Možnosti vyloučení účastníka zadávacího řízení

Úřad upozorňuje veřejné zadavatele na možnosti, které mohou využít, pokud chtějí vyloučit účastníka zadávacího řízení kvůli podezření na uzavření zakázané dohody tzv. bid riggingu.

Cílem Pokynů pro veřejné zadavatele, jak uplatňovat důvod pro vyloučení z účasti na zadávacím řízení kvůli tajným ujednáním v souladu s čl. 38 odst. 7 písm. e) směrnice 2014/23/EU, čl. 57 odst. 4 písm. d) směrnice 2014/24/EU a čl. 80 odst. 1 směrnice 2014/25/EU, obsažených ve Sdělení o nástrojích pro boj proti tajným ujednáním při zadávání veřejných zakázek a o pokynech, jak uplatňovat související důvod pro vyloučení (Sdělení 2021/C 91/01), je zejména podpořit členské státy a veřejné zadavatele při budování (lidských) kapacit pro boj s bid riggingem (získávání a odměňování pracovníků a jejich školení zaměřené na znalost trhu, zadávacích postupů, metod k odhalování bid riggingu a na základní znalost soutěžněprávních předpisů) a posílit spolupráci mezi soutěžními úřady a veřejnými zadavateli. Evropská komise (Komise) se snaží jejich prostřednictvím zlepšit úroveň informovanosti zadavatelů a jejich motivace při detekci bid riggingu ve fázi probíhajícího výběrového řízení, tj. před vznikem škody, a je si vědoma, že úspěšnost detekce v této fázi závisí zejména na schopnosti/ochotě zadavatelů detekovat bid rigging (problém absence znalostí a zkušeností), existenci jejich protichůdných zájmů (problém vázanosti zákonnými lhůtami a pravidly pro postup v zadávacím řízení; správní, rozpočtové a politické důsledky pro zadavatele) či existenci systémové korupce (problém často úmyslného napomáhání bid riggingu). Sdělení 2021/C 91/01 proto obsahuje nástroje, které mají usnadnit přesun detekce do probíhajícího zadávacího řízení, a právně nezávazný návod Komise, jak uplatnit důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení kvůli tajným ujednáním. Toto sdělení se rovněž promítá do českého právního řádu, a to do ustanovení § 48 odst. 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

Možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení participujícího na zakázané dohodě je hlavním nástrojem zadavatele v boji proti bid riggingu. Zadavatel má (dle čl. 57 odst. 4 písm. d) směrnice 2014/24/EU) široký prostor pro uvážení, zda vyloučit účastníka zadávacího řízení z tohoto řízení na základě dostatečně věrohodných informací o existenci dohody, jejímž cílem je narušení hospodářské soutěže, kterou tento účastník uzavřel s jinými hospodářskými subjekty. Zadavatel zde disponuje právem posoudit všechny skutečnosti, které jsou mu známy, mohou poukazovat na protisoutěžní chování dotyčného účastníka a zpochybňovat jeho spolehlivost jakožto možného budoucího dodavatele. Své konečné rozhodnutí o vyloučení je povinen odůvodnit a uvést, jaké konkrétní skutečnosti považoval za dostatečně věrohodné informace o uzavření zakázané dohody, přičemž nemusí disponovat důkazy o její existenci, neměl by však zakládat své rozhodnutí na domněnkách. Zadavatel taktéž může vzít v úvahu jako dostatečně věrohodnou informaci předchozí rozhodnutí jiných orgánů, není však jimi vázán.

Níže je uveden výčet doporučení pro zadavatele vyplývající ze Sdělení 2021/C 91/01

1. Desatero při navrhování a přípravě zadávacího řízení

Snažit se o maximální počet účastníků zadávacího řízení, včetně těch zahraničních (zakázku definovat popisem cílového stavu, způsob řešení nechat na účastnících, v žádném případě nezaložit zakázku na popisu konkrétního produktu)
Klást důraz na účast dodavatelů ze zahraničí, neboť ta zvyšuje hospodářskou soutěž v koncentrovaných odvětvích
Instruovat o nastavení zadávacích podmínek, technických specifikací a kritérií pro výběr (nevybírat podle ceny, ale zaměřit se na kvalitu)
Hledat inovativní řešení svých potřeb (lákat nové hospodářské subjekty ke vstupu na trh)
Rozumně nakládat s časem, tj. nedávat velký prostor účastníkům zadávacího řízení ke komunikaci o společných protisoutěžních krocích (odstoupení ze zadávacího řízení, domluva subdodávky) a minimalizovat důvody a příležitosti pro setkávání konkurentů (společná obhlídka staveniště, nutnost vzájemně si přeposílat některé dokumenty apod.)
Důsledně prozkoumat trh poptávaného zboží (výrobků/služeb), tj. zaměřit se na subjekty, které na trhu působí, jimi nabízené zboží, existující substituty zboží, ceny účtované v obdobných případech ve veřejném i soukromém sektoru, očekávané náklady dodavatelů
Vyhnout se stále totožnému opakování zadávacího řízení (měnit množství poptávaného zboží, smluvní podmínky, načasování, rozpočet apod.)
Mít dostatek času na řádné vyhodnocení nabídek (X zákonné lhůty pro postup zadavatele)
Zvážit v konkrétním případě vhodnost využití některých typů zadávacích postupů nebo institutů (zejména centrálního nákupu)
Zvyšovat povědomí účastníků zadávacího řízení o možných důsledcích, které jim za zapojení v bid riggingu hrozí (v zadávací dokumentaci stanovit požadavek čestného prohlášení o samostatném a nezávislém vypracování nabídky a sankce za případné protisoutěžní jednání včetně možnosti zadavatele okamžitě ukončit smlouvu nebo požadovat náhradu škody, informovat o sankcích vyplývajících z vnitrostátních předpisů, požadovat v souladu s právními předpisy co nejdříve informace o subdodavatelích, zveřejňovat informace o zadávacím řízení jen v nezbytném rozsahu apod.)

2. Doporučený postup při hodnocení nabídek – varovné signály

Zaměřit se zejména na:

text nabídek (podobnosti, chyby/překlepy, podobná/identická grafická úprava, metadata dokumentů v elektronické podobě),
ceny nabídek (účastníci, kteří nabízejí vyšší cenu než v předchozích obdobných zadávacích řízení nebo nabízejí nepřiměřeně vysoké či nízké ceny),
celkové tržní chování účastníků napříč zadávacím řízení (účastníci, kteří nikdy nepodali nabídku ve stejném zadávacím řízení; účastníci, kteří podávají nabídky pouze v určitých regionech; účastníci, kteří se zřejmě střídají v účasti v zadávacím řízení),
administrativní údaje (nabídky podané stejným obchodním zástupcem),
otevřenou spolupráci ve formě subdodávek a společných nabídek.

Zodpovědět si (v případě existence spolupráce), zda je v závislosti na konkrétních tržních podmínkách zadávacího řízení opodstatněná a neslouží pouze k rozdělení veřejných zakázek mezi jednotlivé hospodářské subjekty.

Věnovat větší pozornost nabídkám účastníků zadávacího řízení, kteří byli za bid rigging v minulosti vyloučeni ze zadávacího řízení nebo shledáni vinnými z jeho spáchání soutěžním úřadem (X nelze však automaticky vyloučit ze zadávacího řízení na základě této informace).

3. Doporučený postup při podezření, že byla uzavřena protisoutěžní dohoda

Učinit konkrétní kroky při úvahách o vyloučení účastníka zadávacího řízení z důvodu podezření na bid rigging (včetně shromáždění všech dostupných důkazů či indicií)
Rovněž je nezbytné konzultovat co nejdříve zjištěné informace o koluzi se soutěžním úřadem (v žádném případě ne s účastníky, resp. podezřelými účastníky zadávacího řízení, neboť by mohlo dojít ke zničení důkazů o existenci bid riggingu a následně též k nemožnosti jejich potrestání)

Důležitost včasné konzultace s Úřadem potvrzuje i případ z roku 2020, v němž zadavatel pojal podezření na nezákonnou kooperaci mezi dvěma účastníky zadávacího řízení (nestandardní podobnost v částech nabídky ceny plnění, existence určitých vazeb mezi osobami, resp. členy sdružení, obsazenost jejich statutárních orgánů), o svých pochybách je vyrozuměl a až následně informoval Úřad. V důsledku uvedeného postupu se však stalo uskutečnění místního šetření bezpředmětné a z důvodu nedostatečnosti relevantních důkazů musel Úřad přistoupit k uzavření tohoto případu.

Více informací, doporučení, včetně výčtu indicií a varovných signálů, které mohou svědčit o existenci bid riggingu, naleznete v příloze Sdělení 2021/C 91/01.