číslo jednací: 01746/2022/851
spisová značka: S0191/2017/KD

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD zahájeném dne 18. 5. 2017 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád,
ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:

• AUTOCONT a.s., se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO 04308697, jako nástupnická společnost společnosti AutoCont CZ a.s., se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO 47676795, zastoupená na základě plné moci JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., se sídlem Praha 8, Prvního pluku 206/7, PSČ 186 00,
• TESCO SW a.s., se sídlem Olomouc, tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 25892533, zastoupená na základě plné moci Dr. Radanem Kubrem, advokátem, PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, se sídlem Praha 1, Jáchymova 26/2, Staré Město, PSČ 110 00,

• ICZ a.s., se sídlem Praha 4, Na hřebenech II 1718/10, Nusle, PSČ 140 00, IČO 25145444, zastoupená na základě plné moci Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, AK Koutná & Fáberová v.o.s., se sídlem Praha 7 - Holešovice, Kostelní 875/6, PSČ 170 00,
• MERIT GROUP a.s., se sídlem Olomouc, Březinova 136/7, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 64609995, zastoupená na základě plné moci Mgr. Michalem Filoušem, advokátem, se sídlem Olomouc, Ostravská 501/16, PSČ 779 00,

• A-Scan s.r.o., se sídlem Hradec Králové, Velká 442/52, Pouchov, PSČ 503 41, IČO 25936239, zastoupená na základě plné moci JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Praha 1, Olivova 2096/4, Nové Město, PSČ 110 00,
• Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Praha 4, Budějovická 778/3a, Michle, PSČ 140 00, IČO 27074358, zastoupená na základě plné moci společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,
• FPO s.r.o., se sídlem Blansko, Smetanova 299/4, PSČ 678 01, IČO 25319931, zastoupená na základě plné moci Mgr. Petrem Poláchem, advokátem, se sídlem Blansko, Smetanova 2359/6, PSČ 678 01,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

ROZHODNUTÍ:

 

I.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti AUTOCONT a.s. se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO  04308697, jako společnosti odpovědné za jednání společnosti AutoCont CZ a.s., se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO 47676795, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 11.422.000,- Kč (slovy: jedenáct miliónů čtyři sta dvacet dva tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

II.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti TESCO SW a.s., se sídlem Olomouc, tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 25892533, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 6.854.000 Kč (slovy: šest miliónů osm set padesát čtyři tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti ICZ a.s., se sídlem Praha 4, Na hřebenech II 1718/10, Nusle, PSČ 140 00, IČO 25145444, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 26.867.000,- Kč (slovy: dvacet šest miliónů osm set šedesát sedm tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti MERIT GROUP a.s., se sídlem Olomouc, Březinova 136/7, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 64609995, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 20.154.000,- Kč (slovy: dvacet miliónů sto padesát čtyři tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

V.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Praha 4, Budějovická 778/3a, Michle, PSČ 140 00, IČO 27074358, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 13.500.000,- Kč (slovy: třináct miliónů pět set tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

VI.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkovi řízení, společnosti FPO s.r.o., se sídlem Blansko, Smetanova 299/4, PSČ 678 01, IČO 25319931, za delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020, ukládá pokuta v celkové výši 405.000,- Kč (slovy: čtyři sta pět tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

1               Dosavadní průběh správního řízení

1.             Na základě rozkladů, které podaly společnosti AUTOCONT a.s. se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO 04308697, nástupnická společnost společnosti AutoCont CZ a.s., se sídlem Ostrava, Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, PSČ 702 00, IČO 47676795 (dále též „AC“), TESCO SW a.s., se sídlem Olomouc, tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 25892533 (dále též „TSW“), ICZ a.s., se sídlem Praha 4, Na hřebenech II 1718/10, Nusle, PSČ 140 00, IČO 25145444 (dále též „ICZ“), MERIT GROUP a.s., se sídlem Olomouc, Březinova 136/7, Hodolany, PSČ 779 00, IČO 64609995 (dále též „Merit“), Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Praha 4, Budějovická 778/3a, Michle, PSČ 140 00, IČO 27074358 (dále též nebo „Asseco“), a FPO s.r.o., se sídlem Blansko, Smetanova 299/4, PSČ 678 01, IČO 25319931 (dále též „FPO“)[1], proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS‑39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 (dále též „první prvostupňové rozhodnutí“), bylo rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0221,0226,0227,0229,0231,0232/2020/HS, č.j. ÚOHS-27990/2021/164/BMa ze dne 18. 8. 2021 (dále též „rozhodnutí předsedy Úřadu“) první prvostupňové rozhodnutí ve výrocích označených III., IV., V., VI., VIII. a IX. zrušeno a vráceno orgánu prvního stupně k novému projednání, ve zbývajících výrocích[2] bylo první prvostupňové rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut.

2.             Ve zrušených výrocích III., IV., V., VI., VIII. a IX. prvního prvostupňového rozhodnutí byly za jednání spočívající v porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., uloženy pokuty společnostem (i) AUTOCONT a.s. v celkové výši 11.422.000,- Kč, (ii) TESCO SW a.s. v celkové výši 5.252.000,- Kč, (iii) ICZ a.s. v celkové výši 26.867.000,- Kč, (iv) MERIT GROUP a.s. v celkové výši 15.444.000,- Kč, (v) Asseco Central Europe, a.s. v celkové výši 15.000.000,- Kč a (vi) FPO s.r.o. v celkové výši 405.000,- Kč a stanovena splatnost 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.

3.             Ve výroku I. prvního prvostupňového rozhodnutí Úřad shledal, že společnosti AUTOCONT a.s., TESCO SW a.s., ICZ a.s., MERIT GROUP a.s., Asseco Central Europe, a.s., FPO s.r.o. a A-Scan s.r.o., se sídlem Velká 442/52, Pouchov, 503 41 Hradec Králové, IČO 25936239 (dále též „A-Scan“), porušily zákaz stanovený v § 3 odst. 1zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011, a dopustily se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona, spočívajícího v tom, že si prostřednictvím vzájemných kontaktů a výměny informací rozdělily plnění veřejné zakázky Rozvoj služeb e-Governmentu v Olomouckém kraji (dále též „veřejná zakázka Olomouc“), jejímž zadavatelem byl Olomoucký kraj, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc, a podílely se na tvorbě zadání předmětné zakázky, a to vše s cílem ovlivnit její výsledek tak, aby nabídka, na jejímž plnění se budou všichni účastníci řízení podílet, byla vítězná, což následně realizovaly tak, že dne 30. 4. 2012 byly podány dvě sladěné nabídky, a to výhodnější nabídka společnosti AutoCont CZ a.s., ve které byly ostatní společnosti jako subdodavatelé, a krycí nabídka společnosti ICZ a.s., a tím jednaly ve vzájemné shodě, čímž ovlivnily zadání a výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušily hospodářskou soutěž v oblasti informačních technologií v České republice.

2               Rozhodnutí předsedy Úřadu

4.             Rozhodnutí předsedy Úřadu zrušilo výroky č. III., IV., V., VI., VIII. a IX. prvního prvostupňového rozhodnutí a uložilo správnímu orgánu prvního stupně v dalším řízení nejprve znovu posoudit mechanismus, kterým přistoupí k výpočtu konkrétních sankcí. Tento mechanismus může v obecné rovině vycházet buď ze „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“), nebo z  „Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže z roku 2018“ (dále též „Nové zásady“), případně pokuta může být kalkulována jiným způsobem (v souladu s bodem 14 Zásad, potažmo článkem 5.2. Nových Zásad), to však vždy za podmínky srozumitelného, zákonného a přezkoumatelného odůvodnění uložené sankce, respektujícího základní zásady činnosti správních orgánů.

5.             V rámci tohoto postupu má správní orgán prvního stupně znovu posoudit stanovení základní částky pokuty pro jednotlivé účastníky řízení, přičemž musí být zohledněn (v souladu s požadavky soudní praxe[3]) rozsah zapojení účastníků řízení do vytýkaného jednání (tedy způsob zapojení do ovlivnění veřejné zakázky, způsob zapojení do tvorby sladěné nabídky apod.), případně musí tyto úvahy řádným a přezkoumatelným způsobem zahrnout do úvah o přitěžujících okolnostech, kam Úřad řadí i hlavní (aktivní) zapojení účastníka řízení nebo jeho iniciační roli.

6.             Dále má správní orgán prvního stupně vypořádat i tu část zbylých námitek účastníků řízení směřujících proti pokutě, která nebyla, resp. nemohla být vypořádána v rozhodnutí předsedy o rozkladu.

3               Další průběh řízení

7.             Po zrušení prvního prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání pokračoval Úřad v prvoinstančním řízení, a to v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v rozsahu daném rozhodnutím předsedy Úřadu. Účastníkům řízení bylo oznámeno dopisem sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j. ÚOHS-29469/2021/851/LŠt ze dne 1. 9. 2021 převzetí řízení Úřadem.

8.             Dne 12. 10. 2021 obdržel Úřad od společnosti AUTOCONT a.s. návrh na přerušení řízení sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, kterou Úřad usnesením č. j. ÚOHS-35489/2021/851/EDl ze dne 21. 10. 2021 zamítnul. Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-41046/2021/164/MCe ze dne 3. 12. 2021 byl rozklad podaný společností AUTOCONT a.s. proti tomuto usnesení Úřadu zamítnut a usnesení potvrzeno.

9.             Úřad v souladu s § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 21b zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, umožnil všem účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim.

10.         Ve stanovené lhůtě Úřad obdržel vyjádření společností AUTOCONT a.s., ICZ a.s. a Asseco Central Europe a.s.

4               Použité znění zákona

11.         V tomto správním řízení postupuje Úřad z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (poslední novela zákona o ochraně hospodářské soutěže, dále též „zákon“). S ohledem na § 112 odst. 4 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), nepostupuje Úřad v daném správním řízení dle tohoto zákona.

12.         Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení tam uvedených. V době zahájení správního řízení platil zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb. Poslední novela, zákon č. 403/2020 Sb., účinný od 1. 1. 2021, neobsahuje ve vztahu ke správnímu řádu přechodná ustanovení. Úřad tedy ve správním řízení postupuje podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 403/2020 Sb., tedy v platném a účinném znění (dále jen „správní řád“).

13.         Při hmotněprávním posouzení deliktního jednání účastníků řízení Úřad v daném případě postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (dále též „ZOHS 188“), neboť žádná z jeho novel nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu (rovněž přestupkový zákon nelze považovat za příznivější pro účastníky řízení/účastníky dohody, proto jej Úřad neaplikoval).[4]

5               Odůvodnění pokut

14.         Společnostem AUTOCONT a.s., TESCO SW a.s., ICZ a.s., MERIT GROUP a.s., Asseco Central Europe, a.s. a FPO s.r.o. uložil Úřad pokuty dle § 22a odst. 2 ZOHS 188 za správní delikt spočívající v jednání ve vzájemné shodě popsaný ve výroku I. prvního prvostupňového rozhodnutí a potvrzený rozhodnutím předsedy Úřadu.[5]

15.         Podle § 22 odst. 2 ZOHS 188 může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období za uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 tohoto zákona. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.

16.         V době zahájení daného správního řízení byly platné a účinné Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., v platném znění (Úřadem označované jako Zásady) z roku 2006, které Úřad vydal za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem. Dané oznámení Úřadu obsahuje základní zásady ukládání pokut a řeší i zvláštní situace, při kterých Úřad dané postupy neuplatní, v této souvislosti je kladen důraz na naplnění základních funkcí pokuty (represivní a preventivní) a přiměřenosti pokuty vůči deliktu, za který je ukládána. Bod 14 Zásad stanoví, že tyto zásady nebudou ze strany Úřadu aplikovány v nestandardních případech, kdy je možné specifika případu a míru odlišnosti stručně a jasně definovat a kde takový odlišný postup vyžadují principy přiměřenosti a spravedlnosti.

17.         Úřad považuje posuzovaný případ za nestandardní, neboť jednání účastníků řízení představuje specifické komplexní narušení hospodářské soutěže. Toto jednání Úřad jasně a detailně prokázal, což zachytil ve správním spise, jde však o soutěžní delikt, který svým rozsahem a komplexností není srovnatelný s případy posuzovanými Úřadem v době, z níž vycházejí zmíněné Zásady. Specifikem daného případu především je, že účastníci řízení nejen ovlivnili výsledek veřejné zakázky Olomouc, ale ovlivnili i její předmět a rozsah (viz první prvostupňové rozhodnutí). Poptávka předmětné zakázky tedy byla vytvořena do určité míry „uměle“, co do jejího rozsahu i obsahu. Účastníci řízení zpracovali zadávací dokumentaci tak, aby byli schopni plnění dané zakázky zajistit. Účastníci řízení se specializují na určité oblasti informačních technologií, které byly předmětem jednotlivých studií proveditelnosti projektu Olomouc a následně po jejich intervenci spojených zadavatelem do jediné rozsáhlé veřejné zakázky. Takto rozsáhlá zakázka vyžadovala vytvoření sdružení společností anebo účast subdodavatelů na jejím plnění, řada samostatných subjektů tak byla jako uchazeč předem „vyřazena“.

18.         Jednání účastníků řízení Úřad kvalifikoval jako cílové narušení soutěže se znaky dohody o rozdělení trhu, nedovolené výměny informací a cenové dohody. Typické pro skutkovou podstatu rozdělení trhu je, že ne všichni účastníci dohody dosahují obratu z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká na vymezeném geografickém trhu, příp. takového, který neodpovídá rozsahu/dopadu jejich jednání, na základě, kterého je dle Zásad stanovována základní částka pokuty (např. subdodávka v rámci veřejné zakázky, jež byla předmětem spáchaného deliktu v podobě rozdělení trhu). Úřad proto v těchto případech při stanovení výše pokuty musí postupovat odlišně od Zásad (viz např. případ „Samsung“) nebo v případech typu bid-rigging vychází z celého obratu dosaženého soutěžitelem v zasažené oblasti (obratu na relevantním trhu). V případech bid-rigging však musí Úřad často následně vypočtenou pokutu upravit tak, aby odpovídala spáchanému deliktu a plnila své funkce, neboť byla nepřiměřeně vysoká či naopak nízká podle toho, zda soutěžitel v dané oblasti působil a jak byl významným soutěžitelem. Tato rozhodovací praxe Úřadu se plně rozvinula až v posledních cca deseti letech a do značné míry ovlivnila obsah nového soft law upravujícího postup při stanovování pokut. Nové zásady a postup Úřadu dle nich se v obdobných případech změnil (viz dále).

19.         V daném případě se všichni účastníci řízení podíleli na plnění veřejné zakázky Olomouc, nicméně svým jednáním ovlivnili celou zakázku nikoli pouze dílčí část, kterou následně plnili. Bez přispění všech účastníků řízení a vytvoření jediné zakázky a sladěných nabídek, by jejich společný úspěch nebyl dosažen. Nové soft law (viz dále) přijal Úřad mj. proto, aby bylo možno spravedlivěji a přesněji trestat dohody soutěžitelů související s ovlivněním zejm. veřejných zakázek.

20.         S ohledem na výše uvedené jsou splněny podmínky stanovené v bodě 14 Zásad pro odlišný způsob výpočtu pokut v daném případě, odlišný postup výpočtu pokut vyžadují principy přiměřenosti a spravedlnosti (viz níže – výpočet pokut dle Zásad).

21.         Pro možnost přezkoumání svého postupu v daném případě však Úřad u všech účastníků řízení vždy nejprve vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s předchozí rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Dále posoudil jejich výši z hlediska přiměřenosti a spravedlnosti ke spáchanému deliktu a naplnění jejich preventivní a represivní funkce, včetně zohlednění role a míry zapojení daného účastníka řízení do posuzovaného komplexního jednání. Následně Úřad přistoupil k alternativnímu způsobu výpočtu pokut dle bodu 14. Zásad a ten založil na pravidlech a postupech stanovených novým oznámením Úřadu účinným od 24. 4. 2018,[6] který je dle Úřadu v případě deliktů spáchaných v souvislosti s veřejnými zakázkami vhodnější, neboť vychází z hodnot zasažených veřejných zakázek, nikoli však z celkových obratů na relevantním trhu (viz přechozí rozhodovací praxe Úřadu dle Zásad)[7]. Úřad neaplikoval na postup výpočtu pokut v tomto případě bez dalšího Nové zásady. Využil však jejich principy pro trestání dohod ovlivňujících průběh, resp. výsledek zadávacího procesu, neboť jde o přiléhavější a spravedlivější metodu, která má ostatně oporu v jeho recentní rozhodovací praxi. Pro sankcionované subjekty je tak rovněž předvídatelná. V této souvislosti Úřad konstatuje, že posuzované jednání není pouhou dohodou typu bid-rigging, jak již bylo popsáno v prvním prvostupňovém rozhodnutí, ale závažnějším komplexním jednáním, které ovlivnilo samotné zadání veřejné zakázky.

22.         Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu,[8] které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[9]musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

23.         Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to ze závažnosti deliktu, délky jeho trvání a případného opakování protisoutěžního jednání účastníků správního řízení. Rovněž Úřad zohledňuje i další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[10]

24.         Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Při posouzení konkrétní neboli individuální závažnosti deliktu je třeba přihlédnout k řadě skutečností, jejichž povaha a význam se mění dle okolností specifických danému případu, a hodnocení individuální závažnosti deliktu se tak může lišit. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokut mezi všechny delikventy.

25.         Jednání účastníků řízení v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc popsané ve výroku I. prvního prvostupňového rozhodnutí, kterým účastníci řízení porušili § 3 odst. 1 ZOHS 188, představuje cílové narušení soutěže se znaky dohody o rozdělení trhu, nedovolené výměny informací a cenové dohody (viz první prvostupňové rozhodnutí a rozhodnutí předsedy Úřadu). Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější porušení soutěžního zákona a Úřad za ně ukládá nejpřísnější pokuty.[11]

26.         Pro zajištění maximální transparentnosti rozhodování stanovil Úřad nejdříve pokuty podle Zásad, následně pak použil alternativní způsob jejich výpočtu s využitím principů Nových zásad, aby ilustroval, proč je v posuzovaném případě z důvodu přiměřenosti a spravedlnosti trestání třeba použít alternativní postup.

27.         Při stanovení výše pokut dle Zásad Úřad vyšel z obratu jednotlivých soutěžitelů na vymezeném relevantním trhu, tj. z hodnoty prodejů dosažených v oblasti informačních technologií, jejíž jednotlivé části byly jednáním účastníků řízení zasaženy. Dodavatel v rámci investiční fáze měl poskytnout analýzu současného stavu a architektury řešení, zajistit dodávky HW a systémového SW, dodávku aplikačního SW, implementaci řešení, včetně dokumentace; v navazující provozní fázi pak zajistit provoz, poskytnout záruční a pozáruční servis a technickou a uživatelskou podporu. Součástí předmětu plnění (investiční fáze) byly i související dodávky a stavební práce. Jednáním účastníků řízení byla dotčena řada oblastí informacích technologií, proto Úřad vycházel z obratu soutěžitelů z celé oblasti informačních technologií (v souladu s předchozí rozhodovací praxí Úřadu dle Zásad).

28.         Při výpočtu pokuty se dle Zásad stanoví u nejzávažnějších deliktů výchozí podíl do 3 % hodnoty prodejů.[12] Účastníci řízení svým jednáním narušili hospodářskou soutěž, ovlivnili nejen předmět a rozsah veřejné zakázky Olomouc, ale i její výsledek. Účastníci řízení se dopustili jednání, které mělo skutečný dopad na části území České republiky, na území Olomouckého kraje. Jednalo se o komplexní delikt, v průběhu, kterého účastníci řízení zajistili vypsání jedné veřejné zakázky, vytvořili zadávací dokumentaci, vypracovali a podali společnou nabídku a zajistili podání krycí nabídky. Z hlediska rozsahu je veřejná zakázka Olomouc významnou zakázkou v dané oblasti, která byla financovaná z části i z evropských fondů.

29.         S ohledem na výše uvedené dospěl Úřad k závěru, že je na místě stanovit za typovou závažnost deliktu při zohlednění jeho specifik základní částku pokuty ve výši 2,4 % hodnoty prodejů na trhu informačních technologií na území České republiky za rok 2012, tj. poslední rok, v němž došlo k zakázanému jednání ve shodě, a to pro všechny účastníky řízení shodně s tím, že rozsah a míru zapojení jednotlivých účastníků řízení do vytýkaného jednání (tedy způsob zapojení do ovlivnění veřejné zakázky, způsob zapojení do tvorby sladěné nabídky apod.) Úřad zohlednil při výpočtu pokuty u jednotlivých účastníků řízení v přitěžujících okolnostech. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání.

30.         Při stanovení výše pokut alternativním způsobem (více odpovídajícím postupu Úřadu dle Nových zásad) pro jednotlivé účastníky řízení vyšel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc (vítězné nabídkové ceny v Kč bez DPH), která byla jednáním účastníků řízení především zasažena. Základní částka pokuty v daném správním řízení byla stanovena pro všechny účastníky řízení shodně v ohledem na typovou závažnost posuzovaného deliktu s přihlédnutím k jeho specifikům (ke způsobu jeho spáchání, následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán apod.), a to na 12 %[13] hodnoty veřejné zakázky Olomouc. Odlišný rozsah a míru zapojení jednotlivých účastníků řízení do vytýkaného jednání (tedy způsob zapojení do ovlivnění podoby zadání veřejné zakázky, způsob zapojení do tvorby sladěných nabídek) Úřad zohlednil při výpočtu pokuty u jednotlivých účastníků řízení v přitěžujících okolnostech. Úřad v koeficientu závažnosti (12 %) zohlednil rovněž, že jednání účastníků řízení mělo skutečný dopad na části území České republiky (na území Olomouckého kraje), jednalo se o komplexní delikt, v jehož průběhu účastníci řízení ovlivnili vypsání jedné veřejné zakázky, vytvořili zadávací dokumentaci veřejné zakázky Olomouc, vypracovali a podali společnou nabídku a zajistili podání krycí nabídky. Z hlediska rozsahu je veřejná zakázka Olomouc významnou zakázkou v dané oblasti, která byla financovaná z části i z evropských fondů. Úřadem stanovené procento pro typovou závažnost posuzovaného deliktu s přihlédnutím k jeho specifikům ve výši 12 % Nových zásad odpovídá 2,4 % dle Zásad. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání (koeficient času byl u každého účastníka řízení stanoven podle počtu započatých měsíců trvání protiprávního jednání/12).[14]

31.         Dále již Úřad v obou případech (dle Zásad i alternativním způsobem s využitím Nových zásad) výpočtu pokut postupoval shodně a v rámci polehčujících/přitěžujících okolností zohlednil individuální závažnost jednání konkrétních účastníků řízení (rozsah a způsob zapojení jednotlivých účastníků řízení do posuzovaného jednání). Přihlédl ke specifikům daného případu a pro jednotlivé účastníky řízení individuálně zvážil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti. U všech účastníků řízení Úřad navýšil základní částku pokuty o 20 % za úmyslné porušení ZOHS 188, neboť účastníci řízení vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence ve vztahu k veřejné zakázce Olomouc. Účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku veřejné zakázky, tedy narušení hospodářské soutěže (viz část Subjektivní stránka deliktu prvního prvostupňového rozhodnutí).

32.         Úřad při zkoumání okolností spáchání daného deliktu zjistil, že role jednotlivých účastníků nebyly stejně významné. Někteří účastníci řízení se nacházeli ve více pasivní roli, jiní hráli naopak velmi aktivní roli a bez jejich iniciativy by k efektivnímu uzavření a naplnění posuzované dohody nedošlo. Všichni účastníci řízení se podíleli na tvorbě zadání veřejné zakázky Olomouc a následně i na jejím plnění (společnost ICZ pak prostřednictvím dalšího subdodavatele). Z dokumentů obsažených ve spise jednoznačně vyplývá, že společnosti AC, TSW, Merit a ICZ zastávaly velmi aktivní roli v rámci posuzovaného jednání, kterou je dle Úřadu nezbytné odlišit od ostatních účastníků řízení (společností FPO, Asseco a A-Scan), a to navýšením základní částky pokuty. Společnosti AC, TSW a Merit byly iniciátory a klíčovými partnery[15] posuzovaného protisoutěžního jednání, každé z nich byla přidělena odlišná, avšak významná role.[16] Společnost AC měla koordinační roli, zpravidla zajišťovala kontakt se subdodavateli, sestavovala společnou nabídku a zajišťovala podklady pro krycí nabídku (toto konzultovala s TSW a Meritem)[17]. Společnosti TSW byla přidělena role strategická, zajišťovala nezbytné podklady prostřednictvím svých kontaktů z řad administrátorů a zadavatele. Spolu se společností Merit, která byla označena jako „vstupní místo do úřadu“ (zadavatel), zajistily se zástupcem zadavatele vypsání jediné veřejné zakázky. Všechny tři společnosti byly garanty jednotlivých částí veřejné zakázky a společné nabídky a prováděly revize vypracovaných dokumentů. Společnost ICZ se sice do protisoutěžního jednání zapojila později, nicméně svou aktivní rolí spočívající v podání krycí nabídky zajistila zdání soutěže o veřejnou zakázku Olomouc, což je nezbytné dle Úřadu rovněž zhodnotit a základní částku pokuty jí navýšit. U společností AUTOCONT a.s., TESCO SW a.s., MERIT GROUP a.s. a ICZ a.s. Úřad proto posoudil jako přitěžující okolnost tuto jejich hlavní (aktivní) roli v kartelu a navýšil základní částku pokuty o 20 %.[18] Úřad navýšil u všech těchto společností o stejné procento, neboť významnost rolí jednotlivých společností se dle Úřad nelišila, i když každá z nich plnila jinou „svou předem přidělenou roli“.

33.         U žádného účastníka řízení nebyly Úřadem shledány žádné polehčující okolnosti. Jednání všech účastníků řízení v průběhu správního řízení před Úřadem bylo standardní, jejich spolupráce nebyla nad rámec zákonných povinností, proto nebyla zohledněna jako polehčující okolnost.

34.         U společností AUTOCONT a.s. a TESCO SW a.s. Úřad dále zohlednil skutečnost, že tyto společnosti byly za další delikt, který spáchaly ve vícečinném souběhu s posuzovaným jednáním, již Úřadem pokutovány (viz dále). Vzhledem k tomu, že Zásady ani Nové zásady rovněž neupravují podrobnosti ohledně ukládání pokut při souběhu více spáchaných deliktů, vychází Úřad při výpočtu pokut společností AC a TSW ze správního uvážení s využitím obecných zákonných a judikaturních východisek, jak se odrážejí v jeho konstantní rozhodovací praxi.[19]

35.         U společností TESCO SW a.s. a MERIT GROUP a.s. Úřad rovněž vzal při výpočtu pokut v úvahu, že tyto společnosti jsou v současné době součástí téhož soutěžitele.

36.         Na závěr Úřad u každého účastníka řízení vždy individuálně posoudil, zda výše pokuty plní dostatečně svou represivní funkci a zda její výše odpovídá povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládána, příp. provedl korekci tak, aby uložená pokuta plnila své funkce (viz výpočet pokuty u jednotlivých účastníků řízení).

37.         Úřad při stanovení konečné výše pokuty posoudil, zda tato nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a přihlédl rovněž k aktuální finanční a majetkové situaci soutěžitelů, aby pro ně pokuta nebyla likvidační.

5.1         AUTOCONT a.s.

38.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele AC na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla […obchodní tajemství…] Kč. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,05[20] (přinejmenším v období od 28. 1. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 1 rok a 3 měsíce) částku […obchodní tajemství…] Kč.

39.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení AC skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení AC o 20 % za hlavní roli. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení AC činí […obchodní tajemství…] Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období k 31. 3. 2021 (konsolidovaný obrat společnosti AUTOCONT a.s. činil […obchodní tajemství…] Kč bez DPH),[21] byla tedy v zákonném limitu do 10 %.

40.         Dle Úřadu je pokuta vypočítaná podle Zásad nepřiměřeně vysoká, neodpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli AC a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky. Výše plnění společnosti AC v rámci veřejné zakázky Olomouc nebyla nijak vysoká (cca 8,5 mil. Kč)[22], nicméně typová závažnost jednání i individuální role společnosti AC a její podíl na protisoutěžním jednání byly významné (viz výše). Nebylo tedy možno jako alternativní řešení použít za základ výpočtu například hodnotu individuálního plnění společnosti AC, neboť vypočtená sankce by byla neúměrně nízká a neodpovídala by typové závažnosti deliktu.

41.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení AC 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany AC (přinejmenším v období od 28. 1. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 16 započatých kalendářních měsíců) koeficientem 1,34; základní částka pokuty pro účastníka řízení AC po zohlednění koeficientu času tak činí 25.716.276 Kč.

42.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení AC skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení AC o 20 % za hlavní roli. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení AC činí 36.002.786 Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období k 31. 3. 2021 (konsolidovaný obrat společnosti AUTOCONT a.s. činil […obchodní tajemství…] Kč bez DPH).

43.         Výsledná částka pokuty dle Úřadu odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli AC a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky, rovněž by plnila svou represivní funkci.

44.         Ve vztahu ke společnosti AC je však při stanovení výše pokuty třeba vzít v úvahu, že se tato společnost dopustila ve vícečinném souběhu s deliktem, který je předmětem tohoto správního řízení, dalšího samostatného správního deliktu, o kterém již Úřad rozhodl ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD. Proto Úřad v souladu se zásadou absorpce při stanovení výše pokuty v daném správním řízení zohlednil skutečnost, že společnosti AC byla za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov[23] ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD uložena pokuta ve výši 36.552.000 Kč.

45.         Delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov, o kterém Úřad rozhodl ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD, považuje Úřad za závažnější delikt zejména s ohledem podstatně delší dobu trvání deliktu, a to z hlediska jeho trestnosti (přísnější trest, resp. vyšší pokuta).

46.         Pokud by Úřad o obou deliktech vedl jediné řízení, stanovil by nejdříve pokutu za závažnější delikt (za který by byla uloženy vyšší pokuta), tj. delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov. Základní částka pokuty za závažnost tohoto deliktu činila 10 % hodnoty zakázky (113.997.500,- Kč bez DPH), tj. 11.399.750 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany AC koeficientem 3,34[24] a následně přitížil za hlavní roli společnosti AC o 20 %. Celková výše pokuty pro účastníka řízení AC za tento delikt tak (bez zohlednění narovnání) činila 45.690.198 Kč. Za druhý delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc by Úřad pokutu dále navýšil o 25 % (zejména s ohledem na hodnotu veřejné zakázky Olomouc a tím rozsah narušení soutěže, délku trvání protisoutěžního jednání, úmysl)[25]. Celková výše pokuty za oba delikty by tak pro účastníka řízení AC činila 57.112.748 Kč.

47.         Vzhledem k tomu, že pokuta za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov byla již účastníku řízení AC uložena (s ohledem na využití procedury narovnání v daném správním řízení byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta ve výši 36.552.000 Kč, tj. částka 45.690.198 snížená o 20 % a zaokrouhlená na celé tisíce dolů), pokuta za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc, který je předmětem daného správního řízení, činí 11.422.550 Kč.

48.         Výsledná částka pokuty pro AC po zaokrouhlení na celé tisíce dolů v daném správním řízení tak činí 11.422.000 Kč. Souhrnná výše pokut za oba spáchané delikty ve výši 47.974.000 Kč nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.

49.         S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele AC Úřad konstatuje, že pokuta pro něj není likvidační. Společnost AC je stabilní s dostatečným finančním krytím na uloženou pokutu.

50.         Účastník řízení AUTOCONT a.s. ve své výroční zprávě k 31. 3. 2021 hodnotí poslední hospodářský rok jako jeden z neúspěšnějších v historii z pohledu obratu i vygenerovaného zisku a konstatuje, že společnost je silná a generuje dostatek prostředků na svůj provoz a přiměřený provozní zisk. V roce 2020 výsledky společnosti významně překonaly plán a i přes pandemii COVID-19 společnost získala množství zakázek, které úspěšně zrealizovala. Pro rok 2021 společnost očekávala další dobré výsledky a růst a zároveň plánovala provést další akvizice pro posílení svého postavení na trhu.[26] Společnost AC vykazuje k 31. 3. 2021 nárůst bilanční sumy na 3,081 mld. Kč (růst krátkodobých aktiv), její tržby vzrostly oproti předchozímu účetnímu období o 12 % na 4,429 mld. Kč. Ve sledovaném období došlo k poklesu dlouhodobých závazků z bankovních úvěrů a dlouhodobých půjček od podniků ve skupině o 40 % na 255 mil. Kč. Celkový výsledek hospodaření v posledním účetním období vzrostl na 417 mil. Kč (v předchozím období byl ve výši 141 mil. Kč) a nerozdělený zisk vzrostl na 743 mil. Kč. K 31. 3. 2021 činily peníze a peněžní ekvivalenty na konci účetního období 429 mil. Kč (předchozí rok 101 mil. Kč).

5.2         TESCO SW a.s. 

51.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele TSW na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla […obchodní tajemství…] [27]. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,05 (přinejmenším v období od 28. 1. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 1 rok a 3 měsíce) částku […obchodní tajemství…] Kč.

52.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení TSW skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení TSW o 20 % za hlavní roli (viz výše). Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení TSW činí […obchodní tajemství…] Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 ([…obchodní tajemství…] Kč bez DPH).[28]

53.         Dle Úřadu pokuta vypočítaná podle Zásad neodpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli TSW a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky. Výše plnění společnosti TSW v rámci veřejné zakázky Olomouc byla vysoká (cca […obchodní tajemství…] Kč bez DPH)[29], rovněž typová závažnost jednání i individuální role společnosti TSW a její podíl na protisoutěžním jednání byly významné (viz výše). Jako alternativní řešení nebylo možné použít za základ výpočtu ani například hodnotu individuálního plnění společnosti TSW, neboť vypočtená sankce by byla neúměrně nízká a neodpovídala by typové závažnosti deliktu.

54.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení TSW 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany TSW (přinejmenším v období od 28. 1. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 16 započatých kalendářních měsíců) koeficientem 1,34; základní částka pokuty pro účastníka řízení TSW po zohlednění koeficientu času tak činí 25.716.276 Kč.

55.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení TSW skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení TSW o 20 % za hlavní roli. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení TSW činí 36.002.786 Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu soutěžitele TSW/Merit za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 ([…obchodní tajemství…] Kč bez DPH).[30]

56.         Výsledná částka pokuty dle Úřadu odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli TSW a podílu na plnění předmětné veřejné zakázky, rovněž by plnila svou represivní funkci.

57.         Ve vztahu ke společnosti TSW je při stanovení výše pokuty však třeba vzít v úvahu, že se tato společnost dopustila ve vícečinném souběhu s deliktem, který je předmětem tohoto správního řízení, dalšího samostatného správního deliktu, o kterém již Úřad rozhodl ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD. Proto Úřad v souladu se zásadou absorpce při stanovení výše pokuty v daném správním řízení zohlední skutečnost, že společnosti TSW byla za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov[31] ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD uložena pokuta ve výši 36.552.000.

58.         Delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov, o kterém Úřad rozhodl ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD, považuje Úřad za závažnější delikt zejména s ohledem podstatně delší dobu trvání, a to z hlediska jeho trestnosti (přísnější trest, resp. vyšší pokuta).

59.         Pokud by Úřad o obou deliktech vedl jediné řízení, stanovil by nejdříve pokutu za závažnější delikt (za který by byla uloženy vyšší pokuta), tj. delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov. Základní částka pokuty za závažnost tohoto deliktu činila 10 % hodnoty zakázky (113.997.500,- Kč bez DPH), tj. 11.399.750 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany TSW koeficientem 3,34[32] a následně přitížil za hlavní roli společnosti TSW o 20 %. Celková výše pokuty pro účastníka řízení TSW za tento delikt tak (bez zohlednění narovnání) činila 45.690.198 Kč. Za druhý delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc by Úřad pokutu dále navýšil o 25 % (zejména s ohledem na hodnotu veřejné zakázky Olomouc a tím rozsah narušení soutěže, délku trvání protisoutěžního jednání, úmysl)[33]. Celková výše pokuty za oba delikty by tak pro účastníka řízení TSW činila 57.112.748 Kč.

60.         Vzhledem k tomu, že pokuta za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov byla již účastníku řízení TSW uložena (s ohledem na využití procedury narovnání v daném správním řízení byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta ve výši 36.552.000 Kč, tj. částka 45.690.198 snížená o 20 % a zaokrouhlená na celé tisíce dolů), pokuta za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc, který je předmětem daného správního řízení, by činila 11.422.550 Kč.

5.3         MERIT GROUP a.s.

61.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele Merit na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla […obchodní tajemství…] Kč[34]. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,03 (přinejmenším v období od 8. 2. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 1 rok a 2 měsíce) částku […obchodní tajemství…] Kč.

62.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Merit skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení Merit o 20 % za hlavní roli (viz výše). Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení Merit činí […obchodní tajemství…] Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu soutěžitele TSW/Merit za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 ([…obchodní tajemství…] Kč bez DPH).[35]

63.         Dle Úřadu pokuta vypočítaná dle Zásad neodpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli Merit a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky. Vypočítaná výše pokuty dle Zásad je nepřiměřeně nízká. Výše plnění společnosti Merit v rámci veřejné zakázky Olomouc byla vysoká (cca 62 mil. Kč bez DPH)[36], rovněž typová závažnost jednání i individuální role společnosti Merit a její podíl na protisoutěžním jednání byly významné (viz výše). Jako alternativní řešení nebylo možné použít za základ výpočtu ani například hodnotu individuálního plnění společnosti Merit, neboť vypočtená sankce by byla neúměrně nízká a neodpovídala by typové závažnosti deliktu.

64.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení Merit 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany Merit (přinejmenším v období od 8. 2. 2011 do 30. 4. 2012, tj. 15 započatých kalendářních měsíců) koeficientem 1,25; základní částka pokuty pro účastníka řízení Merit po zohlednění koeficientu času tak činí 23.989.063 Kč.

65.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Merit skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení Merit o 20 % za hlavní roli. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení Merit činí 33.584.688 Kč.

66.         Výsledná částka pokuty dle Úřadu odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli Merit a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky, rovněž by plnila svou represivní funkci.

5.4         Soutěžitel TSW a Merit

67.         Při stanovení pokut musel Úřad zohlednit, že ke dni vydání sdělení výhrad/rozhodnutí účastníci řízení TSW a Merit tvoří jednoho soutěžitele a výše pokut uložených oběma účastníkům v tomto řízení spolu s uloženou pokutou společnosti TSW za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov nesmí přesáhnout zákonný limit, tj. 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.

68.         Soutěžitel TSW a Merit dosáhl za poslední ukončené účetní období (k 31. 12. 2020) čistého obratu […obchodní tajemství…] Kč bez DPH,[37] zákonný limit tedy činí […obchodní tajemství…] Kč (10 % čistého obratu za poslední ukončené účetní období). Za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov Úřad uložil společnosti TSW pokutu ve výši 36.552.000 Kč, tj. částka 45.690.198 snížená o 20 % a zaokrouhlená na celé tisíce dolů. Úřad tedy může uložit soutěžiteli TSW a Merit v daném správním řízení pokutu pouze v souhrnné výši 27.009.251 Kč (rozdíl […obchodní tajemství…]); Úřad vychází z částky před narovnáním, neboť by zákonnou výhodu narovnání – snížení pokuty o 20 %, kterou společnost TSW ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD získala, v daném řízení odebral).

69.         Souhrnná výše pokut, které Úřad pro účastníky řízení TSW a Merit v daném správním řízení vypočítal (viz výše), přesahuje výši, kterou je možné soutěžiteli TSW a Merit (tedy účastníkům řízení TSW a Merit souhrnně) uložit, proto Úřad přistoupil ke snížení vypočtených pokut pro účastníky řízení. Částku, kterou je možné ještě v zákonném limitu soutěžiteli TSW a Merit uložit, rozdělil Úřad mezi účastníky řízení TSW a Merit v poměru odpovídajícímu výši pokut, které byly pro ně za daný delikt vypočítány (11.422.550/33.584.688).

70.         Výsledné částky pokut po zaokrouhlení na celé tisíce dolů v daném správním řízení tak činí pro TSW 6.854.000 Kč a pro Merit 20.154.000 Kč. Souhrnná výše těchto pokut včetně pokuty uložené společnosti TSW za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov nepřevyšuje 10 % čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.

71.         S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele TSW/Merit Úřad konstatuje, že pokuty nejsou pro něj likvidační. Společnosti TSW i Merit jsou stabilní společností a mají dostatečné krytí na uložené pokuty.

72.         Dle výroční zprávy a účetních výkazů došlo u společnosti TSW k 31. 12. 2020 k nárůstu celkových tržeb o […obchodní tajemství…] % na […obchodní tajemství…] Kč a zisk po zdanění se zvýšil o […obchodní tajemství…] Kč. Rentabilita vzrostla o […obchodní tajemství…] Kč/ […obchodní tajemství…] Kč výnosů, celkové zadlužení společnosti se nezměnilo (společnost není zadlužená). Došlo k nárůstu mzdových nákladů meziročně o […obchodní tajemství…] % a mírnému nárůstu počtu zaměstnanců. Dle výroční zprávy za rok 2020 společnosti TSW neměla pandemie COVID-19 na její ekonomický vývoj významný vliv.[38]  Výsledek hospodaření společnosti TSW za dané účetní období dosáhl výše […obchodní tajemství…] Kč (v roce 2019 byl ve výši […obchodní tajemství…] Kč), položka nerozdělený zisk z minulých let dosáhla výše […obchodní tajemství…] Kč (mírný pokles). Dále účastník vytvořil rezervu na vyměřenou pokutu ve výši […obchodní tajemství…] Kč. V letech 2020 a 2021 byly schváleny výplaty dividend z výsledku hospodaření a nerozděleného zisku z minulých let, a to ve výši […obchodní tajemství…] Kč (30. 6. 2020[39]) a ve výši […obchodní tajemství…] Kč (k 30. 6. 2021[40]).

73.         Dle výroční zprávy a účetní výkazů společnosti Merit k 31. 12. 2020 došlo oproti předchozímu roku k nárůstu celkových tržeb o […obchodní tajemství…] % (dosáhly výše […obchodní tajemství…] Kč), tržby za prodej zboží pak vzrostly o […obchodní tajemství…] % oproti předchozímu roku. Zisk po zdanění se meziročně snížil o […obchodní tajemství…] Kč z důvodu tvorby rezerv, za účetní období 2020 společnost Merit dosáhla zisku ve výši […obchodní tajemství…] Kč. Rentabilita poklesala o […obchodní tajemství…] Kč/ […obchodní tajemství…]  Kč výnosů. Účastník řízení Merit již zahrnul vyměřenou pokutu ve výši […obchodní tajemství…] Kč do rozvahy (položka Ostatní rezervy) a do výkazu zisku a ztrát (položka Rezervy v provozní oblasti a komplexní náklady příštích období), což ovlivnilo celkový provozní výsledek hospodaření a zisk a po zdanění. K 30. 6. 2021 bylo schváleno vyplacení dividend z výsledku hospodaření ve výši […obchodní tajemství…] Kč, zůstatek výsledku hospodaření za rok 2020 ve výši […obchodní tajemství…] Kč byl převeden na účet nerozdělený zisk minulých let.[41]Společnost eviduje závazky k úvěrovým institucím, dlouhodobé závazky činily […obchodní tajemství…], krátkodobé pak […obchodní tajemství…] Kč (oproti předchozímu účetnímu období došlo k jejich poklesu). Mzdové náklady meziročně opět vzrostly, a to o […obchodní tajemství…] % s tím, že nedošlo k výkyvu počtu zaměstnanců. Počátkem roku 2021 bylo rozhodnuto o zahájení procesu rozdělení společnosti Merit, v jehož důsledku rozdělovaná společnost nezanikne a část jejího jmění přejde na nástupnickou společnost Metropolitní síť Olomouc s.r.o. Ve výroční zprávě je konstatováno, že i přes pokračující pandemii COVID 19 a s tím související omezení obchodních a marketingových aktivit, není očekáván významný zásah do celkových výsledků roku 2021.[42] V souvislosti s výsledky hospodaření za rok 2020 Úřad konstatuje, že ekonomický vývoj účastníka je stabilní a nezaznamenal žádné výrazné výkyvy.

5.5         ICZ a.s.

74.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele ICT na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla 1.217.877.000 Kč[43]. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,00 (přinejmenším v období od 14. 6. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) částku 29.229.048 Kč.

75.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení ICZ skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení ICZ o 20 % za hlavní roli (viz výše). Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení ICZ činí 40.920.667 Kč, tj. 2,94 % celkového čistého obratu soutěžitele ICZ za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 (1.393.274.000 Kč bez DPH).[44]

76.         Dle Úřadu je pokuta vypočítaná podle Zásad je nepřiměřeně vysoká, neodpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli ICZ a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky. Výše plnění společnosti ICZ v rámci veřejné zakázky Olomouc byla nižší (cca 13,5 mil. Kč bez DPH)[45], nicméně typová závažnost jednání i individuální role společnosti ICZ a její podíl na protisoutěžním jednání byly významné (viz výše). Nebylo tedy možno jako alternativní řešení použít za základ výpočtu například hodnotu individuálního plnění společnosti ICZ, neboť vypočtená sankce by byla neúměrně nízká a neodpovídala by typové závažnosti deliktu.

77.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení ICZ 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany ICZ (přinejmenším v období od 14. 6. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) koeficientem 1,00; základní částka pokuty pro účastníka řízení ICZ po zohlednění koeficientu času tak činí 19.191.250 Kč.

78.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení ICZ skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad přitížil účastníkovi řízení ICZ celkem o 20 % za hlavní roli. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení ICZ činí 26.867.751 Kč. Výsledná částka pokuty odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli ICZ, rovněž by plnila svou represivní funkci.

79.         Výsledná částka pokuty pro ICZ po zaokrouhlení na celé tisíce dolů v daném správním řízení tak činí 26.867.000 Kč. Výše pokuty nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 (1.393.274.000 Kč bez DPH).[46]

80.         S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele ICZ Úřad konstatuje, že pokuta pro něj není likvidační. V souvislosti s výsledky hospodaření společnosti ICZ v posledních letech Úřad konstatuje, že finanční zajištění účastníka je stabilní a dostatečné. Podrobněji se k finanční a majetkové situaci účastníka řízení ICZ a skupiny ICZ s o hledem na jeho námitku likvidačnosti uložené pokuty Úřad věnuje v části tohoto rozhodnutí Vypořádání námitek Úřadem.

5.6         Asseco Central Europe, a.s.

81.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele Asseco na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla […obchodní tajemství…] Kč[47]. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,00 (přinejmenším v období od 3. 5. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) částku […obchodní tajemství…] Kč.

82.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Asseco skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení Asseco činí […obchodní tajemství…] Kč, tj. […obchodní tajemství…] % celkového čistého obratu společnosti Asseco za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 ([…obchodní tajemství…] Kč bez DPH).[48]

83.         Dle Úřadu je pokuta vypočítaná podle Zásad je nepřiměřeně vysoká, neodpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli Asseco a jejímu podílu na plnění předmětné veřejné zakázky. Typová závažnost posuzovaného jednání byla významná, nicméně výše plnění společnosti Asseco v rámci veřejné zakázky Olomouc byla nižší (13,5 mil. Kč bez DPH)[49], rovněž tak její individuální role a podíl na protisoutěžním jednání. S ohledem na typovou závažnost jednání nebylo možné jako alternativní řešení použít za základ výpočtu například hodnotu individuálního plnění společnosti Asseco (procento z této částky), neboť vypočtená sankce by byla neúměrně nízká a neodpovídala by typové závažnosti deliktu.

84.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení Asseco 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany Asseco (přinejmenším v období od 3. 5. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) koeficientem 1,00; základní částka pokuty pro účastníka řízení Asseco po zohlednění koeficientu času tak činí 19.191.250 Kč.

85.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Asseco skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení Asseco činí 23.029.501 Kč.

86.         S ohledem na roli společnosti Asseco v posuzovaném deliktním jednání, jeho závažnost, i s přihlédnutím k výši pokut ostatních účastníků řízení takto vypočtená výše pokuty pro účastníka řízení Assseco je dle Úřadu nepřiměřeně vysoká. Rovněž nelze aplikovat metodu výpočtu pokuty použitou pro A-Scan a FPO (viz dále, ve výši 2,5 % hodnoty prodejů soutěžitele v době dokonání deliktu) ani využít princip stanovení výše pokuty na 0,5 % obratu soutěžitele (s ohledem na obrat soutěžitele Asseco v řádu několika miliard korun)[50] ani násobku hodnoty veřejné zakázky, neboť by takto vypočtená pokuta byla rovněž nepřiměřeně vysoká.

87.         Výše pokuty pro společnost Asseco by dle Úřadu (i s ohledem na velikost soutěžitele Asseco) neměla být nižší než výše plnění, které společnost Asseco v rámci veřejné zakázky Olomouc zajišťovala. S přihlédnutím k roli společnosti Asseco stanovil Úřad výslednou pokutu pro tuto společnost ve výši 13.500.000 Kč, tj. ve výši částky odpovídající plnění společnosti Asseco na předmětné veřejné zakázce (viz smlouva uzavřená se společností AC v roce 2012). Tato částka činí […obchodní tajemství…] % obratu společnosti Asseco za poslední ukončené účetní období k 31.12.2020 (na obratu soutěžitele Asseco k 31. 12. 2019 pak […obchodní tajemství…] %). Úřad konstatuje, že tato výše pokuty odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli společnosti Asseco, rovněž plní svou represivní funkci.

88.         Výsledná částka pokuty pro Asseco v daném správním řízení tak činí 13.500.000 Kč. Výše pokuty nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu společnosti Asseco dosaženého soutěžitelem ukončené účetní období k 31. 12. 2020 (obrat společnosti Asseco činil […obchodní tajemství…] Kč bez DPH)[51].

89.         S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele Asseco Úřad konstatuje, že pokuta pro něj není likvidační. Účastník řízení je stabilní společností s dostatečným finančním krytím vzhledem k uložené pokutě.

90.         Ve výroční zprávě k 31. 12. 2020 společnost Asseco k vývoji v roce 2020 uvádí, že posílila svou pozici v mezinárodním byznysu a v segmentech, kde se už aktivně nachází, a roste zejména v komerční sféře, která je z pohledu výsledků dominantní. Dále uvádí prognózu, že v roce 2021 IT poroste ve všech segmentech celkově o 4 % (v regionu EMEA regionu pak nárůst o 2,8 % na 1,075 mld. dolarů).[52] V roce 2020 dle finančních výkazů došlo k nárůstu bilanční sumy na 549,573 mil. Kč, celkové tržby vzrostly o 8 % na 952 mil. Kč. Výsledek hospodaření za rok 2020 oproti předchozímu období vzrostl na 88,971 mil. Kč (v roce 2019 byl ve výši 50 mil. Kč). Stav peněžních prostředků a peněžních ekvivalentů byl k 31. 12. 2020 ve výši 52,467 mil. Kč.

5.7         FPO s.r.o.

91.         Nejprve Úřad v zájmu maximální transparentnosti svého postupu vypočítal pokutu dle Zásad a v souladu s minulostní rozhodovací praxí Úřadu dle těchto Zásad v obdobných případech. Vyšel z hodnoty prodejů soutěžitele FPO na trhu informačních technologií na území České republiky dosaženého v roce 2012, která byla 16.221.406 Kč[53]. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí 2,4 % hodnoty prodejů, což představuje po zohlednění koeficientu času 1,00 (přinejmenším v období od 11. 5. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) částku 389.314 Kč.

92.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení FPO skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení FPO činí 467.176 Kč, tj. 1,37 % celkového čistého obratu soutěžitele FPO za poslední ukončené účetní období k 31. 12. 2020 (34.188.000 Kč bez DPH).[54] Takto vypočtená výše pokuty se však Úřadu jeví s ohledem na méně zásadní roli soutěžitele v posuzovaném jednání jako příliš vysoká.

93.         V případě výpočtu alternativním způsobem Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které činila 159.927.087,- Kč bez DPH. Základní částka pokuty za závažnost deliktu činí pro účastníka řízení FPO 12 % hodnoty zakázky, což představuje částku 19.191.250 Kč. Dále Úřad zohlednil délku trvání protiprávního jednání ze strany FPO (přinejmenším v období od 11. 5. 2011 do 30. 4. 2012, tj. do 1 roku) koeficientem 1,00; základní částka pokuty pro účastníka řízení FPO po zohlednění koeficientu času tak činí 19.191.250 Kč.

94.         Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení FPO skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz výše) a s ohledem na tuto skutečnost mu Úřad přitížil o 20 %. Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty. Po zohlednění přitěžujících okolností pokuta pro účastníka řízení FPO činí 23.029.501 Kč. Tato výše pokuty však přesahuje nejen zákonný limit 10 % čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období, proto Úřad při stanovení výše pokuty musel postupovat odlišně.

95.         Úřad v daném případě nemohl využít dřívější praxe, a to navýšení pokuty na 0,5 % čistého obratu za poslední ukončené účetní období soutěžitele (šlo by o velmi nízkou pokutu, neodpovídající závažnosti spáchaného deliktu), ani násobku hodnoty veřejné zakázky, neboť by výše výsledné pokuty přesahovala rovněž zákonný limit. Úřad proto přistoupil ke stanovení výše pokuty ve výši 2,5 % hodnoty prodejů soutěžitele FPO v době dokonání deliktu v roce 2012 v oblasti informačních technologií, která byla jednáním účastníků řízení zasažena (16.221.406,- Kč).[55] Výše pokuty tedy činí 405.535 Kč a dle Úřadu odpovídá závažnosti a délce spáchaného deliktu s přihlédnutím k roli společnosti FPO, rovněž plní svou represivní funkce.

96.         Tento způsob výpočtu pokuty je pro účastníka řízení FPO výhodnější než postup dle Zásad, vzhledem k tomu, že tímto způsobem byla vypočítána výše pokuty i pro společnost A-Scan, která je již pravomocná, Úřad stanovil pokutu pro společnosti FPO ve výši 405.000 Kč.

97.         Výsledná částka pokuty pro společnost FPO po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak činí 405.000 Kč, tj. 1,18 % z čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období (34.188.000 Kč bez DPH).[56] Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem FPO za poslední ukončené účetní období.

98.         S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci soutěžitele FPO Úřad konstatuje, že tato pokuta pro něj není likvidační. K 31. 12. 2020 vykázal účastník řízení celkové tržby ve výši 26,536 mil. Kč a výsledek hospodaření za dané účetní období ve výši 1,79 mil. Kč (v minulém účetním období byl vykazován ve výši 3,18 mil. Kč). Společnost FPO má dlouhodobý majetek v celkové výši 52 mil. Kč (nejvýznamnější část tvoří hmotný majetek ve výši 46 mil. Kč). Fond ze zisku k 31. 12. 2020 činil 445 tis. Kč a výsledek hospodaření z minulých let (nerozdělený zisk z minulých let) je vykazován ve výši 31 mil. Kč.

6               Námitky účastníků řízení směřující k pokutě uplatněné v rámci rozkladů

6.1         AUTOCONT a.s.

99.         Účastník řízení namítá, že Úřadem vyměřená pokuta je nepřiměřeně vysoká. Úřad se zcela nepřesvědčivě vypořádal s volbou příslušné metodiky, tj. zda má postupovat podle Nových zásad, nebo podle Zásad. Úřad dále pochybil při stanovení tzv. základní částky pokuty, kdy stanovil u účastníka řízení předmětný podíl na 12 %, aniž by však konkrétně odůvodnil, proč je to zrovna tato hodnota, která se přitom nachází v horní pětině základního intervalu, což účastník řízení považuje za zcela neadekvátní skutkovým okolnostem případu. Účastník řízení dále považuje za nesprávné a excesivní stanovení délky protiprávního jednání na 16 měsíců vedoucí k nesprávnému určení koeficientu. Účastník řízení nesouhlasí s tím, že Úřad v odůvodnění rozhodnutí z polehčujících okolností výslovně vylučuje dobu spáchání deliktu (resp. zohlednění doby, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním) a bezúhonnost účastníků. Další polehčující okolností, kterou Úřad dle účastníka řízení nezohlednil, resp. se jí nedostatečně zabýval, je samotná míra společenské škodlivosti jednání účastníků řízení ve vztahu k existenci dalších podaných nabídek na plnění předmětné zakázky. Úřad měl při svém rozhodování zohlednit skutečnost, že zadávací podmínky zjevně umožňovaly řádnou hospodářskou soutěž a promítnout tuto skutečnost buď do závěru o zanedbatelnosti dopadu činnosti účastníků řízení na soutěž nebo alespoň do závěru o nižší míře společenské škodlivosti a vzít ji jako polehčující okolnost. Účastník řízení dále namítá, že Úřad nesprávně aplikoval přitěžující okolnosti, a to konkrétně pokud jde o údajnou vedoucí roli účastníka řízení na spáchání domnělého deliktu, která z provedeného dokazování nijak neplyne. A dále také pokud se jedná o úmyslné spáchání předmětného deliktu, které nelze považovat za přitěžující okolnost, neboť úmysl je jedním ze znaků skutkové podstaty deliktu. Úřad nijak nevysvětlil, proč je v daném případě nutné aplikovat navýšení pokuty za sbíhající se delikt v maximální možné výši 25 %, dle účastníka posuzovaný delikt nevykazuje takové parametry, aby tento postup byl odůvodnitelný.

6.2         ICZ a.s.

100.     Účastník řízení považuje výši sankce za nepřiměřenou, diskriminační a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Úřad měl při ukládání trestu aplikovat předchozí metodiku pro výpočet pokuty, která byla účinná v době spáchání údajného správního deliktu. Nová metodika se může použít pouze v rozsahu a v případech, kdy je pro pachatele příznivější. Úřad postupoval v rozporu se zásadou individualizace trestu – stanovil základní sazbu stejnou každému účastníkovi, a to bez ohledu na rozsah zapojení jednotlivých účastníků, resp. v poměru k výši výnosu, který měli účastníci z veřejné zakázky Olomouc realizovat. V případě účastníka řízení, který se podílel na realizaci veřejné zakázky Olomouc nepřímo (jako vendor – v pozici poskytovatele licencí, maintenance a expertních služeb) je uložená sankce exemplární a absolutně nepřiměřená a výrazně přesahuje míru jeho zapojení, resp. potenciálního výnosu z realizace veřejné zakázky Olomouc. Sankce účastníka je nejvyšší ze všech sankcí uvedených v rozhodnutí, a to i přesto, že se účastník měl dopouštět protisoutěžního jednání nejkratší dobu, přičemž míra jeho zapojení do vzájemných kontaktů byla velmi malá. Úřad dále u účastníka řízení nezohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že plně spolupracoval s Úřadem a také jeho předchozí bezúhonnost (účastníci, kteří se nedopustili recidivy, jsou v konečném důsledku potrestání přísněji než účastníci, kteří se dopustili vícečinného souběhu).

101.     Výše sankce je v rozporu se zásadou legitimního očekávání, neboť významně překračuje výši sankcí, které Úřad v obdobných případech udělil v poslední době (např. ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD činila základní částka pokuty 10 % z hodnoty zakázky, zatímco v případě veřejné zakázky Olomouc, která dle Úřadu představuje méně závažný delikt, postupoval Úřad výrazně přísněji a stanovil základní částku na 12 % z hodnoty zakázky). Účastník proto namítá, že v souladu se zásadou legitimního očekávání by základní sankce měla být stanovena jako výrazně nižší, a to jak proporčně (tj. nižší % z hodnoty zakázky), tak i jako absolutní výše základní sankce. Účastník řízení namítá, že by mu neměly být kladeny k tíži přitěžující okolnosti, a to úmyslné protisoutěžní jednání a hlavní role, neboť skutkové a právní závěry Úřadu jsou v tomto smyslu nesprávné. Účastník řízení závěrem informuje Úřad, že pandemie viru Covid-19 má negativní dopad na finanční a majetkovou situaci účastníka, která bude pravděpodobně přetrvávat i letech 2021 a 2022. Účastník má za to, že aktuálně navržená výše sankce by v případě, že bude pokračovat nepříznivý vývoj, mohla mít likvidační charakter.

6.3         TESCO SW a.s.

102.     Účastník namítá nezákonný postup Úřadu při stanovení výše pokuty pro účastníky řízení, neboť ten nepostupoval dle Zásad ale dle Nových zásad, čímž se odchýlil od své praxe, kdy při stanovování výše pokut dlouhodobě a bezvýjimečně postupoval podle toho, do jakého časového okamžiku spadalo zahájené řízení (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0664/2015/KD-37030/2018/830/DKl). Pravidlo, že jsou Nové zásady zpravidla v případě deliktů spáchaných v souvislosti s veřejnými zakázkami vhodnější, neboť vychází z hodnot zasažených veřejných zakázek, nikoli z celkových obratů na relevantním trhu dle účastníka v Zásadách obsaženo není a jejich použitelnost je striktně vázána na časový okamžik zahájení řízení.

103.     Nepoužití Zásad odporuje zásadě předvídatelnosti správních rozhodnutí a zásadě legitimního očekávání. Úřad dostatečně a věrohodně neodůvodnil využití Nových zásad (v přímém rozporu s výslovným zněním pravidla použitelnosti) ani dostatečně nevysvětlil, proč by hodnota veřejné zakázky měla být právě v tomto případě relevantnější než hodnota dotčeného zboží či služeb, pro jejichž vymezení bylo potřeba vymezit relevantní trh, což Úřad neučinil, ačkoliv by to mohlo vést k uložení mírnější pokuty pro účastníka řízení. Účastník řízení dále namítá, že rozhodnutí Úřadu neobsahuje žádné konkrétní úvahy týkající se výše pokuty, která by vyšla účastníkům podle Zásad. Zdůvodnění Úřadu pro použití Nových zásad neobstojí také proto, že účastníkům řízení společnosti A-Scan s.r.o. a FPO s.r.o. určil Úřad pokutu z hodnoty prodejů v době dokonání deliktu v roce 2012 v oblasti informačních technologií a u dalšího účastníka, společnosti Asseco Central Europe, a.s. určil pokutu ještě jiným způsobem. Úřad se dle účastníka řízení bezprecedentním způsobem odchýlil od Zásad (základní částka pokuty byla stanovena na 12 % hodnoty zakázky, ačkoliv dle Zásad může dosahovat maximálně 3 % hodnoty prodejů), což vedlo k přílišné přísnosti trestání a je v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu.

104.     Úřad v daném případě zvolil odlišný způsob výpočtu pokuty, než jaký aplikuje dlouhodobě v naprosté většině svých rozhodnutí, a to i v případech „bid riggingu“ a k hodnotě veřejné zakázky přihlíží pouze při posouzení závažnosti deliktu v případě absorpce (např. rozhodnutí Úřadu ve věci „Kartelová dohoda ve stavebnictví - narovnávací“, sp. zn. S0236/2016/851/LŠt).

105.     Dle účastníka řízení je pokuta nepřiměřená jednak proto, že Úřad vyšel při jejím výpočtu z hodnoty veřejné zakázky Olomouc (namísto hodnoty dotčeného zboží nebo služeb) a dále proto, že základní částka pokuty je vyjádřena vyšším procentem než v případě veřejné zakázky Přerov, ačkoliv tuto Úřad označil za závažnější, a zároveň měla nižší hodnotu než veřejná zakázka Olomouc. Stejně tak nepřiměřeně a nepředvídatelně působí navýšení celkové částky pokuty o 25 % za druhý údajný delikt při použití absorpční zásady. Účastník řízení rovněž namítá, že nebyl „hlavním účastníkem“, v této souvislosti uvádí, že je zarážející, že by většina účastníků řízení mohla v údajném kartelu hrát „hlavní (aktivní) roli“.

6.4         MERIT GROUP a.s.

106.     Dle účastníka řízení je způsob, jakým mu Úřad vyměřil pokutu nesrozumitelný, nepředvídatelný a nezákonný. Účastníkovi řízení neměla být pokuta vůbec uložena, neboť od 28. 6. 2016 mají soutěžitelé TESCO SW a.s. a MERIT GROUP a.s. stejnou mateřskou společnost a podle Úřadu jsou tak součástí téhož soutěžitele, tedy jsou pokládáni za jednoho soutěžitele, kterému tak Úřad ukládá dvě pokuty. V takovém případě by měla být užita zásada absorpce, tedy měla být uložena pouze jedna pokuta za závažnější přestupek, v rámci které mělo být zohledněno jako přitěžující okolnost, že se týž soutěžitel dopustil dvou obdobných deliktů. Za závažnější lze patrně už s ohledem na velikost jejího obratu pokládat jednání společnosti TESCO SW a.s. Úřad tedy postupoval nezákonně, pokud při ukládání pokut neaplikoval zásadu absorpce a účastníkovi řízení uložil pokutu.

107.     Správní řízení bylo zahájeno za účinnosti Zásad, a Nové zásady se v něm tedy pro účely stanovení výše pokut nemohou uplatnit. Úřad přesto bez jakéhokoliv zdůvodnění postupoval dle Nových zásad. Úřad svůj postup nijak nezdůvodnil, nedeklaroval jej předem a použil jej jen v tomto jediném případě. Dle účastníka řízení z Nových zásad nevyplývá, že má být v případě deliktů spáchaných v souvislosti s veřejnými zakázkami hodnota prodejů odvozena od hodnoty zasažených veřejných zakázek, v žádném případě proto nebyl dán důvod, aby Úřad při výpočtu pokuty nevycházel z obratu na relevantním trhu, jak vyžadují Zásady. Jediným logickým postupem by mohl být výpočet pokuty pouze z části, které se účastník účastnil, tedy z vytvoření technologického centra. Podmínky pro postup mimo rámec Zásad nejsou dány, neboť se nejedná o nestandardní případ, navíc postup mimo rámec Zásad je stěží v souladu s principy přiměřenosti a spravedlnosti.

108.     Dále účastník řízení namítá, že z ničeho není jasná úvaha Úřadu, proč procento základní částky pokuty stanovil právě na 12 %. Účastník řízení považuje tuto „sazbu“ za nesprávnou, neboť v obdobné kauze (S0257/2017/KD), kterou pokládá za závažnější užil „sazbu“ 10 %. Přitom Staré zásady předpokládají maximální „sazbu“ 3 %. Použití Zásad by také vedlo ke stanovení nižšího koeficientu času.

109.     Účastník řízení dále namítá, že Úřad při výpočtu pokuty postupoval diskriminačně, neboť vůči jednotlivým účastníkům řízení postupoval zcela odlišně a použil u sedmi účastníků řízení tři naprosto odlišné způsoby výpočtu pokuty, přičemž pouze jedna metoda, a to výpočet na základě obratu na relevantním trhu v roce 2012, užitá u společností A-Scan s.r.o. a FPO s.r.o., může být pokládána za souladnou se Zásadami. Úřad dále nezohlednil skutečnost, že jím vypočtená pokuta u účastníka řízení přesáhla zákonný 10% limit z čistého obratu za poslední ukončené účetní období. Účastník řízení nesouhlasí se zvýšením jeho pokuty o 20 % za „hlavní roli“. Z rozhodnutí nevyplývá, v čem měla jeho údajná „hlavní role“ spočívat (dle účastníka nedává smysl, aby měla „hlavní roli“ většina z účastníků řízení).

110.     Účastník řízení se dále vyjadřuje k likvidačnosti pokuty a uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl pouze opis některých parametrů účetní závěrky za rok 2018 a 2019. Účetní zisk a jiné účetní hodnoty nevypovídají nic o reálných financích a možnostech společnosti uhradit pokutu. Navíc se jedná o hodnoty z roku 2019, tedy více než rok staré. Výsledky účastníka řízení v roce 2020 sice zůstaly stabilní, avšak jen díky existujícím obchodním případům, které vznikly a byly obchodovány v době předcovidové, tedy v roce 2019, a v roce 2020 byly realizovány. Negativní vliv pandemie COVID19 se však plně rozvine v roce 2021, kdy dojde k zásadnímu poklesu tržeb. Není možné omezit odůvodnění výše pokuty jen na účetní výsledky v roce 2019–2020, ale je nezbytné vzít v potaz skutečné cashflow a všechny nastupující negativní vlivy COVID19, které se naplno projeví v roce 2021 a dalších letech. Je nutné hodnotit nikoliv účetní zisk, ale cashflow, to v období, kdy bude pokuta splatná (nebo alespoň stav dnešní). Ke dni 15. 12. 2020 je běžný stav finančních prostředků na účtu účastníka řízení 25 mil. Kč.  V roce 2021 je minimální zůstatek pro základní provoz účastníka nejméně 25 mil. Kč, dále cashflow výdaje 20 mil. Kč; spolu s případnou pokutou ve výši 15 mil. Kč je tedy potřebný cashflow 60 mil. Kč. Dosažení této hodnoty v polovině roku 2021, ale i po celý rok 2021, je nereálné. Úřad by měl více zohlednit naprosto výjimečnou situaci v ekonomice a přehodnotit svá stanoviska.

6.5         Asseco Central Europe a.s.

111.     Účastník řízení se neztotožňuje s výší pokuty a způsobem jejího výpočtu, dle něj je postup výpočtu pokuty nezákonný, nesprávný a svévolný. Pokuta zohledňuje podání sladěné (krycí) nabídky, kterou nelze účastníkovi řízení přičítat, neboť spis neobsahuje jediný přímý či nepřímý důkaz o tom, že by se účastník řízení na podání sladěné nabídky podílel. Z rozhodnutí nejsou seznatelné konkrétní úvahy, které vedly Úřad k uložení pokuty v konkrétní výši (v rozhodnutí absentuje zhodnocení, které aspekty bral Úřad konkrétně v úvahu, když hodnotil způsob spáchání přestupku, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán, a to nejen celkově, ale i individuálně vůči každému účastníkovi řízení, zároveň v rozporu s vlastní rozhodovací praxí stanovil nepřiměřeně vysokou míru závažnosti údajného protisoutěžního jednání). Účastník řízení dále namítá, že stanovení základní částky pokuty na základě procenta z hodnoty dotčené zakázky, je vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné (Úřad neodůvodnil, jakým způsobem se jednotlivé aspekty posouzení individuální závažnosti měly projevit ve výpočtu základní částky pokuty, resp. ve výsledné pokutě uložené účastníkovi řízení). Dle účastníka řízení nelze z rozhodnutí v rozporu s §22b zákona o ochraně hospodářské soutěže a ustálenou judikaturou seznat, podle jakých úvah byla základní částka pokuty, a tím i pokuta uložená účastníkovi řízení, stanovena. Úřad postupoval v rozporu se Zásadami, svojí vlastní rozhodovací praxí a zásadami přiměřenosti a předvídatelnosti správních trestů.  Procento z hodnoty veřejné zakázky Olomouc, které by mělo tvořit základní částku pokuty, je nepřiměřeně vysoké a neodpovídá individuální závažnosti jednání. V jiných případech[57], kdy Úřad stanovil základní částku pokuty v závislosti na hodnotě zakázky, byla typová závažnost vyšší (bid rigging dohoda) než v posuzovaném případě, kdy jde o nepojmenovaný typ kooperace soutěžitelů.

112.     Vnitřní rozpornost postupu Úřadu při stanovení základní částky pokut je pak zřejmá ze srovnání se závěry Úřadu prezentovanými v rozhodnutí ve věci zakázky Přerov. Pokud Úřad vyhodnotil jednání v souvislosti se zakázkou Přerov jako závažnější z hlediska trestnosti, logicky z tohoto výroku vyplývá, že by v případě zakázky Olomouc měla být základní částka pokuty nižší než v případě zakázky Přerov. Pokud by posuzované jednání účastníka řízení bylo protisoutěžní, nespočívalo by v uzavření dohody, jejímž cílem je narušení soutěže. Úřad by tak dle Zásad musel vyhodnotit přestupek maximálně jako závažný a stanovit základní částku pokuty v rozmezí mezi 3–10 % hodnoty zakázky.

113.     Účastník řízení dále namítá, že z žádného podkladu ve spise nevyplývá, že by se účastník řízení, byť jen vědomě účastnil vytýkaného jednání. Úřad tento závěr nijak neprokazoval. Úmysl je zároveň inherentní součástí samotného protisoutěžního jednání. Pokud má být cílem jednání narušení soutěže, logicky není možné, aby toto jednání bylo spácháno z nedbalosti. Okolnost, že cílem bylo narušení soutěže, již Úřad zohlednil při stanovení typové závažnosti přestupku („jednání účastníků řízení představuje cílové narušení soutěže“). Pokud tak bylo zavinění zahrnuto v rámci typové závažnosti konkrétního přestupku, nemůže být současně započítáno k tíži účastníka řízení jako přitěžující okolnost. Ze strany Úřadu tak došlo k porušení zásady zákazu dvojího přičítání téže okolnosti.

7               Vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí

7.1         AUTOCONT a.s.

114.     Účastník řízení nadále žádá, aby do pravomocného skončení řízení vedeného u Krajského soudu v Brně pod spisovou značkou 29 Af 63/2021 nebylo v předmětné věci vydávané žádné rozhodnutí ve věci samé. Pokud by Úřad dospěl k závěru, že je na místě nové rozhodnutí o sankcích vydat, aniž by se vyčkalo pravomocného skončení probíhajícího soudního přezkumu, odkazuje účastník řízení na své argumenty uvedené zejména v bodech 90 až 121 svého podání ze dne 15. 2. 2021 (doplnění původního rozkladu proti rozhodnutí o věci samé). Tedy zejména aby Úřad při novém rozhodování (i) řádně a přezkoumatelně odůvodnil, kterou verzí tzv. „zásad postupu při stanovování výše pokut“ se bude řídit; (ii) řádně a přezkoumatelně stanovil tzv. základní částku pokuty (která by dle účastníka řízení měla být při spodní hranici příslušného procentuálního rozmezí); (iii) řádně a přezkoumatelně stanovil koeficient času se zohledněním skutečné doby trvání údajného protiprávního jednání, aniž by do této doby bylo zahrnováno období, kdy účastník řízení ani dle zjištění Úřadu nevyvíjel žádnou relevantní aktivitu; (iv) řádně a přezkoumatelně zohlednil existenci polehčujících okolností spočívajících zejména v dlouhé době, která od údajného deliktu uplynula, jakož i reálném vlivu údajného protiprávního jednání účastníka řízení na existenci a rozsah hospodářské soutěže (zadávací podmínky posuzované veřejné zakázky ve skutečnosti umožňovaly řádnou hospodářskou soutěž); (v) neuplatňoval jako přitěžující okolnost takové skutečnosti, které jsou součástí skutkové podstaty příslušného deliktu (zákaz dvojího přičítání); (vi) neuplatňoval navýšení sankce z důvodu namítaného souběhu deliktů, neboť s ohledem na okolnosti není takový postup navýšení přiměřený.

7.2         ICZ a.s.

115.     Dle účastníka řízení by Úřad měl řádně odůvodnit aplikaci Zásad nebo Nových Zásad. Dále se účastník řízení vyjadřuje ke skutečnostem, které nebyly řádně posouzeny v rámci rozhodnutí o vině v obou předcházejících rozhodnutích (kvalifikace odpovědnosti účastníků řízení jako odpovědnost za uměle složené jednání kvalifikovaného jako trvající delikt, na principu potenciality narušení soutěže,  aniž byly prokázány účinky na hospodářskou soutěž či jakýkoli výsledek deliktního jednání, s presumovaným cílem protisoutěžního jednání, aniž by byl zkoumán (a byl pouze presumován) úmysl, bez řádného vymezení relevantního trhu, při přičtení odpovědnosti za deliktní jednání všem bez časové i věcné individualizace vůči jednotlivým účastníkům).

116.     Účastník řízení namítá, že nebyla zohledněna žádná individualizace účastníků řízení z hlediska dosavadní i následné bezúhonnosti ani přijatá preventivní a reaktivní opatření týkající se souladu činnosti jednotlivých účastníků s pravidly hospodářské soutěže. Účastník řízení považuje za zásadní nutnost posouzení právního kontextu jednání účastníků řízení ve vztahu k době, kdy ke spáchání skutku mělo docházet (posouzení stupně soutěžní kultury ve smyslu odst. II/10 Zásad). Odpovědnost účastníků za správní delikt se týkala jednání v rámci jediné zakázky, jediného lokálního zadávacího řízení zahájeného na počátku roku 2012 (tedy před 10 lety), ve zcela odlišném hospodářském i právním kontextu. Zakázka byla vysoutěžena a řádně realizována ku prospěchu zadavatele a koncových uživatelů, za cenu zcela přiměřenou předmětu zadávacího řízení a předjímané předpokládané hodnotě zakázky, účel projektu byl zcela naplněn a žádná škoda nevznikla. Tyto skutečnosti by měly být v rámci rozhodování Úřadu zohledněny. Účastník řízení ani žádná jiná společnost ve skupině se nikdy za celou dobu své existence žádného protiprávního jednání na poli hospodářské soutěže nedopustila (posouzení opakování skutku ve smyslu odst. II/7 Zásad).

117.     V rámci korporátní struktury účastníka řízení byl na základě poznatků praxe v posledních deseti letech přijat ucelený Compliance program a v posledních deseti letech byl průběžně aktualizován a doplňován Etický kodex, přičemž otázky v těchto kodexech řešené jsou důsledně školeny a začleněny do veškerých schvalovacích procesů v rámci struktur účastníka řízení. Jednotlivé preventivní, reaktivní a kontrolní mechanismy compliance programu jsou účinné ve všech společnostech skupiny a jsou velmi úzce provázány – veškerá preventivní opatření obsahují současně kontrolní body a následné reaktivní procesy. Účastník řízení přikládá k důkazu nejzásadnější aktuální interní předpisy – Etický kodex a Compliance program (aktuální verze z roku 2021). Stanovisko Úřadu, že bezúhonnost účastníka řízení není polehčující okolností a že dlouhodobě aplikovaná systematická snaha účastníka řízení k prevenci jakéhokoli porušení pravidel je záležitost, kterou Úřad nezohledňuje, je nespravedlivé, demotivující a v rozporu s účelem tohoto řízení a Úřadem kladeným důrazem na prevenci protisoutěžního jednání deklarovaný již v rámci Zásad (II/13 Zásad). Účastník žádá, aby Úřad tuto otázku posuzoval i v časovém kontextu doby, kdy mělo k porušení zákona ze strany účastníků dojít – tedy na počátku roku 2012, v době, kdy neexistovaly a nebyly k dispozici širší metodické výklady Úřadu a obecné povědomí o existenci institutu zakázaných dohod v soutěžním právu mezi soutěžiteli bylo nízké.

118.     Účastník řízení dále žádá, aby ze strany Úřadu bylo znovu posouzeno stanovení základní částky pokuty (dle Zásad by mělo být provedeno s důslednou individualizací ve vztahu k jednotlivým účastníkům – II/18 Zásad) na základě obratu dosaženého konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží a služeb, jichž se narušení přímo či nepřímo dotýká, a to na vymezeném relevantním trhu (které v rozhodnutí absentuje), resp. na základě stanovení hodnoty tržeb, tedy obratu dosaženého soutěžitelem z prodeje zboží, jehož se narušení soutěže přímo či nepřímo týká (obrat na relevantním trhu) a stanovení podílu hodnoty tržeb dle závažnosti přestupku a koeficientu času. V rámci stanovení základní částky by Úřad ve vztahu k jednotlivým účastníkům měl tuto hodnotu stanovit v rámci individualizace i ve vztahu k hodnotě jejich plnění v rámci veřejné zakázky Olomouc. V rozhodnutí Úřad postupoval mechanicky a formalisticky, když stanovil základní sazbu stejnou každému účastníkovi, bez ohledu na rozsah zapojení, resp. k výši výnosu, který měli účastníci z veřejné zakázky Olomouc realizovat s tím, že tyto skutečnosti ani dále nijak nezohlednil v případné úpravě základní částky. Účastníkovi řízení původně udělená sankce je tak zcela nepřiměřená.

119.     Účastník řízení dále namítá, že bez ohledu na míru skutečně prokázaného zapojení a řádné kvalifikace skutku z hlediska protiprávnosti bylo zapojení účastníka řízení násobeno zaokrouhleným koeficientem 1,0, který naprosto neodpovídá prokázané míře zapojení. Úřad v původním rozhodnutí posuzoval jednání účastníků jako velmi závažný delikt, neprokázal však žádný z jeho znaků. Podle Zásad by měl být delikt posouzen v nejpřísnějším případě jako závažný, ve formě tzv. jiné horizontální dohody ve smyslu Zásad, tj. jako delikt II. kategorie. Ve stanovení konkrétní procentní sazby by měl být současně zohledněn zanedbatelný podíl dopadu na hospodářskou soutěž jak z geografického hlediska (pouze Olomouc), tak z věcného hlediska (pouze jedna zakázka), skutečnost, že nedošlo ke vzniku škody, nedošlo k poškození zadavatele ani spotřebitelů, jednalo se (nejméně z hlediska účastníka) o jediný izolovaný případ, délka trvání není ze strany účastníka kontinuální, tržní podíl všech účastníků na vysoce konkurenčním trhu, který by měl být u tohoto údaje také zohledňován, je dle účastníka zanedbatelný. Adekvátně by měla být v případě použití Nových zásad aplikována metodika posouzení individuální závažnosti deliktu a zohledněna potencialita dopadu na hospodářskou soutěž, Úřad by se měl dále vypořádat s otázkou prokázání prospěchu dosaženého v důsledku posuzovaného jednání, charakteru a typu dotčeného zboží, míry dopadu jednání na konečného spotřebitele, tržní síly účastníků relativně k dalším soutěžitelům působícím na relevantním trhu (nutnost vymezení relevantního trhu).

120.     Účastník řízení namítá, že snaha Úřadu přičíst mu (neprokázaný a implikovaný) úmysl jako přitěžující okolnost je duplicitním započítáním téže okolnosti v neprospěch účastníka řízení. Úřad konstatoval, že se jedná o nejzávažnější delikt úmyslného cílového narušení soutěže. Přes tuto skutečnost Úřad v rozhodnutí úmysl přičetl k tíži účastníka řízení opakovaně i jako přitěžující okolnost. Stejně tak účastník řízení namítá, že přičtení přitěžující okolnosti – hlavní role – nemá žádnou oporu v provedeném dokazování.

121.     Dle účastníka řízení by Úřad měl snížit základní výměru při zohlednění reálné role účastníka řízení v údajném protisoutěžním jednání, jeho bezúhonnosti a ojedinělosti skutku, absenci vzniku škody, dlouhodobé snahy účastníka řízení k předcházení porušení pravidel hospodářské soutěže, kterou začal vynakládat dlouho před zahájením tohoto správního řízení. Úřad by měl také zohlednit zcela marginální podíl účastníka řízení na veřejné zakázce Olomouc ve vztahu k celku. Současně by měl Úřad upravit výsledek s ohledem na současnou prudce se zhoršující ekonomickou a epidemiologickou situaci ovlivňující hospodářské postavení účastníka (viz níže).

122.     Dále účastník řízení namítá, že výše sankce je v rozporu se zásadou legitimního očekávání, kdy významně překračuje výši sankcí, které Úřad v obdobných případech udělil v poslední době (viz např. správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017 nebo sp. zn. ÚOHS-S204/2013/KD), přičemž byly uděleny proporčně výrazně nižší sankce odpovídající charakteru zapojení. V případě zakázky Přerov (sp. zn. ÚOHS-S0257/2017), kdy se jednalo o „závažnější“ delikt, činila základní sankce 10 % z hodnoty zakázky, zatímco v případě veřejné zakázky Olomouc Úřad stanovuje základní sankci výrazně přísněji, a to 12 % z hodnoty zakázky, tedy v hodnotě v horní hranici základní sazby pro nejzávažnější delikty.

123.     Závěrem účastník řízení uvádí, že celosvětová pandemie viru SARS-COV2 má významný negativní dopad na finanční a majetkovou situaci účastníka řízení, resp. celé skupiny ICZ. Z doloženého finančního výkazu (zjednodušená konsolidovaná závěrka skupiny ke konci října 2020) vyplývá, že v důsledku pandemie došlo meziročně k dalšímu zhoršení finančních výsledků skupiny ICZ, a to ve všech relevantních finančních ukazatelích včetně očekávaného výsledku hospodaření za rok 2021, který je forecastován jako ztráta. Od počátku roku 2020 dochází k velice významnému snižování volné hotovosti a disponibilních provozních prostředků. S ohledem na aktuální pandemickou situaci je dále velice pravděpodobné, že tato negativní finanční situace bude přetrvávat jak v následujícím kalendářním roce 2022 a případně v dalším období. Účastník má za to, že výše sankce by v případě, že bude pokračovat nepříznivý vývoj epidemiologické situace a útlum ekonomiky, mohla mít likvidační charakter a zcela jistě velmi významný negativní dopad na účastníka a jeho zaměstnance. Úřad při stanovení výše pokuty je povinen zohledňovat majetkové poměry a ekonomickou situaci v době udělení sankce, což však Úřad před vydáním původního rozhodnutí neučinil a vycházel pouze z historických finančních výsledků z konce roku 2019.

7.3         Asseco Central Europe a.s.

124.     Účastník řízení uvádí, že po zrušení výroků o pokutách rozhodnutím předsedy Úřadu a vrácení věci prvnímu stupni k novému projednání Úřad dosud nevydal nové sdělení výhrad. Účastník řízení při absenci nového sdělení výhrad neví, jak vysokou pokutu hodlá Úřad účastníkovi řízení uložit, ani ze kterých podkladů obsažených ve správním spise bude při rozhodování o pokutách vycházet. Tímto postupem je podle účastníka řízení popřen smysl procesního úkonu spočívajícího v seznámení se s podklady rozhodnutí a vyjádření se k nim, když účastník řízení fakticky nemá k čemu se vyjádřit. Dle účastníka řízení by se Úřad případným vydáním nového rozhodnutí o pokutách bez předchozího vydání sdělení výhrad, v němž by indikoval výši pokut, které hodlá účastníkům řízení uložit, dopustil porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže a procesních práv účastníků řízení.

8               Vypořádání námitek Úřadem

8.1         Způsob výpočtu pokut/metodika

125.     Postup Úřadu při výpočtu pokut je podrobně popsán a odůvodněn v části rozhodnutí Odůvodnění pokuty (včetně detailního vysvětlení odlišného způsobu výpočtu pokut), poukázáno je rovněž na specifika daného případu.

126.     Úřad konstatuje, že vůči všem účastníkům řízení postupoval při výpočtu pokut shodně a nediskriminačně. Pokud Úřad na závěr přistoupil k úpravě pokuty, činil tak za účelem naplnění její represivní a preventivní funkce při zachování principů přiměřenosti a spravedlnosti při ukládání pokut. Postup Úřadu v těchto případech je v rozhodnutí řádně odůvodněn.

8.2         Závažnost

127.     Procento závažnosti bylo stanoveno s ohledem na závažnost posuzovaného deliktu s přihlédnutím k jeho specifikům (viz výše). Jednotlivé skutečnosti, které Úřad při svém rozhodování o výši procenta závažnosti bral v úvahu jsou popsány v části rozhodnutí Odůvodnění pokuty. Pro doplnění Úřad uvádí, že dohody o rozdělení trhu a cenové dohody jsou Úřadem považovány za nejzávažnější porušení, tedy velmi závažný delikt.

128.     V případě veřejné zakázky Přerov byl delikt Úřadem shledán jako celkově závažnější, tedy přísněji trestný (vypočtená pokuta za tento delikt byla vyšší), a to zejména s ohledem na délku trvání protisoutěžního jednání AC a TSW. V případě, že by oba delikty (spáchané v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc a veřejnou zakázkou Přerov) trvaly stejně dlouho, pak s ohledem na obdobný způsob jejich spáchaní by byl považován za závažnější (přísněji trestný) delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc, a to z důvodu vyšší hodnoty této zakázky. V koeficientu závažnosti 12 % v případě deliktu spáchaného v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc je Úřadem zohledněna mj. hodnota veřejné zakázky (která je vyšší oproti veřejné zakázce Přerov), naopak není v něm zohledněna délka trvání deliktu.

8.3         Zohlednění času

129.     Úřad při stanovení koeficientu času postupoval tak, aby maximálně zohlednil zřetelně odlišnou délku jednání různých stran posuzované dohody, čemuž nejlépe odpovídají principy obsažené v Nových zásadách, které Úřad použil. Délka deliktního jednání jednotlivých účastníků řízení byla rozhodnutím předsedy Úřadu potvrzena (viz výrok I. prvního prvostupňového rozhodnutí) a Úřad tedy ukládá pokutu za celé období, ve kterém daný účastník řízení porušil zákaz dle § 3 ZOHS 188. Závažnost, způsob spáchání deliktu, role a míru zapojení jednotlivých účastníků řízení a další skutečnosti jsou pak Úřadem zohledněny při výpočtu pokuty v závažnosti či přitěžujících/polehčujících okolnostech. 

8.4         Polehčující okolnosti

8.4.1   Uplynutí času

130.     Úřad v daném případě přihlédl ke všem okolnostem spáchání deliktu a zohlednil je při výpočtu pokut pro jednotlivé účastníky řízení. Doba časového odstupu rozhodování Úřadu od spáchání deliktu je zohledněna v prekluzivních lhůtách stanovených zákony a ty dosud neuplynuly. Zejména u nejzávaznějších porušení zákona, což je posuzováno i v tomto správním řízení, doba od spáchání deliktu nehraje žádnou významnější roli z hlediska jeho společenské škodlivosti. Nezbytné v těchto případech je zohlednění účelnosti a naplnění preventivní a represivní funkce ukládané pokuty. Jednání účastníků řízení jakožto hardcore porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže je Úřadem hodnoceno jako velmi závažné a ani delší časová prodleva neubere na nutnosti takové jednání sankcionovat.

8.4.2 Nízká společenská škodlivost

131.     S ohledem na charakter posuzovaného deliktního jednání a způsob jeho spáchání jej Úřad nepovažuje za delikt s nízkou společenskou škodlivostí. Naopak jde o velmi závažný delikt a míru společenské škodlivosti Úřad hodnotí jako vysokou. Zasažena byla významná veřejná zakázka v oblasti informačních technologií, financovaná z části ze zdrojů Evropské unie, navíc nedošlo „pouze“ k ovlivnění jejího výsledku, ale účastníci řízení se podíleli i na tvorbě jejího zadání a ovlivnili tak její rozsah a obsah.

8.4.3 Reálný vliv údajného protiprávního jednání

132.     Skutečnost, že hospodářská soutěž byla pouze narušena nikoli zcela vyloučena není důvodem pro snížení pokuty, neboť dopad posuzovaného deliktního jednání byl zohledněn v samotné závažnosti deliktu. Ostatně u dané veřejné zakázky k vyloučení soutěže mezi delikventy skutečně došlo.

8.4.4 První porušení 

133.     Bezúhonnost účastníka řízení v soutěžních věcech není Úřadem považována za polehčující okolnost, navíc se jedná o velmi závažné jednání, které skutečně narušilo hospodářskou soutěž. Tento postup Úřadu je v souladu s judikaturou správních soudů[58], dle které lze na bezúhonnost, resp. prvopachatelství nahlížet dvěma způsoby, a to jako na prvopachatelství jako polehčující okolnost nebo na recidivu jako přitěžující okolnost s tím, že prvopachateli je ukládána sankce v jakési základní, de facto minimální výši. Úřad k dané problematice přistupuje druhou variantou řešení a do výše předmětné pokuty se tak bezúhonnost účastníků řízení promítla tím způsobem, že Úřad nepřistoupil ke zvýšení pokuty z důvodu recidivy, která představuje okolnost přitěžující.

8.4.5 Spolupráce s Úřadem

134.     Společnost ICZ namítá, že Úřad nezohlednil jako polehčující okolnost její spolupráci s Úřadem. K tomu Úřad uvádí, že v případě společnosti ICZ nebyla spolupráce této společnosti v průběhu správního řízení nijak nadstandardní, neboť samotná skutečnost, že účastník řízení v průběhu správního řízení poskytne Úřadu na jeho žádost informace a podklady ve stanovené lhůtě není důvodem pro snížení pokuty, naopak jde o jeho zákonnou povinnost. 

135.     Compliance program přijatý v roce 2021, který společnost ICZ Úřadu předložila, nemůže být důvodem pro snížení pokuty za delikt dokonaný v roce 2012. S ohledem na to, že compliance program působí preventivně do budoucna, nemůže mít následné přijetí compliance programu vliv na nyní posuzovaný případ. Navíc samotná existence compliance programu v době spáchání deliktu není důvodem pro jeho zohlednění jako polehčující okolnosti při stanovení výše pokuty. Je třeba prokázat, zda a jakým způsobem v souvislosti s compliance programem daný subjekt přijal opatření směřující k jeho realizaci, úsilí managementu při prosazování programu mezi zaměstnanci apod.

8.5         Přitěžující okolnosti

8.5.1   Hlavní role

136.     Úřad při zkoumání okolností spáchání daného deliktu zjistil, že role jednotlivých účastníků řízení nebyly stejně významné (některé subjekty se nacházely spíše v pasivní roli, jiné hrály naopak velmi aktivní roli a bez jejich iniciativy by k uzavření a naplnění posuzované dohody nedošlo), proto Úřad přistoupil k zohlednění těchto skutečností při výpočtu jednotlivých pokut. Důvody, proč Úřad u některých účastníků řízení přistoupil v této souvislosti k navýšení pokuty, jsou popsány v části rozhodnutí Odůvodnění pokut.

137.     Sám druhostupňový orgán upozornil, že je třeba role a míru zapojení jednotlivých účastníků řízení při výpočtu pokuty zohlednit, a to buď v závažnosti či jako přitěžující či polehčující okolnost. Role a míru zapojení jednotlivých účastníků řízení Úřad zohlednil právě v přitěžujících okolnostech, jak je uvedeno výše.

8.5.2 Úmysl

138.     Úřad uvádí, že účastníci řízení vědomě kooperovali a eliminovali tak rizika své vzájemné konkurence ve vztahu k veřejné zakázce Olomouc, úmysl tak má u všech účastníků řízení za prokázaný. Pokud jde o namítaný rozpor se zákazem dvojího přičítání (zavinění bylo zahrnuto již v rámci typové závažnosti přestupku – cílové narušení soutěže, nemůže tak být současně znovu započítáno k tíži účastníka řízení jako přitěžující okolnost) Úřad uvádí, že  odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní (zákon Úřadu neukládá, aby zkoumal zavinění), nicméně posouzení zavinění považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty, neboť jde o aspekt ovlivňující náhled na závažnost posuzovaného jednání. Úřad je tedy při ukládání pokuty oprávněn zohlednit úmyslné porušení zákona jako přitěžující okolnost, a to při posuzování kritéria závažnosti přestupku, zejména způsobu jeho spáchání.

139.     V souvislosti s přitížením v dané věci za úmyslné spáchání deliktu o 20 % bylo v rozhodnutí předsedy Úřadu konstatováno, že Úřad přistoupil k tomuto korektně s přihlédnutím k judikatuře správních soudů a nevybočil ani z ustálené praxe Úřadu, jež bere úmysl obecně jako přitěžující okolnost.[59]

8.6         Navýšení za další delikt

140.     Úřad společnosti AC a TSW za další spáchaný delikt navýšil pokutu o 25 %. V této výši umožňují navýšit pokutu za další delikt i Nové zásady, jejichž principy Úřad při alternativním způsobu výpočtu pokut využil. V této souvislosti Úřad podotýká, že Zásady žádný limit pro navýšení pokuty za sbíhající se delikt neobsahují.

141.     Úřad při stanovení výše procenta zvažoval zejména závažnost obou posuzovaných deliktů, vycházel z hodnot dotčených veřejných zakázek a délky trvání deliktního jednání. Role obou účastníků řízení v obou předmětných zakázkách je Úřadem hodnocena jako hlavní (aktivní). Hodnota veřejné zakázky Olomouc byla sice o něco vyšší, ale deliktní jednání společností AC a TSW spáchané v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov trvalo zřetelně déle. Právě délka trvání deliktního jednání v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov ovlivnila to, že veřejná zakázka Přerov je z hlediska trestnosti považována za závažnější (vypočítaná pokuta za tento delikt byla vyšší než za delikt spáchaný těmito společnosti v souvislosti s veřejnou zakázkou Olomouc). Nicméně závažnost veřejné zakázky Olomouc zejména s ohledem na její hodnotu a tím míru dopadu jednání účastníků řízení není nijak výrazně odlišná, v obou případech se jedná o významné zakázky z oblasti informačních technologií. Úřad hodnotí z hlediska závažnosti obě zakázky podobně, proto je dle Úřadu na místě výrazné navýšení za další delikt.

142.     Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí s tímto postupem Úřadu nejen koncepčně souhlasil, ale i konstatoval, že Úřad zmíněné navýšení pokuty o 25 % dostatečně zdůvodnil již v napadeném rozhodnutí s tím, že toto navýšení odpovídá typové závažnosti spáchaného deliktu.

8.7         Uložení dvou pokut soutěžiteli TSW/Merit

143.     V době spáchání deliktu společnosti TSW a Merit byly samostatnými subjekty působícími na trhu, a proto Úřad činí odpovědnou za deliktní jednání každou společnost zvlášť a ukládá jim za toto jednání pokuty. Dále však Úřad musel zohlednit, že ke dni vydání rozhodnutí účastníci řízení TSW a Merit tvořili jednoho soutěžitele a součet pokut uložených oběma účastníkům řízení spolu s pokutou uloženou společnosti TSW za delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov nesmí přesáhnout zákonný limit, tj. 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. S ohledem na to, že souhrnná výše pokut, které Úřad pro účastníky řízení TSW a Merit v daném správním řízení vypočítal, přesahovala výši, kterou bylo možné soutěžiteli „TSW/Merit“ (tedy účastníkům řízení TSW a Merit souhrnně) uložit, Úřad přistoupil ke snížení vypočtených pokut. Částku, kterou bylo možné ještě v zákonném limitu soutěžiteli „TSW/Merit“ uložit, rozdělil Úřad mezi účastníky řízení TSW a Merit v poměru odpovídajícímu výši pokut, které pro ně byly za daný delikt vypočítány.

8.8         Negativní vliv Covidu 19

144.     Protiepidemická opatření a epidemie COVID 19 neovlivnila všechna odvětví ekonomiky ani jednotlivé soutěžitele působící v daných oblastech stejně. Protiepidemická omezení a tím spojené omezení pohybu obyvatel přinesly do ICT sektoru zvýšení poptávky po řešeních umožňujících práci na dálku, zabezpečené vzdálené přístupy do systému a obecně poptávky po digitalizaci služeb. Na druhé straně nejistý výhled mohl přinutit některé subjekty přehodnotit své investiční plány na digitalizaci. Vliv pandemie a protiepidemických opatření na jednotlivé účastníky řízení zohlednil Úřad při hodnocení likvidačnosti pokuty. Řada účastníků však ve svých výročních zprávách uvádí, že pandemie neměla nijak výrazný negativní vliv na jejich hospodaření.

145.     Pro doplnění Úřad uvádí, že společnost Merit, která negativní vliv pandemie na rok 2021 předjímala, Úřadu žádné aktuální informace ani podklady svědčící o jeho naplnění nepředložila. Úřad při hodnocení likvidačnosti uložené pokuty vycházel z účetních závěrek a výroční zprávy za poslední ukončené účetní období, které měl v době vydání rozhodnutí k dispozici. V době vydání tohoto rozhodnutí účetní závěrky ani výroční zprávy k 31. 12. 2021 (v případě účetního období odpovídajícímu kalendářnímu roku) nebyli účastníky řízení ještě vyhotoveny. Společnost Merit ve své výroční zprávě za rok 2020 konstatuje, že potenciální dopady pandemie COVID - 19 na její podnikání dle vlastního vyjádření vedení společnosti[60] nemělo významný vliv a celkově účastník řízení neočekává významný zásah do celkových ročních výsledků za rok 2021.

8.9         Nevydání nového sdělení výhrad

146.     Rozhodnutí předsedy Úřadu potvrdilo první prvostupňové rozhodnutí ve výrocích o vině účastníků řízení a prvostupňový orgán převzal věc k novému projednání pouze v rozsahu zrušených výroků o pokutách. Účastníci řízení byli o způsobu stanovení pokuty a její předpokládané výši, kterou jim Úřad hodlá uložit, informováni již ve sdělení výhrad sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j. ÚOHS-19739/2020/851/EDl ze dne 16. 7. 2020. V novém projednání věci je princip stanovení pokut stejný jako v prvním prvostupňovém rozhodnutí, tedy i výše pokut pro jednotlivé účastníky řízení je principiálně stejná (způsob výpočtu pokuty a její výše se oproti prvnímu prvostupňovému rozhodnutí liší pouze u společnosti Asseco, a to v její prospěch). U společností TSW a Merit, u nichž Úřad výši pokut stanovil na zákonné hranici 10 % celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období, musel Úřad zohlednit jeho výši k 31. 12. 2020 (v době vydání prvostupňového rozhodnutí nebyly podklady k 31. 12. 2021 známy); způsob výpočtu pokuty se však nezměnil.[61] Z těchto důvodů Úřad nepřistoupil k vydání nového sdělení výhrad. Sdělení výhrad slouží především k tomu, aby Úřad sdělil soutěžitelům, z jakého přestupku na úseku ochrany hospodářské soutěže je viní, když kvalifikuje jejich skutky na trhu. V této části je případ již pravomocně skončen.

147.     K uvedené námitce Úřad dále uvádí, že právo účastníka řízení seznámit se a vyjádřit se před vydáním rozhodnutí v předmětné věci k podkladům rozhodnutí nebylo absencí nového sdělení výhrad nijak dotčeno. Úřad před vydáním tohoto rozhodnutí umožnil všem účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim. Práva seznámit se s podklady rozhodnutí společnost Asseco využila – viz protokol o seznámení se s podklady rozhodnutí ze dne 30. 11. 2021, l. č. 9440 a násl. spisu, mohla se k nim tedy následně i vyjádřit. V této souvislosti Úřad podotýká, že samotné sdělení výhrad není podkladem rozhodnutí.

8.10     Přerušení správního řízení

148.     Úřad odkazuje na argumentaci obsaženou v usnesení Úřadu, resp. v rozhodnutí předsedy Úřadu, které usnesení Úřadu o zamítnutí návrhu na přerušení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD potvrdilo (viz výše). Rozhodnutí o pokutách by mělo následovat co možná nejdříve po pravomocném rozhodnutí o vině, neboť jedině tak může Úřad garantovat naplnění veřejného zájmu na řádném odhalování a trestání protisoutěžního jednání. Navíc i pro uložení pokut běží lhůty, ve kterých je možné je uložit, a je ve veřejném zájmu postupovat tak, aby k jejich uplynutí nedošlo. 

8.11     Likvidačnost pokut

149.     Za likvidační se považuje pokuta, která je schopna zapříčinit konec podnikatelské činnosti sankcionovaného subjektu, tedy výše pokuty odčerpá veškeré peněžní prostředky, které mohl podnikatel použít pro další podnikatelskou činnost či znamená eliminaci veškeré podnikatelské činnosti sankcionovaného subjektu na splácení pokuty – subjekt je schopen i nadále podnikat, veškeré příjmy z podnikatelské činnosti však slouží k úhradě uložené pokuty, příp. pokuta uložena v takové výši, že způsobí předlužení sankcionovaného subjektu a jeho insolvenci. Za likvidační pokutu naopak není považována pokuta, která omezí přiměřeným způsobem sankcionovaný subjekt v jeho podnikatelské činnosti. Samotná skutečnost, že účastník řízení nemá dostatek peněžních prostředků na účtu, tedy neznamená, že pokuta je likvidační. K uhrazení pokuty může účastník řízení použít prostředky získané např. prodejem svého majetku, příp. požádat o úvěr. Účastník řízení rovněž disponuje možností požádat o odklad vykonatelnosti rozhodnutí či může zažádat o možnosti splátek uložené pokuty.

150.     Skutečnost, že pokuta znamená pro delikventa finanční zátěž, je běžným projevem represivní funkce trestu, kdy je odrazujících účinků dosaženo tím, že uložení trestu se skutečně ve sféře delikventa negativně odrazí. Účinek uložené pokuty v podobě citelného zásahu lze tedy považovat za žádoucí a běžný.[62]

151.     Úřad zkoumá likvidační účinek na stanovenou výši pokuty individuálně, přičemž hodnotí finanční zdraví podložené finančními výkazy jednotlivých účastníků řízení. Úřad rovněž při svých úvahách zohledňuje stav ekonomiky a odvětví, v němž jednotliví účastníci řízení působí.

8.12     Likvidačnost pokuty ICZ

152.     Úřad posoudil namítanou likvidačnost pokuty a konstatuje, že uložená pokuta ve výši 26,867 mil. Kč není pro účastníka ICZ likvidační. Úřad při svém hodnocení přihlédl i k účastníkem přiložené verzi neauditované zjednodušené závěrky společnosti ICZ datované ke konci října 2021 a neauditované zjednodušené konsolidované závěrky soutěžitele ICZ datované ke konci října 2021.

153.     Samotná skutečnost, že účastník řízení nemá dostatek peněžních prostředků na účtu, neznamená, že uložená pokuta je likvidační. Obdobné platí i pro vykázanou účetní ztrátu, která nevypovídá nic o schopnosti subjektu zaplatit pokutu. Navíc k uhrazení pokuty může účastník řízení použít prostředky získané např. prodejem svého majetku, požádat o financování formou úvěru. Účastník řízení rovněž disponuje možností požádat správce daně o posečkání úhrady pokuty, popřípadě o rozložení její úhrady na splátky.

154.     Celkové tržby společnosti ICZ od roku 2017 stabilně vykazují stoupající trend, k 31. 12. 2020 dosáhly výše 1,042 mld. Kč a meziročně tak vzrostly o cca 12,5 mil. Kč (12,1 %). Sama společnost ICZ ve své výroční zprávě za rok 2020 konstatuje, že i přes extrémně náročný rok nevídaných výzev výkony soutěžitele ICZ v daném roce vygenerovaly slušný výsledek.[63] Výsledek hospodaření se od roku 2017 postupně snižuje (avšak ve všech letech byl zaznamenán zisk). Výsledek hospodaření za účetní období 2020 byl nižší oproti předchozímu roku (29,845 mil. Kč) a činil 5,981 mil. Kč, což bylo způsobeno zejména růstem mzdových nákladů (o cca 20 mil. Kč více z důvodu nárůstu počtu zaměstnanců o 20)[64] a nárůstem ve výši 11,4 mil. Kč položky Úpravy hodnot a rezervy ve finanční oblasti. Na základě rozhodnutí jediného akcionáře^[65]byl hospodářský výsledek za rok 2020, kterým je zisk ve výši 5,980 mil. Kč převeden na účet nerozděleného zisku z minulých let (k 31. 12. 2020 vykazován ve výši 24,834 mil. Kč). Stav peněžních prostředků a peněžních ekvivalentů ke konci daného účetního období činil 169,595 mil. Kč (meziroční pokles o 8 %). V roce 2020 byl zcela splacen nebankovní úvěr, který byl čerpán v roce 2019, a to ve výši 33,328 mil. Kč.

155.     Ve své výroční zprávě společnosti ICZ k 31. 12. 2020 je vzhledem k typu podnikání konstatováno, že dopad na ICZ není tak silný, jak v jiných typech podniků nebo teritoriích. Analýza společnosti ICZ ukazuje, že dopad na její hospodářské výsledky bude omezený a nebude horší než v roce 2020. Společnost ICZ sice očekává další ekonomické zpomalení, avšak dle jejího vyjádření je skupina ICZ finančně stabilní, a proto věří, že i v případě, že výnosy i zisk budou nižší, než se plánovalo, nebude dopad na podnikání skupiny významný.[66]

156.     […obchodní tajemství…]  v předloženém výkazu zisku a ztrát společnosti ICZ k 10/2021 je […obchodní tajemství…].[67]

157.     Konsolidované celkové tržby společnosti ICZ od roku 2017 postupně rostly, pouze v roce 2020 zaznamenaly pokles o 8,9 % a dosáhly výše 1,393 mld. Kč (jejichž výše odpovídala zhruba úrovni roku 2018). V letech 2018 a 2019 dosáhla skupina ICZ zisk přesahující 40 mil. Kč, k 31. 12. 2020 byla ztráta skupiny ICZ ve výši 14,406 mil. Kč. Ztrátu v roce 2020 způsobil nejen pokles celkových tržeb, ale i nárůst osobních nákladů (o cca 14 mil. Kč) a nárůst ostatních provozních nákladů včetně odpisů (o 16,9 mil. Kč). K 31. 12. 2020 výše peněžních prostředků a peněžních ekvivalentů činila 177 mil. Kč (meziroční pokles o 8 %, hodnota odpovídá zhruba hodnotě z roku 2018).

158.     Celková bilanční suma skupiny ICZ se od roku 2017 postupně zvyšovala, v roce 2020 došlo po jejím výrazném nárůstu v roce 2019 k jejímu poklesu o 6,6 % (v roce 2019 výrazně vzrostla položka Pozemky, budovy a zařízení). Výsledek hospodaření minulých let vykazuje k 31. 12. 2020 zůstatek ve výši 339 mil. Kč. V účetním roce 2020 došlo k poklesu Jiných dlouhodobých závazků z 87 mil. na 62 mil. Kč a navýšení položky Rezervy z 22 mil. na 47 mil. Kč, které skupina vytvořila pro případné budoucí výdaje na soudní spory.[68]

159.     Ve výroční zprávě ICZ není výsledek roku 2020 hodnocen jako uspokojivý a byly naplánovány určité změny (sloučení sekcí a personální změny). Dále je konstatováno, že dopad plošných karantén na sektor IT nebyl výrazný, ale divize ALES měla díky své závislosti na financování letového provozu velké potíže.[69] Nejvýznamnější dopad měla pandemie v roce 2020 na společnost ICZ a.s. a divizi ALES, celkový dopad pandemie na rozpočtované výnosy byl vyčíslen[70] na 271 mil. Kč (15 % rozpočtu). Nicméně bylo konstatováno, že rostoucí poptávka po digitalizaci a kybernetické bezpečnosti ve veřejném sektoru i soukromém sektoru na druhou stranu přinesla pozitivní vliv. Primární působení skupiny ICZ nespadá do sektorů, jež byly nejvíce zasaženy pandemií COVID 19, a podnikání skupiny ICZ nebylo bezprostředně ovlivněno uzavírkami souvisejícími s pandemií. Dopad na hospodářský výsledek v roce 2021[71] by měl být dle analýzy skupiny ICZ malý, určitě ne větší než v roce 2020, a s ohledem na finanční zajištění skupiny ICZ věří, že dopad na její podnikání nebude rozsáhlý vzhledem k finančnímu zajištění celé skupiny.

160.     Při porovnání předběžného konsolidovaného výkazu o úplném výsledku k 10/2020 a k 10/2021 je patrný […obchodní tajemství…].

161.     Z porovnání těchto dokumentů, respektive předběžných konsolidovaných výkazů k 10/2020 a auditované konsolidované účetní závěrky k 31. 12. 2020 je patrné, že […obchodní tajemství…].

162.     V souvislosti s výsledky hospodaření společnosti ICZ i skupiny ICZ Úřad konstatuje, že finanční zajištění účastníka řízení, resp. skupiny, jejíž je součástí, je stabilní a dostatečně robustní. Předpokládané dopady pandemie COVID  19 na podnikání účastníka řízení v roce 2020 dle jeho vlastního vyjádření nebyly naplněny, rovněž celkový výsledek hospodaření společnosti ICZ v záporných číslech, který účastník řízení v rozkladu avizoval, nebyl dosažen. Oblast IT nebyla pandemií zasažena tak výrazně jako jiné oblasti hospodářství, vládou přijatá omezení (omezení pohybu či uzavření některých provozoven) se účastníka řízení nijak nedotkla. Pozitivní vliv na podnikání přinesla rostoucí poptávka po digitalizaci a kybernetické bezpečnosti. V současné době v souvislosti s pandemii už nejsou předpokládána žádná výraznější omezení oproti předchozím rokům, naopak je predikován růst ekonomiky.

163.     S ohledem na výše uvedené závěry o hospodaření společnosti ICZ a skupiny ICZ Úřad neshledal tvrzení účastníka řízení uvedené v rozkladu a ve vyjádření k podkladům pro rozhodnutí o likvidačnosti pokuty jako opodstatněné, hrozba likvidačního důsledku pokuty byla Úřadem zhodnocena k relevantním majetkovým a finančním poměrům společnosti, a bylo zjištěno, že výše pokuty omezí společnost ICZ přiměřeným způsobem a pokuta tak naplní svou represivní a preventivní funkci.

9               Úhrada pokuty

164.     Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení. Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.

místopředseda Úřadu

 

 

Obdrží:

JUDr. Jaromír Bláha, advokát (za AUTOCONT a.s.)

Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o.

Prvního pluku 206/7

186 00 Praha 8 – Karlín

 

Dr. Radan Kubr, advokát (za TESCO SW a.s.)

PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář

Jáchymova 26/2

110 00 Praha 1

 

Mgr. Petra Koutná, advokátka (za ICZ a.s.)

AK Koutná & Fáberová v.o.s.

Kostelní 875/6

170 00 Praha 7

 

JUDr. Michal Filouš, advokát (za MERIT GROUP a.s.)

Ostravská 501/16

779 00 Olomouc

 

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář (za Asseco Central Europe, a.s.)

Na Florenci 2116/15

110 00 Praha 1, Nové Město

 

Mgr. Petr Polách, advokát (za FPO s.r.o.)

Smetanova 2359/6

678 01 Blansko

 

JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát (za A-Scan s.r.o.)

Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.

Olivova 2096/4

110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy