schopen dodat předmět plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě. Při dospění k tomuto závěru pak zadavatel uvedl, že vybraného dodavatele by vyloučit nemohl, neboť by se pak dostal do důkazní nouze.

70.         Dále zadavatel v bodě IV. rozhodnutí o námitkách uvedl, že shledání nabídkové ceny jako mimořádně nízké ještě neznamená, že je tato cena ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky nereálná, jak tvrdí stěžovatel. Zadavatel po vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele uvedl, že jakékoliv pochybnosti o realizovatelnosti veřejné zakázky za nabídnutou cenu vybraného dodavatele, byly rozptýleny. Zadavatel stěžovateli zopakoval, že v takové situaci vybraného dodavatele nejen nemusel (ale ani nesměl) vyloučit, neboť v takovém případě by se ocitl v důkazní nouzi.

71.         Dále zadavatel v bodě XVIII. rozhodnutí o námitkách uvedl, že nepřisvědčuje názoru stěžovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele je v části „kalkulované ceny pro datové přenosy“ nepřiměřená a že nevyloučením vybraného dodavatele porušil zákon.

72.         V bodě XXI. rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že nemůže souhlasit s názorem stěžovatele, že by nabídka vybraného dodavatele neodpovídala jeho požadavkům. Zadavatel vycházel ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, kdy vybraný dodavatel poskytuje službu formou virtuálních serverů a má s touto formou potřebné zkušenosti, což má vliv na (nižší) nabídkovou cenu.

73.         Předseda Úřadu na základě vlastního přezkumu i bez aktuální judikatury zastává názor, že obviněný sporné námitky č. 1, 2 a 3 ve své podstatě vypořádal a že přestupku se obviněný v tomto ohledu nedopustil. Obviněný dodržel základní pravidlo, že je potřeba na námitky reagovat, alespoň souhrnně, a že není potřeba vypořádávat každé jednotlivé tvrzení přímo a explicitně. Námitky č. 1, 2 a 3 ve své podstatě směřovaly proti dílčím mimořádně nízkým nabídkovým cenám vybraného dodavatele a na mimořádně nízkou cenu vybraného dodavatele obviněný reagoval dostatečným způsobem v několika článcích (odstavcích) v rozhodnutí o námitkách (viz výše) Z rozhodnutí o námitkách jako celku vyplývá, z jakých důvodů zadavatel nepovažuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele za problematickou. Z rozhodnutí o námitkách jasně vyplývá názor zadavatele na to, proč považuje mimořádně nízkou cenu vybraného dodavatele za řádně odůvodněnou, proč nemá důvod vyloučit vybraného dodavatele, a také proč má za to, že i přes mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele lze řádně splnit (dodat) předmět veřejné zakázky.

74.         Je-li tedy z rozhodnutí o námitkách zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty stěžovatele za liché, stejně tak je-li z něj patrné, proč považuje zadavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele za řádně odůvodněnou a souladnou se zákonem, a rovněž nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění a současně lze dovodit, že je postihnuto gros námitek, pak je naplněna povinnost vymezená v § 245 odst. 1 zákona spočívající v jasném a srozumitelném vypořádání odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Takové rozhodnutí je dostačující, přezkoumatelné, a tudíž nelze konstatovat naplnění skutkové podstaty přestupku pouze proto, že zadavatel mohl některou svoji argumentaci blíže rozvést, popř. výslovně reagovat i na dílčí tvrzení, které vyplývá z podstaty věci.

75.         Stejně tak je stěžejní, zda mohl stěžovatel na základě takového odůvodnění podat způsobilý návrh na zahájení správního řízení, který by nebyl zamítnut pouze z důvodu zadavatelem později tvrzených skutečností. Z posouzení věci je navíc zřejmé, že vypořádání námitek (týkajících se všech namítaných dílčích mimořádně nízkých nabídkových cen vybraného dodavatele) neovlivnilo navrhovatelův úmysl podat v předmětné věci návrh na zahájení řízení, ani jeho věcnou argumentaci, neboť navrhovatel ani po vyjádření zadavatele, který v rámci navazujícího správního řízení neuvedl novou argumentaci, svůj návrh v rámci řízení sp. zn. ÚOHS-S0082/2020 nevzal zpět a trval na projednání merita věci.

76.         S ohledem na výše uvedené proto považuji posouzení přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách ze strany Úřadu za nesprávné a napadené rozhodnutí za rozporné se zákonem. Pro úplnost předseda Úřadu doplňuje, že posouzení rozhodnutí o námitkách v nyní posuzované věci se týká dostatečnosti vypořádání námitek ve vztahu k naplnění skutkové podstaty šetřeného přestupku. Nejedná se tak v žádném případě o posouzení věcné správnosti vypořádání námitek, ani přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele.

77.         Rozhodne-li předseda Úřadu o zrušení prvostupňového rozhodnutí a zastavení správního řízení (byť jen v části), je povinen učinit tak ze zákonného důvodu, který je povinen ve svém rozhodnutí uvést. V opačném případě zatíží své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. K tomu se vyjádřil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde na str. 4 a 5 uvedeného rozsudku soud uvádí: „Pokud pak odvolací (rozkladový) správní orgán (předseda žalovaného) hodlá podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu postupovat, vždy je třeba, aby z jeho rozhodnutí bylo zřejmé, z jakého zákonem předvídaného důvodu k zastavení řízení došlo a dle jakého ustanovení.“ V daném případě lze poukázat na § 257 písm. f) zákona, dle kterého se správní řízení zahájené z moci úřední zastaví, pokud v průběhu takového řízení nejsou zjištěny důvody mj. pro uložení sankce dle § 268 nebo § 269 zákona. Mám za to, že jsem výše uvedené přezkoumatelně odůvodnil v duchu zde citovaného judikátu. Při zohlednění aktuální judikatury týkající se požadavků na odůvodnění rozhodnutí zadavatelů o námitkách lze konstatovat, že obviněný se přestupku uvedeného ve výroku II napadeného rozhodnutí nedopustil a nejsou tak dány důvody pro postih obviněného za přestupkové jednání vymezené ve výroku II napadeného rozhodnutí.

78.         Na základě shora uvedeného předseda Úřadu konstatuje, že v souladu s ustanovením § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu napadené rozhodnutí ve výroku II pro nesoulad se zákonem ruší a správní řízení vedené o přestupku v tomto rozsahu zastavuje.

VII.        K důvodům změny výroku III napadeného rozhodnutí

79.         Předseda Úřadu úvodem konstatuje, že zánikem deliktní odpovědnosti obviněného se nad rámec uvedeného v bodech 104–106 napadeného rozhodnutí nezabýval. Předseda Úřadu přezkoumal citovanou část odůvodnění a dospěl k závěru, že otázku zániku deliktní odpovědnosti obviněného posoudil Úřad správně a v souladu se zákonem. Promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku (výrok I) dosud neuplynula a nedošlo tak k zániku deliktní odpovědnosti obviněného, a to ani během tohoto řízení o rozkladu.

80.         V souladu se zásadou absorpce Úřad v napadeném rozhodnutí zkoumal, který z přestupků specifikovaných ve výrocích I a II napadeného rozhodnutí je závažnější. Úřad konstatoval, že u přestupku dle výroku I napadeného rozhodnutí činí horní hranici sazby pokuty, v souladu s § 268 odst. 2 písm. c) zákona, částka 1 000 000 Kč, a u přestupku spočívajícího v nezákonném rozhodnutí o námitkách dle výroku II napadeného rozhodnutí činí horní hranici sazby pokuty, v souladu s § 268 odst. 2 písm. b) zákona, částka 20 000 000 Kč.

81.         Podle § 41 odst. 1 ZOP se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek závažnější.

82.         Na základě citovaného ustanovení uložil v šetřeném případě Úřad pokutu za spáchání závažnějšího přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona uvedeného ve výroku II napadeného rozhodnutí. K přestupku vymezenému ve výroku I Úřad přihlédl, jako k přitěžující okolnosti v souladu s ustanovením § 37 písm. a) a c) ZOP – při určení druhu správního trestu a jeho výměry se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

83.         Úřad tedy posoudil jako závažnější spáchání přestupku uvedeného ve výroku II napadeného rozhodnutí. Za spáchání přestupku dle výroku II napadeného rozhodnutí také Úřad uložil pokutu. Úřad k přestupku uvedenému ve výroku I napadeného rozhodnutí přihlédl v rámci přitěžujících okolností v souladu s § 40 písm. b) ZOP, v návaznosti na § 37 písm. c) ZOP.

84.         Vzhledem k tomu, že jsem ve výroku II tohoto rozhodnutí rozhodl o zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v tomto rozsahu, jelikož ohledně postupu zadavatele popsaného ve výroku II napadeného rozhodnutí nebyly dány důvody pro uložení sankce, je třeba tuto skutečnost nově zohlednit při ukládání pokuty.

85.         Po zrušení výroku II napadeného rozhodnutí tedy zbývá pouze přestupek specifikovaný ve výroku I napadeného rozhodnutí, tudíž se neuplatní zásada absorpce a je třeba uložit pokutu pouze za přestupek specifikovaný ve výroku I napadeného rozhodnutí.

86.         Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).

87.         Přestupek obviněného vymezený ve výroku I napadeného rozhodnutí spočívá v tom, že obviněný nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení v požadované lhůtě dané zákonem, konkrétně v uvedené lhůtě nezaslal kompletní přílohu č. 5 zadávací dokumentace, rozhodnutí o poskytnutí dotace č. j. 10773/17/61600/424 ze dne 7. 2. 2017, žádost o objasnění skutečností ze dne 13. 2. 2018, reakci na žádost zadavatele o objasnění skutečností ze dne 13. 2. 2018, čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti ze dne 6. 12. 2017, objasnění údajů uvedených v nabídce ze dne 7. 12. 2017 a předávací protokol ze dne 13. 12. 2017 obsahující originály dokladů o kvalifikaci vybraného dodavatele.

88.         S ohledem na zjištění, že Úřad od obviněného neobdržel kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, Úřad určil obviněnému dodatečnou lhůtu pěti dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení. Obviněný v dodatečné lhůtě všechny požadované (chybějící) dokumenty doložil (elektronicky i v listinné podobě).

89.         Na závažnost přestupku má vliv samotná zákonná úprava, kdy zákonodárce určitou kategorizací přestupků (hierarchií) dává najevo, které přestupky jsou více závažné než ostatní, to má vliv např. na výši horní sazby pokuty. Ze systematiky ustanovení § 268 odst. 2 zákona lze seznat, že nejzávažnější přestupky zákonodárce zahrnul pod písmena a) a b), kde určil maximální možnou výši pokuty na 20 000 000 Kč (o ty nejzávažnější přestupky se jedná, pokud například zadavatel obejde úmyslně zákon, způsobí si vlastní aktivitou „potřebu“ zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění nebo diskriminačně nastavenými zadávacími podmínkami vyloučí řádnou soutěž o zakázku; předseda Úřadu zde pro úplnost uvádí, že na uvedené je potřeba hledět vždy s vědomím konkrétních okolností případu, neboť i pod přestupky v § 268 odst. 1 písm. a) zákona, za které je možno uložit pokutu v nejvyšší výši, lze podřadit pod přestupky s mírnou závažností). Přestupek, kterého se v této věci dopustil obviněný je zahrnut pod písm. e) § 268 odst. 1, kde maximální možná výše pokuty je podle § 268 odst. 2 písm. c) 1 000 000 Kč, tj. horní sazba pro uložení pokuty za tento přestupek je až dvacetkrát nižší, než pro přestupky postihované podle písmen a) a b) citovaného ustanovení. Lze tak dospět k závěru, že přestupek, kterého se dopustil obviněný, spadá do kategorie méně závažných, byť jej nelze zároveň označit za bagatelní.

90.         Předseda Úřadu považuje s ohledem na výše uvedené jednání obviněného za méně závažný přestupek. Uvedené jednání obviněného nelze zcela jistě považovat za ten nejzávažnější přestupek, ale s ohledem na přezkumnou úlohu Úřadu a nezbytnost mít k tomu veškerou dokumentaci, nejde o přestupek nezávažný. Jeho závažnost v této věci nicméně částečně snižuje i ta skutečnost, že chybějící dokumenty nebyly zcela klíčové pro provedení přezkumu na základě podaného návrhu.

91.         Jako polehčují okolnost však předseda Úřadu zohlednil skutečnost, že chybějící dokumenty nakonec obviněný doložil v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem.

92.         Při určení výše pokuty předseda Úřadu ve prospěch obviněného dále zohlednil fakt, že přestupek byl zadavatelem spáchán před více než dvěma lety. Vlivem časové prodlevy mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním (vydáním rozhodnutí o sankci) totiž dochází k oslabení smyslu a účelu trestu. K tomu je třeba ovšem zdůraznit, že povaha a již zmíněná závažnost spáchaného přestupku může mít vliv na zohlednění vlivu běhu času. Jak jsem již uvedl výše, existují různé typy přestupků, které lze rozlišit právě stupněm jejich závažnosti. Pokud se totiž jedná o přestupky podle zákona nejvíce závažné, pak i plynutí času ode dne spáchání přestupku do pravomocného rozhodnutí o přestupku nemá na jeho závažnost takový vliv, jako v nyní posuzované věci, kdy je třeba běh času při ukládání pokuty zohlednit ve prospěch obviněného.

93.         Ekonomickou situací obviněného Úřad posoudil v bodě 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí a předseda Úřadu se s tímto posouzením zcela ztotožňuje. Předseda Úřadu konstatuje, že nově stanovená nižší výše pokuty 10 000 Kč nemůže být vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří, považována za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující jeho ekonomickou podstatu (a v tomto smyslu nespravedlivou).

94.         Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, tedy funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů předseda Úřadu při určení výměry nově uložené pokuty výrazně preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Nově uložená pokuta ve výši 10 000 Kč naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

95.         Dle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo, že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní.

96.         Při ukládání nové pokuty předseda Úřadu zohlednil skutečnost, že zrušil výrok II napadeného rozhodnutí, jelikož jednání zadavatele zde uvedené přestupkem není, a tedy uložil pokutu za jediný přestupek podle výroku I napadeného rozhodnutí (při neexistenci přitěžující okolnosti v podobě spáchání původně dvou přestupků). Rovněž jsem reflektoval, že horní hranice ukládané pokuty za přestupek ve výroku I napadeného rozhodnutí je nižší než za přestupek dle zrušeného výroku II napadeného rozhodnutí. Pokutu ve výši 25 000 Kč uloženou výrokem III napadeného rozhodnutí je tak třeba adekvátně snížit.

97.         Po zvážení všech okolností případu předseda Úřadu dospěl k závěru, že výše nově uložené pokuty v hodnotě 10 000 Kč tyto nové výrazně příznivější okolnosti reflektuje dostatečně. Při uložení pokuty v nižší výši by již sankce s ohledem na rozsah protiprávního jednání zadavatele neodpovídala jeho povaze. V tomto duchu jsem také rozhodl o změně výroku III napadeného rozhodnutí, jak je uvedeno ve výroku III tohoto rozhodnutí.

98.         Změnu výroku III napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

 

VIII.      Závěr

99.         Ve smyslu § 98 odst. 1 ZOP jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k těmto závěrům.

100.     Konstatuji, že jsou dány důvody pro zrušení výroku II napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v této části, neboť ve věci nejsou dány důvody pro uložení sankce a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 257 písm. f) zákona.

101.     Úřad při vydání výroků I a IV napadeného rozhodnutí postupoval v souladu se zákonem, správním řádem a ZOP, nejsou tak naplněny předpoklady pro jejich zrušení nebo změnu.

102.     S ohledem na zrušení výroku II napadeného rozhodnutí, bylo třeba přistoupit k uložení pokuty za přestupek podle výroku I napadeného rozhodnutí, což mělo za následek změnu horní hranice ukládané pokuty a nové posouzení závažnosti spáchaného přestupku, proto jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku III napadeného rozhodnutí, tedy pro snížení pokuty.

103.     Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

Dopravní podnik města Pardubic a.s., Teplého 2141, 532 20 Pardubice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy