číslo jednací: 39212/2022/852
spisová značka: V0031/2022/PV

Instance I.
Věc Porušení § 21f odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže
Účastníci
  1. Beryko, s. r. o.
Typ správního řízení Maření místního šetření
Typ rozhodnutí § 22a odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb.
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 26. 1. 2023
Dokumenty file icon 2022_V0031_anonymizované vyzn. OT.pdf 630 KB

 

Spisová značka:  ÚOHS-V0031/2022/PV

Číslo jednací:      ÚOHS-39212/2022/852

 

Brno 7. 11. 2022

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve správním řízenísp. zn. ÚOHS‑V0031/2022/PV zahájeném dne 31.03.2022 z moci úřední dle § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s § 21 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 21f odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je společnost:

 

Beryko s.r.o., IČO: 02852152, se sídlem Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň, zastoupená na základě plné moci ze dne 09.03.2022 JUDr. Jiřím Kindlem, M.Jur., Ph.D., advokátem, se sídlem Křižovnické nám. 193/2, Praha 1, PSČ 110 00,

 

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

ROZHODNUTÍ

 

I.

Společnost Beryko s.r.o., IČO: 02852152, se sídlem Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň,

 

tím, že v průběhu šetření na místě dle § 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, které probíhalo dne 23.02.2022 v jejích obchodních prostorách na adrese Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň,

 

její jednatel a společník [Jméno Příjmení] odmítl inspektorům Úřadu předat a zpřístupnit svůj mobilní telefon za účelem prověření, zda a jaké obchodní záznamy se v něm nachází,

její jednatel a společník [Jméno Příjmení] inspektorům Úřadu předal k prověření mobilní telefon a notebook, jejichž obsah byl odstraněn a upraven tak, aby bylo znemožněno řádné prověření obchodních záznamů v těchto zařízeních,

došlo ke skrytému smazání velké části obsahu pracovní e-mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktového manažera společnosti Beryko,

a inspektorům Úřadu nebyly zpřístupněny zálohy pracovních e-mailových schránek pracovníků společnosti Beryko,

 

porušila povinnost stanovenou v § 21f odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a to poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle § 21f odst. 2 téhož zákona a výkon těchto oprávnění strpět,

 

a tím se dopustila přestupku dle § 22a odst. 1 písm. h) uvedeného zákona.

 

II.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se společnosti Beryko s.r.o., IČO: 02852152, se sídlem Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň, za přestupek popsaný ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 22.500.000 Kč (slovy: dvacet dva miliónů pět set tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 180 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, společnosti Beryko s.r.o., IČO: 02852152, se sídlem Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň, ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1.000 Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

 

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí. 

 

Obsah

I. Zahájení a dosavadní průběh správního řízení 4

II. Charakteristika soutěžitele 5

III. Zjištěné skutečnosti 8

III. 1. Průběh místního šetření 8

III. 1. i. Odmítnutí předat a zpřístupnit mobilní telefon 8

III. 1. ii. Nestandardní obsah zařízení jednatele 9

III. 1. iii. Smazání e-mailů přímo v průběhu prověřování e-mailové schránky 12

III. 1. iv. Nezpřístupnění e-mailových účtů a jejich záloh 14

III. 2. Další skutkové okolnosti 16

III. 3. Shrnutí ke skutkovému hodnocení 17

IV. Návrhy na doplnění dokazování 18

ad II. Účel místního šetření nebyl zmařen 19

ad III. Procesní námitky a návrhy 23

ad IV. Výše případné pokuty 27

ad V. Závěrečné návrhy soutěžitele Beryko 30

V. Právní posouzení 31

V. 1. Právní východiska 31

V. 2. Právní posouzení jednání soutěžitele Beryko 32

V. 3. Shrnutí k právnímu posouzení 33

V. 4. Odpovědnost 34

VI. Odůvodnění výše pokuty 34

VI. 1. Zákonná kritéria stanovení výše pokuty 35

VI. 2. Obrat soutěžitele 36

VI. 3. Celková výše pokuty pro soutěžitele Beryko 38

VI. 4. Úhrada pokuty 39

VII. Náklady řízení 39

VIII. Závěr 39

 

 

Odůvodnění

 

I. Zahájení a dosavadní průběh správního řízení

 

1.             Úřad na základě § 21f zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), provedl dne 23.02.2022 šetření na místě u společnosti Beryko s.r.o., IČO: 02852152, k uvedenému datu se sídlem Na Roudné 1162/76, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále jen „Beryko“), a to v jejích obchodních prostorách na adrese Pod Vinicemi 931/2, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále též „místní šetření“).[1]

 

2.             Právní důvod místního šetření byl v pověření vymezenjako provedení šetření dle § 21f zákona za účelem prověření možného porušení § 3 odst. 1 zákona a článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, které Úřad spatřuje v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě soutěžitelů Beryko s.r.o., IČO: 02852152, se sídlem Na Roudné 1162/76, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň, Xiaomi agency s.r.o.,IČO: 07395361, se sídlem Lochotínská 1108/18, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň, Witty s.r.o., IČO: 24845353, se sídlem Průmyslová 1472/11, Hostivař, 102 00 Praha 10, případně s dalšími soutěžiteli, spočívající v koordinaci distribučních a prodejních strategií, v uzavírání cenových dohod, v rozdělení zákazníků a ve výměně citlivých obchodních informací, to vše při distribuci a prodeji výrobků značky Xiaomi v České republice od roku 2017. Před samotným zahájením šetření byl soutěžitel podrobně poučen o svých právech a povinnostech v průběhu šetření, taktéž o povinnosti poskytovat součinnost a výkon šetření strpět, včetně možnosti uložení pokuty. Dále byl soutěžitel poučen o oprávněních Úřadu.[2]

 

3.             V průběhu místního šetření Úřad shledal, že se soutěžitel Beryko mohl dopustit jednání, které ovlivnilo průběh šetření a mařilo činnost inspektorů (v podrobnostech viz níže). Úřad tyto okolnosti zaprotokoloval, a na jejich základě dne 31.03.2022 zahájil[3] toto správní řízení.[4]

 

4.             V oznámení o zahájení řízení vymezil Úřad jeho předmět následovně: Možné porušení § 21f odst. 3 zákona Úřad spatřuje v tom, že společnost Beryko v průběhu místního šetření, které probíhalo v jejích obchodních prostorách, porušilapovinnost poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle § 21f odst. 2 zákona a výkon těchto oprávnění strpět, a to tím, že: (1) [Jméno Příjmení], jednatel společnosti Beryko, odmítl inspektorům Úřadu předat a zpřístupnit svůj mobilní telefon za účelem prověření, zda a jaké obchodní záznamy se v telefonu nachází; (2) [Jméno Příjmení], jednatel společnosti Beryko, inspektorům Úřadu předal k prověření mobilní telefon a notebook, přičemž z obsahu obou zařízení bylo patrné, že se buďto nejedná o zařízení jednatele [Jméno Příjmení], anebo došlo ke změnám a smazání uložených záznamů za účelem znemožnění jejich prověření; (3) došlo ke skrytému smazání velké části obsahu pracovní e-mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktového manažera společnosti Beryko; (4) inspektorům Úřadu nebyly zpřístupněny zálohy pracovních e-mailových schránek pracovníků společnosti Beryko.[5]

 

II. Charakteristika soutěžitele 

 

5.             Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Judikatura k tomu uvádí, že „soutěžitelem“ je jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika subjektů, ať již právnických či fyzických osob, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.[6]

 

Společnost Beryko

6.             Společnost Beryko je oficiálním distributorem zboží značky Xiaomi na území České republiky. Zakladatelem společnosti Beryko byl pan Ondřej Jirovec.[7] Společnost má aktuálně 4 společníky: Ondřej Jirovec s obchodním podílem ve výši 50,1 %, Lukáš Berkovec s obchodním podílem ve výši 29,90 %, Ing. Silvia Košíková s obchodním podílem ve výši 4 %, a společnost KOR BUSINESS LTD, reg. číslo: 5047203, se sídlem Londýn, UK, s obchodním podílem 16 %.[8]

 

7.             Zakladatelská listina vložená dne 23.10.2019 do sbírky listin OR k tomu v čl. 9 bod 9. stanoví, že: „Valná hromada je schopná usnášení, jsou-li přítomni společníci, kteří mají alespoň polovinu všech hlasů. Společník Ondřej Jirovec má 501 (pět set jedna) hlasů, společník Lukáš Berkovec má 299 (dvě stě devadesát devět) hlasů, společník společnost KOR BUSINESS LTD má 160 (sto šedesát) hlasů a společník Ing. Silvia Košíková má 40 (čtyřicet) hlasů. Celkový počet hlasů ve společnosti je 1 000 (jeden tisíc) hlasů.“[9] Z uvedeného vyplývá, že bez přítomnosti společníka Ondřeje Jirovce nemůže být valná hromada usnášeníschopná, resp. on sám může ostatní společníky v rámci valné hromady přehlasovat.

 

8.             Společníci Jirovec a Berkovec jsou rovněž jedinými jednateli společnosti Beryko. Dle čl. 10 bod 1. a 2. již výše zmíněné zakladatelské listiny platí, že: „Statutárním orgánem společnosti jsou dva jednatelé. Jednateli náleží obchodní vedení společnosti. K rozhodnutí o obchodním vedení společnosti se vyžaduje souhlas většiny jednatelů.“

 

Další propojené společnosti

9.             Společnost Beryko je mateřskou a ovládající společností ve společnosti Ranura s.r.o., IČO: 01909151, se sídlem Lochotínská 1108/18, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále jen „Ranura“), a ve společnosti Xiaomi agency s.r.o., IČO: 07395361, se sídlem Lochotínská 1108/18, Severní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále jen „Xiaomi agency“).[10]

 

10.         V uvedených dceřiných společnostech má společnost Beryko 100% obchodní podíl, přičemž Ondřej Jirovec a Lukáš Berkovec jsou opět jejich jedinými jednateli. Společnost Ranura působí na maloobchodní úrovni trhu, provozuje kamenné obchody a nakupuje zboží od společnosti Beryko.[11] Společnost Xiaomi agency pro společnost Beryko (s přestávkami) vykonává činnosti v oblasti [„obchodní tajemství“].[12]

 

11.         Další společností, která má naprosto identické vnitřní uspořádání jako společnost Beryko, je společnost Bon Vision s.r.o., IČO: 05323533, se sídlem Křižovnická 86/6, Staré Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „Bon Vision“).[13]  Společnosti Beryko a Bon Vision jsou „sesterskými“ společnostmi. Společnost Bon Vision má dle sdělení účastníka řízení působit na maloobchodní úrovni trhu, provozuje kamenný obchod a [„obchodní tajemství“].[14]

 

Vyjádření účastníka řízení

12.         V přípisu ze dne 20.04.2022 soutěžitel Beryko s odkazem na rozhodnutí ve věci Sumal[15] uvedl, že dle jeho názoru tvoří soutěžitele Beryko, pro účely vedeného správního řízení, jen sama společnost Beryko, a je třeba se zabývat skutečným výkonem rozhodujícího vlivu mezi příslušnými osobami a jejich vztahem k posuzovanému jednání.[16]

 

13.         K nové žádosti Úřadu o informace,[17] zaslané za účelem upřesnění popisu vztahů v rámci skupiny výše zmíněných společností a fyzických osob, účastník řízení mj. sdělil, že pan [Jméno Příjmení] může z pozice většinového vlastníka [„obchodní tajemství“][18] [„obchodní tajemství“].[19] V pomyslné pyramidě vztahů ovládání a kontroly tržního chování všech subjektů, majetkově či personálně propojených se společností Beryko, tak představuje společník a jednatel [Jméno Příjmení] její vrchol a zároveň spojující článek při vymezení soutěžitele Beryko (viz níže).

 

Shrnutí

14.         Při vymezení soutěžitele Beryko Úřad vycházel ze všech výše popsaných ekonomických, právních i faktických aspektů, které charakterizují uspořádání celku a jeho jednotlivých součástí, a propojují dotčené subjekty funkčními vazbami.

 

15.         Pokud jde o společnosti Beryko, Ranura a Xiaomi agency, je mezi nimi vztah přímého a neomezeného ovládání. Další společnost, Bon Vision, je se společností Beryko propojena primárně skrze osobu [Jméno Příjmení], který disponuje ve společnostech Beryko a Bon Vision vždy majoritním obchodním podílem a nadpoloviční většinou hlasů na valné hromadě, a ve všech uvedených společnostech (včetně dceřiných) je současně jednatelem. Míra jeho skutečného vlivu je díky tomu prakticky neomezená.[20] Obchodní podíly ostatních menšinových společníků ve společnostech Beryko a Bon Vision jsou podíly základními, a nejsou s nimi spojena žádná zvláštní hlasovací práva. Nedávají tak menšinovým společníkům možnost efektivně čelit rozhodujícímu vlivu [Jméno Příjmení].

 

16.         Jestliže je pan [Jméno Příjmení] majoritním společníkem, disponujícím navíc většinou hlasů v mateřské společnosti Beryko, její sesterské společnosti Bon Vision (přičemž prostřednictvím společnosti Beryko ovládá i její dceřiné společnosti Ranura a Xiaomi agency), a zároveň je jednatelem ve všech uvedených společnostech, pak je vyloučeno, aby tyto společnosti mohly na trhu samostatně a nezávisle jednat. Společnosti tedy nemohou projevovat takovou autonomii vůle, která by jim umožňovala sledovat odlišné podnikatelské záměry než záměry určené a schválené jednou a toutéž fyzickou osobou.

 

17.         Příslušnost společností Ranura, Bon Vision a Xiaomi agency k soutěžiteli Beryko dále podtrhuje skutečnost, že dochází ke [„obchodní tajemství“].[21] Naplňování širšího byznysového cíle v podobě propagace a prodeje zboží značky Xiaomi všemi zmíněnými společnostmi představuje další relevantní okolnost pro vymezení soutěžitele Beryko.

 

18.         Nad rámec výše uvedených závěrů však lze jednotný postup všech společností, resp. absenci protichůdných zájmů, demonstrovat na způsobu hlasování a výsledcích valných hromad, a to v tom smyslu, že kdykoliv byla svolána valná hromada některé z dotčených společností a rozhodovalo se o zásadních otázkách, které spadají do její působnosti, pak všichni společníci (Jirovec, Berkovec, Košíková, KOR BUSINESS LTD) vždy hlasovali jednotně a stejně.[22]

 

19.         Z výše popsaného uspořádání plyne, že společnosti Beryko, Ranura, Xiaomi agency a Bon Vision tvoří jednoho soutěžitele, neboť jsou ovládány stejnou fyzickou osobou, panem [Jméno Příjmení]. U společností Ranura a Xiaomi agency plyne jejich příslušnost k soutěžiteli Beryko rovněž ze 100% obchodního podílu mateřské společnosti Beryko s.r.o. (dále jen „soutěžitel Beryko“).

 

 

III. Zjištěné skutečnosti

 

III. 1. Průběh místního šetření

20.         V protokolu o průběhu místního šetření ze dne 23.02.2022 v obchodních prostorách soutěžitele Beryko (dále jen „protokol“) Úřad vymezil 4 hlavní okruhy skutkových okolností, a to: (i) odmítnutí předat a zpřístupnit mobilní telefon, (ii) nestandardní obsah zařízení jednatele, (iii) mazání e-mailů přímo v průběhu prověřování obsahu e-mailové schránky, a (iv) nezpřístupnění e-mailových účtů a jejich záloh. Tyto okolnosti ve svém souhrnu vedly ke zmaření místního šetření. Uvedeným okruhům odpovídají jednotlivé body v oznámení o zahájení nadepsaného správního řízení.

 

III. 1. i. Odmítnutí předat a zpřístupnit mobilní telefon

21.         V protokolu bylo jednání soutěžitele popsáno následovně:

„Jednatel p. [Jméno Příjmení] byl v 10:30 hod. vyzván inspektorem [Jméno Příjmení] k poskytnutí a zpřístupnění mobilního telefonu za účelem prověření obchodních záznamů v něm uložených. Jednatel p. [Jméno Příjmení] odmítl mobilní telefon poskytnout s tím, že se jedná o jeho osobní zařízení. V návaznosti na toto sdělení byl inspektorem znovu poučen o možnosti udělení pokuty, neboť se jedná o porušení povinností plynoucích pro soutěžitele z §21f zákona. Inspektor [Jméno Příjmení] p. [Jméno Příjmení] opakovaně vysvětlil, že Úřad respektuje soukromou komunikaci, že p. [Jméno Příjmení] může celou dobu sledovat zadávání klíčových slov a filtrování výsledků tak, aby byl respektován předmět šetření, a že může inspektory kdykoliv na překročení svých oprávnění upozornit. I po opakovaném poučení a výzvě ke zpřístupnění telefonu však jednatel p. [Jméno Příjmení] na svém stanovisku setrval, telefon tedy vůbec nezpřístupnil. Uvedené zařízení přitom jednoznačně sloužilo k výkonu pracovní činnosti, neboť jednatel p. [Jméno Příjmení] jej měl v době příchodu inspektorů u sebe a dále toto zařízení průběžně používal ke kontaktování druhého jednatele p. [Jméno Příjmení], ke kontaktování právního zástupce [Jméno Příjmení] a ke kontaktování IT správce p. [Jméno Příjmení]. Zároveň z tohoto zařízení sdělil (diktoval) inspektorům číslo na p. [Jméno Příjmení], externího IT správce.“[23]

 

Skutkové hodnocení

22.         Tato okolnost byla v protokolu jednoznačně popsána. Jednatel [Jméno Příjmení] byl opakovaně inspektory Úřadu vyzván, aby telefon předal a umožnil jeho prověření. Zároveň mu byly vysvětleny i všechny aspekty týkající se samotného prověřování, např. jak je zajištěna ochrana záznamů soukromé povahy, možnost jednatele být celou dobu přítomen, sledovat zadávání klíčových slov atd. Záměrně však tento úkon zcela zmařil, přestože byl opakovaně poučen o všech důsledcích. Jednatel [Jméno Příjmení] žádné zdůvodnění ke svému jednání do protokolu neuvedl. Úřad shrnuje, že jednatel a společník [Jméno Příjmení] odmítl inspektorům Úřadu předat a zpřístupnit svůj mobilní telefon za účelem prověření, zda a jaké obchodní záznamy se v něm nachází.

 

III. 1. ii. Nestandardní obsah zařízení jednatele

23.         V protokolu bylo jednání soutěžitele popsáno následovně:

„Jednatel pan [Jméno Příjmení] se dostavil v 11:49 hod. se svým právním zástupcem, advokátem [Jméno Příjmení]. Právní zástupce soutěžitele byl po svém příjezdu seznámen s předmětem řízení a bylo mu poskytnuto poučení. Dále byl informován o tom, že jednatel p. [Jméno Příjmení] odmítl poskytnout svůj mobilní telefon k prověření. Ve 12:00 hod pan [Jméno Příjmení] předal inspektorům Úřadu mobilní telefon. Inspektoři nahlédnutím do mobilního telefonu zjistili, že telefon neobsahuje žádné komunikační aplikace třetích stran, žádné kontakty s výjimkou kontaktů, které standardně bývají uloženy na nové sim kartě, neobsahuje žádné sms zprávy, složky neobsahují žádné fotografie, soubory apod. (viz printscreeny obrazovky mobilního telefonu pana [Jméno Příjmení], příloha č. 5). Na dotaz inspektora [Jméno Příjmení], zda se jedná o jediný telefon pana [Jméno Příjmení], pan [Jméno Příjmení] odpověděl, že ano. Z telefonu byly učiněny hovory na 2 telefonní čísla, dva z těchto hovorů byly hovory s telefonním číslem [„obchodní tajemství“], které patří IT specialistovi p. [Jméno Příjmení], který byl soutěžitelem uveden jako osoba odpovědná za správu sítí šetřeného Soutěžitele (viz výše). Z výpisu hovorů je patrné, že s panem [Jméno Příjmení] byly dnes učiněny 2 hovory v 11:23 hod. a v 11:46 hod. v trvání 2 min. 39 s. a 1 min. 46 s. (viz printscreeny výpisu hovorů z mobilního telefonu pana [Jméno Příjmení], příloha č. 6). Na dotaz inspektorů Úřadu/jak je možně, že je telefon bez historie, bylo advokátem sděleno, že má za to, že pan jednatel [Jméno Příjmení] splnil svou povinnost poskytnout inspektorům Úřadu mobilní telefon a více se k věci nebude vyjadřovat.

K dotazu inspektorů, zda má pan jednatel [Jméno Příjmení] u sebe notebook, sdělil, že nikoliv, ale může pro něj zajít. K dotazu inspektorů, zda je možné, aby jej doprovodil některý z inspektorů řekl, že s tímto souhlasí. Pan jednatel [Jméno Příjmení] tedy odešel ve 12:05 se svým advokátem a s inspektorem [Jméno Příjmení] do automobilu zaparkovaného u šetřených obchodních prostor soutěžitele. Ve 12:10 se všichni vrátili a pan [Jméno Příjmení] poskytl inspektorům notebook k prověření. Emailový účet pana [Jméno Příjmení] - [„obchodní tajemství“] - složka doručená pošta - obsahuje pouze emaily od 23. 2. 2022 od 11:21 hod.; ostatní složky jsou prázdné. Dále bylo zjištěno, že na předloženém notebooku jsou 2 uživatelské účty (windows účty) „[Jméno Příjmení]", „[„obchodní tajemství“]". Zcela chybí účet jednatele [Jméno Příjmení], jak plyne z průzkumníku windows i editoru registrů. Notebook je opatřen štítkem s přístupovým PlN kódem „[„obchodní tajemství“]" (foto a printscreeny z notebooku pana jednatele [Jméno Příjmení], příloha č. 7).“[24]

 

24.         Přímo do protokolu se soutěžitel Beryko k výše popsanému obsahu předaných zařízení vyjádřil následovně:

Není pravdou, že by jednatel [Jméno Příjmení] na dotaz inspektora [Jméno Příjmení] odpověděl, že se jedná o jeho jediný telefon. Jednatel [Jméno Příjmení] se toliko vyjádřil prostřednictvím zástupce, že má za to, že svoji zákonnou povinnost splnil předáním zařízení a více se k věci nebude v danou chvíli vyjadřovat. Situace byla pracovníky UOHS zaprotokolována chybně přesto, že byli na nepřesnost zástupcem šetřeného soutěžitele opakovaně upozorňováni.“[25]

 

Skutkové hodnocení

25.         Pro skutkové posouzení Úřad považuje za důležité zmínit i celkový kontext předání předmětných zařízení. Jednatel [Jméno Příjmení] se dostavil v 11:49 hod., tedy s časovou prodlevou přibližně dvou hodin od začátku místního šetření. V mezidobí jej kontaktoval druhý jednatel s oznámením o šetření Úřadu v obchodních prostorách soutěžitele Beryko,[26] a dostavil se již v doprovodu advokáta [Jméno Příjmení].[27] Nejednalo se tedy o bezprostřední a neočekávané vydání zařízení.

 

26.         Úřad se zaměřil na obsah předloženého notebooku a telefonu. Obě zařízení vykazovala výraznou odchylku od standardního obsahu podobných zařízení. Vedle operačního systému jsou běžnou součástí smartphonů různé aplikace, z nichž některé jsou předinstalovány výrobcem, k tomu si však uživatel běžně stáhne a instaluje řadu vlastních preferovaných aplikací, např. pro chat (Signal, Telegram aj.), navigaci (Waze), platební aplikaci své banky apod. Stejně tak bývá v telefonu běžně uloženo velké množství fotografií, videí a dalších souborů. Obdobné hodnocení lze uvést k obsahu a přehledu kontaktů, kdy běžný uživatel má na SIM kartě či přímo v telefonu uložen značný počet kontaktů na své příbuzné, známé, obchodní partnery atd.

 

27.         Telefon, který předložil jednatel [Jméno Příjmení], se však na první pohled výrazně lišil od výše popsaného standardního obsahu telefonu běžného uživatele. De facto se jednalo o tovární (základní) nastavení telefonu, sloužící k základní obsluze přístroje a představující ten nejnižší možný standard (nastavení, poznámky, hry, přehrávač videa, počasí atd.).[28] Zcela chyběly jakékoliv aplikace, které si každý uživatel instaluje pro vlastní uživatelský komfort a potřebu. V historii konverzací nebyla uložena jediná zpráva.[29] Telefon obsahoval úplné minimum kontaktů, pouze pro účely kontaktování mobilního operátora a jeho služeb.[30] V historii volání jsou pouze 3 hovory na dvě telefonní čísla,[31] z toho 2 hovory na číslo, které dle sdělení soutěžitele patří jeho IT správci, p. [Jméno Příjmení]. S ohledem na stav záznamů v telefonu považuje Úřad ze jediné možné vysvětlení, že se nejednalo o zařízení jednatele [Jméno Příjmení], které by zároveň používal ke své pracovní činnosti, resp. předložil zařízení, jehož obsah byl změněn.[32] Tuto okolnost je schopen Úřad konstatovat i díky zkušenostem inspektorů z množství místních šetření, která již vykonal, a v jejichž rámci měli inspektoři možnost seznámit se s obvyklým obsahem mobilních telefonů šetřených osob.

 

28.         Co bylo uvedeno výše k obsahu telefonu předloženého jednatelem [Jméno Příjmení] obdobně platí pro obsah přeloženého notebooku. Okolností, která především neodpovídá běžnému způsobu užívání zařízení konkrétní osobou, je úplná absence uživatelského účtu [Jméno Příjmení]. Uživatelský účet umožňuje přístup do zařízení, na základě zadání jedinečného a ostatním uživatelům neznámého hesla. Na předloženém zařízení byl přilepen kancelářský štítek, na kterém bylo uvedeno: „[„obchodní tajemství“]“.[33]

 

29.         Stejně nepravděpodobný byl i stav e-mailového účtu, k němuž byl inspektorům na předloženém notebooku umožněn přístup. E-mailový účet [„obchodní tajemství“] (poštovní klient Mozilla Thunderbird) obsahoval e-maily pouze ve složce Doručená pošta, a to jen ze dne, kdy bylo šetření zahájeno, navíc pouze e-maily doručené od 11:21 hod.[34] S ohledem na obsah složek e‑mailového účtu (a stav záznamů v notebooku) považuje Úřad ze jediné možné vysvětlení, že obsah e-mailového účtu [„obchodní tajemství“] musel být z velké části smazán. K tomuto závěru Úřad dospěl na základě následujících okolností.

 

30.         Jednatel [Jméno Příjmení] se dostavil do šetřených obchodních prostor v 11:49 hod. Před svým příchodem měl on, nebo jiná osoba, dostatek času k provedení konkrétních kroků za účelem změny záznamů v předkládaném notebooku. Veškeré e-maily byly odstraněny, nicméně e‑maily doručené od 11:21 hod. ve složce Doručená pošta zůstaly z důvodu, že nebylo možné vymazávat příchozí poštu průběžně, např. během přepravy do místa šetření či v průběhu komunikace s inspektory Úřadu po příjezdu do místa šetření. Zároveň však bylo velmi nepravděpodobné, že by mohly být v tak krátkém časovém okamžiku doručeny e‑maily, které by mohly případně prokazovat šetřenou protisoutěžní činnost. S tímto vědomím o nízkém riziku doručení potenciálně inkriminujících e-mailů byl notebook předložen inspektorům a zpřístupněna e-mailová schránka. Co se závěru o manipulaci s obsahem e-mailového účtu týče, pak Úřad poukazuje na počet e-mailů, které byly do účtu jednatele [Jméno Příjmení] doručeny v rozmezí 11:21 až 12:20 hod. Během hodiny bylo doručeno 62 e‑mailů, přitom žádná složka pošty neobsahovala ani jeden e‑mail starší než 11:21 hod. ze dne 23.02.2022.[35] Tento stav nemohl vzniknout jiným způsobem než cíleným zásahem, za účelem znemožnění řádného prověření obchodních záznamů uložených v tomto zařízení.

 

31.         Skutečnost, že byl e-mailový účet [„obchodní tajemství“] zpřístupněn na konkrétním zařízení, nijak neprokazuje, že toto zařízení bylo skutečně jednatelem [Jméno Příjmení] používáno. Nainstalovaný poštovní klient Mozilla Thunderbird umožňuje přístup a přihlášení různých osob.[36]

 

32.         Předložený notebook obsahoval uživatelské účty jiných osob („[Jméno Příjmení]“ a [„obchodní tajemství“]), nikoliv osobní účet „[Jméno Příjmení]“.[37] Vysvětlení dodatečně podané soutěžitelem se opírá o tvrzení, že pan [Jméno Příjmení] odevzdal dne 18.02.2022 svůj notebook do sběrného místa Electrowin.[38]  Na první pohled je soutěžitelem předložené vysvětlení nevěrohodné a účelové.

 

33.         Ke zpětnému odběru mohl být předán jakýkoliv notebook značky Lenovo. Zároveň by to znamenalo, že společník a jednatel soutěžitele, jehož obrat přesahuje 2 mld. Kč, používal několik dní, od tvrzeného předání notebooku k recyklaci, ke své práci „cizí“ zařízení, neboť neměl vlastní pracovní notebook. Je nepravděpodobné, aby osoba v takové pozici mohla, byť jen dočasně, efektivně pracovat s tak minimalisticky pojatým hardwarovým a softwarovým vybavením.[39] Pro běžného IT pracovníka by nákup, resp. příprava pracovního notebooku, byla okamžitou záležitostí, a komu jinému by měla být poskytnuta okamžitá maximální IT podpora, když ne osobám s rozhodujícím vlivem v rámci soutěžitele.

 

34.         Pokud by se výše popsané vysvětlení se zpětným odběrem zakládalo na pravdě, mohl jednatel [Jméno Příjmení] sdělit informaci inspektorům ihned, resp. během protokolace, což neučinil.

 

35.         Úřad shrnuje, že jednatel a společník [Jméno Příjmení] inspektorům Úřadu předal k prověření mobilní telefon a notebook, jejichž obsah byl odstraněn a upraven tak, aby bylo znemožněno řádné prověření obchodních záznamů v těchto zařízeních.

 

III. 1. iii. Smazání e-mailů přímo v průběhu prověřování obsahu e-mailové schránky

36.         V protokolu bylo jednání soutěžitele popsáno následovně:

„Od 10:20 hod. probíhalo prověřování obsahu e-mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktového manažera, inspektorem [Jméno Příjmení]. Byl zpřístupněn jak obsah schránky přímo uživatele [Jméno Příjmení][„obchodní tajemství“], tak obsah dalších schránek ([„obchodní tajemství“]). Na počátku prověřování inspektor [Jméno Příjmení] ověřil, že se ve schránce nachází množství e-mailů, a že se v doručené poště (ve schránce [„obchodní tajemství“]) nacházely další podsložky obsahující e-mailovou komunikaci uživatele. Přímo v průběhu prověřování (při otevírání jednotlivých, e-mailů) inspektor [Jméno Příjmení] zaznamenal, že dochází k nestandardním změnám v obsahu schránky. Mimo jiné došlo k náhlému zmizení velké části e‑mailů a výše zmíněných podsložek, a to opakovaně. Tyto událost vyvolaly podezření, že k takovým změnám v obsahu schránky mohlo pravděpodobně dojít z důvodu vzdáleného zásahu třetí osobou s potřebnými oprávněními (např. IT administrátor apod.). Byl přivolán inspektor [Jméno Příjmení], IT pracovník Úřadu. Inspektor [Jméno Příjmení] okamžitě upozornil uživatele p. [Jméno Příjmení], že ke změnám došlo a že se ve schránce již řada e-mailů a podsložek nenachází. Sám uživatel [Jméno Příjmení] se v reakci na toto sdělení, v přítomnosti inspektorů ([Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení]), podivil, zkontroloval obsah schránky a sdělil, že se skutečně obsah schránky změnil a že značná část e-mailů a podsložky v doručené poště chybí. Inspektoři [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] si všimli, že k mazání (ze strany neznámé třetí osoby) dochází opakovaně a průběžně, a nebyli schopni těmto změnám zabránit. Vše proto bylo zdokumentováno a zaznamenáno pomocí printscreenů obrazovky (viz Příloha č. 8). Z nich plyne, že: ve složce Doručená pošta nakonec zůstalo pouze 11 e-mailů (viz Příloha č. 8/2,8/3); inspektorům se podařilo průběh změn zachytit, když z dokumentu viz Příloha č. 8/1 plyne, že původně se ve složce doručená pošta nacházela například podsložka „[„obchodní tajemství“]" (vpravo, kolonka „umístění"), která však byla smazána, což dokládají printscreeny viz Příloha č. 8/2, Příloha č. 8/3, které zachycují konečný stav složky Doručená pošta, a zcela chybějící podsložky (které se v ní však původně nacházely).“

 

Skutkové hodnocení

37.         Inspektor [Jméno Příjmení] započal s prověřováním e-mailové schránky v 10:20 hod. V té době schránka nevykazovala žádné znaky nestandardního obsahu, manipulace apod. Pan [Jméno Příjmení] byl osobně přítomen.

 

38.         V průběhu prověřování zaznamenal inspektor [Jméno Příjmení] změny v obsahu e-mailové schránky, konkrétně začaly ve velkém počtu „mizet“ e-maily a složky, v nichž byly uloženy. Obrátil se proto s dotazem na uživatele [Jméno Příjmení], který sám nad změnami v e-mailové schránce vyjádřil údiv.[40]

 

39.         Inspektoři nebyli schopni změnám v obsahu e-mailového účtu pana [Jméno Příjmení] nijak zabránit, proto změny zaznamenali formou prinstscreenů obrazovky, na kterých jsou zachyceny změny a nesrovnalosti týkající se účtu [„obchodní tajemství“].[41] Jak je na printscreenech dále vidět, v účtu zůstaly po provedených změnách pouze tyto složky: Doručená pošta, Koncepty, Šablony, Odeslaná pošta, Archiv (podsložka [„obchodní tajemství“]), Nevyžádaná a Koš.[42] Chybí například složka označená [„obchodní tajemství“]. Skutečnost, že složka s tímto názvem při zahájení prověřování existovala a byly v ní uloženy e-maily, vyplývá z printscreenu zachycujícího výsledek vyhledávání v účtu [„obchodní tajemství“] při použití slova „[„obchodní tajemství“]“.[43] Bylo nalezeno 9 výskytů, přičemž 2 výsledky hledání se týkaly e-mailů, které zůstaly v doručené poště.[44] Ostatní výskyty slova „[„obchodní tajemství“]“ odkazovaly na již neexistující umístění, a to složku s názvem „[„obchodní tajemství“]“, která byla zařazena v účtu [„obchodní tajemství“].[45] Skutečnost, že se počet e‑mailů ve schránce změnil, plyne i z toho, že pokud by na samém počátku prověřování bylo ve schránce pouze 11 e-mailů, ukončil by inspektor [Jméno Příjmení] její prověřování během několika minut. To se však nestalo, když prověřování započalo v 10:20 hod. a ukončeno bylo v 13:55 hod.[46]

 

40.         Inspektorům nebylo zřejmé, kdo a odkud změny v účtu pana [Jméno Příjmení] provádí. Nemohl to být pan [Jméno Příjmení], který byl prověřování svého účtu přítomen a stál vedle inspektora [Jméno Příjmení], který jeho účet prověřoval. Za daného stavu věcí se jako jediné možné vysvětlení nabízí zásah osoby s administrátorskými oprávněními, formou vzdáleného přístupu. Soutěžitel Beryko v průběhu šetření sdělil, že správu IT zajišťuje externí správce, pan [Jméno Příjmení].[47]

 

41.         Možnost externího IT správce zasahovat do obsahu e‑mailových schránek pracovníků soutěžitele Beryko potvrzuje především komunikace zachycená u jednatele [Jméno Příjmení].[48] Tato komunikace pochází z počátku února 2022, tj. přibližně měsíc a půl před šetřením Úřadu, a z jejího obsahu plyne, že [„obchodní tajemství“].

 

42.         K tomu Úřad vycházel z informací uvedených přímo na webových stránkách společnosti [„obchodní tajemství“].[49] Jednatelem a společníkem je pan [Jméno Příjmení], osoba přímo označená soutěžitelem Beryko v průběhu šetření jako správce IT.[50] Společnost na webu uvádí řadu činností, které v oblasti IT pro své klienty provádí, mj. v oblasti vzdálené správy a zálohování dat.[51]

 

43.         V průběhu šetření se vedoucí inspektor [Jméno Příjmení] pokusil externího IT správce mnohokrát kontaktovat[52] ze služebního telefonu, na telefonní číslo, které inspektorům sdělil jednatel [Jméno Příjmení], ale bezúspěšně.[53] Jak dále vyplývá z přehledu volání z telefonu, který k prověření předložil jednatel [Jméno Příjmení], proběhly v den šetření z tohoto telefonu minimálně 2 hovory s IT správcem, a to v 11:23 hod. a v 11:46 hod. K těmto hovorům navíc došlo v době, kdy se jednatel [Jméno Příjmení] ještě nenacházel v obchodních prostorách soutěžitele. Měl tedy zcela neomezený prostor, mimo jakoukoliv kontrolu ze strany inspektorů, uložit správci potřebné instrukce.[54] Úřad shrnuje, že došlo ke skrytému smazání velké části obsahu pracovní e-mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktového manažera společnosti Beryko.

 

III. 1. iv. Nezpřístupnění e-mailových účtů a jejich záloh

44.         V protokolu bylo jednání soutěžitele popsáno následovně:

„Inspektor [Jméno Příjmení] zajistil v e-mailové schránce jednatele [Jméno Příjmení] e-maily ze dne 07.02.2022, v němž jednatel [Jméno Příjmení] píše p. [Jméno Příjmení], IT správci, který provádí IT správu pro soutěžitele Beryko, aby zazálohoval konkrétní e-mailové schránky vyjmenovaných uživatelů k 30.11.2021, a dále aby vymazal některé e-mailové schránky (viz emaily - Pokyny IT správci, včetně navazující komunikace, příloha č. 4 protokolu). Na základě uvedeného emailu byl v 12:45 hod., za přítomnosti jednatelů [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] a rovněž v přítomností právního zástupce [Jméno Příjmení], vznesen vedoucím inspektorem [Jméno Příjmení] (v přítomnosti inspektorů [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení]) výslovný požadavek, aby se šetřený soutěžitel obrátil na pana [Jméno Příjmení], případně jinou osobu ze stejné IT správcovské společnosti, a aby byl proveden export zazálohovaných e-mailových schránek a následně byly dopraveny do prostor soutěžitele, nebo aby došlo k jinému zpřístupnění jejich obsahu, za účelem jejich prověření. Zároveň bylo vedoucím inspektorem sděleno, že uvedený požadavek spadá do rámce povinnosti soutěžitele spolupracovat při šetření v souladu s § 21f odst. 3 zákona (poskytnutí součinnosti) a že za porušení této povinnosti může být uložena pokuta. Tento požadavek na export byl vznesen z důvodu, že přímo v průběhu prověřování obsahu emailové schránky (produktového manažera [Jméno Příjmení]) inspektorem [Jméno Příjmení] došlo k náhlému zmizení (smazání) velkého počtu e-mailů (viz popis události výše), a to pravděpodobně z důvodu vzdáleného zásahu třetí osobou s potřebnými oprávněními (administrátor, správce IT apod.). Inspektoři proto hodlali zejména ověřit a srovnat obsah aktuální šetřené e-mailové schránky a její zálohy, případně takto prověřit obsah dalších e-mailových schránek. Oba jednatelé se postupně (12.47, 12:50 hod.) pokusili p. [Jméno Příjmení] kontaktovat telefonicky, ale ani jeden hovor nebyl přijat. Inspektor [Jméno Příjmení] poté jednatelům soutěžitele sdělil, že je jejich povinností export emailových schránek u svého IT správce zajistit. Dále sdělil, že nechává na jednatelích výběr způsobu, jakým IT správce zkontaktují (za situace, kdy nezvedá telefon) a taktéž způsobu, jakým bude zajištěn a proveden export, včetně přepravení exportovaných schránek do prostor soutěžitele/jiného zpřístupnění. Ani do konce šetření nebyl požadavek na export a zpřístupnění e-mailových schránek proveden.“

 

Skutkové hodnocení

45.         Výše již byly popsány okolnosti nalezení komunikace mezi jednatelem [Jméno Příjmení] a IT správcem [Jméno Příjmení]. Tato komunikace prokazuje, že z pokynu soutěžitele Beryko prováděl externí IT správce celou řadu operací týkajících se zálohování a mazání e-mailových schránek.[55] Z obsahu zmíněné komunikace bylo zřejmé, že mimo jiné existuje záloha schránky [„obchodní tajemství“]. Jak inspektoři v průběhu prověřování zaznamenali, byla její e‑mailová komunikace, doručená do schránky produktového manažera [Jméno Příjmení], měněna a mazána (viz výše).  

 

46.         Oba jednatelé soutěžitele byli vyzváni, aby externího IT správce kontaktovali, ten však ani jeden hovor nepřijal. Bylo však jisté, že komunikace soutěžitele Beryko s [Jméno Příjmení] na jeho telefonní číslo stejný den již proběhla (minimálně dvakrát, v 11:23 a 11:46 hod.). Zároveň e-mailová komunikace mezi ním a jednatelem [Jméno Příjmení] prokazovala i další způsob, jakým byl soutěžitel Beryko se svým IT správcem běžně v kontaktu.

 

47.         Z uvedených důvodů vedoucí inspektor postupoval výše popsaným způsobem a vyzval oba jednatele, aby v rámci své povinnosti poskytli potřebnou součinnost a u správce zajistili zálohy e‑mailových schránek. K časovému rozpětí, které měli jednatelé pro kontaktování IT správce a opatření záloh, Úřad dodává, že výzva vedoucího inspektora předcházela volání jednatelů v 12:47 a 12:50 hod., přičemž šetření bylo ukončeno až v 22:00 hod. Uvedený požadavek nebyl do ukončení šetření splněn, přestože k tomu soutěžitel měl více než 9 hodin. Vedoucí inspektor [Jméno Příjmení] se nadto pokusil opakovaně IT správce sám kontaktovat ze služebního telefonu (viz výše, kapitola III., 1. iii. Smazání e-mailů přímo v průběhu prověřování obsahu e-mailové schránky), ale žádný z hovorů nebyl přijat.

 

48.         Skutečnost, že soutěžitel Beryko ani nezamýšlel poskytovat součinnost řádným způsobem, dále prokazují zavádějící sdělení jednatele [Jméno Příjmení] během šetření. Úřad v protokolu o průběhu šetření zaznamenal mimo jiné jeho tvrzení o [„obchodní tajemství“], kdy k dotazu inspektorů jednatel [Jméno Příjmení] sdělil, že: „…[„obchodní tajemství“].“[56] Toto tvrzení vyvracejí zajištěné e-maily, které psal jak on sám, případně druhý jednatel, a které byly adresovány externímu IT správci [Jméno Příjmení]. V nich oba jednatelé externího správce instruují, jak má [„obchodní tajemství“] (viz příloha č. 4 protokolu).  I z tohoto nepravdivého vyjádření jednatele [Jméno Příjmení]  je patrné, jakým způsobem soutěžitel Beryko přistupoval k plnění svých zákonných povinností ve vztahu k probíhajícímu místnímu šetření.

 

49.         Se značným časovým odstupem se soutěžitel Beryko v přípisu ze dne 09.03.2022 Úřadu dotázal,[57] zda má dodatečně zálohy mailboxů zajistit a poskytnout. S ohledem na bezúčelnost však byl soutěžitel Úřadem informován, že takový postup již nepovažuje za smysluplný.[58]

 

50.         Soutěžitel Beryko se v následujícím přípisu ze dne 16.03.2022 vyjadřoval k některým skutkovým okolnostem šetření a překážkám, které mu údajně neumožnily poskytnout v některých případech požadovanou součinnost.[59] Krom jiného uvedl, že v den šetření nebylo z objektivních a ospravedlnitelných důvodů možné kontaktovat IT správce, neboť byl pravděpodobně zaneprázdněn dalšími pracovními povinnostmi. I toto sdělení je však prokazatelně nepravdivé a účelové, neboť jak bylo na základě opatřených důkazů výše v textu opakovaně konstatováno, soutěžitel kontaktoval svého IT správce v den šetření minimálně dvakrát.[60] Úřad shrnuje, že inspektorům Úřadu nebyly zpřístupněny zálohy pracovních e-mailových schránek pracovníků společnosti Beryko.

 

III. 2. Další skutkové okolnosti

51.         Ve stejný den, jako u soutěžitele Beryko, probíhalo šetření v obchodních prostorách společnosti Witty s.r.o., IČO: 24845353, se sídlem Průmyslová 1472/11, Hostivař, 102 00 Praha 10 (dále jen „Witty“). V průběhu šetření inspektoři Úřadu zjistili komunikaci od osoby jménem [Jméno Příjmení], týkající se právě probíhajícího místního šetření, s instrukcemi, které by mohly ve svém důsledku představovat porušení § 21f odst. 3 zákona.

 

52.         V protokolu byla událost popsána následovně:

„V 10:21 hod. při šetření inspektorů přišla na mobilní telefon jednatele pana [Jméno Příjmení] zpráva v aplikaci WhatsApp od kolegy o tom, že volala paní [Jméno Příjmení] s pokynem smazat komunikaci. Úřad pořídil printscreen této zprávy ve 13:53 hod. Úřad jej označuje jako dokument: WC 1 (1 list). K dotazu Úřadu, kdo je „[Jméno Příjmení]", uvedl jednatel p. [Jméno Příjmení], že jde o p. [Jméno Příjmení] ze společnosti Witty. Pan [Jméno Příjmení] byl přivolán jednatelem a předložil inspektorům svůj mobilní telefon (tel. č. [„obchodní tajemství“]). Bylo zjištěno, že bylo telefonováno dnešního dne v 10:12 hod. a v 10:16 hod. paní [Jméno Příjmení] (z čísla [„obchodní tajemství“]) panu [Jméno Příjmení]. K dotazu Úřadu na obsah této komunikace uvedl p. [Jméno Příjmení]; „První hovor od paní [Jméno Příjmení] obsahoval informaci o tom, že pracovníci Úřadu jsou přítomni ve společnosti Beryko, a aby si ve společnosti Witty dali pozor na problematickou komunikaci a případně ji vymazali. Druhý hovor naopak již obsahoval informaci o tom, ať si řeší ve Witty vše sami. Požádala o utajení informace, že se mnou telefonovala."

 

53.         Jak plyne z její e-mailové komunikace, kterou Úřad zajistil během místního šetření, a rovněž ze zveřejněných údajů, které o sobě [Jméno Příjmení] uvádí na síti LinkedIn,[61] je pracovníkem společnosti [„obchodní tajemství“].

 

54.         Ze skutečnosti, že [Jméno Příjmení] věděla o probíhajícím šetření ve společnosti Beryko a telefonovala v této věci do společnosti Witty, vyplývá, že [„obchodní tajemství“] byla předána informace o přítomnosti inspektorů Úřadu a probíhajícím šetření. Adresátem hovoru od [Jméno Příjmení] byl [Jméno Příjmení], [„obchodní tajemství“] společnosti Witty. Tuto událost Úřad uvádí pro účely popisu celkového kontextu přístupu soutěžitele Beryko k plnění povinností v rámci místního šetření.

 

III. 3. Shrnutí ke skutkovému hodnocení

55.         Úřad má prokázáno, že se soutěžitel Beryko dopustil maření šetření, a to následujícími způsoby: jednatel a společník [Jméno Příjmení] odmítl inspektorům Úřadu předat a zpřístupnit svůj mobilní telefon za účelem jeho prověření, zda a jaké obchodní záznamy se v telefonu nachází; dále jednatel a společník [Jméno Příjmení] inspektorům Úřadu předal k prověření mobilní telefon a notebook, jejichž obsah byl odstraněn a upraven tak, aby bylo znemožněno řádné prověření obchodních záznamů v těchto zařízeních; dále došlo ke skrytému smazání velké části obsahu pracovní e-mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktovéhomanažera společnosti Beryko, a inspektorům Úřadu nebyly zpřístupněny zálohy pracovních e‑mailových schránek pracovníků soutěžitele Beryko.

 

56.         Výše popsané 4 dílčí skutkové projevy, jimiž soutěžitel Beryko mařil průběh místního šetření, spolu zřetelným způsobem souvisí. Ani v jednom případě se nejednalo o ojedinělý exces některého ze zaměstnanců, ale naopak o záměrnou a průběžně se vyvíjející snahu prověřování obchodních záznamů zmařit, a to ze strany hierarchicky nejvýše postavených osob v rámci soutěžitele. Je pravdou, že u některých jiných pracovníků soutěžitele Beryko šetření proběhlo standardním způsobem a konkrétní obstrukce inspektoři nezaznamenali. To však ničeho nemění na tom, že s ohledem na shora uvedené je jednání soutěžitele Beryko v průběhu šetření třeba považovat za obstrukční a vedené jasným záměrem neumožnit prověření určitých obchodních záznamů, přičemž se soutěžitel Beryko snažil své jednání průběžně přizpůsobovat povaze vyšetřovacích úkonů, vzneseným požadavkům ze strany inspektorů apod.

 

57.         Z jednání soutěžitele Beryko v průběhu šetření je navíc patrné, že si byl dobře vědom flagrantní povahy takového porušení svých povinností, jakým by bylo absolutní nestrpění šetření (nevpuštění inspektorů do obchodních prostor apod.). Proto se snažil uchýlit spíše ke zdánlivému vyhovění požadavkům inspektorů, např. předložením zařízení jednatelem [Jméno Příjmení], která však byla „prázdná“. Jednání soutěžitele tak bylo v některých případech prokazatelně vedeno snahou inspektory zmást, resp. přesvědčit o řádném plnění zákonných povinností, a zároveň minimalizovat riziko uložení pokuty.

 

 

IV. Návrhy na doplnění dokazování

 

58.         V případech, kdy Úřad vede správní řízení pro porušení § 3 odst. 1 zákona, je jedním z procesních kroků vydání sdělení výhrad. Dle § 21b zákona má účastník řízení po vydání sdělení výhrad právo na seznámení se s podklady rozhodnutí a navrhnout doplnění dokazování. Smyslem sdělení výhrad je seznámit účastníky s komplexním hodnocením případu ve vedené soutěžní věci, tzn. shrnout veškeré skutkové a právní otázky, způsob hodnocení důkazů a též předpokládanou výši pokuty. Pro účastníky řízení se jedná o procesně důležitý moment také proto, že podklady, které byly do té doby uchovávány mimo spis, jsou účastníkům zpřístupněny a ti tak mají možnost poprvé se seznámit s materiály a podklady, o nichž zatím nevěděli a jejichž obsah neznali.

 

59.         V rámci nyní řešeného případu však zákon tyto postupy neukládá, a z povahy věci ani nejsou nutné. Projednávaný přestupek se týká porušení povinnosti spolupráce v průběhu šetření, nikoliv možného narušení hospodářské soutěže, které bývá nesrovnatelně obsáhlejší a složitější materií. Skutkový stav byl plně popsán v protokolu o průběhu místního šetření a soutěžiteli je dobře znám. Žádné podklady nejsou uchovávány mimo spis. Zároveň však musí být účastníku řízení zachováno plné právo na seznámení se s podklady a na případné návrhy na doplnění dokazování.[62]

 

60.         Soutěžitel Beryko dne 02.08.2022 nahlédnul do správního spisu[63] a poté formálně potvrdil, že byl seznámen s podklady rozhodnutí.[64] Soutěžiteli byla stanovena lhůta v délce 30 dnů k návrhu na doplnění dokazování a vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Následně se účastník řízení v podání ze dne 09.09.2022 jednak vyjádřil k podkladům rozhodnutí, dále podal návrhy na zastavení řízení a na konání ústního jednání.[65]

 

61.         Ve zmíněném vyjádření k podkladům rozhodnutí soutěžitel Beryko z části zopakoval některé argumenty, které uplatnil již v průběhu správního řízení. Jednalo se zejména o aspekty [„obchodní tajemství“], které dle tvrzení soutěžitele [„obchodní tajemství“]. Další argument, který soutěžitel Beryko v souvislosti s výší svého obratem uváděl, se týkal samotného vymezení pojmu „čistý obrat“. Jak posouzení [„obchodní tajemství“], tak určení čistého obratu je, s ohledem na povahu těchto argumentů, detailně rozvedeno v Kap. VI. Odůvodnění výše pokuty. Ostatní námitky a vyjádření soutěžitele jsou vypořádány níže.

 

62.         Vyjádření soutěžitele k podkladům rozhodnutí bylo strukturováno a označeno následujícím způsobem: I. Úvod, II. Účel místního šetření nebyl zmařen, III. Procesní námitky a návrhy účastníka řízení, IV. Výše případné pokuty, V. Závěrečné návrhy. Této struktury i označení se Úřad držel při vypořádání námitek (vyjma úvodní části, kterou se níže nezabývá a která žádné námitky neobsahovala).

 

ad II. Účel místního šetření nebyl zmařen

II.A. Nezpřístupnění telefonu

63.         Soutěžitel Beryko nejdříve rekapituluje důvody, které sdělil jednatel [Jméno Příjmení] již v průběhu šetření a byly zaznamenány v protokolu. Především se mělo jednat o jeho osobní zařízení, v němž uchovává soukromou korespondenci. Dále soutěžitel Beryko namítá, že telefon nesloužil k výkonu pracovní činnosti a nelze to dovodit ani z používání předmětného telefonu ke kontaktování dalších osob (druhého jednatele, právního zástupce, správce IT) během šetření. Navíc se jednatel [Jméno Příjmení] údajně [„obchodní tajemství“], jak to bylo věcně specifikováno v pověření k provedení šetření. I kdyby jednatel [Jméno Příjmení] telefon předal inspektorům, tak by nemohly být relevantní obchodní záznamy nalezeny, protože se v něm nemohly nacházet. Neposkytnutí telefonu by proto nemělo být hodnoceno jako maření šetření, zvláště když šetření proběhlo, Úřad zajistil velké množství dalších obchodních záznamů od různých pracovníků šetřeného soutěžitele.  

 

64.         K první námitce, že se v případě telefonu jednatele [Jméno Příjmení] jednalo o jeho ryze soukromé zařízení, Úřad konstatuje, že v průběhu šetření (po žádosti o předložení telefonu) není možné takovou skutečnost prokazovat pouhým prohlášením. Pokud by Úřad přijal takovou možnost, jak odůvodnit nepředání určitého zařízení k prověření, znamenalo by to prakticky vyprázdnění jeho oprávnění při výkonu inspekční činnosti. Stejným způsobem by mohl argumentovat kterýkoliv z pracovníků ohledně jakéhokoli zařízení. Z logiky věci se tedy inspektoři nemohli s prostým sdělením jednatele [Jméno Příjmení] spokojit. Jak vyplývá i z dalšího popisu této události v protokolu, v reakci na sdělení jednatele [Jméno Příjmení] vedoucí inspektor podrobně sdělil záruky respektování záznamů soukromé povahy, tzn. jejich vyloučení z prověřování, způsob filtrování záznamů, permanentní možnost přítomnosti dotčené osoby a právního zástupce atd. Stejně tak byl (opakovaně) poučen i o možných negativních důsledcích souvisejících s odmítnutím umožnit prověření zařízení. Jednatel však ani poté inspektorům neumožnil prověřit, zda a jaké obchodní záznamy se v telefonu nacházejí.

 

65.         K druhé námitce soutěžitele Úřad uvádí, že inspektoři měli možnost v rámci celého průběhu šetření zaznamenat řadu okolností, z nichž plyne, že jednatel [Jméno Příjmení] předmětný telefon skutečně používal v rámci pracovní činnosti. Již v okamžiku vstupu inspektorů do prostor soutěžitele měl jednatel [Jméno Příjmení] tento telefon u sebe a poté jej používal během šetření ke kontaktování druhého jednatele, právního zástupce, i IT správce (viz protokol). Inspektoři naopak nezaznamenali, že by pan [Jméno Příjmení] používal více různých telefonů a z jednoho uskutečňoval pouze soukromé a z druhého pouze pracovní hovory. Jednatel [Jméno Příjmení] po celou dobu místního šetření měl a používal jediné zařízení, jehož prověření však neumožnil.

 

66.         V předcházejícím odstavci uvedená argumentace má relevanci i pro účely vypořádání další námitky soutěžitele Beryko, zakládající se na tvrzení, že jednatel [Jméno Příjmení] má na starosti [„obchodní tajemství“], a že by tudíž ani nemohlo dojít k nalezení nějaké relevantní komunikace. Takovou námitku Úřad musí jako zcela irelevantní odmítnout. Jako jednatel a společník má nejširší možnosti přístupu k obchodním informacím a na osoby v pozici statutárních orgánů, resp. obchodní záznamy u nich se nacházející, je z povahy věci prověřování Úřadu zaměřeno. Svoji konkrétní pracovní činnost mohl jednatel [Jméno Příjmení] inspektorům ihned vysvětlit a poté ji demonstrovat v rámci zařízení (povaha komunikace, řešené záležitosti atd.). Pokud by se přesto inspektoři rozhodli telefon prověřit z důvodu, že je o významnou osobu v řídící a rozhodovací hierarchii soutěžitele Beryko, dospěli by pak potenciálně k témuž závěru a telefon by byl jednateli vrácen, aniž by z něj Úřad nějaké záznamy přebíral. Tato námitka nebyla vznesena ani v průběhu šetření, soutěžitel Beryko ji konstruuje až nyní a zcela účelově. Dále ji pak vyvrací komunikace nalezená v počítači jednatele [Jméno Příjmení], která se vztahuje k obchodním záležitostem soutěžitele Beryko.[66]

 

67.         Poslední z námitek soutěžitele týkající se nepředání telefonu je založena na tvrzení, že neposkytnutí zařízení jednatele [Jméno Příjmení] nemělo žádný materiální dopad na průběh a výsledek místního šetření, protože Úřad zajistil v průběhu šetření i další dokumenty, a to i z počítače pana [Jméno Příjmení], inspektoři provedli šetření u dalších pracovníků soutěžitele atd.  Závěr, který se zde snaží soutěžitel Beryko konstruovat, Úřad odmítá. Jelikož bylo zcela zmařeno prověření telefonu osoby v pozici jednatele a společníka soutěžitele Beryko, není možné dodatečné a věrohodné ověření toho, jaké záznamy se v telefonu jednatele [Jméno Příjmení] skutečně nacházely.[67] Hypoteticky to mohly být i záznamy, které by se ukázaly jako vysoce relevantní, v podobě přímých důkazů a ve vztahu k předmětu šetření. Jednatel soutěžitele však odmítl telefon předat a neexistuje způsob, jak by toto porušení právní povinnosti mohl soutěžitel Beryko zhojit.

 

II.B. Nestandardní obsah zařízení

68.         Soutěžitel Beryko uvádí, že jednatel [Jméno Příjmení] splnil svoji zákonnou povinnost v tom okamžiku, kdy požadovaná zařízení (telefon a notebook) inspektorům předal. Dle názoru soutěžitele neplyne ze zákona povinnost uchovávat v telefonu historii volání, zpráv apod. Klíčové je samotné předání zařízení inspektorům k prověření, Úřadu nesvědčí nějaký „nárok na nalezení něčeho“. Soutěžitel rovněž zopakoval své dřívější vyjádření, zaslané samostatně krátce po provedení místního šetření,[68] že pracovní notebook, který jednatel [Jméno Příjmení] používal, byl krátce před šetřením předán k likvidaci do sběrného dvora, a v době šetření jednatel [Jméno Příjmení] disponoval jiným zařízením, což vysvětluje i omezený obsah zařízení. Inspektorům byla předána obě zařízení, která požadovali, tím soutěžitel splnil svoji povinnost, o nestandardní obsah zařízení se v žádném případě nejednalo.

 

69.         Úřad nesouhlasí s interpretací zákona, jak ji předkládá soutěžitel Beryko, tedy, že k poskytnutí součinnosti postačí předat zařízení a Úřad by neměl zkoumat, jak bylo se záznamy v zařízeních manipulováno. Požadavek na autenticitu zařízení, resp. jeho obsahu, a tedy na zákaz manipulace se záznamy v zařízení lze dovodit výkladem příslušných ustanovení zákona. Zákon v § 21f odst. 1 stanoví, že soutěžitelé jsou povinni podrobit se šetření Úřadu, v odst. 2 téhož paragrafu, že v rámci šetření jsou inspektoři oprávněni ověřovat, zda se jedná o obchodní záznamy, nahlížet do nich a získávat jejich kopie, a dále mohou inspektoři požadovat od soutěžitele v nezbytném rozsahu součinnost nezbytnou k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům. V odst. 3 téhož paragrafu je soutěžiteli stanovena povinnost poskytnout nezbytnou součinnost a výkon oprávnění Úřadu strpět.

 

70.         Teleologickým výkladem uvedených ustanovení lze dospět k jedinému závěru. Osoba, která je při místním šetření vyzvána k předložení a zpřístupnění nějakého zařízení, by v první řadě měla předložit to zařízení, které skutečně používá (neboť jen v tomto zařízení se mohou nacházet relevantní obchodní záznamy, jejichž prověření je primárním účelem místního šetření), ale zároveň nesmí osoba se záznamy v zařízení, před jeho předáním inspektorům, manipulovat takovým způsobem, který by následné prověření obchodních záznamů znemožnil. Předložení zařízení, která jsou fakticky prázdná, výše uvedenému odporuje.

 

71.         Přijetí argumentace soutěžitele, to znamená, že ke splnění zákonné povinnosti dochází předáním zařízení, tedy bez ohledu na to, zda se jedná o reálně používané zařízení a bez ohledu na předchozí zásahy do obsahu zařízení, by vedlo k absurdním závěrům. Jednatel by stejně tak mohl vytáhnout ze stolu archaický tlačítkový telefon a tvrdit, že je to zařízení, které skutečně používá k pracovní činnosti. Příslušná ustanovení zákona o povinnostech soutěžitelů by ztratila na významu. Smyslem § 21f zákona je dát Úřadu nástroje k efektivnímu výkonu jeho pravomocí, a tímto způsobem je potřeba ustanovení i vykládat. Jakákoliv manipulace se záznamy, u něhož soutěžitel může předpokládat, že bude předmětem prověřování, je v příkrém rozporu s podstatou zákona a zmíněného ustanovení. Jak konečně uvedl sám soutěžitel v kap. II.D na str. 5 vyjádření se k podkladům rozhodnutí, (cit.) „Společnost Beryko rozumí účelu místního šetření…“. Právě proto, že soutěžitel Beryko „dobře rozuměl účelu šetření“ a tedy důvodům přítomnosti inspektorů, předložil zařízení ve stavu, jak bylo popsáno v protokolu.

 

72.         Že se ze strany soutěžitele Beryko jednalo o účelové jednání, vedené záměrem neumožnit prověření skutečných obchodních záznamů, dále prokazují časové okolnosti, za jakých k předání zařízení ze strany jednatele [Jméno Příjmení] došlo, tedy s časovým odstupem a při vědomí toho, že se zařízení stanou předmětem dalšího prověřování.[69] Úřad uzavírá, že jednatel [Jméno Příjmení] inspektorům předal zařízení se záměrně odstraněným a upraveným obsahem. 

 

II.C. Smazání e-mailů v průběhu šetření

73.         Soutěžitel Beryko k této události tvrdí, že mu není znám důvod, proč k ní došlo. I zde uplatňuje obdobný argument jako výše, tedy, že soutěžitel svoji povinnost splnil okamžikem zpřístupněním vybraných e-mailových schránek. Navíc Úřad tvrzenou manipulaci nijak nedokládá a jde o pouhé spekulace.

 

74.         To, že se ohledně manipulace s e-maily nejedná ze strany Úřadu o spekulativní závěr prokazují printscreeny zachycující rozložení složek a e-mailů v průběhu manipulace a změn. V protokolu byly podrobně popsány rozdíly a zároveň byly jednoznačným způsobem zachyceny. Je nezpochybnitelné, že ke změnám a ke smazání velké části e‑mailů skutečně došlo. V žádném případě se pak nemohlo jednat o náhodu.

 

75.         Ohledně určení, jak k popisované události mohlo konkrétně dojít, resp. určení konkrétní osoby, která zásah provedla, Úřad vychází z objektivní odpovědnosti soutěžitele. Pokud v jeho obchodních prostorách probíhá místní šetření, má soutěžitel zákonem stanovené povinnosti. Jednou z nich je nemanipulovat s obchodními záznamy způsobem, který může ovlivnit jejich řádné prověření.[70] Námitku soutěžitele, že mu není znám důvod, proč k události došlo, Úřad nemůže jako relevantní akceptovat. Je povinností soutěžitele zajistit, aby v průběhu šetření nedocházelo ke změnám v prověřovaných obchodních záznamech. Možnost, že by mohlo docházet k mazání e-mailů „zásahem neznámé síly zvenčí“ anebo „čirou náhodou“, je na první pohled nevěrohodná. Shodou okolností by totiž docházelo ke změnám u soutěžitele, u něhož v daný moment probíhá šetření, navíc právě u konkrétního pracovníka, jehož e-mailový účet je zrovna prověřován, a e-maily by byly neobnovitelným způsobem vymazány, nikoliv jen např. přemístěny do jiné složky, archivu apod. Jde o příliš mnoho náhod ve stejném místě i čase.

 

76.         K argumentaci soutěžitele, že ke splnění povinnosti došlo zpřístupněním e-mailové schránky a za další průběh nenese soutěžitel žádnou odpovědnost, lze do značné míry poukázat již na vypořádání námitky ohledně splnění zákonné povinnosti „předložením zařízení“. Je vyloučeno, aby soutěžitel nejdříve zpřístupnil schránku určitého pracovníka, poté začal provádět skryté úkony za účelem změny záznamů v ní uložených, a posléze se zbavil odpovědnosti tvrzením „není mi absolutně známo, co se stalo a jak k tomu došlo“. Soutěžitel ani nenabídl vlastní věrohodnou verzi události, pouze konstatoval, že vlastně nic neví. Úřad uzavírá, že v průběhu šetření došlo ke skrytému smazání velké části obsahu pracovní e‑mailové schránky uživatele [Jméno Příjmení], produktovéhomanažera společnosti Beryko.  

 

II.D. Znepřístupnění e-mailových účtů

77.         Soutěžitel Beryko uvádí, že oba jednatelé splnili svoji zákonnou povinnost, vyhověli požadavku inspektorů a snažili se IT správce kontaktovat, jejich snaha však byla marná. Příčinou tedy byly objektivní důvody (nedostupnost konkrétní osoby). Po žádné osobě nelze požadovat, aby byla připravena okamžitě jednat, poskytovat služby, nějaký druh součinnosti apod. Toto má dle soutěžitele platit napříč trhem, nikoliv jen v IT sektoru.

 

78.         Tvrzení soutěžitele Beryko o nedostupnosti osoby správce IT, p. [Jméno Příjmení], vyvrací fakt, že ke kontaktům s osobou správce toho dne prokazatelně došlo (viz protokol). Jednatelé se od okamžiku, kdy jim vedoucí inspektor sdělil požadavek na zpřístupnění záloh, nijak nesnažili prokázat jakoukoliv snahu kontaktovat IT správce jiným způsobem. Přitom současný stav komunikační techniky nabízí bezpočet platforem a aplikací, které umožňují bezprostřední kontakt a dosažení prakticky kohokoliv a kdekoliv. Zvláště pak v urgentní záležitosti, jako je místní šetření Úřadu, se nejeví věrohodně konstatování, že by byl IT správce po celou dobu nedostupný. V důležitých situacích, nedaří-li se určité osobě (řemeslníkovi při havárii, IT specialistovi při problémech se sítí apod.) přímo dovolat, obvykle je mu alespoň zaslána zpráva, že jde o urgentní záležitost a ať se tato osoba co nejdříve ozve. Neobvyklé je i to, že by dotyčná osoba nedala alespoň vědět důvod, proč ji nelze bezprostředně kontaktovat a zůstává „nedostupná“. Žádné takové sdělení inspektoři v průběhu celého šetření od soutěžitele neobdrželi.

 

79.         Námitka soutěžitele, že se měli inspektoři v průběhu šetření se svými požadavky obrátit přímo na správce [Jméno Příjmení] a uplatnit tak své zákonné pravomoci, je lichá. Šetřeným subjektem byl soutěžitel Beryko, ten využívá služeb externího IT správce, a bylo tedy povinností soutěžitele zajistit potřebnou součinnost. Soutěžitel dále uvedl, že po šetření Úřadu nabídnul dodatečné zpřístupnění záloh e‑mailových schránek, což však Úřad odmítnul. V jiné kauze však měl Úřad dle tvrzení soutěžitele Beryko takové dodatečné zpřístupnění umožnit. Tímto argumentem se Úřad podrobně zabývá v části IV.A níže. Úřad uzavírá, že inspektorům Úřadu nebyly zpřístupněny zálohy pracovních e‑mailových schránek pracovníků společnosti Beryko.

 

ad III. Procesní námitky a návrhy

(i) Přerušení řízení

80.         Soutěžitel uvádí, že podal proti místnímu šetření zásahovou žalobu, a proto by Úřad měl správní řízení přerušit do doby rozhodnutí soudu. Dle soutěžitele jsou splněny potřebné podmínky pro přerušení řízení stanovené v § 64 odst. 1 písm. c) a odst. 3 správního řádu.

 

81.         Úřad neshledal důvody pro přerušení řízení. Zmíněná ustanovení správního řádu jsou založena na uvážení správního orgánu, neukládají tedy obligatorně povinnost přerušení správního řízení. Úřad je přesvědčen, že předmětné místní šetření bylo provedeno zcela v souladu se všemi zákonnými pravidly i judikaturou definovanými požadavky, a tudíž obstojí v testu zákonnosti. Rovněž bohatá recentní judikatura v obdobných kauzách dává Úřadu plně za pravdu.

 

(ii) Vydání Sdělení výhrad

82.         Úřad některé své úvahy, týkající se institutu sdělení výhrad a jeho využití v řízení o porušení povinnosti dle § 21f odst. 3 zákona, předestřel v bodech 58. a 59. výše. Na tomto místě se tedy vyjádří nad rámec tam uvedených úvah a s ohledem na konkrétní námitky soutěžitele Beryko. Soutěžitel předně uvádí, že mu není zcela jasné, pro která jednání je Úřadem vyšetřován. K tomu nutno konstatovat, že protokol byl účastníku řízení předán již dne 23.02.2022, tzn. v den šetření. Dne 31.03.2022 bylo soutěžiteli doručeno oznámení o zahájení správního řízení. Pokud ani nyní, cca 8 měsíců po provedení šetření, účastníku řízení není jasné, pro jaké jednání je řízení vedeno, pak by mělo z jeho strany následovat důkladnější prostudování protokolu, a poté i obsahu oznámení o zahájení správního řízení, kde se může řadu důležitých informací dozvědět.

 

83.         Námitka, že kvůli nevydání sdělení výhrad se soutěžitel řadu věcí nemůže dovědět (při porovnání se standardním průběhem řízení pro porušení § 3 odst. 1 zákona), zde není na místě. Institut sdělení výhrad je specifikem soutěžního práva a přestupkové právo jej obecně nezakotvuje. Žádné předběžné (quasi) rozhodnutí, aby se účastník nejdříve dozvěděl, co mu hrozí, přestupkové právo obecně nepředpokládá. Pachatel přestupku se dozvídá konkrétní způsob hodnocení věci, včetně výše pokuty, právě až v doručeném rozhodnutí. Své výhrady následně může uplatnit formou odvolání/rozkladu. Zákonodárce si však uvědomoval složitost soutěžně-právního prostředí a jsa inspirován úpravou evropskou, zavedl sdělení výhrad i do českého soutěžně-právního prostředí. Účelem sdělení výhrad je však konkretizovat podezření ve skutkově složitých věcech, jakými jsou například roky trvající kartelové dohody s velkým počtem účastníků apod. Rozdíl oproti nyní posuzovanému přestupku je patrný.

 

84.         V souvislosti s výše uvedeným Úřad bral v úvahu i rozsah a obsah spisu. Počet dokumentů ve správním spisu je nízký, přičemž podstatu případu zachycuje popis jednání soutěžitele v protokolu. Většinu ostatních dokumentů zaslal Úřadu sám soutěžitel Beryko (vyjma přípisu od jednoho ze sub-distributorů), který nadto pravidelně do spisu nahlížel. Za daného stavu věci je vydání sdělení výhrad zcela nadbytečné.

 

85.         Soutěžitel Beryko dále argumentuje tím, že Úřad v jednom ze svých sdělení sám použil odkaz na § 21b zákona, konkrétně ve výzvě týkající se seznámení s podklady rozhodnutí.[71] Jelikož § 21b zákona výslovně zmiňuje sdělení výhrad, je si Úřad (slovy účastníka řízení) „vědom nutnosti sdělení výhrad vydat“. Účastník řízení pravděpodobně nepostřehl, že ve zmiňované výzvě Úřadu z 04.08.2022 je v druhém odstavci výslovně napsáno, že Úřad sdělení výhrad vydávat nebude. Z toho lze dovodit, že Úřad názor o nutnosti vydat sdělení výhrad nezastává. Taktéž platí, že institut sdělení výhrad je primárně upraven v § 7 odst. 3 zákona. V § 21b zákona je úprava institutu sdělení výhrad doplněna jen informací o pokutě pro účastníka. Především se zde ale jedná o časový mezník, na nějž je navázáno seznámení s podklady a také lhůta k návrhům na doplnění dokazování.

 

86.         Celá argumentace soutěžitele Beryko (potřeba vydání sdělení výhrad a neporozumění důvodům vedení řízení) se jeví jako paradoxní i proto, že soutěžitel podává velmi obšírnou argumentaci ve vztahu ke všem okolnostem, majícím relevanci pro předmětné správní řízení, a to od skutkových až po právní otázky, včetně úvah o pokutě. Nezdá se tedy, že by sdělení výhrad bylo k vyjasnění otázek a ke konkretizaci řešeného případu jakkoliv nezbytné.

 

(iii) Nezaložení protokolu o provádění listinných důkazů

87.         Soutěžitel Beryko namítá jako vadu řízení, že ve spisu není založen protokol o provedení listinných důkazů. Nutno podotknout, že jde o tutéž situaci a námitku, kterou v nedávné době posuzoval Krajský soud v Brně ve věci Baby Direkt.[72]

 

88.         Jak Úřad uvedl v předcházející subkapitole (ii), celý spis obsahuje malý počet dokumentů. Zásadní dokument (protokol) má soutěžitel Beryko k dispozici od 23.02.2022. Pouze jediný dokument byl vyžádán z odlišného zdroje, a to vyjádření od distribuční společnosti [„obchodní tajemství“].[73] Veškerý obsah spisu a podklady měl soutěžitel neustále k dispozici.[74]

 

89.         Úřad je toho názoru, že za výše popsaných okolností by záznam do spisu o provedení důkazu (§ 53 odst. 6 správního řádu) nepřinášel účastníku řízení jakoukoliv přidanou hodnotu či vyšší právní jistotu, neboť by ho informoval o naprosto zřejmé skutečnosti (kterou účastník řízení nadto již dávno ví), tj. Úřad má ve spisu dokumenty a bude se o ně opírat při rozhodování.  

 

90.         Při posuzování výše naznačené otázky ve věci Baby Direkt Krajský soud v Brně zcela jasně zaujal stanovisko, že byť může absence záznamu představovat vadu řízení, nemůže tato vada způsobit nezákonnost rozhodnutí.[75] Obdobnou záležitost posuzoval tentýž soud v jiném rozhodnutí, kdy konstatoval, že (cit.)„…nicméně charakter tohoto pochybení sám o sobě neatakuje zákonnost napadeného rozhodnutí; jiná procesní pochybení, v jejichž souhrnu by k takovému ataku zákonnosti mohlo dojít, přitom soud nezjistil. I v případě, že by žalovaný o provádění důkazů listinami pořídil záznam, důkazní situace by se nijak nezměnila, tj. žalovaný by vycházel z týchž důkazů, z jakých vycházel, podklad rozhodnutí by byl materiálně týž, v napadeném rozhodnutí by bylo obsaženo totéž odůvodnění. Z odůvodnění rozhodnutí vydaných v obou stupních správního řízení vyplývá, že důkazy provedeny byly, žalobce přitom s nimi byl poté, kdy se staly součástí správního spisu, seznámen.“[76]

 

91.         S ohledem na průběh řízení, stav spisu a seznámení účastníka se všemi listinami Úřad uzavírá, že absence protokolu o provedení důkazu listinou nemohla způsobit účastníku řízení jakoukoliv újmu či ztížit uplatňování jeho procesních práv. Založení takové listiny by představovalo ryze formalistický a „prázdný“ úkon, proto Úřad nepovažoval za nezbytné jej provést.

 

(iv) Ústní jednání

92.         Účastník řízení dále požádal o nařízení ústního jednání dle § 49 správního řádu. Dle účastníka řízení plyne z judikatury správních soudů, že nařizování ústních jednání by mělo být pravidlem, tím spíše, že v nyní vedeném řízení nebylo vydáno sdělení výhrad a nedošlo ani k založení protokolu o provedení důkazu listinou. K tomu cituje z jednoho rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem, a odkazuje i na pozdější rozsudek NSS.[77]

 

93.         Obecná úprava ústního jednání je obsažena v § 49 správního řádu, speciální úprava v § 80 přestupkového zákona. Správní řád spojuje povinnost jeho konání s výslovnou úpravou v dalších předpisech, dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Přestupkový zákon výslovně říká, že správní orgán ústní jednání nařídit může, a obdobně stanoví povinnost konání ve specifických případech (např. nezbytnost pro zjištění stavu věci).[78]

 

94.         Přestupkový zákon nabyl účinnosti až poté, co bylo vydáno účastníkem odkazované rozhodnutí krajského soudu. Ustanovení § 80 přestupkového zákona by nemohlo obstát v testu ústavnosti, pokud by, jak se snaží účastník řízení dovodit, bylo na základě soudních rozhodnutí ve všech přestupkových řízeních vlastně obligatorním. V tomto lze odkázat (krom pozdější judikatury, viz dále) rovněž na důvodovou zprávu k přestupkovému zákonu. V ní je možná neústavnost § 80 přestupkového zákona (resp. jeho rozpor s čl. 6 Úmluvy zakotvujícím právo na spravedlivý proces[79]) výslovně rozebrána, avšak jednoznačně zde zákonodárce dospívá k závěru, že s ohledem na zajištění ochrany procesních práv v rámci správního řízení jako celku (tedy včetně správních soudů), jsou záruky práva na spravedlivý proces a obhajobu dostatečné, a tudíž ústní jednání v řízení před správním orgánem není vždy nutné.[80]

 

95.         Argumentaci účastníka pak spolehlivě vyvrací stávající a konstantní judikatura. Citovat lze například z rozsudku NSS ze dne 21. 12. 2017, č. j. 4 As 165/2016–56, kde je v bodě 15. rekapitulován přístup k předmětné otázce: „Dosavadní judikatura Nejvyššího správního soudu naopak stojí na závěru, že u správních deliktů obecně není ústní jednání povinnou součástí správního řízení… . …[p]ro naplnění požadavků kladených na smluvní státy čl. 6 Úmluvy postačuje, když je ústní jednání provedeno (resp. umožněno) ve fázi soudního přezkumu. Je to především nezávislý a nestranný soud, u něhož je nutné, aby měl obviněný možnost jej bezprostředně seznámit se svou kauzou a prezentovat před ním osobně svou obranu. K závěru, že záruky podle čl. 6 Úmluvy se vztahují primárně na fázi soudního přezkumu správních rozhodnutí, dospěl již dříve Ústavní soud [nález sp. zn. Pl. ÚS 28/98 ze dne 23. 11. 1999 (N 161/16 SbNU 185; 2/2000 Sb.)].“ Tuto argumentační linii pak správní soudy konstantně drží a uplatňují,[81] neboť koresponduje s úpravou jednání v § 49 soudního řádu správního.[82]

 

96.         Ústní jednání Úřad nenařídil z důvodu, že to nepovažoval za nezbytné. Účastník řízení měl dostatečnou možnost uplatňovat svá procesní práva. Z pohledu Úřadu by ústní jednání nemohlo přinést žádné nové skutečnosti pro posouzení skutkového stavu a dokazování.

 

ad IV. Výše případné pokuty

97.         Účastník řízení v úvodu namítá, že k žádnému deliktu v podobě maření místního šetření nedošlo, neboť Úřad zabavil velké množství dalších dokumentů, a tudíž by nemělo dojít ani k uložení pokuty, resp. se jedná minimálně o polehčující okolnost.

 

98.         Této otázce se Úřad zčásti věnoval výše (bod 67.). Úřad argumentaci soutěžitele odmítá. Okolnost, že Úřad převzal i další listiny, nijak neomlouvá jednání soutěžitele Beryko v průběhu řízení. Navíc nijak nelze poměřit význam převzatých listin s obsahem těch záznamů, které inspektorům zůstaly skryty v důsledku obstrukcí soutěžitele, neboť Úřadu není znám jejich obsah a relevance ve vztahu k předmětu šetření. Pokud již inspektoři nějaké listiny převzali, bylo to bezpochyby proto, že navzdory maření šetření ze strany soutěžitelem prověřování nevzdali a vytrvali v něm. Počet převzatých dokumentů Úřadem není v daném ohledu vypovídající. Nelze už věrohodně posoudit, kolik dalších dokumentů inspektoři mohli nalézt a jakou mohly mít relevanci ve smyslu důkazní hodnoty ve vztahu k podezření.[83]

 

99.         Další námitky soutěžitele Beryko k výši pokuty jsou vypořádány v následujících odstavcích.

 

IV.A. Úřad by měl zohlednit rozhodovací praxi v obdobných věcech

100.     Soutěžitel Beryko uvádí, že pokud dojde k uložení pokuty, neměla by její výše dosahovat horní hranice, neboť šetření nebylo jako celek zmařeno, Úřad převzal řadu dokumentů. Dále se soutěžitel odvolává na rozhodovací praxi Úřadu a EK. Z praxe Úřadu specificky zmiňuje případy Egem a Czech Frost.[84] Argumentuje tím, že v případu Egem (ve skutkově podobné situaci) Úřad uložil pokutu ve výši 0,1 % z obratu soutěžitele, neboť nedošlo k úplnému zmaření provedení šetření na místě. Dále měl Úřad v uvedené kauze umožnit i dodatečné zpřístupnění zařízení jednatele, což v případě soutěžitele Beryko Úřad neumožnil a odmítl (viz výše). Takový postup Úřadu se nedůvodně odchyluje od jeho postupu v podobné záležitosti v neprospěch soutěžitele Beryko.

 

101.     V první řadě je nutno zdůraznit, že jednotlivé případy, byť se mohou jevit na první pohled jako identické, vykazují řadu odlišností. To odráží i rozhodovací praxe, na kterou soutěžitel Beryko odkazuje. Při srovnání jednání soutěžitelů Beryko a Egem je rozdíl dobře patrný. Celkový přístup soutěžitele Beryko v rámci místního šetření totiž spočíval z větší části v „nesoučinnosti“, tedy v řadě opatření znemožňujících prověřování obchodních záznamů. Jeden z jednatelů odmítl předat telefon zcela, druhý z jednatelů předložil zařízení, jejichž obsah byl změněn, došlo ke skryté manipulaci s obsahem e-mailové schránky v průběhu šetření, a následně nedošlo ani k poskytnutí záloh.

 

102.     V rámci případu Egem se jednalo o nedostavení se jednatele do obchodních prostor soutěžitele, a to navzdory příslibu, že tak učiní.[85] V bodě 60. odůvodnění rozhodnutí Úřad výslovně uvedl následující (cit.): „K tomu Úřad dodává, že třebaže následně došlo k blokaci a exportu mailboxu [Jméno Příjmení], nelze to považovat za absolutně hojící skutečnost, protože soutěžitel měl po dobu několika hodin k dispozici mailboxový účet, do kterého mohl efektivně zasahovat bez vědomí Úřadu. Následné zpřístupnění mailboxu přesto Úřad hodnotí jako okolnost snižující závažnost ve vztahu k výši ukládané sankce.“ Jestliže tedy soutěžitel Beryko tvrdí, že mu mělo být umožněno dodatečné zpřístupnění mailboxů, pak zcela pomíjí rozdíl v čase. V případu Egem se jednalo o několik hodin a stále v rámci probíhajícího šetření, soutěžitelem Beryko nabízené dodatečné zpřístupnění následovalo s odstupem dvou týdnů (podání datováno 09.03.2022) po ukončení šetření.[86] Jeho nabídka ke zpřístupnění záloh tak byla pouze formální a měla vyvolat dojem snahy o spolupráci s Úřadem.

 

103.     Soutěžitel Beryko dále uvádí nepravdivé tvrzení v bodě 40. svého vyjádření (cit.): „Při ukládání pokuty Úřad taktéž mj. zohlednil, že dodatečně společnost Egem zpřístupnila elektronická zařízení jednatele.“, přičemž odkazuje na druhostupňové rozhodnutí vydané v případu Egem. V prvostupňovém rozhodnutí Úřadu se však k této otázce výslovně uvádí (cit.): „…výše uvedený jednatel mohl o několik hodin déle potenciálně manipulovat s obchodními záznamy uloženými v jeho mailboxu a dále bylo ve výsledku znemožněno prověření jeho elektronických zařízení.“, tzn.  zařízení jednatele zpřístupněno nebylo. Stejně tak vyvrací tvrzení soutěžitele Beryko i druhostupňové rozhodnutí, neboť (v bodě 89.) zaznívá (cit.): „Úřad při výpočtu pokuty zohlednil i skutečnost, že mu nakonec byly mailboxy pana [Jméno Příjmení] zpřístupněny.“ O zpřístupnění zařízení se však opět nejednalo, předmětem prověřování byla e‑mailová schránka (mailbox), soutěžitel Beryko se tak pokouší o vlastní, avšak zavádějící interpretaci.

 

104.     Argumentace soutěžitele Beryko s odkazem na postup Úřadu v kauze Czech Frost je obdobně zavádějící. Každý Úřadem posuzovaný případ má svá specifika a podle toho je také hodnocen. Poukazem na ukládané pokuty a jejich rozpětí se soutěžitel Beryko snaží vyvolat dojem, že všechny kauzy, v nichž došlo k maření šetření, jsou totožné. Tak tomu však není. Úřad vždy postupuje v souladu pravidlem case-by-case approach, a rovněž v případě soutěžitele Beryko hodnotil veškeré aspekty, které vytýkané jednání charakterizují. Jestliže byla ve věci Czech Frost uložena Úřadem pokuta ve výši představující 0,77 % celkového obratu soutěžitele, bylo to z důvodů tam popsaných. Nyní Úřad uložil soutěžiteli Beryko pokutu, ve vztahu k jeho celkovému obratu, cca o 0,12 % vyšší (viz dále), a konkrétní důvody Úřad opět jasným způsobem popsal. Snaha soutěžitele Beryko odkázat i na praxi EK a konkrétně na rozhodnutí EPH (viz pozn. č. 70), z níž soutěžitel dovozuje „svázanost“ Úřadu a nemožnost odchýlit se od jakéhosi nastaveného imaginárního rozpětí, je opět založena na pojímání obou případů jako skutkově totožných. EK však posoudila případ a učinila odpovídající závěr, zatímco Úřad se zabýval vlastním případem a jeho okolnostmi.[87] Úřad proto odkazuje na důvody uvedené níže v Kap. VI. Odůvodnění výše pokuty, kde jsou detailním způsobem jeho úvahy popsány.  

 

IV.B. Úřad by měl zohlednit výše pokut ukládaných za kartelová jednání

105.     Soutěžitel Beryko uvádí, že pokuty za kartelová jednání jsou soutěžními orgány jen sporadicky ukládány u horní hranice a od této praxe by se neměl Úřad (v případě uložení pokuty) odchýlit ani v nyní řešené věci. Nejvyšší pokuta by měla být ukládána jen v případech, kdy dojde k úplnému zmaření šetření, tzn. pokud šetření vůbec neproběhne.

 

106.     K argumentaci nějakým obecným rozpětím či statistikou ukládaných pokut se Úřad v podstatě vyjádřil výše. Úřad vždy posuzuje aspekty daného jednání, tj. konkrétní případ. Pokud by se Úřad řídil statistikami, znamenalo by to, že rezignoval na individualizaci přístupu k jednotlivým případům.[88]

 

IV.C. Zohlednění průběhu šetření a postup společnosti Beryko v řízení

107.     Soutěžitel Beryko opakovaně (v rámci svého podání na několika různých místech) tvrdí, že ke zmaření šetření nedošlo, „šetření trvalo téměř 12 hodin, byly zabaveny desítky důkazů, účastník s inspektory spolupracoval, poskytoval zařízení, uposlechli veškerých výzev“ apod. Jelikož účastník řízení své námitky neustále opakuje, aniž by tvrdil něco nového, odkazuje Úřad na jejich vypořádání a svá vyjádření výše. Úřad pouze dodává, že kdyby názor soutěžitele Beryko sdílel, pak by s ním toto správní řízení nevedl.

 

108.     Jako okolnost, kterou by měl Úřad při případném uložení pokuty zohlednit, soutěžitel uvádí, že v rámci správního řízení poskytuje maximální možnou součinnost, promptně komunikuje a poskytuje podklady a informace. V daném ohledu však Úřad shledává jednání účastníka řízení jako standardní plnění procesních povinností daných zákonem.

 

109.     Pokud by Úřad hodlal uložit pokutu, pak by dle soutěžitele neměla v žádném případě dosahovat maximální hranice,[89] ale ani přesáhnout 0,25 % celkového čistého obratu, neboť v tomto limitu se pohybovaly pokuty ukládané EK (případ EPH, viz výše). V nyní řešeném případě však Úřad neuložil pokutu v maximální možné výši. Úřad po zvážení veškerých okolností posuzovaného jednání dospěl ke konkrétní částce pokuty. K opakovaným námitkám soutěžitele k této otázce se Úřad vyjádřil výše; postup výpočtu pokuty je podán dále.

 

IV.D. Úřad by měl vycházet z očištěné hodnoty obratů

110.     Okolnosti vztahující se ke [„obchodní tajemství“] jsou podrobně řešeny dále v části týkající se odůvodnění výše pokuty (bod 139. a násl.).

 

 ad V. Závěrečné návrhy soutěžitele Beryko

111.     Úřad by měl přerušit řízení, vydat sdělení výhrad, nařídit ústní jednání a řízení zastavit. Ani s jedním z těchto návrhů soutěžitele se Úřad neztotožňuje. Důvody svého postupu dostatečně rozvedl a vysvětlil výše. Soutěžitel Beryko má možnost rozporovat tyto závěry v rámci opravného prostředku, případně se posléze bránit před správními soudy. Procesní práva účastníka řízení jsou tak plně zachována.

 

Doplnění spisu a vyjádření soutěžitele

112.     Po vyjádření soutěžitele k podkladům rozhodnutí Úřad doplnil spisový materiál o některé podklady[90] a poskytl soutěžiteli novou lhůtu k vyjádření.[91] Ve lhůtě Úřad obdržel sdělení,[92] v němž soutěžitel Beryko zčásti odkázal na vyjádření zaslané v jiném správním řízení (viz níže), zčásti pak zopakoval a rozvedl své vyjádření k osobě jednatele [Jméno Příjmení], zejména, že osobou, která měla na starosti obchodní vedení, byl druhý z jednatelů, pan [Jméno Příjmení]. E‑maily nalezené v počítači jednatele [Jméno Příjmení] se mají týkat pouze [„obchodní tajemství“], neobsahují [„obchodní tajemství“], a dokonce mu ani nebyly adresovány, neboť pan [Jméno Příjmení] není uveden jako adresát e-mailů, a to ani v kopii (ve zbytku soutěžitel opět odkázal na svá předchozí podání).

 

113.     Otázkám vymezení soutěžitele se Úřad věnoval v Kap. II tohoto rozhodnutí. Soutěžitel Beryko nicméně v doplňujícím vyjádření k podkladům rozhodnutí paušálně odkázal na svoji odpověď ze dne 29.09.2022 na žádost Úřadu o poskytnutí informací, zaslanou v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS‑S0241/2022/KD, které je vedeno souběžně a společnost Beryko je taktéž jeho účastníkem. Předmětná žádost Úřadu o informace ze dne 12.09.2022 se sice týkala otázek souvisejících s vymezením soutěžitele, ale specificky se vztahovala k časovému období vymezenému roky 2017 ‑ 2019. Úřad ji proto nevkládal do správního spisu sp. zn. ÚOHS‑V0031/2022/PV, neboť pro toto správní řízení jsou relevantní okolnosti dané aktuálními vztahy v rámci skupiny společností Beryko, Ranura, Bon Vision a Xiaomi agency.[93]  Tyto okolnosti byly popsány v odpovědích soutěžitele ze dne 20.04.2022 a 20.05.2022 (na žádost Úřadu o informace), přičemž dokumenty jsou součástí správního spisu sp. zn. ÚOHS‑V0031/2022/PV. Nadto soutěžitel ve své odpovědi ze dne 29.09.2022 odkazuje právě na své vyjádření z 20.05.2022 a tam uvedené informace. Při seznámení se s podklady rozhodnutí pak soutěžitel nenamítal, že by byly podklady neúplné a že by mělo dojít k doplnění spisového materiálu o konkrétní dokument. Úřad při posuzování vztahů ovládání a kontroly mezi skupinou uvedených společností vycházel pouze z těch dokumentů, které byly součástí tohoto správního spisu ke dni 04.10.2022 a s nimiž měl účastník řízení možnost se seznámit a vyjádřit se k nim.[94]

 

114.     Úvahy ohledně významu statutárních orgánů při prověřování v rámci místního šetření byly nastíněny např. v bodě 66. výše. Úřad se proto vyjádří k okolnostem nalezení předmětných e‑mailů v počítači pana [Jméno Příjmení]. Předmětná komunikace se nacházela přímo v jeho e‑mailové schránce. Jestliže pan [Jméno Příjmení] nebyl viditelně uveden mezi adresáty, znamená to, že mu byl takový e-mail zaslán v tzv. „skryté kopii“. Jde o běžnou funkcionalitu poštovních klientů elektronické pošty. Jméno konkrétní osoby tak není v seznamu osob (komu; kopie), ale je skryté. Úřadu není známa jiná možnost, jak by se mohl e-mail do schránky uživatele dostat než jeho doručením. Soutěžitel tuto okolnost sám blíže nevysvětlil. 

 

V. Právní posouzení

 

V. 1. Právní východiska

115.     Dle § 21f odst. 1 zákona jsou soutěžitelé povinni podrobit se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech objektech, místnostech a dopravních prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži (dále jen „obchodní prostory“).

 

116.     Dle § 21f odst. 2 zákona jsou zaměstnanci Úřadu, případně další Úřadem pověřené osoby, v rámci šetření oprávněni a) vstupovat do obchodních prostor soutěžitelů, u kterých šetření probíhá, b) ověřit, zda se v případě dokumentů a záznamů jedná o obchodní záznamy, c) nahlížet do obchodních záznamů, které se v obchodních prostorách nacházejí nebo jsou z nich přístupné, bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy, d) kopírovat nebo získávat v jakékoli formě kopie nebo výpisy z obchodních záznamů, e) pečetit obchodní prostory, popřípadě skříně, schránky nebo obchodní záznamy v nich se nacházející na dobu a v rozsahu nezbytném k provedení šetření, f) požadovat od soutěžitele a osob v pracovněprávním nebo jiném obdobném vztahu k němu, případně osob, které soutěžitel pověřil vykonávat v jeho prospěch určité činnosti, v nezbytném rozsahu součinnost nezbytnou k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům.

 

117.     Dle § 21f odst. 3 zákona je soutěžitel povinen poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle odstavce 2 a výkon těchto oprávnění strpět.

 

118.     Dle § 21f odst. 4 zákona jsou zaměstnanci Úřadu za účelem šetření v obchodních prostorách oprávněni zjednat si do těchto prostor přístup, otevřít uzavřené skříně nebo schránky, popřípadě si jiným způsobem zjednat přístup k obchodním záznamům. Každý, v jehož objektu se takové obchodní prostory nalézají, je povinen strpět šetření v těchto prostorách; nesplní-li tuto povinnost, jsou zaměstnanci Úřadu oprávněni zjednat si k nim přístup.

 

119.     Dle § 22a odst. 1 písm. h) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí přestupku tím, že neposkytne Úřadu nezbytnou součinnost při šetření na místě v obchodních prostorách nebo v jiných než obchodních prostorách podle § 21f odst. 3 zákona.

 

V. 2. Právní posouzení jednání soutěžitele Beryko

120.     Šetření na místě v obchodních prostorách soutěžitelů je klíčovým nástrojem Úřadu při odhalování zakázaných, zejména kartelových, dohod. Charakteristickým znakem místních šetření Úřadu je moment překvapení, konstantě jsou nazývána také jako neohlášená místní šetření. Jejich hlavním účelem je získání přístupu k důkazům umožňujícím potvrdit nebo vyvrátit úvodní podezření z možného protiprávního jednání. Efektivita tohoto nástroje pak závisí především na utajení záměru provést místní šetření a rychlosti postupu Úřadu.[95]Jeho smyslem tedy je bez předchozího ohlášení vstoupit do obchodních prostor šetřených soutěžitelů a bezodkladně zde prověřit jejich obchodní záznamy. Efektivita místního šetření Úřadu je přitom závislá na možnosti okamžité blokace elektronické či jiné komunikace, a to tím spíše, že Úřad zpravidla vykonává tato místní šetření u více soutěžitelů (možných účastníků kartelové dohody) současně.[96]

 

121.     Nezbytná součinnost ze strany šetřeného soutěžitele v sobě zahrnuje jak prvky aktivní spolupráce, tak prvky zdržení se určitého jednání. Soutěžitel se nesmí dopouštět jednání, které by šetření přímo mařilo, nebo jakkoliv ztěžovalo, a naopak je povinen aktivně jednat tehdy, pokud je takové jednání nutné k výkonu zákonných pravomocí Úřadu, či může jinak přispět k prověřování konkrétních okolností případu. Jako příklad lze uvést, že se soutěžitel nesmí v rámci šetření dopouštět mazání či jiného ničení obchodních záznamů jakékoliv povahy (byť by se dle názoru soutěžitele nevztahovaly k předmětu šetření, a tudíž by za běžných okolností byl zcela oprávněn nakládat s těmito záznamy libovolným způsobem), neboť tím, že je zničí, vyvolává jednak podezření, že se jednalo o záznamy týkající se předmětu prověřování, a jejich zničení ani neumožní jejich dodatečné posouzení ze strany Úřadu.

 

122.     Soutěžitel Beryko v celém průběhu šetření jednal způsobem, který Úřad posoudil jako maření šetření, a tedy porušení § 21f odst. 3 zákona.  Konkrétní projevy byly popsány v kapitole III. Zjištěné skutečnosti (tj. nezpřístupnění telefonu, předání zařízení s nestandardním obsahem, mazání e-mailů, nepředání záloh). Toto jednání Úřad posoudil jako vedené týmž záměrem, a to šetření buď zcela zmařit, případně co nejvíce inspektorům prověřování ztížit, a minimalizovat tak riziko nalezení relevantních důkazů.

 

123.     Prvním z řady konkrétních opatření, jimiž se soutěžitel Beryko snažil popsaného cíle dosáhnout, bylo odmítnutí pana [Jméno Příjmení] umožnit prověření jeho mobilního telefonu. Jednání se dopustil v pozici jednatele a společníka šetřeného soutěžitele. Jde o osobu s možností rozhodovat o všech podnikatelských aspektech činnosti soutěžitele, a zároveň o osobu s přístupem ke všem informacím, které se soutěžitele Beryko a jeho tržních aktivit týkají. Tímto jednáním bylo zmařeno prověření zařízení, resp. obchodních záznamů v něm se nacházejících.

 

124.     Následně pan [Jméno Příjmení] záměrně předložil k prověření zařízení, u nichž byl odstraněn a upraven obsah. Jeho jednání zapadá do celkového rámce přístupu šetřeného soutěžitele k místnímu šetření, tzn. ztížit či znemožnit prověření autentických obchodních záznamů. Pan [Jméno Příjmení] se popsaného jednání dopustil v pozici jednatele a společníka šetřeného soutěžitele. Jde o osobu s možností rozhodovat o všech podnikatelských aspektech činnosti soutěžitele a zároveň o osobu s přístupem ke všem informacím, které se soutěžitele Beryko a jeho tržních aktivit týkají. Tímto jednáním bylo zmařeno prověření zařízení, resp. obchodních záznamů v nich se nacházejících.

 

125.     V průběhu prověřování e-mailové schránky produktového manažera [Jméno Příjmení] došlo ke smazání velké části e-mailů a složek v ní umístěných. Instrukce k provedení takového zásahu v rámci vnitřní IT infrastruktury musela vzejít od soutěžitele Beryko. I z komunikace mezi jednatelem [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] je zřejmé, že externí IT správce prováděl pouze pokyny, které od soutěžitele Beryko obdržel. Manipulací s obsahem e‑mailového účtu [Jméno Příjmení] bylo zmařeno řádné prověření komunikace a obchodních záznamů, které se v něm nacházely.

 

126.     V předcházejících odstavcích popsanou manipulaci s obchodními záznamy a nemožnost řádně prověřit komunikaci klíčových pracovníků soutěžitele Beryko se Úřad pokusil v průběhu šetření alespoň zčásti kompenzovat, a proto si vyžádal zálohy e-mailových schránek pracovníků soutěžitele, včetně zálohy [„obchodní tajemství“]. Soutěžitel Beryko zálohami prokazatelně disponoval a byl v den šetření v kontaktu s IT správcem [Jméno Příjmení]. Přesto na výzvu inspektorů, navzdory poučení o možných důsledcích, vyžádané zálohy neposkytl a neumožnil jejich prověření.

 

V. 3. Shrnutí k právnímu posouzení

127.     Soutěžitel Beryko v celém průběhu místního šetření vědomě a cíleně činil výše popsané kroky, aby šetření Úřadu zhatil, nebo výrazně ztížil, a to přes opakovaná poučení o následcích takového jednání. Výsledkem shora uvedeného jednání soutěžitele Beryko bylo zmaření místního šetření. Úřad má za prokázané, že svým jednáním soutěžitel Beryko porušil povinnosti stanovené v § 21f odst. 3 zákona, čímž došlo ke spáchání přestupku dle § 22a odst. 1 písm. h) zákona. Úřad pro úplnost dodává, že i v případě samostatného výskytu kteréhokoliv z popsaných jednání během místního šetření by bylo možné takové jednání posoudit jako porušení § 21f odst. 3 zákona. Jejich souhrn proto zvyšuje intenzitu obstrukčního jednání, a tedy i hodnocení závažnosti (viz níže).

 

V. 4. Odpovědnost

128.     Přestože adresátem norem zákona je soutěžitel, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení a jí lze ukládat sankci. Za výše popsané jednání v průběhu místního šetření činí Úřad odpovědnou společnost Beryko, v jejíž obchodních prostorách bylo šetření provedeno. 

 

VI. Odůvodnění výše pokuty

 

129.     Dle § 22b odst. 1 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Uvedená základní kritéria pro ukládání pokuty, tj. závažnost jednání pachatele a jeho spolupráci v průběhu řízení, dále doplňuje princip individualizace trestu.[97]

 

130.     Dle § 22a odst. 2 zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. h) uloží pokuta do 300 000 Kč nebo 1 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z uvedeného vyplývá, že Úřad má možnost volby, jakou horní hranici sazby pokuty použije, zda absolutní částku nebo podíl na čistém obratu. Jelikož soutěžitel Beryko podniká a generuje ze své podnikatelské činnosti obrat, přiklonil se Úřad k druhé uvedené možnosti, tj. k obratovému kritériu se stropem ve výši 1 %.

 

131.     Uvedená horní hranice se vztahuje k celkovému čistému obratu soutěžitele.[98] Jedná se tedy o vyjádření určité proporcionality mezi maximální možnou výší pokuty a celkovým obratem soutěžitele, s ohledem na povahu porušení zákona (přestupku).[99] Obdobný přístup lze nalézt i v praxi EK a evropské judikatuře.[100] Při ukládání pokut a stanovení jejich konkrétní výše je správním orgánům umožněno uplatnit širokou diskreci neboli správní uvážení, jehož soudní přezkum je omezen.[101]

 

VI. 1. Zákonná kritéria stanovení výše pokuty

132.     Úřad se při stanovení pokut za protisoutěžní jednání opírá jak o zákonná hlediska uvedená v § 22b zákona, tak o vlastní metodiku ve formě soft law, která je v některých aspektech doplňuje a upřesňuje.[102] V metodice uvedený způsob výpočtu se vztahuje k jednáním spočívajícím přímo v narušení hospodářské soutěže. Vzhledem ke své povaze se však zmíněné soft law neuplatní v nyní řešeném případě. Úřad proto vycházel při stanovení výše pokuty pro soutěžitele Beryko ze zákonných kritérií dle § 22b zákona, která jsou podrobně rozvedena níže. Úřad se opírá o svoji konstantní rozhodovací praxi v této oblasti.

 

VI. 1. a) Závažnost 

133.     V souladu s § 22b zákona Úřad na prvním místě zkoumal závažnost přestupku, zejména způsob jeho spáchání, jeho následky a k okolnosti, za nichž byl spáchán. Jednání soutěžitele Beryko v průběhu šetření Úřad hodnotí jako úmyslně obstrukční, od počátku vedené záměrem neumožnit řádné prověření obchodních záznamů vztahujících se k šetřené věci. Soutěžitel navíc v maření součinnosti v průběhu celého šetření pokračoval. Nejednalo se tedy o jednorázový či náhodný úkon, ale celkový „přístup“ soutěžitele k šetření na místě prováděnému Úřadem. Již na začátku šetření byl přitom soutěžitel o možných následcích při porušení povinností dle § 21f poučen, a poté se mu dostalo i opakovaného poučení v dalším průběhu šetření. V tomto smyslu dal soutěžitel jednoznačně najevo, že zmaření šetření je pro něj podstatně důležitější ve srovnání s rizikem v podobě možného uložení pokuty.

 

134.     Jako okolnost, která významně zvyšuje závažnost posuzovaného obstrukčního jednání při místním šetření u soutěžitele Beryko, Úřad hodnotí to, že vycházelo od jednatelů a společníků, tedy od osob, které disponují přístupem ke všem obchodním záznamům, a z pohledu Úřadu vždy představují ty nejdůležitější cíle šetření v rámci soutěžitele. Další přitěžující okolnost spatřuje Úřad v tom, že se soutěžitel Beryko pokoušel svoje obstrukční chování provádět v některých případech skrytě (mazání e-mailů) tak, aby nebylo ze strany inspektorů detekováno.

 

135.     Úřad při hodnocení závažnosti jednání soutěžitele neshledal žádné polehčující okolnosti.

 

136.     Ve svém důsledku toto cílené jednání soutěžitele Beryko v průběhu celého místního šetření znemožnilo prověření značného množství stěžejních obchodních záznamů. U některých relevantních osob nebylo možné prověřit obchodní záznamy vůbec, u některých bylo prověření výrazně omezeno. Škodlivý následek jednání soutěžitel dosáhl. Úřad hodnotí jednání soutěžitele Beryko v průběhu místního šetření jako jedno z nejzávažnějších možných porušení povinností uvedených v § 21f zákona.

 

VI. 1. b) Jednání osoby v průběhu řízení

137.     Dále je Úřad povinen přihlédnout k jednání osoby v průběhu správního řízení. Zde Úřad nespatřuje žádné okolnosti hodné zvláštního zřetele, které by se nějakým způsobem pozitivně promítly do úvah o pokutě. Jednání soutěžitele Beryko v řízení bylo standardní.

 

VI. 1. c) Snaha odčinit škodlivé následky

138.     Snaha odčinit škodlivé následky je v řešeném případě vyloučena. Šetření Úřadu bylo výrazným způsobem ovlivněno cílenými obstrukcemi soutěžitele. Již výše Úřad vysvětlil, jak přistoupil k dotazu soutěžitele, zda má dodatečně předložit zálohy e-mailových schránek. Na tomto místě Úřad jen stručně opakuje, že návrh považoval za bezúčelný, a s ohledem na jednání soutěžitele v průběhu šetření i málo věrohodný.

 

VI. 2. Obrat soutěžitele

VI. 2. a) Čistý obrat

139.     Ve svém vyjádření k dosaženému obratu za rok 2021 soutěžitel Beryko mimo jiné uvedl, že by se v souladu s Oznámením Úřadu o výpočtu obratu pro účely kontroly spojování soutěžitelů[103] měl za čistý obrat soutěžitele považovat pouze součet kolonek I. Tržby za prodej výrobků a služeb, a II. Tržby za prodej zboží, uvedených ve výkazu zisku a ztráty. Naopak by do celkového čistého obratu neměly být započteny další dosažené příjmy, například z jednorázových operací, finančních transakcí apod.[104]

 

140.     Úřad tento názor soutěžitele Beryko nesdílí. V předcházejícím odstavci zmíněné soft-law,na které soutěžitel Beryko odkazuje, se vztahuje jen ke kontrole spojování soutěžitelů. Svým vymezením čistého obratu soft-law odráží dikci § 14 zákona, tedy obrat ve vazbě na „činnosti, které jsou předmětem podnikání soutěžitelů“.[105] Smyslem takto pojaté definice je co nejlépe vyjádřit skutečný tržní podíl a sílu spojujících se soutěžitelů, a posoudit možné dopady jejich spojení na budoucí poměry na trhu ve vztahu. Rovněž systematické zařazení § 14 zákona (část zákona upravující spojování soutěžitelů) dává jeho výklad do příslušného kontextu.

 

141.     Pro účely stanovení pokut za přestupky Úřad standardně vychází z čistého obratu soutěžitele. Horní hranice pokut je stanovena primárně jako určitá procentní část čistého obratu (1 % nebo 10 %), přičemž smyslem takto vyjádřené horní hranice pokuty je zajistit, aby nedocházelo k ukládání pokut v částkách, jež by mohly ohrozit ekonomickou existenci a působení subjektu na trhu. V těchto intencích pak není důvod vylučovat určité příjmy dosažené soutěžitelem v jiných oblastech, z finančních operací apod.

 

VI. 2. b) [„obchodní tajemství“]

142.     Podstata tvrzení soutěžitele o [„obchodní tajemství“], než jaký je uveden v účetní závěrce, se opírá o skutečnost, že [„obchodní tajemství“] soutěžitele Beryko tvoří [„obchodní tajemství“].[106] Celou transakci lze zjednodušeně popsat následujícím způsobem. Nejdříve soutěžitel Beryko [„obchodní tajemství“],[107] která je [„obchodní tajemství“]. Tu část dodaného zboží [„obchodní tajemství“]. Dle soutěžitele Beryko je tedy [„obchodní tajemství“].

 

143.     Soutěžitel Beryko uvedl, že má pro něj [„obchodní tajemství“]. Prvním z nich je [„obchodní tajemství“]. Společnost [„obchodní tajemství“]. Dále se má jednat o [„obchodní tajemství“], s nímž má soutěžitel Beryko [„obchodní tajemství“].[108] K dalším výhodám, spojeným s [„obchodní tajemství“], což soutěžiteli Beryko umožňuje [„obchodní tajemství“].

 

144.     Výše uvedené aspekty [„obchodní tajemství“] se společností [„obchodní tajemství“] dokládá soutěžitel Beryko prohlášeními jak [„obchodní tajemství“], tak [„obchodní tajemství“]. Z nich plyne, že [„obchodní tajemství“].[109] Úřad se obrátil s žádostí o informace rovněž na společnost [„obchodní tajemství“]. Z jejího vyjádření vyplynuly obdobné informace, a tedy potvrzení toho, co již sdělil soutěžitel Beryko, v některých aspektech však jeho [„obchodní tajemství“].[110]

 

145.     Společnost [„obchodní tajemství“] jednak zmínila [„obchodní tajemství“]. Za své hlavní benefity označila [„obchodní tajemství“]. Dále zmínila, že společnost Beryko [„obchodní tajemství“], a v neposlední řadě to, že jí společnost Beryko [„obchodní tajemství“].[111]

 

146.     Úřad na základě předložených informací posoudil [„obchodní tajemství“] následovně. Oba subjekty se účastní hospodářské soutěže a v tržním prostředí se chovají racionálně. To znamená, že přijímají takové modely podnikatelského chování, které nejen, že nepřináší ztrátu, ale naopak přispívají buď k dosažení zisku, či jiných výhod. Z povahy posuzovaných transakcí [„obchodní tajemství“] je velmi dobře patrné, že jsou právě tímto druhem racionálního podnikatelského jednání. Oběma soutěžitelům přináší (v duchu zásady [„obchodní tajemství“], kterých by při [„obchodní tajemství“].[112] Každý soutěžitel přitom [„obchodní tajemství“]. Ani jedna strana však [„obchodní tajemství“].

 

147.     Ze všech shora uvedených důvodů Úřad posoudil [„obchodní tajemství“] tak, že představují [„obchodní tajemství“] soutěžitele Beryko, a neshledal důvod, proč je [„obchodní tajemství“].[113]

 

VI. 3. Celková výše pokuty pro soutěžitele Beryko

148.     Určení konkrétní výše pokuty je věcí správního uvážení Úřadu.[114] Správní uvážení je založeno na posouzení všech relevantních okolností řešeného případu, ale zároveň musí respektovat zákonem stanovené meze. Konkrétní forma postihu a jeho výšemusí být dostatečně citelná, nesmí však být pro soutěžitele likvidační.[115] Úřad při stanovení výše pokuty vždy přihlíží i k aktuální hospodářské situaci soutěžitele.

 

149.     Z předložených informací a podkladů vyplývá, že společnost Beryko dosáhla v roce 2021 obratu ve výši 2.533.646.000 Kč, společnost Ranura obratu ve výši 83.691.000 Kč, společnost Bon Vision obratu ve výši 11.409.000 Kč, a společnost Xiaomi agency obratu ve výši 11.090.000 Kč.[116] Po odečtení vzájemných dodávek (tzv. in-house) [„obchodní tajemství“][117] stanovil Úřad celkový čistý obrat soutěžitele Beryko za rok 2021 [„obchodní tajemství“].

 

150.     Po zohlednění veškerých shora uvedených relevantních aspektů jednání soutěžitele Beryko v rozporu s jeho povinnostmi stanovenými v § 21f zákona v průběhu místního šetření Úřad uložil pokutu ve výši 22.500.000 Kč (slovy: dvacet dva miliónů pět set tisíc korun českých).

 

151.     Tuto pokutu považuje Úřad za odpovídající s ohledem na způsob a míru porušení zákonných povinností v průběhu místního šetření, a následek tohoto jednání.

 

152.     Uložená pokuta představuje 0,88 % z celkového obratu soutěžitele Beryko, resp. 0,89 % z obratu samotné společnosti Beryko. I pokud by Úřad vzal do úvahy soutěžitelem navrhovaný čistý obrat, jak ho chápe soft-law a zákon ve vztahu ke kontrole koncentrací soutěžitelů, pak výše pokuty představuje 0,9 % z obratu samotné společnosti Beryko. S ohledem na jeho hospodářskou situaci nemůže být pro soutěžitele likvidační. Soutěžitel vykazuje stabilně rostoucí tržby, přičemž meziroční nárůst tržeb je signifikantní. To potvrzují i výsledky posledního ukončeného účetního období.

 

VI. 4. Úhrada pokuty

153.     Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol uvede svoje identifikační číslo.

 

VII. Náklady řízení

 

154.     Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení, společnost Beryko, porušil § 21f zákona, a je tak splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení. Úřad určil paušální částku nákladů řízení ve výši 1.000,- Kč.

 

155.     Náklady řízení je účastník řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19‑24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu: 2022010031.

 

VIII. Závěr

 

156.     Úřad konstatuje, že bylo prokázáno porušení povinnosti stanovené § 21f odst. 3 zákona, a to poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle § 21f odst. 2 zákona a výkon těchto oprávnění strpět, a tím se soutěžitel Beryko dopustil přestupku dle § 22a odst. 1 písm. h) zákona, za což mu Úřad uložil pokutu, jak je uvedeno výše.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., Ph.D., advokát

Křižovnické nám. 193/2

Praha 1, PSČ 110 00

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Viz Pověření ze dne 17.02.2022, dokument č. 1 správního spisu ÚOHS-V0031/2022/PV (dále jen „správní spis“), a protokol o průběhu šetření ze dne 23.02.2022, dokument č. 2 správního spisu (dále jen „protokol“).

[2] Viz protokol,dokument č. 2 správního spisu (příloha poučení Beryko.pdf).

[3] Doručením do datové schránky právního zástupce účastníka řízení.

[4] Správní řízení je vedeno podle poslední platné a účinné právní úpravy, neboť od data provedení místního šetření nedošlo k žádným novelizacím správního řádu, zákona o ochraně hospodářské soutěže a přestupkového zákona.

[5] Viz Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 30.03.2022, dokument č. 4 správního spisu.

[6] Z bohaté judikatury viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 31. 3. 2005 ve věci „Česká lékařská komora“, sp. zn. 29 Ca 110/2003, str. 13, rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 26. 6. 2013 ve věci „Dopravní podnik Ústeckého kraje“, sp. zn. 1 Afs 7/2009, odst. 53–54, rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2015 ve věci „Barevné obrazovky“, sp. zn. 8 Afs 25/2012, odst. 138 a další.

[7] Viz zakladatelská listina ve formě notářského zápisu ze dne 05.03.2014, založená ve sbírce listin obchodního rejstříku (dále jen „OR“); úřední záznam ze dne 04.10.2022, dokument č. 24 správního spisu, příloha Beryko, založení.

[8] Dtto, příloha Beryko, úplný výpis.

[9] Dtto, příloha Beryko, zakl. listina po změně.

[10] Dtto, přílohy Ranura, úplný výpis, a Xiaomi agency, úplný výpis.

[11] Viz sdělení účastníka řízení ze dne 20.04.2022, dokument č. 8 správního spisu, a sdělení ze dne 20.05.2022, dokument č. 14 správního spisu.

[12] [„obchodní tajemství“], dokument č. 18 správního spisu.

[13] To znamená stejné osoby společníků a jednatelů, společníci se stejně vysokými obchodními podíly a počtem hlasů na valné hromadě jako ve společnosti Beryko; viz úřední záznam ze dne 04.10.2022, dokument č. 24 správního spisu, příloha Bon Vision, úplný výpis.

[14] Viz sdělení účastníka ze dne 20.04.2022, dokument č. 8 správního spisu, a sdělení ze dne 20.05.2022, dokument č. 14 správního spisu.

[15] Věc C-882/19, Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L., EU:C:2021:800.

[16] Viz sdělení účastníka řízení ze dne 20.04.2022, dokument č. 8 správního spisu.

[17] Viz žádost Úřadu ze dne 06.05.2022, dokument č. 12 správního spisu.

[18] Zakladatelská listina, po změně ve formě notářského zápisu ze dne 16.08.2019, založená ve sbírce listin OR. Prostá většina stačí pro téměř všechna rozhodnutí valné hromady. Kvalifikovaná většina 2/3 hlasů je potřeba ke změnám zakladatelské listiny, připuštění nepeněžitého vkladu a započtení pohledávky při splnění vkladové povinnosti, o zrušení společnosti s likvidací, a k volbě a odvolání jednatele. Bez účasti a hlasů společníka [Jméno Příjmení] nejsou ostatní společníci schopni přijmout či prosadit jediné rozhodnutí.

[19] Viz sdělení účastníka ze dne 20.05.2022, dokument č. 14 správního spisu.

[20] Kromě výše zmíněných případů, vyžadujících kvalifikovanou většinu. Jedná se však o specifické situace.

[21] Viz sdělení účastníka řízení ze dne 26.07.2022, dokument č. 18 správního spisu, odst. 7-9.

[22] Viz průběžně sbírka listin OR, např. schválení obsazení dozorčí rady společnosti Beryko, převod obchodního podílu ve společnosti Bon Vision; viz úřední záznam ze dne 04.10.2022, dokument č. 24 správního spisu, přílohy Beryko, rozhodnutí VH, a Bon Vision, rozhodnutí VH.

[23] Viz str. 8-9 protokolu, dokument č. 2 správního spisu.

[24] Viz str. 9 protokolu.

[25] Viz str. 11–12 protokolu.

[26] Viz str. 9 protokolu.

[27] Tamtéž.

[28] Viz příloha č. 5 protokolu.

[29] Tamtéž, str. 3.

[30] Hlasová schránka, vyúčtování, dobíjení apod., tamtéž, str. 4.

[31] Viz příloha č. 6 protokolu, str. 1–3.

[32] Obě alternativy však ve svém důsledku měly na možnost prověření obchodních záznamů stejný dopad.

[33] Viz příloha č. 7 protokolu, str. 14-15. Je stěží představitelné, že by měl jednatel a společník soutěžitele, jehož obrat přesahuje 2 mld. Kč, takto zajištěnu bezpečnost proti neoprávněnému přístupu ke svému zařízení. Z pohledu kybernetické bezpečnosti neexistuje závažnější porušení než papírový štítek, na kterém je uveden PIN a který je umístěn přímo na zařízení.

[34] Viz příloha č. 7 protokolu, str. 9–13.

[35] Viz tamtéž.

[36] Podobně jako například běžný poštovní klient od prohlížeče Seznam.cz.

[37] Viz příloha č. 7 protokolu, str. 2–8.

[38] Tzn. zpětný odběr vyřazených elektrozařízení k recyklaci, viz příloha podání ze dne 16.03.2022, dokument č. 10 správního spisu.

[39] Viz printscreeny obrazovky s údaji z notebooku předloženého jednatelem [Jméno Příjmení].

[40] Pan [Jméno Příjmení] se pouze podivil a z jeho reakce bylo patrné, že e-mailová schránka doznala v průběhu prověřování změn, které nebyly způsobeny ani jeho zásahem, ani zásahem inspektorů. Popsanou reakci [Jméno Příjmení] zaregistrovali přítomní inspektoři [Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení].

[41] Viz příloha č. 8 protokolu.

[42] Příloha č. 8, str. 2 a 3 (sloupeček „Složky“ zcela vlevo).

[43] Příloha č. 8, str. 1.

[44] E-maily od [Jméno Příjmení] ([„obchodní tajemství“]).

[45] Příloha č. 8, str. 1 (sloupeček „Umístění“ zcela vpravo).

[46] Viz protokol. U žádného z dalších [„obchodní tajemství“], jejichž e-mailové účty byly prověřovány, nebyl zaznamenán tak extrémně malý počet zpráv.

[47] Viz protokol.

[48] Viz příloha č. 4 protokolu.

[49] [„obchodní tajemství“].

[50] Kontaktní telefon na pana [Jméno Příjmení], uvedený na webových stránkách společnosti, je stejný jako číslo, které soutěžitel předal inspektorům.

[51] Viz dokument č. 13, úřední záznam ze dne 23.05.2022 (příloha [„obchodní tajemství“]).

[52] V čase 10:29, 10:31, 10:34, 10:45, 10:49, 10:52, 10:53, 11:00, 11:02, 11:05, 11:09, 11:12, 11:15, 11:29, 11:47,12:32, 13:04, 13:37 hod.

[53] Viz dokument č. 13, úřední záznam ze dne 23.05.2022 (příloha Přehled volání).

[54] Jednatel [Jméno Příjmení] se do šetřených prostor dostavil až v 11:49 hod., viz protokol. IT správce [Jméno Příjmení]mohl být telefonicky instruován, aby nepřijímal hovory buď z konkrétních a jemu známých čísel ([Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení]), resp. čísla neznámá (Úřad), a naopak aby vždy přijímal jen hovory z dalšího, konkrétního čísla (ale z inspektorům nepřístupného telefonu).

[55] Viz příloha č. 4 protokolu.

[56] Viz protokol, str. 4.

[57] Viz dokument č. 10 správního spisu, přípis ze dne 09.03.2022.

[58] Viz dokument č. 11 správního spisu, sdělení Úřadu z 14.03.2022.

[59] Viz dokument č. 7 správního spisu, přípis z 16.03.2022.

[60] Viz příloha č. 6 protokolu, přehled hovorů s tel. č. [„obchodní tajemství“].

[61] Viz dokument č. 13, úřední záznam ze dne 23.05.2022 (příloha LinkedIn, [„obchodní tajemství“]).

[62] Jak ukládá § 21b zákona, resp. § 36 odst. 3 správního řádu.

[63] Viz protokol o nahlédnutí do spisu, dokument č. 19 správního spisu.

[64] Viz sdělení Úřadu ze dne 04.08.2022, dokument č. 20 správního spisu, a odpověď účastníka řízení ze dne 04.08.2022, dokument č. 21 správního spisu.

[65] Viz dokument č. 23 správního spisu.

[66] Viz úřední záznam ze dne 04.10.2022, dokument č. 24 správního spisu, 4 přílohy (označené): B-A1; B-A2; B-A3, bez OT; B-A4, bez OT.

[67] K tomuto Úřad ocituje z rozhodnutí KS v Brně ze dne 30.06.2020, sp. zn. 29 A 183/2019, ve věci Egem, bod 112.: „Za irelevantní potom soud považuje námitku, že pan N. nezastává v rámci žalobce žádnou řídící funkci a v něm angažován pouze jako zástupce vlastníka. Tuto skutečnost jednak může žalovaný předem jen obtížně tušit, jednak to nepopírá, že pan N. vykonává pro žalobce důležitou funkci statutárního orgánu.“

[68] Viz vyjádření ze dne 16.03.2022, dokument č. 7 správního spisu (příloha Potvrzení likvidace NB Lenovo).

[69] Tyto okolnosti byly podrobně rozvedeny výše (viz zejm. bod 30. rozhodnutí).

[70] Manipulace s e-maily byla mimo jiné důvodem pro uložení pokuty Evropskou komisí (dále jen „EK“) soutěžiteli Energetický a průmyslový holding (EPH) za maření šetření spočívající v tom, že byl umožněn přístup k již zablokovanému e-mailovému účtu a došlo k přesměrování příchozí pošty, viz rozhodnutí EK ze dne 28.03.2012 ve věci COMP/39.793 - EPH a další.

[71] Viz výzva Úřadu ze dne 04.08.2022, dokument č. 20 správního spisu.

[72] Rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 24.08.2022, č.j. 31 Af 5/2021-844, body 76. a násl.

[73] Od společnosti [„obchodní tajemství“], pro účely posouzení výše popsaného způsobu [„obchodní tajemství“].

[74] Průběžně předáváno na USB, viz protokoly z nahlížení do spisu.

[75] Viz bod 80. rozhodnutí Baby Direkt (pozn. pod č. 72); dále např. bod 78. in fine: „…taková vada nemá vliv na zákonnost správního rozhodnutí, jestliže byla listina součástí správního spisu, se kterým se mohl účastník řízení seznámit a vyjádřit

se k jeho obsahu před vydáním rozhodnutím.“

[76] Rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 18.09.2018, sp. zn. 30 A 30/2017, bod 50; obdobně NSS v rozsudku ze dne 14.12.2017, sp. zn. 7 As 69/2016, body 73. a 74.

 

[77] Rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem č.j. 15 A 10/2012–101 ze dne 8. 4. 2015, a rozsudek NSS ze dne 14. 12. 2017, č. j. 7 As 69/2016-64.

[78] Užití § 80 odst. 2 a 3 přestupkového zákona je však pro řízení před Úřadem vyloučeno podle § 22b odst. 8 zákona.

[79] Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, vyhlášena jako Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb.

[80] Viz zvláštní část důvodové zprávy přestupkového zákona k § 80.

[81] Viz rozhodnutí KS v Brně ze dne 19.01.2022, č.j. 41 A 27/2020-33 (bod 22.): „U přestupků obecně není ústní jednání povinnou součástí správního řízení (srov. rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2017, č. j. 4 As 165/2016–56, bod 15). Obviněný z přestupku nemá bezpodmínečné právo na nařízení ústního jednání ve věci jeho obvinění z přestupku vždy, když o něj požádá.“ V bodě 26. soud uzavírá: „Pokud tedy správní orgány za výše uvedených okolností rozhodly ve věci bez nařízení ústního jednání, neporušily čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, jak se žalobkyně snaží namítat. Listinou zaručenému právu na projednání věci v přítomnosti obviněného postačuje možnost jednání před krajským soudem.“

[82] Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů.

[83] Jelikož inspektoři v průběhu šetření zaznamenali snahu soutěžitele šetření komplikovat, snažili se přebírat více záznamů, které se např. mohly potenciálně dublovat apod.

[84] Uložení pokuty za porušení povinností stanovených v § 21f odst. 3 zákona v rozhodnutí ze dne 06.12.2019, č.j. ÚOHS-V0159/2019/KD-33707/2019/852/PKš (Egem), a ze dne 28.05.2015, č.j. ÚOHS-V45/2015/PP-11559/2015/852/TKn (Czech Frost).

[85] Ve výroku prvostupňového rozhodnutí Úřadu bylo popsáno následovně: „Společnost Egem…nejprve přislíbila, že se J. N., jednatel společnosti, osobně dostaví v průběhu provádění šetření do obchodních prostor se svými elektronickými zařízeními využívanými při jeho působení v rámci této společnosti (notebook, mobilní telefon) a umožní jejich prošetření, avšak jeho přítomnost, ani zpřístupnění těchto zařízení, nezajistila…“.

[86] Viz dokument č. 10 správního spisu.

[87] K tomu viz rozhodnutí Tribunálu ze dne 26.11.2014 ve věci T-272/12 EPH a další (ECLI:EU:T:2014:995), bod 114.: „V každém případě skutečnost, že Komise v minulosti použila pokuty určité úrovně na určité typy protiprávních jednání, ji nemůže zbavit možnosti zvýšit tuto úroveň v mezích uvedených nařízením č. 1/2003, pokud je to nezbytné k zajištění uplatňování unijní politiky hospodářské soutěže. Účinné použití těchto pravidel totiž vyžaduje, aby Komise mohla kdykoliv přizpůsobit úroveň pokut potřebám této politiky (pokud jde o nařízení č. 17, viz rozsudek Musique Diffusion française a další v. Komise, uvedený výše v bodě 107, EU:C:1983:158, bod 109).

[88] Navíc lze zmínit i 4 nedávná rozhodnutí Úřadu, v nichž byly rovněž uloženy pokuty za porušení § 21f odst. 3 zákona, přičemž všechny pokuty byly uloženy v maximální možné výši.

[89] Účastník zde odkazuje mj. na tiskovou zprávu Úřadu, informující o uložení maximálních pokut soutěžiteli, který vůbec neumožnil provedení šetření ve svých obchodních prostorách.

[90] Viz úřední záznam ze dne 04.10.2022, dokument č. 24 správního spisu (přílohy označené A1 – A4).

[91] Viz sdělení Úřadu ze dne 06.10.2022, dokument č.25 správního spisu. V rámci sdělení zaslal Úřad soutěžiteli veškeré nově vložené dokumenty (v příloze) a následně obdržel jeho odpověď ze dne 07.10.2022, že je mu obsah spisu znám (dokument č. 26 správního spisu).

[92] Doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 26.10.2022, dokument č. 28 správního spisu.

[93] S ohledem na dobu spáchání přestupku spočívajícího v porušení § 21f odst. 3 zákona.

[94] Z důvodu, že na své sdělení zaslané ve věci sp. zn. ÚOHS-S0241/2022/KD soutěžitel Beryko ve svém přípise (ze dne 26.10.2022, dokument č. 28 správního spisu) odkázal, Úřad dodatečně vložil oba dokumenty (žádost Úřadu o informace ze dne 12.09.2022 a odpověď společnosti Beryko ze dne 29.09.2022) i do správního spisu vedeného ve věci ÚOHS-V0031/2022/PV, a to z důvodu, aby se v případě podání rozkladu mohl s jejich obsahem seznámit orgán druhého stupně; viz úřední záznam ze dne 02.11.2022, dokument č. 29; účastníkovi řízení bylo téhož dne zasláno na vědomí, viz dokument č. 30 správního spisu (úřední záznam v příloze). Nová lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí nebyla soutěžiteli Beryko poskytnuta, neboť se Úřad v nyní řešené věci neopíral o předmětné sdělení soutěžitele Beryko zaslané v rámci sp. zn. ÚOHS-S0241/2022/KD, a dále se jedná o listinu, jejíž obsah je soutěžiteli dobře znám a která neobsahuje nové relevantní skutečnosti.

[95] Viz rozsudek Krajského soudu ze dne 27. 6. 2018, č. j. 29 A 14/2018-83.

[96] Tento specifický vyšetřovací nástroj má striktní zákonné a judikaturní limity a soutěžitelé mají možnost brojit proti zákonnosti šetření na místě podáním zásahové žaloby dle § 82 zákona č. 150/2002, soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů.

[97] Viz rozsudek NSS ze dne 14.09.2020, sp. zn. 5 As 204/2019, odst. 22 a 29; obdobně rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29.05.2007, sp. zn. 62 Ca 20/2006, str. 17.

[98] Analogicky viz např. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 24.06.2014, č.j. 7 Afs 57/2011-1234, odst. 73: Úřad může uložit pokutu nejvýše do 10 % z čistého obratu soutěžitele dosaženého ve stanoveném období, což znamená, že uložená pokuta by neměla tuto hranici překročit. Jde o to, aby uložená pokuta nebyla pro toho, komu je uložena, likvidační. Aby se tak nestalo, musí ten, kdo pokutu ukládá, tedy ten, kdo o ní rozhoduje, v době svého rozhodování znát aktuální hospodářskou situaci (ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS) toho, komu ji ukládá..“ a tamtéž, odst. 75: „Zjištění 10 % z čistého obratu za poslední ukončené účetní období tedy slouží jako „zastropování“ maximální výše možné sankce…“, či rozsudek NSS ze dne 21.06.2017, sp. zn. 3 As 110/2016, str. 11: „…aproboval popsaný postup prvostupňového orgánu, a to s poukazem na shodný právní názor zdejšího soudu, vyslovený v rozsudku ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619, podle kterého jsou správní orgány povinny posoudit přiměřenost pokuty ve vztahu k celkovým majetkovým poměrům účastníka řízení a pro účely posouzení možného likvidačního charakteru pokuty mají zohlednit i celkovou ekonomickou situaci skupiny, aniž by se tím jakkoli předpokládala odpovědnost skupiny jako celku nebo jejích konkrétních členů za protiprávní jednání některého jejich člena.“

[99] Odráží se zde úvaha (předpoklad) zákonodárce, že pokuta do této výše je odpovídajícím správním trestem, ale s vysokou pravděpodobností nebude mít pro soutěžitele fatální následky, např. v podobě nutnosti ukončit podnikatelskou činnost apod.

[100] Viz např. rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne 19.03.2015 ve věci Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe v Commission, C-286/13 P (ECLI:EU:C:2015:184), bod 145. násl.

[101] Viz rozsudek NSS ze dne 10.06.2019, sp. zn. 5 As 267/2019, odst. 93; obdobně NSS v rozsudku ze dne 14.09.2020, sp. zn. 5 As 204/2019, odst. 17: „Trest za správní delikt (nyní přestupek) je výsledkem správního uvážení a je-li uložen v zákonných mezích, může do něho soud rozhodující ve správním soudnictví zasahovat jen v případě, pokud byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši.“

[102] Dokument „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“, dostupné na: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html, sekce Soft law.

[103] Dostupné na: https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html, v sekci Spojování soutěžitelů.

[104] Viz vyjádření soutěžitele ze dne 26.07.2022, dokument č. 18 správního spisu.

[105] Nutno však zmínit, že i samo soft-law výslovně uvádí v některých případech možnost použití celého obratu (srov. odst. 14.)

[106] Viz vyjádření soutěžitele ze dne 17.05.2022, dokument č. 15 správního spisu.

[107] [„obchodní tajemství“].

[108] Tyto [„obchodní tajemství“]se promítají do [„obchodní tajemství“] soutěžitele Beryko, např. za situace, kdy má [„obchodní tajemství“].

[109] Přílohy vyjádření ze dne 17.05.2022, dokumentu č. 15 správního spisu.

[110] Viz vyjádření společnosti [„obchodní tajemství“] ze dne 15.06.2022, dokument č. 16 správního spisu (zejm. příloha odpoveď_UOHS_15062022).

[111] Za situace, kdy se [„obchodní tajemství“].

[112] Z vyjádření společnosti [„obchodní tajemství“].“

[113] Závěr Úřadu potvrzuje i evropská judikatura týkající se „dvojího započtení téhož zboží“, viz rozhodnutí ESD ve věci „Dole Food“ (opak. cit., pozn. č. 100), bod 156.

[114] Viz rozsudek NSS ze dne 16.12.2013 ve věci „Kartel pekařů“, č.j. 5 Afs 69/2012-240, odst. 54 (cit.): „Otázku posouzení horní hranice maximálně možné pokuty a samotného algoritmu jejího výpočtu je totiž třeba zásadně odlišovat. Druhá z uvedených se totiž odehrává plně v mezích správního uvážení žalovaného [Úřadu].“

[115] Kritérium likvidačnosti pokuty je posuzováno poměrně přísně, a zvláště u právnických osob, viz rozsudek NSS ze dne 29.01.2015 ve věci „Barevné obrazovky“, sp. zn. 8 Afs 25/2012, odst. 441-446, nebo usnesení téhož soudu ze dne 20.04.2010, sp. zn. 1 As 9/2008, odst. 25 a násl.

[116] Viz vyjádření soutěžitele ze dne 26.07.2022, dokument č. 18 správního spisu.

[117] Tamtéž.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en