číslo jednací: 25526/2021/852/HMa
spisová značka: S0014/2020/KD

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0014/2020/KD zahájeném dne 8. 1. 2020 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád,
ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:

• DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6, zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 11. 2019 Jitkou Linhartovou, advokátkou trvale spolupracující s advokátní kanceláří Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 4, 110 00 Praha 1,
• Auböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou, zastoupená na základě plné moci ze dne 18. 10. 2019 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem advokátní kanceláře HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, se sídlem na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

                                               

ROZHODNUTÍ:

                                                                                                                                                                             I.             

Účastníci řízení, společnosti

• DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6,
• Auböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou,

tím, že v období od 7. 1. 2019 do 11. 2. 2019 prostřednictvím kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení k veřejné zakázce s názvem „Rekonstrukce jídelny a kuchyně a přístavba nad jídelnou v ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“, jejímž zadavatelem bylo Město Kralupy nad Vltavou, IČO: 00236977, se sídlem 278 01 Kralupy nad Vltavou, Palackého nám. 1, oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 12. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-044576, a to tak, že výhodnější nabídku podala DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315,

jednali ve vzájemné shodě a tím uzavřeli zakázanou cílovou dohodu, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž v uvedeném výběrovém řízení,

a tím v období od 7. 1. 2019 do 11. 2. 2019 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dopustili se přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

                                                                                                                                                                           II.             

Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., se účastníkům řízení, společnostem

• DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6,
• Auböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou,

plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

                                                                                                                                                                         III.             

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., se účastníku řízení, společnosti DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6, za přestupek uvedený ve výroku I. ukládá pokuta v celkové výši 3 748 000 Kč (slovy: tři miliony sedm set čtyřicet osm tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

                                                                                                                                                                        IV.             

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., se účastníku řízení, společnosti Auböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou, za přestupek uvedený ve výroku I. ukládá pokuta v celkové výši 2 811 000 Kč (slovy: dva miliony osm set jedenáct tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

                                                                                                                                                                          V.             

V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem

• DEREZA, společnost s ručením omezeným, IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6,
• Auböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou,

ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč (slovy: tři tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I                 Zahájení správního řízení a jeho dosavadní průběh

1.             Dne 8. 1. 2020 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) se společnostmi DEREZA, společnost s ručením omezeným,IČO: 48036315, se sídlem Libocká 685/43d, Liboc, 162 00 Praha 6 (dále jen „Dereza“), aAuböck s.r.o., IČO: 26089785, se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou (dále jen „Auböck“), správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0014/2020/KD (dále jen „správní řízení“) pro možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, které Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě účastníků správního řízení, spočívající v koordinaci jejich nabídek v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem: „Rekonstrukce jídelny a kuchyně a přístavba nad jídelnou v ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“, jejímž zadavatelem je Město Kralupy nad Vltavou, IČO: 00236977, se sídlem 278 01 Kralupy nad Vltavou, Palackého nám. 1, oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 12. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-044576. Cílem nebo výsledkem tohoto jednání mohlo být narušení hospodářské soutěže v zadávacím řízení na výše uvedenou veřejnou zakázku.[1]

2.             Správnímu řízení předcházelo šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P0219/2019/KD, jenž se následně stal součástí spisu správního řízení. Podnět podalo Centrum pro regionální rozvoj České republiky, se sídlem U Nákladového nádraží 3144/4, 130 00 Praha 3 – Strašnice (dále též jen „Centrum“),[2] které se mimo jiné věnuje kontrole čerpání evropských fondů. Centrum ve svém podání ze dne 13. 6. 2019 sdělilo Úřadu, že v rámci kontroly veřejné zakázky „Rekonstrukce jídelny a kuchyně a přístavba nad jídelnou v ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“, jejímž zadavatelem je Město Kralupy nad Vltavou, IČO: 00236977, se sídlem 278 01 Kralupy nad Vltavou, Palackého nám. 1, kdy oznámení o zahájení zadávacího řízení pro tuto zakázku bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 20. 12. 2018 pod evidenčním číslem zakázky Z2018-044576 (dále jen „zakázka Kralupy“), shledalo indicie vedoucí k podezření na uzavření zakázané dohody. Jako hlavní indicie Centrum uvedlo shodu použitých koeficientů při úpravě jednotlivých oddílů nabídkových rozpočtů (byl použit jednotný přepočtový koeficient 0,8864), nedoložení požadované kvalifikace uchazeče Auböck a nečitelnost položek v rozpisu nabídkové ceny v nabídce společnosti Auböck. Úřad přistoupil k vlastnímu ověřování těchto skutečností, kdy provedl analýzy a porovnání nabídek společností Auböck a Dereza do zakázky Kralupy. Následně dne 18. 9. 2019 provedl v sídlech těchto společností místní šetření. Vyžádal si rovněž potřebné údaje od těchto společností a dalších subjektů. Zjištěné skutečnosti pak byly důvodem pro zahájení správního řízení.

3.             Dne 9. 12. 2019 podal účastník řízení Auböck žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. listopadu 2013 o aplikaci § 22ba odst. 1 zákona (program leniency) (dále jen „Oznámení“). Úřad dne 12. 12. 2019 žadateli, společnosti Auböck, sdělil, že podmínečně splnil podmínky pro snížení pokuty, a to zpětně k datu přijetí žádosti dne 9. 12. 2019 (dále jen „leniency žádost Auböck“).

4.             Dne 27. 2. 2020 podal účastník řízení Dereza[3] žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a Oznámení. Úřad dne 6. 3. 2020 žadateli, společnosti Dereza, sdělil, že podmínečně splnil podmínky pro snížení pokuty, a to zpětně k datu přijetí žádosti dne 27. 2. 2020 (dále jen „leniency žádost Dereza“).

5.             Úřad umožnil oběma účastníkům správního řízení v jeho průběhu (i v průběhu šetření podnětu, které mu předcházelo) nahlížet do spisu. Tohoto práva oba účastníci řízení využívali.

6.             Úřad v rámci správního řízení vyzval jeho účastníky dne 4. 5. 2020 k vyjádření, zda mají zájem využít proceduru narovnání. Účastníci řízení se vstupem do procedury narovnání souhlasili.^[4] S oběma účastníky řízení se následně konala ústní jednání, na nichž jim Úřad sdělil hlavní skutkové okolnosti a důkazy, o které se opírá, právní hodnocení a předpokládanou výši pokuty.^[5]

7.             Oba účastníci řízení ve stanovené lhůtě vyjádřili souhlas s pokračováním procedury narovnání.^[6]  

8.             Dne 18. 1. 2021 vydal Úřad výhrady k dohodě, ve kterých účastníkům řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkázal na důkazy obsažené ve spise a informoval je o sankcích, jež hodlá účastníkům řízení v rozhodnutí uložit.

9.             Úřad obdržel od obou účastníků správního řízení závěrečné žádosti o snížení pokuty ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů[7]. Vzhledem ke splnění všech podmínek Úřad vydává v rámci procedury narovnání toto stručné rozhodnutí.

10.         Úřad umožnil účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k těmto podkladům a k zaslání návrhů na doplnění dokazování.

II               Použité právní předpisy

Hmotněprávní normy

11.         Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi.

12.         Z hlediska hmotněprávního se protiprávnost určitého jednání posuzuje dle právní normy platné v době spáchání přestupku, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání přestupku se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.

13.         V posuzovaném případě došlo k dokonání přestupku realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu (podáním nabídek). Společnost Dereza podala nabídku dne 8. 2. 2019 a společnost Auböck podala nabídku dne 11. 2. 2019. Ke spáchání přestupku tak došlo nejpozději dne 11. 2. 2019.^[8]V době spáchání přestupku byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (účinnost od 1. 9. 2017). Od spáchání přestupku až dosud nenabyla účinnosti žádná novela zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad proto postupuje z hlediska hmotněprávního podle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „zákon“).

14.         Podpůrně k zákonu se použije zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění účinném v době spáchání přestupku, tj. ve znění zákona č. 285/2018 Sb. (dále jen „přestupkový zákon“).[9]

 

Procesní normy

15.         Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika právních předpisů, kterými jsou správní řád, procesní ustanovení přestupkového zákona, a procesní ustanovení zákona.

16.         Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného. 

17.         Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 8. 1. 2020. Ode dne zahájení řízení nenabyla účinnosti žádná novela zákona, a proto Úřad postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona.

18.         Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, nabyl účinnosti dne 1. 1. 2006, následně byl několikrát novelizován. Správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění pozdějších předpisů, tedy ve znění zákona č. 176/2018 Sb., účinného od 1. 11. 2018. Poslední novelou je zákon č. 403/2020 Sb.,^[10]účinný od 1. 1. 2021, který ve své 18. části přináší novelu správního řádu. Protože pro tuto část neobsahuje žádné přechodné ustanovení, je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, aplikován v daném správní řízení ve znění zákona č. 403/2020 Sb. (dále též jen „správní řád“).

19.         Subsidiárně k zákonu se použije zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který nabyl účinnosti 1. 7. 2017, tzn. před zahájením tohoto správního řízení. Následně byl několikrát novelizován. První dvě novely (zákon č. 173/2018 Sb. a zákon č. 285/2018 Sb.) nabyly účinnosti ještě před zahájením tohoto správního řízení. S účinností od 26. 2. 2020 byl tento zákon změněn nálezem Ústavního soudu č. 54/2020 Sb., který neobsahuje žádné přechodné ustanovení. Dále s účinností od 22. 7. 2020 byl tento zákon změněn nálezem Ústavního soudu č. 325/2020 Sb., který taktéž neobsahuje žádné přechodné ustanovení, a proto je zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, aplikován v tomto správním řízení v posledním znění, tj. ve znění nálezu Ústavního soudu č. 325/2020 Sb.  

III             Charakteristika účastníků řízení a vymezení soutěžitele

III.1       Vymezení soutěžitele

20.         Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže je „soutěžitelem“ jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika subjektů, ať již právnických či fyzických osob, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.[11]

III.2       Společnost Dereza

21.         Společnost Dereza je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku dne 26. 11. 1992 pod spisovou značkou C 15099 vedenou u Městského soudu v Praze.

22.         Společnost Dereza vlastní pan Čestmír Šrajhans a pan Filip Zábranský (každý z nich má 50% obchodní podíl), kteří jsou zároveň i jednatelé společnosti Dereza. Prokuristkou společnosti Dereza je paní Monika Šebková.

23.         Mezi hlavní podnikatelské aktivity patří provádění stavebních činností, včetně provádění staveb, jejich změn a odstraňování, vodoinstalatérské a topenářské činnosti a další služby. Mezi poskytované služby patří technické zařízení budov, zemní práce, autodoprava a likvidace odpadů. V oblasti stavebních služeb společnost rekonstruuje průmyslové objekty, památkové objekty, obytné objekty, staví rodinné domy, zatepluje budovy a vykonává projektovou a inženýrskou činnost. Společnost v rámci České republiky realizuje stavby v plném rozsahu včetně veškerého vybavení a technologií.[12]

24.         Společnost Dereza je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též „soutěžitel Dereza“).

III.3       Společnost Auböck

25.         Společnost Auböck je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku dne 12. 5. 2005 pod spisovou značkou C 13372 vedenou u Krajského soudu v Českých Budějovicích.

26.         Auböck je stavební společností, která působí v České republice od roku 2005. Auböck je generálním dodavatelem staveb, jehož portfolio zahrnuje objekty pozemního stavitelství (novostavby, rekonstrukce včetně historických objektů, modernizace bytových domů, občanských i průmyslových objektů), ale též dopravní a inženýrské projekty. Auböck realizuje zakázky zejména v jižních Čechách, ve středních Čechách a v Praze.[13]

27.         Společnost Auböck je vlastněna dvěma společníky, a to fyzickou osobou, p. Ing. Janem Vilánkem, nar. 28. 12. 1978, bytem č.p. 203, 387 19 Čestice, který disponuje 30% podílem na základním kapitálu společnosti Auböck, a společností Auböck Beteiligungsgesellschaft mbH, se sídlem 4040 Linec, Matochstr. 4, Rakouská republika, která disponuje 70% podílem na základním kapitálu společnosti Auböck. Účastník řízení Auböck má dva jednatele, jimiž jsou Ing. Jan Vilánek a Dr. Gerald Auböck, bytem Matochstr. 4, 4040 Linec, Rakouská republika, každý z nich za společnost Auböck jedná samostatně.

28.         Prostřednictvím osob Dr. Geralda Auböcka a Ing. Jana Vilánka existuje propojení s některými dalšími českými společnostmi. Jde o společnosti AVALON Racing s.r.o., se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou, IČO 26089718 (zde je Dr. Auböck jediným společníkem a jednatelem), Vilau v.o.s., se sídlem U Zámečku 196, Poříčí, 373 82 Boršov nad Vltavou, IČO 06934081 (zde jsou uvedené osoby společníky a každý ze společníků za společnost jedná samostatně), a AVR s.r.o., se sídlem Poříčí 247, 373 82 Boršov nad Vltavou, IČO 07735413 (Dr. Auböck a Ing. Vilánek vlastní každý 50% podíl a jsou současně jednateli této společnosti a zastupují ji společně).

29.         Společnost Auböck je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též „soutěžitel Auböck“).

IV            Zjištěné skutečnosti a důkazy

IV.1      Zakázka Kralupy

30.         Zakázka Kralupy, jíž se koordinace účastníků řízení týkala, byla podlimitní veřejná zakázka na stavební práce zadávaná v otevřeném řízení. Předpokládaná hodnota zakázky Kralupy byla stanovena zadavatelem ve výši 69 730 000 Kč bez DPH.^[14] Jejím předmětem bylo provedení rekonstrukce části stávajících prostor objektu Základní školy Komenského náměstí 198 v Kralupech nad Vltavou (kuchyně s jídelnou) a provedení přístavby nad jídelnou (vybudování nových odborných učeben). Část zakázky Kralupy „Přístavba nad jídelnou ZŠ Komenského nám. 198, Kralupy nad Vltavou“ byla spolufinancována z Integrovaného regionálního operačního programu (IROP), reg. č. CZ.06.2.67/0.0/0.0/16_063/0003750, 47. výzvy Infrastruktura základních škol (SVL) prostřednictvím Ministerstva pro místní rozvoj ČR. Lhůta pro doručení nabídek byla původně 24. 1. 2019,^[15] následně byla prodloužena na 4. 2. 2019^[16] a poté na 11. 2. 2019, 10:00 h.^[17] Základním hodnotícím kritériem pro zadání zakázky Kralupy byl nejvýhodnější poměr nabídkové ceny a kvality, kdy nabídková cena měla hodnotu 90 %, délka záruční doby na gastro vybavení 5 % a délka záruční doby na vybavení učeben 5 %.

31.         Zadavatel po uchazečích o zakázku Kralupy požadoval absolvování prohlídky místa plnění, která proběhla ve dnech 7. 1. 2019 a 25. 1. 2019. První prohlídky se kromě společností Dereza a Auböck účastnily společnosti KLEMENT a.s., BAK stavební společnost, a.s. a VISTORIA CZ a.s. Druhé prohlídky se kromě společnosti Dereza účastnila společnost OHL ŽS, a.s. 

32.         Společnost Dereza podala nabídku dne 8. 2. 2019 s nabídkovou cenou 83 674 990 Kč bez DPH, s délkou záruční doby na gastro vybavení 30 měsíců a na vybavení učeben 24 měsíců (dále jen „nabídka soutěžitele Dereza“).

33.         Společnost Auböck podala nabídku dne 11. 2. 2019 s nabídkovou cenou 89 293 250 Kč bez DPH, s délkou záruční doby na gastro vybavení 24 měsíců a na vybavení učeben také 24 měsíců (dále jen „nabídka soutěžitele Auböck“).^[18]

34.         Žádné další společnosti nabídku do zakázky Kralupy nepodaly.

35.         Vítězem zakázky Kralupy se stala společnost Dereza a dne 21. 3. 2019 s ní byla uzavřena Smlouva o dílo s celkovou cenou za zhotovení díla ve výši 83 674 990 Kč bez DPH.^[19]

36.         Dne 24. 9. 2019 byl k této smlouvě o dílo uzavřen Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo, ve kterém se smluvní strany dohodly na snížení konečné ceny díla, a to na částku 82 785 817 Kč bez DPH. Důvodem tohoto snížení konečné ceny bylo odstranění administrativní chyby v části naceněného rozpočtu stavby.^[20]

37.         Dne 2. 12. 2019 byl uzavřen Dodatek č. 2 ke Smlouvě o dílo, kterým byla konečná cena navýšena na částku 82 785 990 Kč bez DPH (opět z důvodu odstranění administrativní chyby).^[21]

38.         Dne 4. 3. 2020 byl uzavřen Dodatek č. 3 ke Smlouvě o dílo, kterým byla konečná cena díla navýšena na částku 84 228 929,99 Kč bez DPH.^[22]

IV.2      Porovnání nabídek Úřadem, další skutečnosti

39.         Z porovnání nabídek soutěžitelů Dereza a Auböck, jež byly podány do zakázky Kralupy,^[23] vyplynulo, že:

• V části zakázky „Rekonstrukce jídelny a kuchyně v ZŠ Komenského nám.“ položky cenové nabídky soutěžitele Auböck jsou ve velké většině 0,8864násobkem cen soutěžitele Dereza. Konkrétně v části „Rekapitulace dílů“ vychází koeficient 0,8864 u více jak 25 položek z celkových 38 položek. U šesti ze zbývajících položek byl tento podíl takový, že cena Auböck je vyšší oproti ceně Dereza o celé procento (resp. v jednom případě šlo o koeficient 1,025 tedy 2,5 %).
• V části zakázky „Přístavba nad jídelnou ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“ položky cenové nabídky soutěžitele Auböck jsou ve většině 0,8864násobkem cen soutěžitele Dereza. Konkrétně v části „Rekapitulace dílů“ vychází podíl cen Auböck a Dereza 0,8864 u více jak 30 položek z celkových 51 položek. U čtyř ze zbývajících položek byl tento podíl takový, že cena Auböck je vyšší oproti ceně Dereza o celé procento. Dílčí část této části zakázky nazvaná Zdravotně technické instalace (ZTI) byla oceněna samostatným rozpočtem, kdy za soutěžitele Auböck v tomto dílčím rozpočtu byla uvedena určitá částka, ale do hlavní nabídky byla uvedena částka o 100 tis. Kč vyšší. Částka uvedená v samostatném rozpočtu soutěžitele Auböck je násobkem ceny soutěžitele Dereza (výše násobku je opět celé číslo).

40.         Společnost Auböck v rozporu s pokynem zadavatele (který výslovně deklaroval, že neumožňuje doložit kvalifikaci čestným prohlášením)^[24] doložila kvalifikaci čestným prohlášením. Některé položky v nabídce soutěžitele Auböck byly nečitelné, a to jak v části nabídky „Rekonstrukce jídelny a kuchyně v ZŠ Komenského nám.“, tak v části „Přístavba nad jídelnou ZŠ Komenského náměstí 198, Kralupy nad Vltavou“, přičemž šlo o pdf. formát, a tím byla kontrola těchto položek zadavatelem značně ztížena.

41.         Úřad zajistil e-maily ze dne 19. 10. 2016 prokazující předchozí kontakt mezi rozpočtářem společnosti Auböck pověřeným přípravou nabídky do zakázky Kralupy a zástupcem společnosti Dereza (týkal se výpomoci ohledně splnění kvalifikace na zakázku).^[25]

42.         Při šetření na místě u společnosti Auböck dne 18. 9. 2019 byla v kanceláři rozpočtáře pověřeného přípravou nabídky do zakázky Kralupy nalezena vizitka p. Filipa Zábranského – jednatele společnosti Dereza.^[26] 

IV.3      Leniency žádosti

43.         Ve své leniency žádosti účastník řízení Auböck^[27] popsal, jak probíhala koordinace nabídek se společností Dereza. Přiložil rovněž čestné prohlášení rozpočtáře společnosti Auböck pověřeného přípravou nabídky do zakázky Kralupy. Společnost Auböck předložila Úřadu původní rozpočtové soubory do zakázky Kralupy tak, jak byly připraveny zástupcem společnosti Dereza a předány zástupci společnosti Auböck. Z elektronických vlastností jednotlivých dokumentů vyplývá, že autorem byl rozpočtář společnosti Dereza zodpovědný za přípravu nabídky do zakázky Kralupy, a to v době před termínem pro odevzdání nabídek do zakázky Kralupy.

44.         Účastník řízení Dereza ve své leniency žádosti^[28]popsal, jak probíhala koordinace nabídek se společností Auböck v souvislosti se zakázkou Kralupy. Přiložil rovněž čestné prohlášení rozpočtáře společnosti Dereza, který byl zodpovědný za nabídku za společnost Dereza.

45.         Obě leniency žádosti účastníků řízení se navzájem doplňují a nejsou ve vzájemném rozporu a odpovídají vlastním zjištěním Úřadu. Konkrétně z obou leniency žádostí vyplynuly následující skutečnosti.

46.         Dne 7. 1. 2019 při první prohlídce místa plnění zakázky Kralupy se setkali rozpočtáři obou účastníků řízení pověření přípravou nabídek do zakázky Kralupy.

47.         Po prohlídce rozpočtář společnosti Auböck oslovil rozpočtáře společnosti Dereza a požádal ho o poskytnutí rozpočtu do zakázky Kralupy z důvodu svého časového vytížení s tím, že společnost Auböck nemá v úmyslu zakázku Kralupy vyhrát a je proto možné nastavit pro Auböck cenu vyšší tak, aby zvítězila společnost Dereza.[29] Domluvili se, že rozpočtář společnosti Dereza předá rozpočtáři společnosti Auböck upravený/indexovaný rozpočet a na finanční odměně pro rozpočtáře společnosti Dereza. 

48.         Dne 5. 2. 2019 předal rozpočtář společnosti Dereza rozpočtáři ze společnosti Auböck upravený rozpočet do zakázky Kralupy. Rozpočtář společnosti Dereza rozpočet před předáním rozpočtáři společnosti Auböck upravil tak, že některé položky (nabídkové ceny subdodavatelů) vynásobil vyšším koeficientem. 

49.         Obdržené soubory si rozpočtář společnosti Auböck překopíroval do vlastního počítače a následně je přesunul na záložní USB disk, který později předložil vedení společnosti Auböck v průběhu interního šetření. Toto společnost Auböck doložila předložením původních rozpočtových souborů do zakázky Kralupy tak, jak byly připraveny rozpočtářem společnosti Dereza a předány rozpočtáři společnosti Auböck. Z elektronických vlastností jednotlivých dokumentů vyplývá, že autorem poslední změny u drtivé většiny dokumentů byl rozpočtář společnosti Dereza, a to dne 4. 2. 2019, tedy ještě v době před termínem pro odevzdání nabídek do zakázky Kralupy, který byl po dvou prodlouženích stanoven na 11. 2. 2019.  

50.         Rozpočtář společnosti Auböck poté dle svého prohlášení v rámci leniency žádosti upravil několik málo položek^[30]a společnost Auböck pak nabídku v této podobě podala.

IV.4      Shrnutí a hodnocení zjištěných skutečností

51.         Společnost Dereza a Auböck byli jediní dva uchazeči o zakázku Kralupy, kteří podali nabídku. Předpokládaná hodnota zakázky Kralupy byla 70 mil. Kč a základním hodnotícím kritériem byla cena. Vítězná společnost Dereza podala nabídku ve výši 83 674 990 Kč bez DPH Kč a společnost Auböck ve výši 89 293 250 Kč bez DPH.

52.         […obchodní tajemství…] zpracovala na základě žádosti společnosti Auböck^[31] rozpočet, který byl indexován tak, aby celková cena v tomto rozpočtu byla vyšší než plánovaná nabídková cena do zakázky Kralupy společnosti Dereza, tj. tak, že vyhrála společnost Dereza. Takto upravený rozpočet byl předán společnosti Auböck dne 5. 2. 2019, která jej posléze použila de facto v nezměněné podobě ve své nabídce do zakázky Kralupy, kterou podala dne 11. 2. 2019.

53.         Uvedeným postupem došlo k tomu, že společnost Dereza a společnost Auböck sladily svůj postup při podání nabídek do zakázky Kralupy tak, že výhodnější nabídku podala společnost Dereza.

V               Právní posouzení skutkových okolností

54.         Ustanovení § 1 zákona upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení a spojením soutěžitelů.

55.         Úřad se předně zabýval tím, zda jsou účastníci řízení Dereza a Auböck soutěžiteli ve smyslu zákona.[32]

56.         Společnosti Dereza a Auböck jsou podnikatelé, kteří vykonávali hospodářskou činnost, ve sledovaném období nabízeli své zboží a poskytovali své služby na trhu – účastnili se hospodářské soutěže a jsou soutěžiteli ve smyslu zákona.^[33]

57.         Dále se Úřad zabýval tím, zda posuzované jednání účastníků řízení, je zakázanou dohodou podle zákona a v jaké formě byla tato dohoda uzavřena.

58.         Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu apod., tento výčet je však pouze demonstrativní. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž stanoví Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný.^[34]

59.         Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) se rozumí jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.^[35] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek. Dle rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene^[36] bylo k této otázce výslovně konstatováno, že (cit.): „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich vzájemného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce ani donucovací postupy…".

60.         Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 zákona také jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.^[37] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[38] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „…je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli, jejichž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů a díky kterým je jejich nezávislé soutěžní jednání nahrazováno nedovolenou kooperací. Podle uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů koncept jednání ve vzájemné shodě brání soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona za pomoci spolupráce, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů.

61.         Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.

62.         K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti.[39] Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[40]

63.         V případě existence protisoutěžního cíle dohody spočívajícího v narušení, omezení či odstranění soutěže mezi konkurenty na relevantním trhu existuje dle judikatury Soudního dvora Evropské unie vždy minimálně potenciální dopad takové dohody na trh a není možné obecně aplikovat doktrínu „de minimis“, resp. dopad takové dohody na hospodářskou soutěž nelze považovat za zanedbatelný (a to i když by jinak byla splněna kritéria tržního podílu stanovená Oznámením o dohodách de minimis). V souladu s těmito závěry považuje Úřad dohody, které mají za cíl narušení hospodářské soutěže, za dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž není zanedbatelný ve smyslu § 3 odst. 1 zákona.

64.         Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s tvrdým jádrem (hardcore). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.^[41]

65.         Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. Tyto dohody v sobě principiálně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, když podstatou/cílem těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (týkající se např. okruhu účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), jež je následně realizována, neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[42]

66.         Úřad při posouzení formy zakázané dohody týkající se zakázky Kralupy zjistil, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě. Úřad shledal na základě důkazů popsaných výše, že mezi účastníky řízení proběhla při přípravě jejich jednotlivých nabídek do zakázky Kralupy komunikace a spolupráce, která vedla k vzájemnému srozumění a ujištění se ohledně jejich budoucího chování v dalším průběhu výběrového řízení k uvedené zakázce až po podání sladěných nabídek. Fáze slaďování započala dne 7. 1. 2019, kdy se soutěžitelé Auböck a Dereza dohodli na poskytnutí vypracovaného rozpočtu do zakázky Kralupy, s tím, že společnost Auböck nemá skutečný zájem zakázku vyhrát a použije jej jen jako podklad pro vypracování fiktivní nekonkurenční nabídky. Následně byl tento rozpočet mezi nimi skutečně předán. Společnost Auböck pak na jeho základě vypracovala svoji nabídku a skutečně ji podala do zakázky Kralupy dne 11. 2. 2019, přičemž nabídka společnosti Auböck byla z pohledu zadavatele méně výhodná než nabídka společnosti Dereza. K tomuto datu bylo předcházející slaďování nabídek dovršeno, resp. došlo k jeho realizaci.

67.         Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu účastníků řízení a jeho následnou realizací má Úřad za prokázanou. Jednání soutěžitelů Dereza a Auböck při podání nabídek do zakázky Kralupy bylo výsledkem předchozího slaďování těchto nabídek. Tito soutěžitelé nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli. Tímto jednáním mezi sebou vyloučili hospodářskou soutěž a ovlivnili výsledek výběrového řízení tak, jak zamýšleli.

68.         Úřad proto kvalifikuje popsané jednání účastníků řízení týkající se zakázky Kralupy jako cílovou zakázanou dohodutypu bid-rigging ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, uzavřenou ve formě jednání ve vzájemné shodě.

69.         Podle § 5 přestupkového zákona je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

70.         Zákon v § 22a odst. 1 písm. b) stanoví, že právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako soutěžitel dopustí přestupku tím, že uzavře dohodu v rozporu s § 3 odst. 1 zákona.

71.         Protože účastníci řízení porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona, dopustili se přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

72.         Úřad trvání zakázaného jednání ve shodě účastníků řízení vymezil obdobím od 7. 1. 2019[43] do 11. 2. 2019.[44]

73.         Úřad rovněž zvažoval, zda posuzované jednání soutěžitelů nemá pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 zákona (in fine), a zda nesplňuje podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, případně dle § 4 odst. 1 podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.

74.         Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že posuzované jednání soutěžitelů představuje hardcore dohodu a cílové narušení hospodářské soutěže, neuplatní se u něj pravidlo de minimis, resp. nespadá mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou považovány za zakázané). Posuzované jednání ve vzájemné shodě taktéž nesplňuje podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona[45], zejména pak podmínky tam stanovené pod písm. a) a b)^[46] a taktéž nejsou naplněny podmínky pro uplatnění žádné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.[47]

75.         Úřad se také zabýval otázkou, zda posuzované jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“).

76.         Jednání účastníků řízení se týkalo jednoho výběrového řízení jediného zadavatele sídlícího v České republice, přičemž šlo o plnění s relativně nízkou hodnotou z pohledu možného narušení obchodu mezi členskými státy. Úřad proto uzavírá, že neshledal dostatečné indicie o tom, že by předmětné jednání bylo přímo, nebo nepřímo, skutečně, či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, resp. mělo unijní rozměr, a neaplikoval na ně proto článek 101 SFEU.

VI            Odpovědnost účastníků řízení

77.         Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.^[48] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Česká rafinérská^[49] Nejvyšší správní soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně o ochraně hospodářské soutěže odpovídá pojmu „podnik“ ve SFEU. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z komunitární judikatury.

78.         Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí komunitární judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“^[50]Základním pravidlem je tedy princip osobní odpovědnosti,^[51]jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.^[52]

79.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí společnosti Dereza a Auböck odpovědnými za jednání soutěžitelů Dereza a Auböck ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci účasti a nabídky do zakázky Kralupy s cílem ovlivnit její výsledek, neboť se tyto společnosti přímo dopustily zakázaného jednání.

80.         Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon tedy Úřadu neukládá, aby u všech osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění.^[53]Úřad nicméně subjektivní stránku posuzuje s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty.

81.         Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastníci řízení vzájemně koordinovali nabídky a účast v dotčeném výběrovém řízení, čímž vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence. Úřad konstatuje, že účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku zakázky, tedy narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení porušili zákon zaviněně.

VII          Odůvodnění pokut

82.         Úřad uložil společnostem Dereza a Auböck za přestupek spočívající v jednání ve vzájemné shodě popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokuty dle § 22a odst. 2 zákona. 

83.         Dle § 22a odst. 2 zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) uloží pokuta do 10.000.000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že za přestupek podle odstavce 1 písm. b) se pokuta neuloží.^[54]

84.         Při úvahách o uložení pokuty vycházel Úřad ze znění zákona a z příkazu předsedy Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže účinného od 24. 4. 2018 (dále též „Příkaz předsedy“), který ve svém bodě 5.3 stanoví, že ve správních řízeních zahájených po účinnosti Příkazu předsedy (správní řízení zahájeno 8. 1. 2020), bude Úřad postupovat podle tohoto příkazu.[55]

85.         Dle § 22b odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dle § 22b odst. 2 zákona Úřad přihlédne též k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Úřad při stanovení výše pokuty zohledňuje i další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[56]

86.         Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu,^[57] které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů^[58] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

87.         Tímto rozhodnutím je účastníkům řízení vytýkáno porušení § 3 odst. 1 zákona v souvislosti se zakázkou Kralupy, neboť dle zjištění Úřadu účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrovém řízení (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a dohody cenové. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější porušení soutěžního zákona a Úřad za ně ukládá nejpřísnější pokuty. Podle Příkazu předsedy spadají tyto dohody do kategorie velmi závažných přestupků.^[59]  Základní částku pokuty stanovuje Úřad u velmi závažných přestupků v rozpětí 5–15 % z hodnoty zakázek přímo dotčených protisoutěžním jednáním.^[60]

88.         Účastníci řízení se dopustili jednoho přestupku v souvislosti s jedním konkrétním výběrovým řízením. Při určování výše základní částky pokuty Úřad vycházel nejen z typové závažnosti stanovené Příkazem předsedy, ale rovněž z individuální závažnosti přestupku, která odráží veškeré relevantní skutečnosti vztahující se k přestupku posuzovanému v tomto správním řízení.

89.         Při posuzování individuální závažnosti přestupku^[61] Úřad zohlednil zejména hodnotu dotčené zakázky, skutečnost, že zakázaná dohoda účastníků řízení byla implementována a měla dopad na soutěž. Dále Úřad zohlednil, že se jednalo o jednu lokální zakázku a dále okolnosti vzniku zakázané koluze, k níž došlo jednáním osob odpovědných v obou společnostech za tvorbu nabídek podávaných do soutěží (v tomto případě primárně nikoli na popud vedení obou soutěžitelů, kteří však následně takto vypracované nabídky do zakázky podali). Výchozí podíl hodnoty tržeb Úřad proto stanovil na 7 %.

90.         Protisoutěžní jednání trvalo v období od 7. 1. 2019 do 11. 2. 2019, tj. přibližně 1 kalendářní měsíc. Koeficient času se s ohledem na způsob výpočtu pokuty neuplatní, resp. Úřad výchozí podíl hodnoty tržeb nezvyšoval o koeficient času.[62]

91.         Pokuta musí být v první řadě citelná, jen tak může působit jako trest a rovněž prevence, s ohledem na dotčeného soutěžitele i soutěžitele další, které by mohla od porušení soutěžního práva odradit. Pokud by konečná výše pokuty představovala jen zanedbatelnou částku ve vztahu k aktuálnímu celkovému obratu soutěžitele, nemohla by tyto funkce plnit. Úřad proto v souladu s Příkazem předsedy a se svou dlouholetou rozhodovací praxí stanovuje pokutu tak, aby dosahovala alespoň 0,5 % z celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.[63] Současně takto vypočtená pokuta nesmí být nepřiměřeně vysoká, nesmí proto přesáhnout 10násobek tržeb přímo či nepřímo dotčených protisoutěžním jednáním (u bid riggingu 10násobek hodnoty zakázek).[64]

92.         V souladu se svojí rozhodovací praxí Úřad v případech typu bid-rigging při výpočtu pokuty za hodnotu tržeb považuje hodnotu dané zakázky.[65] Hodnota zakázky Kralupy byla 83 674 990 Kč bez DPH. V této výši podal účastník řízení Dereza vítěznou nabídku a na tuto částku byla uzavřena smlouva o dílo. Později byla hodnota zakázky ještě třikrát změněna (viz výše) a konečná hodnota byla ještě vyšší než původní. Úřad bude při výpočtu pokuty vycházet z původní hodnoty zakázky, neboť k ní směřovala zakázaná dohoda účastníků řízení.

93.         Úřad může spolu s pokutou uložit zákaz plnění veřejných zakázek, a to na dobu nejdéle 3 let. Sníží-li Úřad soutěžiteli pokutu podle § 22ba odst. 1 písm. b) nebo podle § 22ba odst. 2 zákona, nelze témuž soutěžiteli zákaz plnění veřejných zakázek uložit. Úřad tedy v tomto správním řízení s ohledem na využití programu leniency a procedury narovnání k uložení tohoto zákazu nepřistoupí. Pokud by ale tyto nástroje využity nebyly, Úřad by tento zákaz oběma účastníkům řízení uložil.

94.         Dále Úřad posoudil specifika daného případu a pro jednotlivé účastníky řízení individuálně zvážil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti.

95.         Na závěr Úřad u každého účastníka řízení vždy individuálně posoudil, zda výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a přihlédl rovněž k aktuální finanční a majetkové situaci soutěžitelů, aby pro ně pokuta nebyla likvidační.

VII.1    Soutěžitel Dereza

96.         Celkový čistý obrat soutěžitele Dereza za rok 2019 byl 144 014 000 Kč bez DPH.[66] Celkový čistý obrat soutěžitele Dereza za poslední ukončené účetní období roku 2020 byl […obchodní tajemství…] bez DPH.[67]

97.         Předpokládaná základní částka pokuty vzhledem k hodnotě zakázky 83 674 990 Kč bez DPH a při koeficientu závažnosti ve výši 7 % a po zohlednění časového koeficientu činí 5 857 249 Kč. 

98.         Úřad posoudil případné polehčující a přitěžující okolnosti a konstatuje, že žádné polehčující či přitěžující okolnosti neshledal.

99.         Účastník řízení Dereza podal leniency žádost Dereza[68] a splnil podmínky pro snížení pokuty stanovené zákonem a Oznámením, Úřad mu proto snížil pokutu v souladu s bodem 12. písm. b. Oznámení o 20 %. Pokuta po tomto snížení by tak činila 4 685 799 Kč.

100.     Vzhledem ke splnění všech podmínek procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku ještě o 20 %. Konečná částka pokuty pro soutěžitele Dereza tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 3 748 000 Kč.

101.     Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem Dereza za rok 2020. Soutěžitel Dereza namítal likvidačnost pokuty.[69] K tomu Úřad uvádí, že se možnou likvidačností pokuty pro soutěžitele Dereza podrobně zabýval a dospěl k závěru, že ji s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační.[70] Provedení dalších důkazů[71] pro zjištění případného likvidačního dopadu pokuty nepovažoval Úřad za potřebné.

VII.2    Soutěžitel Auböck

102.     Celkový čistý obrat soutěžitele Auböck za poslední ukončené účetní období od 1. 3. 2020 do 28. 2. 2021 byl cca […obchodní tajemství…] bez DPH.[72]

103.     Předpokládaná základní částka pokuty vzhledem k hodnotě zakázky 83 674 990 Kč bez DPH a při koeficientu závažnosti ve výši 7 % a po zohlednění časového koeficientu činí 5 857 249 Kč. 

104.     Úřad posoudil případné polehčující a přitěžující okolnosti a konstatuje, že obvykle přihlíží k formě zavinění (subjektivní stránce jednání), kdy za úmyslné porušení zákona přitěžuje zvýšením základní částky o 20 %. V souladu se svou rozhodovací praxí však Úřad v případech procedury narovnání formu zavinění nezkoumá. Žádné další polehčující či přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

105.     Účastník řízení Auböck podal leniency žádost Auböck a splnil podmínky pro snížení pokuty stanovené zákonem a Oznámením, Úřad mu proto snížil pokutu v souladu s bodem 12. písm. a. Oznámení o 40 %. Pokuta po tomto snížení by tak činila 3 514 350 Kč.

106.     Vzhledem ke splnění všech podmínek procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku ještě o 20 %. Konečná částka pokuty pro soutěžitele Auböck tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 2 811 000 Kč.

107.     Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem Auböck za poslední ukončené účetní období od 1. 3. 2020 do 28. 2. 2021, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační.

VII.3    Úhrada pokuty

108.     Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení. Uložené pokuty jsou splatné do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí. 

VII.4    Opatření k nápravě

109.     Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu přestupku a jejich minulostní charakter nelze dosáhnout nápravy porušeného stavu.

VIII        Zákaz plnění dohod

110.     V souladu s § 7 odst. 1 zákona Úřad uložil společnostem Auböck a Dereza zákaz plnění dohody popsané ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí.

IX             Náklady řízení

111.     Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení, společnosti Dereza a Auböck, porušili § 3 odst. 1 zákona, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 3.500 Kč.

112.     Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení Dereza: 2020010014 a pro účastníka řízení Auböck: 2020020014.

X               Závěr

113.     Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání přestupku dle zákona, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Jitka Linhartová, advokátka

Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.

Olivova 4

110 00 Praha 1

ID DS: zybgzfq

 

 

JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář

Na Florenci 2116/15

Nové Město

110 00 Praha 1

 

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy