číslo jednací: S069/2010/PřŘ-3898/2011/320/KPo

Údaje označené v textu jako [...] obsahují obchodní tajemství účastníka řízení, a  dalších soutěžitelů (z  informací poskytnutých v průběhu správního řízení), příp. chráněné údaje.

V přezkumném řízení zahájeném dle § 95 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, usnesením předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-18584/2010/310/JMa ze dne 13. 12. 2010, ve věci přezkoumání pravomocného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S069/2008/DP-15868/2009/820 ze dne 10. 12. 2009, jímž bylo deklarováno, že nebylo prokázáno porušení zákazu stanoveného v § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, účastníkem řízení, společností Czech Coal Services a. s., IČ 272 61 824, se sídlem Most, V. Řezáče 315, právně zastoupenou na základě plné moci ze dne 20. 12. 2010 Mgr. Tomášem Pelikánem, advokátem, PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Tyršův dům, Újezd 450/40, Praha 1 – Malá Strana, vydávám z moci úřední jako vedoucí ústředního správního úřadu příslušný dle § 95 odst. 6 zákona č.  500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise

toto rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni:

  Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 ze dne 10. prosince 2009, které nabylo právní moci dne 
15. 12. 2009, jímž bylo deklarováno, že nebylo prokázáno porušení zákazu stanoveného v § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, účastníkem řízení, společností Czech Coal Services a. s., IČ 272 61 824, se sídlem Most, V. Řezáče 315, podle § 97 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,  z r u š u j i  a  věc  v r a c í m  správnímu orgánu prvního stupně, který je vydal,  k novému projednání a rozhodnutí.  Dle § 99 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, určuji, že právní účinky tohoto rozhodnutí v přezkumném řízení nastávají ode dne jeho právní moci.  

Odůvodnění

I.  Geneze projednávané věci

  Přezkoumávané pravomocné rozhodnutí Úřadu

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“ nebo „prvostupňový orgán“), zahájil dne 11. 2. 2008 z moci úřední správní řízení sp. zn. S069/2008 se společností Mostecká uhelná a.s. se sídlem V. Řezáče 315, Most, IČ 272 61 824 (dále též „MUS“),[1] která od 11. 12. 2008 působí pod obchodní firmou Czech Coal Services a.s.(dále též „účastník řízení“ nebo „společnost CCS“), ve věci možného porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb.  o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon č. 63/1991 Sb.“), a § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“).  Řízení bylo zahájeno na základě prověření podnětu, který Úřad obdržel dne 17. 10. 2006 od společnosti United Energy, a.s., se sídlem Most - Komořany, Teplárenská 2, IČ 467 08 197,[2] odebírající uhlí od společnosti CCS.

2.  Možné porušení § 9 zákona č. 63/1991 Sb. a § 11 zákona č. 143/2001 Sb., Úřad spatřoval v tom, že společnost CCS v období od 1. 1. 2000 do současnosti uplatňovala ve smlouvách o prodeji a koupi hnědého uhlí uzavíraných se svými odběrateli rozdílné ceny za shodné či srovnatelné plnění, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, kdy např. společnosti United Energy, a.s. byla účtována bez objektivně ospravedlnitelných důvodů za srovnatelné plnění vyšší cena než jiným odběratelům, a v důsledku tohoto jednání byla tato společnost v hospodářské soutěži znevýhodněna. Možné porušení § 11 zákona č. 143/2001 Sb. Úřad dále spatřoval v tom, že společnost CCS v období od 1. 1. 2007 do současnosti bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítala dodat společnosti United Energy, a.s., jí požadované množství paliva, které by jí umožnilo realizovat zamýšlený objem výroby elektrické energie nezávislé na výrobě tepla (tj. v kondenzačním režimu), ačkoli je tato společnost na společnosti CCS do značné míry závislá.

3.  Úřad vydal dne 10. 12. 2009 rozhodnutí č.j. UOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 (dále též „přezkoumávané rozhodnutí“), v jehož jediném výroku deklaroval, že „ve správním řízení sp. zn. S 069/2008/DP zahájeném z moci úřední dne 11. 2. 2008 s účastníkem řízení, jímž byla společnost Czech Coal Services a.s., se sídlem Most,
 V. Řezáče 315, IČ 272 61 824, ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, kterého se měl účastník řízení dopustit tím, že 1/ v období od 1. 1. 2000 do současnosti uplatňoval ve smlouvách o prodeji a koupi hnědého uhlí uzavíraných se svými odběrateli, rozdílné ceny za shodné či srovnatelné plnění, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, 2/ v období od 1. 1. 2007 do současnosti bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítal dodat společnosti United Energy, a.s., se sídlem Most - Komořany, Teplárenská 2, IČ 273 09 959, jí požadované množství paliva, které by jí umožnilo zamýšlený objem výroby elektrické energie nezávislé na výrobě tepla (tj. v kondenzačním režimu), nebylo prokázáno porušení zákazu stanoveného v § 11 odst. 1 zákona ze strany účastníka řízení.

4.  K tomu je třeba doplnit, že v přezkoumávaném rozhodnutí Úřad nezkoumal vlastní jednání účastníka řízení z hlediska naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. K tomu, aby mohl posoudit, zda jednání účastníka řízení je či není zneužitím dominantního postavení, bylo nejprve třeba vymezit relevantní trh a určit, zda se účastník řízení na tomto trhu nachází v dominantním postavení. Úřad přitom posoudil, že právní úprava dominantního postavení dle kritérií tržní síly v § 10 zákona, je pro posouzení postavení účastníka řízení na relevantním trhu příznivější, nežli právní úprava dominantního postavení dle zákona č. 63/1991 Sb. (účinného do 1. 7. 2001).^[3] Při zkoumání dominantního postavení účastníka řízení tak Úřad postupoval dle zákona.

5.  V provedeném řízení Úřad dospěl k závěru, že věcný relevantní trh je vymezen z hlediska geografického územím České republiky a na takto vymezeném trhu účastník řízení nezaujímá dominantní postavení ve smyslu § 10 zákona. Tato skutečnost byla důvodem vyslovení výroku o neprokázání porušení § 11 odst. 1 zákona v přezkoumávaném rozhodnutí.

6.  Přezkoumávané rozhodnutí bylo účastníkovi řízení doručeno dne 10. 12. 2009 a dne 15. 12. 2009 Úřad obdržel jeho písemné vzdání se práva podání rozkladu. Přezkoumávané rozhodnutí nabylo právní moci dne 15. 12. 2009.

Podstata posuzované věci

7.  Ve správním řízení S069/2008 se jednalo o posouzení jednání dodavatele hnědého energetického uhlí – společnosti CCS, ve vztahu k technologicky propojenému odběrateli – společnosti UE, tzn. zda jednání dodavatele představuje zneužití jeho dominantního postavení. Společnost UE provozuje Teplárnu a elektrárnu Komořany (dále též "Teplárna Komořany"), která zásobuje teplem (horkovody) odběratele (domácnosti i podniky) ve městech Most a Litvínov a vyrábí i elektřinu.  Teplárna Komořany byla historicky umístěna v rámci těžebního podniku a od počátku bylo počítáno, že bude spalovat hnědé uhlí z produkce MUS. Je technologicky propojena s dodavatelem uhlí, a to přepravou paliva z místa těžby do technologie úpravy uhlí v Úpravně uhlí Komořany (dále též „ÚUK“) a následně  přímou dopravou paliva do spalovacího zařízení Teplárny Komořany. Přeprava probíhá pasovým dopravníkem (odpadají transportní a nakládací/vykládací manipulace). Obdobně je technologicky přes ÚUK propojen i odběr vedlejšího energetického produktu (dále též „VEP“),[4] k následné likvidaci. Jednalo se o efektivní variantu zauhlování energetického celku. Toto technologické propojení předurčovalo vzájemné vztahy obou společností. ÚUK slouží k úpravě produktů, nabízených společností CCS všem jejím zákazníkům, které jsou jim přepravovány tradičním způsobem dopravy. Společnost UE je tak jejím jediným technologicky propojeným odběratelem, resp. byla jím do konce roku 2009, kdy dokončila finančně a časově (cca 2 roky) náročnou investici, aby se vyvázala z technologické závislosti na společnosti CCS a mohla si zajistit dodávky paliva jiných dodavatelů. Znamenalo to vybudovat vlastní kompletní uhelné hospodářství (výstavbu skládky pro uloženi dovezeného paliva, nakládací stanice, sila pro skladování VEP a vybudování příslušné dopravní cesty), dále úpravu stávajícího spalovacího zařízení.

Zahájení přezkumného řízení druhostupňovým orgánem

8.  Dne 12. 7. 2010 jsem obdržel podnět společnosti United Energy, a.s., se sídlem Most-Komořany,Teplárenská2, IČ 273 09 959 (dále též „ společnost UE“) ze dne
9. 7. 2010, podaný právním zástupcem JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem advokátní kancelář Schönherr v.o.s., se sídlem nám. Republiky
1079/1 a, 110 00 Praha 1, k provedení přezkumu rozhodnutí Úřadu č.j. UOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 ze dne 10. 12. 2009 dle § 94 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „Podnět“). Prvostupňový orgán se k Podnětu vyjádřil interním sdělením dne 22. 7. 2010 a vzhledem k tomu, že neshledal podmínky k provedení přezkumu dle § 95 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“)[5]  postoupil Podnět k posouzení předsedovi Úřadu.

Přehled námitek v podnětu

9.  Společnost UE zejména namítá:

·  Nesprávné posouzení bariér přechodu na dodávky uhlí alternativního dodavatele ve vztahu ke geografickému rozměru trhu, a to jak z hlediska objemu vynaložené investice, tak času potřebného k vybudování přechodu na palivo jiného dodavatele a odpoutání se ze závislosti na společnosti CCS,

·  nesprávně posouzení časové bariéry spojené s přenesením poptávky, kdy Úřad nezohlednil,

(a) že po dobu trvání investice (cca 2 let) až do jejího dokončení v závěru roku 2009 (v provizorním stavu)[6] byla společnost UE závislá na dodávkách paliva pouze od společnosti CCS. Prokazatelně neměla možnost jiného způsobu dopravy paliva do spalovacího zařízení Teplárny Komořany vzhledem k technologickému propojení s ÚUK,

(b) nesprávně byl posouzen časový horizont, v němž bylo možné náhradní zdroje hnědého energetického uhlí získat, tj. dostupnost paliva na trhu. Závěr Úřadu v bodě 77 přezkoumávaného rozhodnutí o možnosti společnosti UE získat palivo od jiných dodavatelů, které je na trhu k dispozici, neodpovídá skutečnosti. Společnost UE rovněž rozporuje závěr, že s určitou časovou prodlevou, představující cca jeden až dva roky, je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici,

·  nesprávně byla posouzena závislost společnosti UE na společnosti CCS, kdy Úřad nezohlednil, že po celou dobu spolupráce neměla společnost UE v důsledku úzkého technologického propojení dodávek paliva a obdobně technologického propojení zpětného odběru VEP, možnost (až do dokončení investice) nahradit stávající dodávky palivem jiného dodavatele,

·  Úřad skutečnosti, k nimž došlo vlivem investice až v závěru roku 2009, vzal jako platné pro celé období posuzované v rámci správního řízení S069/2008,

·   důvody shrnuté v bodě 77 přezkoumávaného rozhodnutí, pro které Úřad nakonec nedefinoval geografický relevantní trh jako lokální, jsou Úřadem vyhodnoceny nesprávně,

·  nesprávný je závěr Úřadu, že vynaložená investice k vyvázání se ze závislosti na společnosti CCS, nepředstavovala pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, neboť mohla využít finanční síly skupiny J&T.[7] Tvrzení Úřadu, že společnost UE je součástí vlastnické skupiny J&T, neodpovídá skutečnosti. Tento závěr Úřadu ovlivnil řádné vymezení relevantního trh – byl jedním z důvodů, pro který Úřad nakonec nedefinoval geografický relevantní trh jako trh lokální,

·  společnost UE postrádá v přezkoumávaném rozhodnutí jakékoliv vysvětlení či analýzu, že se mohla při investici o finanční sílu této skupiny skutečně opírat,

·  rozporuje tvrzení Úřadu o „dobrovolnosti“ vstupu společnosti UE do závislosti na dodávkách společnosti CCS (kdy údajně mohla investici k vyvázání se realizovat již dříve). Zohlednění této „dobrovolnosti“[8] rozhodnutí společnosti UE nevybudovat vlastní uhelné hospodářství dříve, je zcela nejasné; z rozhodnutí není zřejmé, jak tato skutečnost ovlivnila závěr Úřadu o neshledání důvodů pro zúžení geografického trhu na trh lokální,

·  namítá jako nesprávné posouzení tržní síly účastníka řízení a dále jeho tržního podílu (významného kriteria tržní síly) s tím, že postup Úřadu je v rozporu s Pokyny Komise k prioritám v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (dále též „Pokyny Komise“). Nesouhlasí se zohledněním způsobu, jakým účastník řízení nabyl tržní podíl, 

·  Úřad neposoudil řádně skutečnosti rozhodné pro geografické vymezení relevantního trhu a nepostupoval v souladu s Sdělením Komise č. 97/C 372/03 o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (dále též „Sdělení Komise“), nevyhodnotil řádně zastupitelnost na straně poptávky, nabídky, kriteria pro lokální vymezení relevantního trhu,

·  napadá správnost informace společnosti CCS, z níž Úřad v přezkoumávaném rozhodnutí vycházel, že dodávky paliva realizované pro společnost UE v režimu „just-in-time“ jsou pro společnost CCS nákladnější, než dodávky uhlí realizované přepravou jiným zákazníkům, 

·  společnost UE namítá, že Úřad nezohlednil také dosavadní rozhodovací praxi a judikaturu vztahující se k lokálnímu vymezení relevantního trhu,

·  nesouhlasí se závěrem Úřadu, že společnost CCS nemá na celostátním trhu dominantní postavení. Dle jejího názoru je dominantem i na území ČR, což plyne z vysokého tržního podílu, který udržuje po dobu více než 4 letlet, z nízké elasticity poptávky a bariér vylučujících vstup nových dodavatelů na trh,

·  dle společnosti UE nemůže být relevantní trh celostátní s ohledem na rozdílné náklady přepravy pro odběratele v blízkosti dolů a  ve vzdálených oblastech,

·  rozporuje závěr Úřadu v bodě 100 přezkoumávaného rozhodnutí, že vertikální integrace ČEZ se společností SD vylučuje dominantní postavení účastníka řízení,

·  nesouhlasí s argumentem, že důkazem neexistence dominantního postavení je zmaření aukce na prodej uhlí ze strany společnosti UE a společností její skupiny, kterou organizovala společností CCS (bod 101 přezkoumávaného rozhodnutí),

·  uvedla dále popis jednání společnosti CCS, který považuje za projev jejího dominantního postavení,

·  poukázala na informaci Finančního úřadu v Ústí nad Labem, který shledal porušení zákona o cenách ze strany společnosti CCS účtováním vysokých cen paliva společnosti UE.

10.  Na základě předběžného posouzení věci v komplexu všech v Podnětu uváděných námitek a argumentů a s využitím posouzení též svým poradním orgánem – rozkladovou komisí, jsem dospěl k závěru, že Podnět je důvodný a lze mít důvodně za to, že přezkoumávané rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy. Dle § 95 odst. 1 správního řádu jsem proto zahájil z moci úřední Usnesením předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-18584/2010/310/JMa ze dne 13. 12. 2010 (dále též „Usnesení“) přezkumné řízení ve věci přezkoumání pravomocného rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 12. 2009

11.  V Usnesení jsem konstatoval, že v přezkoumávaném rozhodnutí nejsou dostatečně prozkoumány všechny okolnosti specifické posuzovanému dodavatelsko-odběratelskému vztahu, potřebné k vyslovení závěru Úřadu o neexistenci důvodů pro lokální vymezení trhu v posuzovaném případě. K námitce v Podnětu jsem předběžně ověřil, že tvrzení o začlenění společnosti UE do skupiny J&T neodpovídalo skutečnosti; společnost UE byla v Úřadem posuzovaném období součástí této skupiny jen od 28. 3. 2008 do 4. 9. 2009,[9] přičemž v době vydání přezkoumávaného rozhodnutí již součástí této skupiny nebyla. O toto skutkové zjištění přitom Úřad opřel svůj závěr týkající se přiměřenosti finanční bariéry, což ovlivnilo i celkový závěr o vymezení relevantního trhu z hlediska geografického. Pro závěr o další dostupné variantě přechodu na palivo jiného dodavatele, která byla shledána jako investičně výhodnější, nebyly Úřadem zohledněny všechny náklady s touto variantou spojené. V přezkoumávaném rozhodnutí chybí též podrobné posouzení dopadu délky trvání realizace investic potřebných k plnému vyvázání se ze závislosti na společnosti CCS, a zda po tuto dobu se účastník řízení mohl ve smyslu § 10 zákona chovat zcela nezávisle na svém technologicky propojeném odběrateli. V neposlední řadě chybí posouzení všech okolností specifických danému dodavatelsko-odběratelskému vztahu potřebných k vyslovení závěru Úřadu o neexistenci důvodů pro lokální vymezení trhu ve vztahu k obdobným okolnostem judikovaným soudy i rozhodovací praxi Úřadu ve prospěch lokálního vymezení geografického trhu (viz požadavek předvídatelnosti správních rozhodnutí, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly). Uzavřel jsem, že přezkoumávané rozhodnutí nevychází ze spolehlivě zjištěného stavu věci, což ovlivnilo řádné vymezení relevantního trhu z hlediska geografického v souladu s § 2 odst. 2 zákona, a tudíž i s tím související správnost posouzení existence či neexistence tržní síly účastníka řízení ve smyslu § 10 zákona.

12.  Účastník řízení se s obsahem podnětu a dalšími podklady seznámil při nahlížení do spisu dne 21. 12. 2010. Dne 27. 12. 2010 podal proti Usnesení Úřadu rozklad ze dne 23. 12. 2010; podání rozkladu nemá ze zákona odkladný účinek (viz § 76 odst. 5 ve spojení s § 152 odst. 4 správního řádu). Rozhodnutí o rozkladu dosud nebylo vydáno.  

II.   Rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni

13.  Řadu námitek společnosti UE jsem shledal důvodnými. K jejich dopadu se vyjadřuji v následující části tohoto rozhodnutí.  

Nedostatečnost posouzení výše finančních bariér spojených s přenesením poptávky /námitka k začlenění do skupiny J&T/

14.  Jako důvodnou jsem shledal námitku, dle níž tvrzení Úřadu, že společnost UE je součástí vlastnické skupiny J&T, o jejíž finanční sílu se může opřít při řešení finančně náročné investice nutné k přechodu na spalování paliva jiného dodavatele. Dále též související námitku, že v přezkoumávaném rozhodnutí chybí jakékoliv vysvětlení, důkaz či analýza, že se navrhovatel při investici o finanční sílu skupiny J&T skutečně mohl opírat, kromě konstatování v  poznámce pod čarou č. 52 přezkoumávaného rozhodnutí, že „skupinu J&T tvoří velké množství vzájemně propojených firem, které kumulativně dosahují obratu v řádu desítek miliard Kč“. Jednalo se o nové námitky, které byly ze strany společnosti UE uplatněny poprvé až v Podnětu.[10]  

15.  Úřad o toto skutkové zjištění opřel svůj závěr z hodnocení přiměřenosti finančních bariér spojených pro společnost UE s přechodem na spalování paliva jiného dodavatele a vyvázání se z technologické závislosti na svém dlouhodobém dodavateli – společnosti CCS. Náklady na plné vyvázání se ze závislosti na dodávkách uhlí společnosti CCS byly zjištěny v úrovni cca [...] Kč  (viz bod 74 přezkoumávaného rozhodnutí). Úřad pak konstatoval i možnost tzv. „částečného vyvázání se“, spočívající v pokračování v dosavadní technologické spolupráci s účastníkem řízení, což označil jako „finančně výhodnější“ variantu přechodu k jinému dodavateli.  Po posouzení těchto investičních nákladů obou variant uzavřel, že výše finanční investice nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, s poukazem na finanční sílu vlastnické skupiny J&T, k níž společnost údajně UE náleží. Z přezkoumávaného rozhodnutí je to nepochybně patrné z bodu 67 (v něm Úřad hodnotil pouze výši nákladů nezbytných pro přebudování spalovacího zařízení na spalování hnědého energetického uhlí jiných parametrů) – cit.: „Finanční síla celé skupiny J&T a dlouhodobost celé investice umožňující rozpuštění nákladů do více let jsou dostatečným signálem, že uvedená investice nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru...“ Dále z bodu 75 (v němž Úřad hodnotil obě varianty nezbytných investic) – cit.: „S ohledem na finanční sílu vlastníků společnosti UE, tj. skupiny J&T, není dle názoru Úřadu ani jedna z variant nutných investic nepřekonatelnou překážkou pro případný záměr spalování paliva od jiných producentů...“ a pokračoval – cit.  „... Dle závěrů Úřadu se jedná o dlouhodobou investici, která pro společnost UE, resp. pro celou skupinu J&T, nepředstavuje překážku přechodu k dodávkám od jiného dodavatele“... „Investice může být účetně rozložena na řadu následujících let. O dostatečné finanční síle skupiny J&T, která realizaci takové záměru umožní, svědčí ostatně skutečnost...“ (konec citace). V bodě 75 přezkoumávaného rozhodnutí je pak odkaz č. 52 pod čarou – cit. „Skupinu J&T tvoří velké množství vzájemně provázaných firem, které kumulativně dosahují obratu v řádu desítek miliard Kč.“ Z výše citovaných závěrů je dále zřejmé, že Úřad s finanční silou skupiny J&T počítá i pro období hrazení investice, jež má být rozloženo na několik let.

16.  Ověřil jsem, že z Úřadem posuzovaného období, včetně období počínaje rokem 2005[11] až do dne vydání přezkoumávaného rozhodnutí (dne 10. 12. 2009), byla společnost UE součástí skupiny J&T pouze v období od 28. 3. 2008, kdy nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu o povolení spojení č.j. S081/2008/KS-06187/2008/840 ze dne 25. 3. 2008, na základě kterého vlastník společnosti Czech Energy Holding, a.s.[12] převedl 100 % podílu v této společnosti na společnost skupiny J&T. V následujícím období byly v rámci restrukturalizace uvnitř této vlastnické skupiny převedeny akciové podíly společnosti Czech Energy Holding, a.s. (včetně podílů ve společnosti UE) na nově založenou společnost Energetický a průmyslový holding a.s. (dále též „EPH“). Následně byl 100 % akciový podíl v EPH (včetně též podílů společnosti Czech Energy Holding, a.s. a společnosti UE), převeden na nové nabyvatele stojící mimo skupinu J&T, kteří nad EPH vykonávají společnou kontrolu – viz rozhodnutí Úřadu č.j. S198/2009/KS-10864/2009/840 ze dne 31. 8. 2009, které nabylo právní moci dne 4. 9. 2009. V rámci dalšího řízení o povolení spojení podniků Úřad výslovně ověřil, že akcie EPH byly do společné kontroly nových nabyvatelů skutečně převedeny dne 8. 10. 2009; tímto dnem ztratil dřívější vlastník (společnost skupiny J&T) možnost vykonávat nad EPH (a jeho dceřinými společnostmi, včetně společnosti UE) kontrolu. Tato skutečnost je také v citovaném rozhodnutí uvedena.[13] Po provedení tohoto cíleného prověření rozhodovací činnosti Úřadu v oblasti povolování spojení soutěžitelů uzavírám, že společnost UE byla z posuzovaného období součástí skupiny J&T pouze krátké období od 28. 3. 2008 do 4. 9. 2009, resp. nejdéle do 8. 10. 2009. (Spisová dokumentace neobsahuje objektivizace tohoto skutkového zjištění u společnosti UE).

17.  K tomu uvádím, že pro správnost závěrů Úřadu je rozhodující skutkový stav a jeho soulad se skutečností v době vydání rozhodnutí. V době vydání rozhodnutí namítané skutkové zjištění neodpovídalo skutečnosti a neplatilo ani v  období rozhodném pro posouzení jednání účastníka řízení, jež předcházelo roku 2008.

18.  Za podstatnou pak považuji též související námitku, že v přezkoumávaném rozhodnutí chybí posouzení, zda se společnost UE skutečně může, a jakým způsobem, o finanční sílu této skupiny opírat. K tomu uvádím, že dojde-li Úřad k závěru, že předmětná investice nepředstavuje pro odběratele nepřekonatelnou bariéru, nemůže tento závěr opřít o pouhou proklamaci (viz přezkoumávané rozhodnutí u odkazu č. 52 pod čarou). Je třeba zkoumat finanční a majetkovou situaci daného odběratele (dále též „finanční zdraví“), zda byl schopen reálně takovou investici unést a zajistit pro ni zdroje (vlastní či cizí), resp. zda pro něj nepředstavovala s ohledem na jeho celkovou hospodářskou situaci ohrožení finančního zdraví. Totéž platí pro posouzení finančního zdraví skupiny, v níž se odběratel skutečně nachází, které by mělo vycházet z konsolidovaných údajů za skupinu, pokud se má závěr o finanční sílu této skupiny opírat. Posouzení míry finančního zdraví by mělo vycházet z časové osy více let; u takto finančně náročné investice nelze vycházet z údajů jediného roku. Posouzení finančního zdraví se v přezkoumávaném rozhodnutí nenachází (ani ohledně skupiny J&T, na kterou odkazuje).

19.  Pokud Úřad zmiňuje v závěrech o dostupnosti finanční investice k vyvázání se ze závislosti na společnosti CCS též společnost UE, pak z obsahu výše uvedených bodů přezkoumávaného rozhodnutí je patrné, že vybalancování výše investice pro závěr,  že nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, je opřeno právě o skupinu J&T. Pouze v bodě 67 přezkoumávaného rozhodnutí jsou zmíněny účetní ukazatele samotné společnosti UE, avšak pouze pro účely hodnocení výše nákladů na přebudování spalovacího zařízení. Ani u společnosti UE Úřad nehodnotil komplexně míru finančního zdraví, nýbrž svůj závěr opřel o dílčí údaje vytržené z účetních výkazů jen jednoho roku (2008), a to poměr investice k velikosti obratu, celkový objem aktiv, provozní hospodářský výsledek a hodnota vlastního kapitálu. K tomu uvádím, že obdobně by bylo možno poukázat na jiné dílčí údaje z rozvahy společnosti UE za týž rok 2008,[14] z níž vyplývá, že více než [...] celkových aktivspolečnosti UE činily [...].  

Nezohlednění všech nákladů pro závěr o možné finančně výhodnější variantě přechodu na uhlí jiného dodavatele

20.  Pokud jde o další Úřadem zjištěnou variantu přechodu společnosti UE k jinému dodavateli konstatuji, že Úřad ji označil jako finančně výhodnější, aniž by zohlednil všechny náklady s touto variantou spojené. Poukazuji na body 71, 72 a 73 přezkoumávaného rozhodnutí, dle nichž tato varianta představuje využití stávající dopravní cesty přes ÚUK, kde by mohlo být palivo upraveno, případně i smícháno s palivem z produkce účastníka řízení, a následně dodáno do společnosti UE (resp. Teplárny Komořany), stávající cestou by probíhal i odběr a likvidace VEP.  Společnost UE v tomto směru obdržela od účastníka řízení formální, podrobněji nekonkretizovanou, nabídku.[15] Úřad zde uzavřel, že v případě, že by se společnost UE rozhodla pokračovat ve stávající spolupráci s účastníkem řízení, co se týká způsobu zauhlení a zpětného odběru VEP, byla by nucena vynaložit náklady na úpravu spalovacího zařízení [cca ... ] Kč.

21.  K tomu uvádím, že tato druhá varianta měla umožnit přístup paliva jiného dodavatele (proto nutnost investice do spalovací technologie). Úřad však vůbec nevzal v úvahu, že bude třeba vytvořit podmínky i pro dostupnost tohoto paliva, které bude nutné dopravit a někde skladovat (a to i při využívání též paliva společnosti CCS). Teplárna Komořany potřebuje kontinuální režim dodávek; zajištění takového režimu přístupu konkurenčního paliva po ose by nebylo dlouhodobě efektivní, nehledě na zátěž pro životní prostředí v  území dotčeném přepravní cestou.  Další možností je využití dopravy ČD, což vyžaduje vybudování vlečky pro vagónovou přepravu; v opačném případě by muselo být dohodnuto využívání stávající vlečky společnosti CCS a zohledněny náklady za její užívání. Dopravené palivo by muselo být někde skladováno, což vyžaduje zohlednění nákladů na vybudování vlastní skládky společnosti UE a na dopravu paliva do stávající dopravní cesty přes ÚUK. V případě dohody o možnosti skladování dopraveného paliva jiného dodavatele přímo v areálu společnosti CCS, by bylo třeba zohlednit též náklady na využívání skladovacích prostor této společnosti, k tomu náklady dopravení paliva na tuto skládku a jeho složení. V neposlední řadě nebyly zohledněny náklady na využívání stávající dopravní cesty a úpravny uhlí ÚUK a na stávající způsob odběru VEP.

22.  K této druhé možné variantě přechodu na uhlí jiného dodavatele uzavírám, že nevychází ze zohlednění všech nákladů s touto variantou spojených (nelze vycházet jen z nákladů na úpravu spalovacího zařízení). Absence zohlednění všech souvisejících nákladů neumožňuje dle mého názoru učinit závěr o možnosti „méně finančně náročné varianty přechodu na alternativního dodavatele paliva“.  Dále pak taková možnost musí existovat objektivně (bez zřetele na subjektivní rozhodnutí odběratele, kterou možnost přenesení poptávky si zvolí).

23.  K této variantě nad rámec výše uvedeného uvádím, že odběratel je při ní neustále ve vysoké závislosti na společnosti CCS, kdy se do sféry jejího vlivu dostává i rozhodování o aktuálním přístupu paliva jiného dodavatele prostřednictvím stávajícího systému technologické spolupráce. Tato varianta nesnižuje míru závislosti společnosti UE na společnosti CCS, spíše ji ještě zvyšuje.

24.  K výše uvedenému uzavírám, že závěr Úřadu, že nutné investice spojené s odpoutáním se od stávajícího dodavatele nepředstavují pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru nevychází ze spolehlivého zjištění stavu věci; nebyla řádně posouzena přiměřenost finanční bariéry spojené s přenesením poptávky k jinému dodavateli, což ovlivnilo i řádné vymezení relevantního trhu z hlediska geografického ve smyslu § 2 odst. 2 zákona.

Dobrovolnost závislosti společnosti UE na společnosti CCS

25.  Za důvodnou pak považuji námitku, že Úřad v bodě 76 přezkoumávaného rozhodnutí zohlednil v rámci posuzování kriterií pro geografické vymezení trhu též skutečnost, že závislost společnosti UE na společnosti CCS vznikla z jejího „dobrovolného“ podnikatelského rozhodnutí, když investici, která by jí umožnila dostupnost dodávky uhlí od jiných dodavatelů, nerealizovala v roce 1994, kdy byla uzavřena dlouhodobá smlouva, resp. v  roce 1998, kdy prováděla celkovou rekonstrukci spalovacího zařízení. [16]

26.  Souhlasím s podatelem Podnětu, že z přezkoumávaného rozhodnutí není zřejmé, v jakém směru Úřad uvedenou skutečnost zohlednil, resp. jak zmíněné zohlednění „vstupu odběratele do dobrovolné závislosti na společnosti CCS“ ovlivnilo kriteria pro geografické vymezení relevantního trhu. Pokud namítá, že takové kriterium pro geografické vymezení trhu ani Sdělení Komise č. 97/C 372/03 o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (dále též „Sdělení Komise") neobsahuje, pak uvádím, že tato skutečnost není s ohledem na demonstrativnost výčtu hodnocených kriterií dle Sdělení významná. Úřad může hodnotit všechny faktory, které v konkrétním posuzovaném případě považuje za rozhodné pro vymezení geografického relevantního trhu. Za podstatné považuji, že z rozhodnutí musí být seznatelné, proč Úřad považoval daný faktor za důležitý a jakým způsobem ovlivnil vymezení geografického trhu.

27.  Pro účely posouzení zneužití dominantního postavení se (na rozdíl od posuzování spojování soutěžitelů) relevantní trh posuzuje „do minulosti“, tedy dle objektivně existujících skutečností vztahujících se k období uplatňování jednání, jež má být posouzeno z hlediska možného zneužití dominantního postavení.

28.  K závěru Úřadu v bodě 76 přezkoumávaného rozhodnutí předně poukazuji, že historicky byla Teplárna Komořany budována v návaznosti na těžební lokalitu a bylo počítáno se zásobováním z této lokality prostřednictvím ÚUK (byla koncipována jako jeden výrobní komplex). Jak je potvrzeno i v materiálu Výzkumného ústavu pro hnědé uhlí,[17] v roce 1993 začala probíhat rekonstrukce spalovací technologie Teplárny Komořany s přechodem na technologii kotlů na fluidní spalování, kterou si vynutily přísnější zákony na ochranu ovzduší. Dle internetových stránek společnosti UE se jednalo o rekonstrukci se zcela novým ekologickým řešením. Po jejím skončení v roce 1999 výrazně klesl dopad činnosti firmy na životní prostředí - snížilo se množství tuhých látek vypouštěných do ovzduší a také oxidu síry a dusíku.[18]

29.  Také v  Podnětu se poukazuje, že tato rekonstrukce byla nezbytná pro další fungování Teplárny Komořany a byla i značně nákladná. Při garanci jistoty dodávek dané dlouhodobou smlouvou mohlo být v uvedené době prioritním řešení ekologického problému (neřešení by znamenalo důsledky ekonomické).
V přezkoumávaném rozhodnutí Úřadu postrádám k  zohlednění zmíněné „dobrovolnosti“ přinejmenším doložení majetkové a finanční situace společnosti UE (jejího úvěrového zatížení, dostupnosti kapitálu a pod.), k  prokázání, že měla skutečně možnost provést takou finančně náročnou investici, která by zahrnovala jak přeměnu spalovací technologie na nové ekologické limity, tak i na spalování širšího spektra hnědého energetického uhlí a zároveň i vybudování vlastního zauhlení. Pro tvrzení Úřadu v bodě 76 přezkoumávaného rozhodnutí pak zejména postrádám doložení, že ve zmiňovaném období po roce 1998 (po zohlednění doby cca 2 let k provedení úpravy spalovací technologie a vybudování zauhlení), tj. cca od r. 2000 příp. 2001, byla pro společnost UE na trhu také reálně dostupná možnost získat uhlí jiného dodavatele (viz k tomu dále).  

30.  Ze skutečnosti, že společnost UE vybudovala k počátku roku 2010 vlastní zauhlování Teplárny Komořany s úpravou spalovací technologie na širší spektrum hnědého energetického uhlí (kdy dosažení provizorního stavu nezbytného k přijetí uhlí jiného dodavatele trvalo cca 2 roky), pak nelze bez dalšího vyslovit závěr, že společnost UE tak mohla učinit kdykoli dříve.  Nad rámec uvedeného doplňuji, že pokud by měl odběratel možnost vyvázat se z technologické závislosti a odebírat levnější uhlí, nesetrvával by v závislém vztahu, v němž je po něm požadována cena výrazně vyšší, které nemůže čelit přechodem k jinému dodavateli v přiměřením čase a bez nadměrných nákladů s tím spojených.

Dostatek volných zdrojů hnědého uhlí na trhu

31.  Jako důvodnou jsem posoudil další námitku rozporující tvrzení Úřadu o „možnosti získat palivo od jiných dodavatelů než společnosti CCS, „které je na trhu k dispozici“.[19] Společnost UE poukazuje na rozporná tvrzení Úřadu v bodě 65 přezkoumávaného rozhodnutí, kde se uvádí - cit. „z krátkodobého hlediska se ukázalo, že volné palivo k dispozici není“ a dále, že v průběhu dalšího šetření v roce 2009 Úřad zjistil, že se společnosti UE podařilo uzavřít se společností Severočeské doly, a.s. (dále též „SD“) i společností Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s. (dále též „SU“) dlouhodobou kupní smlouvu na dodávky paliva počínaje od roku 2010. V bodě 66 přezkoumávaného rozhodnutí Úřad uzavřel, že s určitou časovou prodlevou představující cca jeden až dva roky,^[20] je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici.

32.  K námitce jsem ze spisové dokumentace zjistil následující skutečnosti: Přípisem ze dne 18. 3. 2008[21] se Úřad požádal společnosti SU a SD o informace, (1) zda se společnost UE dotázala kdykoli od roku 2000 do současnosti, zda by jí mohly dodávat palivo určené pro Teplárnu Komořany. (2) Pokud ano, zda reagovaly na poptávku kladně či záporně, a jaký druh paliva (vlastnosti a množství) byl společnosti UE nabídnut. (3) Zda dotázaná společnost produkuje palivo, které by bylo (bez nadměrně vysokých finančních investic do spalovacího zařízení Teplárny Komořany) zaměnitelné za dosud užívané palivo v tomto zařízení (parametry byly připojeny). (4) Jaké množství by bylo možno dodat s ohledem na možnosti produkce, uzavřené kontrakty se stávajícími odběrateli apod.

33.  Přípisem ze dne 31. 3. 2008[22] společnost SU odpověděla, že se společností UE jednala o eventuálních dodávkách v letech 2006 až 2007. Ad (2) uvedla, že nemohla na poptávku pozitivně reagovat (i přes pro ni výhodné cenové nabídky), neboť (a) produkční kapacity byly maximálně naplněny dlouhodobými kontrakty,  (b) lomy již delší dobu těží objemy nad projektovanými kapacitami, (c) dodávka paliva by musela být realizována na úkor stávajícího zákazníka, (d) zásadní problém je nemožnost zauhlování Teplárny v Komořanech po dráze ČD. K otázce (3) je uvedeno, že z výše uvedených důvodů se nejednalo o kvalitativních parametrech. Palivo parametrů uvedených v dotazu Úřadu („plus-mínus“) by se v jejich produkci našlo, ale v žádném případě z důvodů uvedených ad (2) by nemohlo být dodáno v jakémkoli množství.[23]

34.  Společnost SD ve svém přípise ze dne 31. 3. 2008[24] uvedla, že poptávka pro tuto konkrétní teplárnu nebyla uplatněna. K otázce (3) uvedla, že jakostní znaky paliva užívaného v Teplárně Komořany  jsou srovnatelné s jakostními znaky konkrétních produktů z produkce SD Doly Bílina (uvedla sortimentní označení a jakostní znaky). Zmínila možnost použití i dalších 2 druhů paliva po vícedenní spalovací zkoušce a dále nutnost dořešení technické a logistické problematiky s tím, že dle dostupných informací společnosti SD není v současnosti u Teplárny Komořany zajištěn příjem paliva po železnici ani po ose od jiných dodavatelů a dodávka je tak možná jen z produkce společnosti MUS (CCS). K otázce (4) uvedla, že je vázána  dlouhodobými smluvními vztahy na dodávky a odběry paliva z produkce Dolů Bílina, které bezezbytku využívají ložiska do doby jeho vyuhlení. Z uvedeného důvodu nelze pro Teplárnu Komořany zajistit krátkodobé či dlouhodobé dodávky náhradního paliva z produkce SD – Doly Bílina.[25]

35.  Oba oslovení producenti odpověděli záporně na možnost poskytnutí dodávek paliva kdykoli „od roku 2000 do současnosti“ (tj. dle data dotazu cca do března 2008). Z  vyjádření vyplývá, že primárním důvodem nedostupnosti paliva pro společnost UE bylo vyblokování kapacit pro stávající odběratele a maximální naplnění produkčních kapacit. Bariéra přístupu konkurenčního paliva spočívající v nemožnosti zauhlení Teplárny Komořany nebyla uvedena jako primární důvod nedostupnosti alternativního paliva pro společnost UE, byť ji oba producenti zmiňovali (z čehož lze dovodit, že v případě možnosti získání paliva – by se nemožnost zauhlení a dopravy paliva do spalovacího zařízení stala zásadní bariérou).

36.  Z uvedených vyjádření pak nelze vyvodit závěr, že společnost UE by v období od roku 2000 do roku 2008 dodávky paliva jiného dodavatele dosáhla (nadto v potřebném objemu), pokud by si dříve vybudovala vlastní zauhlení Teplárny Komořany.  

37.  Uvedené podklady dále dle mého názoru potvrzují, že společnost UE nesetrvala ve stavu tzv. „quiet life“, jak je nastíněno v bodě 70 přezkoumávaného rozhodnutí,  a následně „vzato v potaz“ dle bodu 76 tamtéž pro závěr o neshledání důvodů pro zúžení geografického trhu na trh lokální (viz bod 77 přezkoumávaného rozhodnutí). Společnost UE se v roce 2006 vážně ucházela o dodávky uhlí u jiného dodavatele (viz informaci, že nabízela i výhodnou cenu). Měla snahu je získat v době zásadnějších neshod o podmínkách dodávek se společností CCS.

38.  Tímto posouzením důkazů o dostupnosti paliva jiného dodavatele na trhu je současně zodpovězena otázka, zda bylo na dobrovolnosti společnosti UE vyvázat se ze závislosti na dodávkách společnosti CCS dříve (viz bodě 70 a 76 přezkoumávaného rozhodnutí). I kdyby začala (mohla začít) odpojení budovat, nedostala garanci dosažení uhlí od žádného ze dvou zbývajících dodavatelů. Nelze pak předpokládat, že by bez garance potřebného objemu dodávek paliva od jiných dodavatelů, začala realizovat takto nákladnou investici.

39.  Z tohoto pohledu se jeví poněkud tendenční závěr Úřadu v bodě 71 přezkoumávaného rozhodnutí, že se společnost UE „rozhodla využít možnost změny dodavatele až poté, co byla narušena vzájemná dodavatelsko-odběratelská spolupráce s účastníkem řízení“. Z odpovědí 2 zbývajících producentů uhlí je nepochybné, že by dodávky nezískala, a to ani od společnosti SD, kdyby je u ní v uvedeném období poptávala.

Dopad změny situace na trhu

40.  Ve spisové dokumentaci jsou založeny smlouvy uzavřené společností UE se společnostmi SU a SD pro dodávky od roku 2010 (uzavřeny byly s určitým časovým předstihem).

41.  K tomu uvádím, že ze zjištění,  že od roku 2010 mohla již společnost UE již dodávky uhlí od společnosti SU a SD získat, nelze učinit obecně platný závěr, že „s určitou časovou prodlevou představující cca jeden až dva roky, je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici“ (jak učinil Úřad),který by měl platit do minulosti pro celé rozhodné období dle předmětu řízení, příp. od roku 2005, kdy se prohloubily neshody ohledně podmínek dodávek od společnosti CCS.

42.  Pokud by takový závěr Úřadu o cca 1 až 2-leté dostupnosti paliva na trhu měl platit, pak by společnost SU (při výhodnosti nabízené ceny), sjednala při uplatnění poptávky (v letech 2006 – 2007) dodávku paliva pro společnost UE nejpozději pro rok 2008/2009; společnost UE by pak na základě této jistoty dodávek mohla zahájit budování zauhlení a úpravou spalovacího procesu dříve (pokud by zajistila zdrojové krytí).

43.  Změní-li se podmínky dodávek, je třeba provést nové posouzení vlivu těchto změn na vymezení trhu z hlediska geografického, avšak do budoucna, tj. v období od změny, a  zohlednit vývoj trhu i z časového hlediska.[26] Skutečnosti, které nastaly až k počátku r. 2010, nemohou být platné pro hodnocení závislosti odběratele v předcházejícím období (viz též citovaná vyjádření společností SD a SU).

44.  Skutečnost, že odběratel realizoval takto časově a finančně náročnou investici, není rovněž důkazem, že v předchozím období (až do dokončení investice) nebyl na dodavateli závislý.  Dle rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci (kauza Znojmia) na postavení dodavatele nic nemění skutečnost, k níž došlo až po rozhodném období, a to že si zajišťuje (buduje) vlastní zdroj dodávek. Na použití závěrů z uvedeného judikátu nemá zásadní vliv, že jde o případ odběratele páry napojeného na dodavatele technologickým rozvodem užívaným pro dodávku tohoto média. I v takových případech není zcela vyloučeno vyvázat se ze závislosti na výlučném dodavateli vybudováním rozvodu k infrastrukturnímu dodavateli působícímu v jiném území.

Nezohlednění časového hlediska přechodu na dodávky paliva jiného dodavatele

45.  V rozhodnutí pak není řádně posouzena časová bariéra přechodu k jinému dodavateli, která má dvě roviny. Jednak jde o možnost dosáhnout na trhu v přiměřené době palivo alternativního dodavatele. Dále pak o dobu, potřebnou k odstranění překážek s přenesením poptávky k jinému dodavateli (dodavateli v jiném území). Jak z výše uvedených vyjádření zbývajících dvou producentů hnědého energetického uhlí vyplývá, cca nejméně do roku 2008 (březen 2008) nemohla společnost UE získat palivo od jiného dodavatele. Neměla tedy možnost dosažení zastupitelného zboží – a to, ani kdyby měla zbudovánu přístupovou cestu a vlastní uhelné hospodářství. Neměla objektivně možnost přenést poptávku k jinému dodavateli (zastupitelnost na straně poptávky) a současně nebyla ani možnost jiného dodavatele přenést svou nabídku k tomuto odběrateli - společnosti UE (zastupitelnost na straně nabídky).  Tuto skutečnost považuji pro posouzení věci za klíčovou. Úřad ji nevyhodnotil správně, resp. ji pominul.

46.  Investice k vyvázání se ze závislosti na společnosti CCS byla časově náročná, trvala cca 2 roky do zajištění provizorní možnosti (bez vlečky ČD) přístupu paliva jiného dodavatele.  Tato skutečnost nebyla Úřadem vyhodnocena jako doba závislosti na výlučném dodavateli, přestože po dobu trvání investice nebylo objektivně možné do spalovacího procesu uhlí jiného dodavatele dostat.

Změna chování dodavatele vlivem hrozby reálného vyvázaní se společnosti UE

47.  I když se Úřad z důvodů neshledání dominantního postavení nezabýval  posouzením vytýkaného jednání společnosti CCS, bylo by logickým dokreslením věci posouzení, zda v době budování vlastního zauhlení a úpravy spalovací technologie došlo ke změně v chování dodavatele vůči technologicky propojenému odběrateli a projevila se hrozba reálnosti vyvázání se a případné ztráty odběratele. Zatímco společnost CCS měla i další odběratele, kterým mohla dodávky realizovat a taky tak činila, odběratel neměl až do vybudování zauhlení a úpravy spalovacího procesu žádnou jinou možnost, nežli odebírat dodávky od společnosti CCS. Případná nedohoda, která by vyústila v zastavení nebo výrazné omezení dodávek, by měla zásadní dopad na odběratele (v mnohem menší míře na dodavatele) a současně by ohrozila dodávky tepla do dvou měst. Nad rámec uvedeného poznamenávám, že dodavatel i odběratel jsou na předmětném trhu zkušenými soutěžiteli; musela být tedy oběma stranám zřejmá situace na trhu (cca od r. 2005 do roku 2008), tj. jen malá pravděpodobnost dostupnosti potřebného objemu paliva jiného dodavatele, a tím i malá pravděpodobnost reálného přechodu společnosti UE k jinému dodavateli.

Nesprávnost hodnocení kritéria tržního podílu v rámci kritérií tržní síly

48.  V souvislosti s touto námitkou předně považuji za nedostatek, že přezkoumávané rozhodnutí vydané na konci roku 2009 vycházelo z údajů o trhu (a tržních podílů) naposledy za rok 2007. Zejména, když v roce 2005 došlo k zásadnější změně poměrů na trhu v důsledku propojení ČEZ na producenta SD. Tato skutečnost má zásadní vliv pro posouzení jednoho z významných kritérií tržní síly – jímž je výše tržního podílu účastníka řízení a jeho stabilita v čase. Dle čl. 15 Pokynů Komise[27] vyplývá, že čím vyšší je podíl na trhu a čím delší je doba, po kterou podnik tento podíl drží, tím pravděpodobněji se jedná o významný předběžný náznak existence dominantního postavení. Měla tedy být zajištěna dostupná data pro vyšší míru vypovídací schopnosti o vývoji celkového objemu tuzemského trhu hnědého energetického uhlí a tržních podílů dodavatelů (producentů uhlí) po roce 2006, kdy se objem nabídky volného uhlí na trhu v důsledku akvizice ČEZ výrazněji snížil. V této souvislosti bylo možné např. posoudit, zda se celkový objem trhu snižoval a zvyšoval se tlak na odběratele či docházelo k určitému nárůstu a byl tak prostor, aby stávající odběratelé např. realizovali i určitý rozvoj. Jak správně Úřad vyhodnotil, na trhu nepůsobí tlak vyvolávaný věrohodnou hrozbou vstupu potenciálních konkurentů (vlivem rozšíření jejich činnosti a novými vstupy) na trh. Pravděpodobnost vstupu nových konkurentů je velmi nízká, neboť nejsou k dispozici další vhodné a dostupné lokality pro otevření nového dolu na hnědé uhlí. S ohledem na tzv. územně ekologické limity těžby není též pravděpodobné rozšíření produkce stávajících konkurentů účastníka řízení.

49.  Ztotožňuji se s námitkou v Podnětu, namítající nesprávnost zdůvodnění vysokého tržního podílu účastníka řízení s odkazem na jeho „skokové zvýšení“ pouze vlivem snížení celkového objemu trhu v důsledku akvizice společnosti SD ze strany společnosti ČEZ (k níž došlo v roce 2005) a nikoli zvýšením objemu jeho vlastních dodávek účastníka řízení. Společnost CCS namítla, že rozlišování, jakým způsobem účastník řízení nabyl vysoký tržní podíl, nemá žádné opodstatnění.

50.  K tomu uvádím, že toto vysvětlení má svou vypovídací schopnost v případě posouzení charakteristik trhu. Bylo by pak akceptovatelné v případě nutnosti posoudit situaci na trhu právě v roce 2006 (tj. roku bezprostředně následujícím po dopadu akvizice ČEZ na trhu) a vážení tržních sil jediných tří producentů uhlí. V dalším období po roce 2005 až do vydání rozhodnutí měl být trh hodnocen jako daný a posouzena výše a vývoj tržního podílu účastníka řízení v nejdelší možné časové řadě a ve vztahu ke všem dalším charakteristikám daného trhu. Výše tržního podílu účastníka řízení [cca ...] a výraznější odstupy tržních podílů jeho konkurentů nepochybně indikují, že účastník řízení je [...] dodavatelem hnědého energetického uhlí tuzemský trh. Skutečnost, že se jeho objemy dodávek zásadně nezvýšily,  není ve změněné situaci na trhu zásadní. Právě v případech zkoumání stabilnějších tržních podílů je třeba brát v úvahu delší časové řady (neboť mohou signalizovat jak nepřítomnost soutěže tak i fungující efektivní hospodářskou soutěž). 

Ostatní argumenty Úřadu vylučující dominanci

51.  Společnost UE nesouhlasí ani s dalšími argumenty, které dle Úřadu svědčí proti dominantnímu postavení společnosti CCS. Prvním je vertikální integrace společnosti ČEZ zmiňovaná v bodě 100 rozhodnutí, která realizuje největší objem odběrů od účastníka řízení a je i největším odběratelem na celém trhu. Dle tvrzení Úřadu takové rozdělení sil fakticky vylučuje dominantní postavení účastníka řízení na celém vymezeném relevantním trhu. K tomu uvádím, že se ztotožňuji s názorem společnosti UE, že z rozhodnutí není zřejmé, jak má tato skutečnost vyloučit dominantní postavení na trhu. Dle mého názoru pak nemůže mít popsaná pozice společnosti ČEZ jako největšího odběratele a současně konkurenta účastníka řízení žádný omezující vliv pro vztah účastníka řízení vůči technologicky závislému odběrateli.

52.  Rovněž se ztotožňuji s námitkou účastníka řízení ohledně tvrzení Úřadu bodě 101 přezkoumávaného rozhodnutí, že nezapojení se společnost UE (i společností téže skupiny) do aukce organizované skupinou Czech Coal na prodej hnědého uhlí (čímž údajně došlo k jejímu zmaření), svědčí o neexistenci dominantního účastníka řízení (viz vysvětlující informace k  aukci  v bodě 96 Podnětu.

Námitka týkající se nákladů na dodávky uhlí v režimu „just in time“

53.  Společnost UE rozporuje informaci společnosti CCS, z níž Úřad vycházel, že   dodávky uhlí pro teplárnu Komořany v režimu just-in-time představují pro dodavatele náročnější a nákladnější způsob než dodávky uhlí s přepravou a připojuje své argumenty).

54.  Uvádím, že uvedená námitka přijde na pořad jednání poté, co bude prvostupňovým orgánem znovu vymezen a řádně posouzen relevantní trh dle § 2 odst. 2 zákona a posouzena tržní síla účastníka řízení na takto vymezeném trhu. 

III. Shrnutí

55.  V přezkumném řízení správní orgány přezkoumávají z moci úřední podle ustanovení § 94 odst. 1 správního řádu pravomocná rozhodnutí v případě, kdy lze důvodně pochybovat o tom, že rozhodnutí je v souladu s právními předpisy.

56.  Podle ustanovení § 95 odst. 1 správního řádu správní orgán nadřízený správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal, zahájí z moci úřední přezkumné řízení, jestliže po předběžném posouzení věci dojde k závěru, že lze mít důvodně za to, že rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy. Podle ustanovení § 95 odst. 6 správního řádu, jde-li o rozhodnutí ústředního správního úřadu, rozhoduje v přezkumném řízení ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu.

57.  Podle ustanovení § 97 odst. 3 správního řádu rozhodnutí, které bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, příslušný správní orgán zruší nebo změní, popřípadě zruší a věc vrátí odvolacímu správnímu orgánu nebo správnímu orgánu prvního stupně; tyto správní orgány jsou vázány právním názorem příslušného správního orgánu.

58.  Na základě výše uvedených skutečnosti jsem dospěl k závěru, že přezkoumávané rozhodnutí a závěry Úřadu v něm učiněné nevycházejí ze spolehlivě zjištěného stavu věci, jak vyžaduje § 3 správního řádu a § 50 odst. 3 správního řádu, dle kterého je správní orgán povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu.

59.  Závěry Úřadu (shrnuté v bodě 77 přezkoumávaného rozhodnutí) pro vymezení relevantního trhu z hlediska geografického,[28] resp. že nejsou dány důvody pro zúžení geograficky relevantního trhu na vztah dodávek hnědého energetického uhlí z ÚUK do Teplárny Komořany, se opírají o skutková zjištění, která neodpovídají skutečnosti a dílem o neúplná skutková zjištění - viz závěr Úřadu, že existují 2 možné varianty přechodu společnosti UE k jinému dodavateli, jedna z nich je navíc „finančně výhodnější“, přičemž ani jedna nepředstavuje pro tohoto odběratele nepřekonatelnou bariéru. Závěr Úřadu, že společnost UE  má možnost získat palivo od jiných dodavatelů než účastníka řízení, které je na trhu k dispozici, a podobně závěr, že  s určitou časovou prodlevou představující cca jeden až dva roky, je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici, nerespektuje důkazy ve spisové dokumentaci, které toto tvrzení vyvrací (viz vyjádření společností SU a SD).  Závěr k časové bariéře dostupnosti paliva jiných dodavatelů, učiněný Úřadem na základě doby časového odstupu mezi sjednáním dodávky a počátkem jejího plnění by mohl být platný pouze do budoucna – pro období po ukončení investice vynaložené odběratelem na přenesení poptávky. Totéž platí pro závěr, že společnost UE má možnost palivo dopravit ke svému spalovacímu zařízení i vyexpedovat VEP. Tato možnost nastala až počínaje lednem roku 2009, tedy po vynaložení investice k vybudování vlastního uhelného hospodářství a úpravu spalovací technologie (byť dosud není plnohodnotnou náhradou předchozího způsobu zauhlování - chybí vlečka ČD).  Úkolem Úřadu však bylo posoudit jednání účastníka řízení do minulosti, jak je i patrné z předmětu řízení. Změny, k nimž došlo od roku 2010, mají dopad na posuzovaný relevantní trh, avšak do budoucnosti, nikoli do minulosti, tzn. do období před 31. 12. 2009. Nevypovídají nic k předmětu řízení.[29]

60.  Závěr Úřadu, že bylo na dobrovolném rozhodnutí společnosti UE vstoupit do vztahu závislosti k tomuto dodavateli paliva, kdy mohla investici k odpoutání se ze závislosti realizovat dříve, rozhodla se však nevybudovat své vlastní uhelné hospodářství a nevynaložit předmětné finanční prostředky,[30] nezohledňuje zajištěné důkazy ve spisu, tj. vyjádření společností SU a SD k dotazu Úřadu, zda byly schopny uspokojit poptávku společnosti UE, pokud by se na ně obrátila kdykoli v období od roku 2000 cca do r. 2008 (dle data odpovědí). Oslovení producenti potvrdili, že nikoliv, a uvedli objektivní důvody. Nadto, pro zmíněný závěr Úřadu chybí posouzení, zda společnost UE vůbec mohla dle své majetkové a finanční situace investici tohoto rozsahu kdykoli dříve (od 1998) provést. Nebylo-li na trhu pro společnost UE dostupné palivo (v potřebném objemu), lze z toho pro vymezení relevantního trhu dle mého názoru učinit jediný závěr, a to, že společnost UE neměla možnost získat zastupitelné zboží od jiného dodavatele, nežli byl účastník řízení.

61.  Pro posouzení správního deliktu zneužití dominantního postavení je klíčovým řádné vymezení relevantního trhu, jak z hlediska věcného, tak také geografického. Na vymezení trhu závisí podstatným způsobem posouzení, zda účastník řízení má na takto vymezeném trhu tržní sílu ve smyslu § 10 zákona, jež mu umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích.  

62.  Relevantní trh je konstantně vymezován jako neurčitý právní pojem.[31] Aplikace tohoto pojmu závisí na odborném posouzení správního orgánu, a to v každém jednotlivém případě. Pokud tedy zákonodárce vytvořil prostor veřejné správě pro hodnocení konkrétní situace ve vztahu k neurčitému pojmu, pak naplnění jeho obsahu s sebou přináší (z hlediska následného soudního přezkumu) povinnost správního orgánu rozhodnout způsobem, který norma předvídá. Tím se neurčitý právní pojem liší od správního uvážení, které je orientováno na způsob užití právního následku. Zákon tedy poskytuje volný prostor v hranicích, které stanoví. Bývá vyjádřen různě – např. alternativními možnostmi rozhodnutí s tím, že je na úvaze správního orgánu, jak s těmito možnostmi naloží, nebo určitou formulací (může, lze); s existencí určitého skutkového stavu není jednoznačně spojen jediný právní následek.[32] Soudní přezkum správního uvážení se pak omezuje na posouzení, zda nedošlo k překročení mezí daných pro správní uvážení zákonem, či nedůvodnému vybočení z ustálené rozhodovací praxe správního orgánu. K tomu uzavírám, že naplnění zákonné definice relevantního trhu vymezené v § 2 odst. 2 zákona není věcí správního uvážení.

63.  Nedostatky v naplnění zákonné definice relevantního trhu, jehož řádné vymezení je pro posouzení naplnění skutkové podstaty deliktu dle § 11 zákona prvořadé, jsou samy o sobě důvodem pro zrušení přezkoumávaného rozhodnutí. Rozhodnutí, jehož právní závěry ohledně neexistence tržní síly soutěžitele, tj. neexistence dominantního postavení soutěžitele, jsou vystavěny na takto vadně posouzeném relevantním trhu, nesplňuje podmínku zákonnosti. Přezkoumávané rozhodnutí tak nevychází ze spolehlivě zjištěného stavu věci a řádného posouzení všech skutečností rozhodných pro vymezení relevantního trhu z hlediska geografického ve smyslu § 2 ods. 2 zákona, čímž došlo k porušení § 2 odst. 3, § 3 a § 50 odst. 3 správního řádu.

64.  Prvostupňový orgán znovu posoudí všechny skutečnosti rozhodné pro řádné vymezení trhu z hlediska geografického, a to pro období vymezené v předmětu řízení, při respektování principů stanovených ve Sdělení Komise č. 97/C 372/03 o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství. Posoudí všechny faktory rozhodné pro hodnocení tržní síly účastníka řízení při respektování principů stanovených v Pokynech k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele. K tomu účelu doplní pro posouzení jednoho z významných kritérií tržní síly, a to kriteria tržního podílu, údaje o celkovém objemu relevantního trhu počínaje rokem 2008 a obdobně údaje o dodávkách soutěžitelů působících na daném trhu. Na základě takto doplněných údajů posoudí vývoj tržního podílu účastníka řízení i po roce 2005 (kdy se trh změnil vlivem kapitálového propojení ČEZ se společností SD), v časové řadě, a to ve vztahu ke všem charakteristikám trhu (včetně velikosti podílů konkurentů účastníka řízení, jejich vývoje, odstupů, apod.). Posoudí postavení účastníka řízení a jeho tržní sílu i ve vztahu k trhu vymezenému územím ČR. V tomto směru přihlédne i k případům komunitární judikatury s obdobnou tržní strukturou, též z hlediska  faktorů, jež byly hodnoceny při tržním podílu účastníka řízení v úrovni  [cca ... ]. Úřad znovu posoudí bariéry, spojené s přenesením poptávky společnosti UE k jinému dodavateli z hlediska finančního i časového (doba trvání investice, časová dostupnost alternativního uhlí na trhu v minulosti) ve vazbě na  zastupitelnost nabídky a vyhodnotí jejich vliv na geografické vymezení trhu. Zhodnotí dopad bariéry přechodu ve vztahu ke Sdělení i rozhodovací praxi Úřadu v případech lokálního vymezení trhu, a pokud se od jejich principů odchýlí, zdůvodní svůj postup. Zváží dále tzv. finančně výhodná varianta přechodu k jinému dodavateli je variantou reálnou – viz připomínka k ní uvedená výše.  Úřad posoudí, zda došlo v průběhu realizace investice ke změně chování účastníka řízení (zda se projevila na vzájemné spolupráci hrozba reálné ztráty odběratele – společnosti UE).

Účinky tohoto rozhodnutí v přezkumném řízení

65.  Dle § 99 odst. 1 správního řádu účinky rozhodnutí v přezkumném řízení mohou nastat zpětně od právní moci nebo předběžné vykonatelnosti přezkoumávaného rozhodnutí anebo od právní moci nebo předběžné vykonatelnosti rozhodnutí v přezkumném řízení. V rozhodnutí, jímž se ruší nebo mění přezkoumávané rozhodnutí, které bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, správní orgán s ohledem na obsah přezkoumávaného rozhodnutí určí, odkdy nastávají jeho účinky.

66.  Dle § 99 odst. 2 správního řádu pokud se ruší a vrací rozhodnutí, jímž byla uložena povinnost, a neodůvodňují-li okolnosti případu jiné řešení, určí správní orgán, že účinky rozhodnutí v přezkumném řízení nastávají ode dne právní moci nebo předběžné vykonatelnosti přezkoumávaného rozhodnutí. 

67.  Dle § 99 odst. 3 správního řádu pokud se ruší a vrací rozhodnutí, jímž bylo přiznáno právo, a neodůvodňují-li okolnosti případu jiné řešení, určí správní orgán, že účinky rozhodnutí v přezkumném řízení nastávají ode dne jeho právní moci nebo předběžné vykonatelnosti.

68.  K tomu uvádím, že  ve výroku přezkoumávaného rozhodnutí Úřad deklaroval neprokázání porušení § 11 odst. 1 zákona účastníkem řízení. Takové rozhodnutí není rozhodnutím o uložení povinnosti ani rozhodnutím o přiznání práva (je blíže výroku o nevině). K tomu jsem uvážil, že účastník řízení může vnímat tohoto zrušujícího rozhodnutí ve věci vydaného v přezkumném řízení v prvním stupni z hlediska jeho možných důsledků pro další prvoinstanční rozhodnutí ve věci, jako pro sebe spíše negativní. Z tohoto důvodu jsem určil, že jeho právní účinky nastávají dle § 99 odst. 3  správního řádu  ode  dne právní moci  tohoto rozhodnutí.

Ze všech shora uvedených důvodů jsem v přezkumném řízení rozhodl
o zrušení pravomocného prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci prvostupňovému orgánu k novému projednání a rozhodnutí, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 4 ve spojení
s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to podáním učiněným u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.  Rozhoduje o něm předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný
a přípustný rozklad má odkladný účinek.

Otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Mgr. Tomáš Pelikán, advokát

PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o.

Tyršův dům, Újezd 450/40

118 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1]  Viz oznámení o zahájení řízení a zpřesnění předmětu řízení - str. 8792 a 10045 spisu správního řízení sp. zn. S069/2008, jehož součástí je spis zp. zn. P 711/06 (pro oba spisy souhrnné označení dále též „spis“). Společnost CCS, IČ 272 618 24, je nástupnickou společností společnosti Mostecká uhelná společnost, a.s., IČ 49 101 463, zapsané v obchodním rejstříku dne 1. 11. 1993. K přičitatelnosti zkoumaného jednání viz body 8 – 15 přezkoumávaného rozhodnutí Úřadu.

[2]   Dne 1. 5. 1992 byla založena společnost První severozápadní teplárenská a.s., IČ 467 08 197 a od 1. 9. 2000 působila pod obchodní firmou United Energy, a.s. Dne 7. 12. 2006 zanikla společnost United Energy, a.s., IČ 467 08 197 rozdělením se dvěma právními nástupci, jimiž jsou společnosti United Energy právní nástupce, a.s., IČ 273 09 959 a Teplárenská a.s., IČ  273 09 941. Od 20. 3. 2009 společnost United Energy právní nástupce, a.s., IČ 273 09 959, působí pod obchodní firmou United Energy, a.s.

^[3]  Pozn.: Uvedené posouzení má vliv v případě prokázání, že jednání účastníka řízení naplňující skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení skončilo před 1. 7. 2001 (tj. před nabytím účinnosti zákona č. 143/2001 Sb.). V případě prokázaného pokračování zneužívajícího jednání po 1. 7. 2001 by se na takový trvající delikt (byť jeho počátek nastal v roce 2000) aplikovalo platné znění zákona.

[4] Tzn. popelovin s aditivní složkou, která váže ekologicky škodlivé složky procesu spalování.

[5] Podnět nebyl podán účastníkem správního řízení sp. zn. S069/2008.

[6] Pozn.: Dosud není vybudována vlečka ČD.

[7] Viz body 67, 75 a závěr k tomu v bodě 77 přezkoumávaného rozhodnutí.

[8] Viz bod 76 přezkoumávaného rozhodnutí.

[9] Viz k tomu doplnění v další části tohoto rozhodnutí.

[10] V dřívějších podáních společnosti UE (viz Usnesení) ani nemohly být tyto námitky uplatněny, neboť konkrétní skutková zjištění a závěry k nim se objevily až v přezkoumávaném rozhodnutí, jehož veřejná verze byla Úřadem zveřejněna až dne 11. ledna 2010. K tomu viz str. 10 779 spisu, kde je založen přípis společnosti CCS doručený Úřadu 28. 12. 2009 s vyznačenými skutečnostmi, jež v přezkoumávaném rozhodnutí tvoří její obchodní tajemství a mají být z veřejné verze rozhodnutí odstraněny; dále přípis Úřadu ze dne 12. 1. 2010 (str. 10 804 spisu), jímž Úřad vyrozumívá společnost UE o vydání rozhodnutí ve věci a o možnosti se s ním seznámit na internetových stránkách Úřadu. 

[11] Počínaje rokem 2000 (viz předmět řízení).  V závěru roku 2005 došlo k zásadnějším neshodám mezi dodavatelem a společností UE ohledně podmínek dodávek paliva na rok 2006, jež přetrvávaly i v následujících letech.

[12] Vlastníkem byla fyzická osoba – pan P.T.

[13] Viz rozhodnutí o povolení spojení č.j. S 189/2009/KS-14222/2009/840 ze dne 5. 11. 2009, právní moc dne 10. 11. 2009.

[14] www.justice.cz – sbírka listin.

[15] Str. 106 39 spisu, která vychází z uvažovaného objemu paliva a podílu fixních a variabilních nákladů bez bližšího zdůvodnění jejich konstrukce.)

[16] Viz též bod 70 přezkoumávaného rozhodnutí.

[17] Str. 2179 spisu.

[18] Viz www.ue.cz, historie elektrárny Komořany.

[19] Viz bod 77 přezkoumávaného rozhodnutí.

^[20] K tomu v odkazu č. 47 pod čarou poukazuje, že pružnost těžebních společností zareagovat na zvýšení poptávky po jejich produkci má své meze. Povrchová těžba je dlouhodobější proces spojený se strategickým plánováním dostupných zdrojů, odtěžením skrývky a teprve následným dobíjením paliva.

[21] Viz přípis Úřadu adresovaný společnosti SD str. 9423.

[22] Str. 9436 spisu.

[23] Viz  bod 28 přezkoumávaného rozhodnutí.

[24] Str. 9434 spisu.

[25] Viz též bod 27 přezkoumávaného rozhodnutí.

[26] Viz rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A 12/97 – 20 ze dne 9. 4. 1998 (kauza Znojmia), str. 20.

[27] Viz Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (dále též „Pokyny Komise“).

[28] Viz shrnutí v bodě 77 přezkoumávaného rozhodnutí.

[29] Viz k tomu též rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A 12/97 – 20 ze dne 9. 4. 1998 (kauza Znojmia; dle soudu na postavení dodavatele na trhu nic nemění skutečnost, že odběratel buduje vlastní zdroj páry, resp. náhradní a dočasné řešení, k němuž došlo po rozhodném období.

[30] Bod 76 a také 70 přezkoumávaného rozhodnutí.

[31] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 7. 2006 sp. zn. 31 Ca 30/2004 (ČESKÝ TELECOM).

[32] Výklad aplikace neurčitého právního pojmu a správního uvážení viz též rozsudek NSS č.j. 5 Azs 105/2004-72 ze dne 19. 7. 2004.