číslo jednací: 27990/2021/164/BMa
spisová značka: R0221,0226,0227,0229,0231,0232 /2020/HS

 

 

Spisová značka:  ÚOHS-R0221,0226,0227,0229,0231,0232 /2020/HS Číslo jednací:      ÚOHS-27990/2021/164/BMa

Brno 18. 8.2021

 

V řízení o rozkladech, které podaly společnosti AUTOCONT a.s., se sídlem Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, IČO 04308697, jako nástupnická společnost společnosti AutoCont CZ a.s., se sídlem Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, IČO 47676795, zastoupená na základě plné moci advokátem JUDr. Jaromírem Bláhou, advokátem, advokátní kanceláře Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o., se sídlem Prvního pluku 206/7, 186 00 Praha 8; TESCO SW a.s., se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 25892533, zastoupená na základě plné moci Dr. Radanem Kubrem, advokátem, PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, se sídlem Jáchymova 26/2, Staré Město, 110 00 Praha 1; ICZ a.s., se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, IČO 25145444, zastoupená na základě plné moci Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, AK Koutná & Fáberová v.o.s., se sídlem Holešovice, Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7; MERIT GROUP a.s., se sídlem Březinova 136/7, Hodolany, Olomouc 779 00, IČO 64609995, zastoupená na základě plné moci JUDr. Michalem Filoušem, advokátem, se sídlem Ostravská 501/16, 779 00 Olomouc; Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Budějovická 778/3a, Michle, 140 00 Praha 4, IČO 27074358, zastoupená na základě plné moci společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1 a společnost FPO s.r.o., se sídlem Smetanova 299/4, 678 01 Blansko, IČO 25319931, zastoupená na základě plné moci Mgr. Petrem Poláchem, advokátem, se sídlem Smetanova 2359/6, 678 01 Blansko, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 12. 2020, sp. zn. ÚOHS‑S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt, které bylo vydáno ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, jehož dalším účastníkem je i společnost A-Scan s.r.o., se sídlem Hradec Králové, Velká 442/52, Pouchov, 503 41, IČO 25936239, zastoupená na základě plné moci JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem advokátní kanceláře Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1 (která však rozklad nepodala),

 

jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise

 

rozhodl takto:

 

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS‑39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku I. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.

 

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS‑39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku II. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.

 

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS‑39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku X. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.

IV.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku III. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

V.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku IV. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

 

 

 

 

VI.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku V. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

VII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku VI. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

VIII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠtze dne 7. 12. 2020 ve výroku VIII. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání

 

IX.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt ze dne 7. 12. 2020 ve výroku IX. podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, r u š í m a věc v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 7. 12. 2020 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0191/2017/KD, č. j.  ÚOHS-39345/2020/851/LŠt (dále též „napadené rozhodnutí“ či „prvostupňové rozhodnutí“).

2.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se společnosti Autocont CZ a.s., se sídlem Hornopolní 3322/34, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava, IČO 47676795 (dále též „Autocont“ nebo též „AC“); TESCO SW a.s., se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 25892533 (dále též „TSW“); ICZ a.s., se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, IČO 25145444 (dále též „ICZ“); MERIT GROUP a.s., se sídlem Březinova 136/7, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 64609995 (dále též „Merit“); A-Scan s.r.o., se sídlem Velká 442/52, Pouchov, 503 41 Hradec Králové, IČO 25936239 (dále též „A-Scan“), Asseco Central Europe, a.s., se sídlem Budějovická 778/3a, Michle, 140 00 Praha 4, IČO 27074358 (dále též „Asseco“), a FPO s.r.o., se sídlem Smetanova 299/4, 678 01 Blansko, IČO 25319931 (dále též „FPO“), (dále též jednotlivě „účastník řízení“ a v souhrnu „účastníci řízení“), se dopustily deliktu podle § 22a odst. 1. písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (dále též „ZOHS 188“), spočívajícího v tom,že si prostřednictvím vzájemných kontaktů a výměny informací rozdělily plnění veřejné zakázky Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji (dále též „VZ Olomouc“ nebo také „předmětná VZ“ či „předmětná veřejná zakázka“), jejímž zadavatelem byl Olomoucký kraj, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc[1] (dále též „OLK“), a podílely se na tvorbě zadání předmětné zakázky, a to vše s cílem ovlivnit její výsledek tak, aby nabídka, na jejímž plnění se budou všichni účastníci řízení podílet, byla vítězná, což následně realizovaly tak, že dne 30. 4. 2012 byly podány dvě sladěné nabídky, a to výhodnější nabídka společnosti AC, ve které byly ostatní společnosti jako subdodavatelé, a krycí nabídka společnosti ICZ, jednaly ve vzájemné shodě, čímž ovlivnily zadání a výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušily hospodářskou soutěž v oblasti informačních technologií v České republice, a tím porušily zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 188, a dopustily se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) téhož zákona.

3.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 188 jmenovaným účastníkům řízení plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.

4.             Ve výrocích III. až IX. napadeného rozhodnutí uložil Úřad účastníkům řízení podle 22a odst. 2 ZOHS 188 pokuty za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve výši 11.422.000,- Kč společnosti AC, ve výši 5.252.000,-Kč společnosti TSW, ve výši 26.867.000,- Kč společnosti ICZ, ve výši 15.444.000,- Kč společnosti Merit, ve výši 232.000,- Kč společnosti A‑Scan, ve výši 15.000.000,- Kč společnosti Asseco a ve výši 405.000,- Kč společnosti FPO.

5.             Následně pak ve výroku X. napadeného rozhodnutí Úřad uložil uvedeným společnostem povinnost uhradit náklady řízení ve výši paušální částky 3.500,- Kč.

II.             Rozklady

6.             Proti napadenému rozhodnutí podaly společnosti AC, Merit, ICZ, FPO, TSW a Asseco včas rozklady, kde uplatnily níže uvedené námitky.

Rozklad společnosti Asseco

7.             Společnost Asseco podala rozklad proti výrokům I., II., VIII. a X. napadeného rozhodnutí.

8.             Společnost Asseco předně namítá, že Úřad nesprávně a nedostatečně zjistil skutkový stav, když údajně slepě převzal důkazy poskytnuté Policií ČR, aniž by tyto prokazovaly delikt porušení ZOHS 188 a neprovedl nezbytné dokazování, aby měl za prokázané všechny znaky deliktu porušení ZOHS 188 tvrzené v napadeném rozhodnutí.

9.             Společnost Asseco dále namítá, že Úřad neprovedl soutěžněprávní analýzu kooperace společnosti Asseco s ostatními účastníky řízení při přípravě zadávací dokumentace a podání společné nabídky, čímž posouzení celého případu zatížil zásadní vadou.

10.         Dále účastník řízení uvádí, že Úřad generalizoval posuzované jednání bez jakékoliv individualizace ve vztahu k jednotlivým účastníkům řízení, když zejména bral ve vztahu ke společnosti Asseco za prokázané mnohé skutečnosti, které nevyplývají z důkazů obsažených ve správním spise, a dále pak činil závěry paušálně ve vztahu ke všem účastníkům řízení a nehodnotil, zda je určité jednání přičitatelné jen jednomu z účastníků řízení nebo jen části z nich.

11.         V rámci dalšího námitkového okruhu účastník řízení uvádí, že Úřad nesprávně právně posoudil podání společné nabídky účastníků řízení, když zejména podání společné nabídky nepodrobil žádné, byť i základní analýze; nezohlednil, že z provedených důkazů vyplývá, že účastník řízení ve VZ Olomouc vůči ostatním účastníkům řízení nebyl v postavení konkurenta a ani neprokázal, že jednání účastníka řízení spočívající v zapojení do společné nabídky mohlo narušit hospodářskou soutěž.

12.         Následně účastník řízení namítá, že Úřad neprokázal účast účastníka řízení na údajném podání sladěné nabídky, když zejména automaticky přičetl deliktní jednání spočívající v podání sladěné nabídky všem účastníkům řízení, ač správní spis neobsahuje jediný důkaz o tom, že by se účastník řízení na podání sladěné nabídky podílel a ani neprokázal, že by účastník řízení ve vztahu k podání sladěné nabídky jednal s ostatními účastníky řízení (nebo jen některými) ve vzájemné shodě.

13.         Úřad dále údajně nedostatečně zjistil skutkový stav a nesprávně právně kvalifikoval jednání účastníka řízení před zahájením zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc, když zejména neprokázal, že by si účastník řízení byl vědom, v jaké rovině je vedena komunikace se zadavatelem; neprokázal, že by měl účastník řízení reálný vliv na stanovení kvalifikačních kritérií či jakýchkoli jiných parametrů zadávacích podmínek, které mohly omezit okruh účastníků zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc; neprovedl důkazy, na základě kterých by bylo možné učinit závěr, že kooperace účastníka řízení v době před zahájením zadávacího řízení pro zadání VZ Olomouc byla protisoutěžní a ani neprokázal, že jednání ve fázi před vyhlášením VZ Olomouc představovalo dohodu, jejímž cílem nebo výsledkem bylo narušení hospodářské soutěže.

14.         Závěrem pak účastník řízení uvádí, že stanovení pokuty bylo nesprávné a nezákonné, když zejména při výpočtu pokuty uložené účastníkovi řízení zohlednil i podání sladěné (krycí) nabídky, kterou účastníkovi řízení nelze přičítat; neuvedl úvahy, které vedly k uložení pokuty v konkrétní výši; v rozporu s jeho vlastní rozhodovací praxí stanovil nepřiměřenou míru závažnosti údajného protisoutěžního jednání a dále zohlednil přitěžující okolnost v podobě úmyslu účastníka řízení, ačkoli úmysl nebyl účastníku řízení prokázán, mimoto bylo zohlednění úmyslu v rozporu se zákazem dvojího přičítání.

15.         Účastník řízení tak navrhuje, aby rozkladem napadené výroky prvostupňového rozhodnutí byly zrušeny a řízení o uložení pokuty účastníkovi řízení bylo zastaveno, eventuálně dotčené výroky zrušeny a napadené rozhodnutí vráceno k novému projednání.

Rozklad společnosti AC

16.         Společnost AC podala rozklad proti všem výrokům napadeného rozhodnutí.

17.         V rámci rozkladu předně namítá, že Úřad nesprávně právně posoudil jednání účastníka řízení jako účast na kartelové dohodě s cílem narušit hospodářskou soutěž, když zejména Úřad rezignoval na vymezení relevantního trhu, a posouzení, zda se účastníci řízení nacházeli ve vztahu k této VZ Olomouc v pozici konkurentů; neprokázal, v čem konkrétně spočívalo ovlivnění VZ Olomouc, který z účastníků řízení byl jeho původcem, a zda ovlivnění skutečně dosáhlo intenzity narušení hospodářské soutěže. Úřad dále dle účastníka řízení nedostatečně zkoumal a nezjistil údajný důvod protiprávní koordinace účastníka řízení a společnosti ICZ, přičemž zcela opomněl, že společnost AC neznala celkovou nabídkovou cenu společnosti ICZ.

18.         Účastník řízení dále uvádí, že vytýkané jednání v každém případě nelze kvalifikovat jako tzv. cílovou dohodu a je proto nutno prokázat skutečný výsledek/dopad na hospodářskou soutěž, což Úřad neprokázal.

19.         Úřad dále chybně vymezil dobu trvání údajného protiprávního jednání účastníka řízení, když nezohlednil veřejně dostupné dokumenty, na jejichž základě bylo zřejmé, že VZ Olomouc bude realizována.

20.         Veškeré dokazování založené na důkazech získaných od policejního orgánu, z nichž Úřad dovozuje vinu účastníka řízení, je údajně zatíženo formálními i věcnými vadami, neboť Úřad relevantně a přezkoumatelně neposoudil, zda tyto důkazy byly policejním orgánem vůbec získány zákonným způsobem; Úřad využil i důkazy, které byly opatřeny při procesních úkonech realizovatelných pouze podle trestního řádu, tj. které by Úřad podle správního řádu ani zákona nemohl sám učinit; tím dochází k neakceptovatelnému obcházení zákonných limitů kompetencí Úřadu; Úřad v případě elektronických stop nevycházel z primárních důkazních prostředků (tj. neanalyzoval původní elektronické záznamy, resp. jejich hmotné nosiče, ale výhradně ze zprostředkovaných výstupů (úřední záznamy o vyhodnocení důkazů apod.), které blíže neurčeným způsobem zpracoval policejní orgán. Úřad tak dle účastníka řízení není oprávněn k těmto důkazním prostředkům přihlížet a vyvozovat z nich závěry pro účely předmětného správního řízení.

21.         Závěrem pak společnost AC namítá, že Úřad pochybil v každém jednotlivém dílčím kroku stanovení výše pokuty a nerespektoval při tom ani svá vlastní pravidla.

22.         Z těchto důvodů společnost AC navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Rozklad společnosti TSW

23.         Společnost TSW podala rozklad proti výrokům I., II., IV., a X. napadeného rozhodnutí.

24.         V uvedeném rozkladu společnost TSW především namítá, že Úřad neprokázal znaky nezákonného ovlivnění VZ Olomouc ani nezákonného jednání ve shodě. V tomto ohledu Úřad pochybil, když opomenul historickou spolupráci TSW s Olomouckým krajem; opomenul, že výzva č. 08 integrovaného operačního programu (dále též „IOP“ nebo „výzva č.8“) byla zveřejněna již v roce 2010; že zadavatelé nejsou sami schopni specifikovat své požadavky a zajištěna komunikace tak představuje povolenou předběžnou tržní konzultaci. Dále nebylo dle společnosti TSW prokázáno zvýhodnění žádného soutěžitele. Úřad dále pochybil, pokud nevymezil relevantní trh a ani nezohlednil, že účastníci řízení nejsou konkurenty a nemohli samostatně plnit předmětnou VZ.

25.         Účastník řízení dále namítá, že Úřad neprokázal, že by se společnost TSW podílela na tvorbě krycí nabídky společnosti ICZ, resp. že by věděla o tom, že nabídka společnosti TSW je toliko krycí.

26.         Společnost TSW dále uvádí, že elektronické důkazy (emaily) byly získány nezákonným a nepřezkoumatelným způsobem. V tomto ohledu dále odkazuje na znalecký posudek z oborů kriminalistika a kybernetika, který zpracoval soudní znalec Ing. Marek Fiala.

27.         Závěrem pak účastník řízení uvádí, že udělená pokuta je v každém ohledu nezákonná, když Úřad vycházel z nesprávné metodiky pro její výpočet, její výpočet je dále z mnoha důvodů chybný a výsledná pokuta je nepřiměřeně vysoká.

28.         Z výše uvedených důvodů společnost TSW navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve shora uvedených výrocích zrušil a řízení zastavil, eventuálně zrušil a vrátil Úřadu k novému projednání.

Rozklad společnosti FPO

29.         Společnost FPO ve svém rozkladu brojí proti celému napadenému rozhodnutí, přičemž v rozkladu především namítá, že vytýkané jednání není protizákonné a že se jednalo o povolené tržní konzultace, popřípadě nezbytnou komunikaci mezi dodavateli a subdodavateli. Společnost FPO dále uvádí, že se nepodílela na ovlivnění VZ Olomouc, nepodílela se na tvorbě krycí nabídky společnosti ICZ a ani nevěděla o žádné dohodě mezi ostatními účastníky řízení (pokud existovala). Z uvedeného důvodu dále namítá nesprávné přitížení za úmysl, který v jejím případě nemohl být prokázán, i nesprávně stanovenou výši sankce. Závěrem pak účastník řízení namítá, že Úřad postupoval při hodnocení důkazů selektivně a v neprospěch účastníka řízení a porušil tak zásadu „in dubio pro reo“.

30.         Z výše uvedených důvodů společnost FPO navrhuje, aby předseda Úřadu napadeného rozhodnutí vůči společnosti FPO zrušil a řízení zastavil.

Rozklad společnosti Merit

31.         Společnost Merit brojí v rozkladu proti celému napadenému rozhodnutí. Především namítá, že Úřad nevymezil správně relevantní trh; neprokázal uzavření zakázané dohody, a ani podíl účastníka řízení na protizákonné tvorbě zadávací dokumentace (dále též „ZD“). Účastník řízení připouští, že se podílel na tvorbě ZD ve vztahu k technologickému centru, to však výhradně se zadavatelem, případně osobami pověřenými na základě otevřené komunikace. Dále společnost Merit uvádí, že ve vztahu k ostatním společnostem není konkurentem, neboť by se sama nemohla podílet na plnění VZ Olomouc a pozice subdodavatele pro ni tedy byla nevyhnutelná. Dále uvádí, že jistá forma komunikace mezi zadavatelem a potenciálními uchazeči o VZ je zcela běžnou praxí, v tomto případě umocněná výjimečným know-how, kterým účastník řízení disponoval. Úřad v této souvislosti dle účastníka řízení zcela opomenul kontext a jedinečnost dotčené VZ Olomouc. Následně účastník řízení rozporuje jednotlivé dílčí důkazy citované Úřadem a uvádí, že jakékoliv protisoutěžní jednání z nich není seznatelné.

32.         V další části námitek účastník řízení namítá nesprávně a nezákonně stanovenou pokutu, kdy ta dle něj neměla být v první fázi účastníku řízení vůbec uložena z důvodu jeho vztahu ke stejné mateřské společnosti se společností TSW. Následně účastník řízení namítá nezákonnou aplikaci metodiky z roku 2018 včetně dalších dílčích pochybení, kterých se měl Úřad při stanovení sankce dopustit a postup Úřadu považuje za diskriminační. Závěrem pak namítá i nesprávné započtení přitěžujících okolností a uloženou sankci považuje za likvidační.

33.         Z těchto důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodnutí vůči společnosti Merit zrušil a řízení zastavil, případně rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

Rozklad společnosti ICZ

34.         Společnost ICZ brojí proti celému napadenému rozhodnutí. Hned z kraje rozkladu uvádí, že již oznámení o zahájení správního řízení je zcela vadné, a to z důvodu nedostatečného časového vymezení vytýkaného jednání, kdy toto pochybení mělo vyústit v porušení jejího práva na spravedlivý proces. Následně účastník řízení ve shodě s ostatními společnostmi uvádí, že Úřad zcela opomenul celkový kontext výzvy IOP č. 08 a to především veškeré veřejně dostupné informace, které byly známy a které umožňovaly jisté přizpůsobení obchodní strategie daných společností již před vyhlášením VZ Olomouc.

35.         Následně účastník řízení napadá nesprávné právní posouzení vytýkaného jednání. Pokud Úřad kvalifikoval dané jednání jako „dohodu s prvky dohody o rozdělení trhu, nedovolené výměny informací a do určité míry i cenové dohody (včetně obchodních podmínek), pak účastník s touto právní kvalifikací Úřadu nesouhlasí a je přesvědčen, že ve vztahu k němu nebylo v rámci správního řízení prokázáno, že by se takové dohody účastnil.

36.         Účastník řízení je přesvědčen, že jediné, co bylo v řízení ve vztahu k němu prokázáno, je realizace výměny informací s účastníkem AC. Účastník řízení však namítá, že při posouzení těchto dílčích jednání nelze dovozovat, že by se jednalo o jednání nedovolené nebo zakázané. Dále uvádí, že jednotlivá jednání, která lze přičíst účastníkovi řízení, nebyla Úřadem posuzována v kontextu právním ani věcném, přičemž účel a cíl jednání účastníka řízení neměl nikdy protisoutěžní charakter. Úřad zcela rezignoval na zjišťování potenciality dopadů jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž – v opačném případě by musel dle něj dospět k jednoznačnému závěru, že i míra možnosti ohrožení hospodářské soutěže a zákonem chráněných zájmů jednáním účastníka je zcela zanedbatelná. Úřad v napadeném rozhodnutí dále konstatuje, že jednání účastníků řízení je hardcore dohodou s prvky cenové dohody a prvky rozdělení trhu. Účastník řízení trvá na tom, že se nikdy s nikým z ostatních účastníků nedohodl na konečné ceně jím nabízeného řešení, a prohlašuje, že celkovou nabídkovou cenu nabídky společnosti AC se dozvěděl až v rámci otevírání obálek v rámci VZ Olomouc (a následně ze správního spisu, kde se měl poprvé možnost seznámit s ucelenou nabídkou společnosti AC). Jediné ceny, které do nabídky společnosti AC účastník řízení poskytoval, byly ceny za oblast digitalizace a ukládání, které měl poskytovat jako subdodavatel, a kde pro účely přípravy nabídky působil jako garant části Digitalizace a ukládání. Tyto ceny poskytoval jako subdodavatel uchazeči, jímž byl AC, do jeho nabídky. Účastník řízení žádnou cenovou dohodu neuzavřel, a to ani konkludentně, a v podkladech pro napadené rozhodnutí pro tento závěr není dle něj jediný důkaz.

37.         Stejně tak Úřad nijak nespecifikuje tvrzení, že jednání účastníků řízení naplňuje znaky rozdělení trhu. Účastník řízení neuzavřel s ostatními účastníky žádnou dohodu, která by omezovala jeho autonomní rozhodování a rozhodoval se podle míry podnikatelského rizika, kterou byl ochoten a schopen podstupovat, a podle svých technologických a kapacitních možností. Podání jeho samostatné nabídky bylo zcela jednoznačným projevem takového autonomního chování. Současně neexistuje jakýkoli důkaz svědčící o tom, že by účastník řízení činil jakákoli jednání vedoucí k vymezení obchodních podmínek v rámci ZD k VZ Olomouc. Rozhodnutí tak ve vztahu k účastníkovi řízení nemá dle něj ani v této části oporu v provedeném dokazování a podkladech pro rozhodnutí.

38.         Účastník řízení má tak za to, že ze strany Úřadu nebylo prokázáno, že by jednání společnosti ICZ naplňovalo znaky zakázané dohody ve smyslu porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Úřad neprokázal, že by cílem nebo výsledkem jakéhokoli jednání účastníka řízení bylo narušení hospodářské soutěže. Nebyl prokázán protisoutěžní cíl dohody, ani specifikován jakýkoli dopad nebo potenciální dopad údajného protisoutěžního jednání na jakéhokoli jiného soutěžitele, na zadavatele a na relevantní trh. Účastník řízení je přesvědčen, že pokud by jakékoli jednání jeho či ostatních účastníků dohody bylo shledáno protisoutěžním (jednání ve shodě či nedovolená výměna informací), jsou dopady takového dílčího jednání na hospodářskou soutěž zanedbatelné a toto jednání nenaplňuje znaky hardcore dohod ve smyslu ustanovení § 3 odst. 2 ZOHS 188. Vertikální, subdodavatelská spolupráce účastníků řízení byla založena na důvodech technologických, nikoli na jakémkoli protisoutěžním úmyslu či sledovaném cíli, v žádném dílčím jednání účastníka řízení nebyla prokázána protiprávnost. Účastník řízení tvrdí, že postupoval v rámci zadávacího řízení zcela autonomně, jako nezávislý soutěžitel a jeho jednání bylo čistě soutěžní.

39.         V následném námitkovém okruhu pak účastník řízení namítá nesprávně, a tedy nezákonně kalkulovanou sankci, když Úřad použil nesprávnou metodiku z roku 2018, neprovedl řádnou individualizaci uložené sankce, nedostatečně posoudil polehčující okolnosti, uložil sankci, která je v rozporu se zásadou legitimního očekávání, nesprávně posoudil přitěžující okolnosti a dále nezohlednil dopad pandemie COVID-19.

40.         Z výše uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení vůči společnosti ICZ zastavil, případně dané rozhodnutí zrušil a vrátil k dalšímu řízení, případně rozhodl o tom, že nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188 ze strany společnosti ICZ.

Řízení o rozkladech

41.         Před tím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit najisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

42.         V rámci této části rozhodnutí úvodem poznamenávám, že mezi účastníky řízení a Úřadem není sporu o aplikaci příslušných procesněprávních a hmotněprávních norem. Níže se proto omezím na stručné shrnutí, kdy v podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí, s jehož závěry se v tomto bodě plně ztotožňuji.[2]

 

Procesněprávní normy

43.         Procesněprávní úprava vztahující se k předmětnému správnímu řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány, pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného. Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění jeho poslední novely č. 262/2017 Sb. (dále též „zákon“), která představují lex specialis k obecné právní úpravě správního řízení.

44.         Procesní úpravu správního trestání však rovněž obsahuje zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017, s výjimkou vyloučených ustanovení dle § 22b odst. 8 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 18. 5. 2017, nedopadá na toto správní řízení právní úprava přestupkového zákona s ohledem na jeho ustanovení § 112 odst. 4.

45.         Co se dále týče zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů coby obecného procesního předpisu, napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění zákona č. 12/2020 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 2. 2020. Je však třeba zmínit, že správní řád byl následně novelizován zákonem č. 403/2020 Sb., s účinností ke dni 1. 1. 2021, přičemž tento zákon přechodná ustanovení neobsahuje, proto je v rámci řízení o rozkladu aplikován zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 403/2020 Sb., tedy v platném a účinném znění (dále též „správní řád“).

Hmotněprávní normy

46.         Ze závěrů učiněných Úřadem v napadeném rozhodnutí vyplývá, že účastníci řízení porušovali zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) do dne 30. 4. 2012, na kteréžto jednání Úřad správně aplikoval znění zákona o ochraně hospodářské soutěže, ve znění novely provedené zákonem č. 188/2011 Sb., tedy zákon účinný v době spáchání vytýkaného jednání. Od spáchání předmětného deliktu do současnosti vešly v účinnost 4 novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a sice zákon č. 360/2012 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb., a zákon č. 262/2017 Sb. Od 1. 7. 2017 je taktéž účinný zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.

47.         Pro posouzení, zdali je pozdější právní úprava pro účastníky řízení příznivější, je tak v prvé řadě nutné nejprve stanovit, ke kterému rozhodnému okamžiku se bude posuzovat, resp. kdy došlo ke spáchání přestupku. Jak bylo řečeno výše, za dobu spáchání přestupku se považuje dokončení jednání. V této souvislosti je třeba zohlednit, a prvostupňový orgán tak učinil, že vytýkané jednání má charakter trvajícího deliktu a jeho ukončení připadá na 30. 4. 2012. Trvajícím deliktem (přestupkem) je takový delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden přestupek až do okamžiku ukončení deliktního jednání.

48.         Zákonem č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012, došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokut, kdy Úřad může přihlédnout i k jednání právnické osoby v průběhu řízení a k její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Novela však nepřinesla faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu, neboť dle Úřadem vydané soft-law metodiky[3] Úřad zohledňoval následné jednání účastníků řízení jako polehčující okolnost. Zmíněnou novelou byl také zaveden institut narovnání a tzv. Leniency program, které však v právním posouzení jednání účastníků řízení nic nemění a novela v tomto smyslu nepředstavuje příznivější právní úpravu. Zbývající změny jsou procesního charakteru a netýkají se hmotněprávního posouzení vytýkaného jednání účastníků řízení. Na základě výše uvedeného lze proto uzavřít, že tato novela nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu.

49.         Novelou provedenou zákonem č. 293/2016 Sb. došlo k úpravě ustanovení týkajících se uložení zákazu účasti ve veřejných zakázkách, kterážto skutečnost však není obecně vnímána jako příznivější pro účastníky řízení.  Další provedené změny jsou procesní povahy, příp. se týkají dozoru nad orgány veřejné správy a spojení soutěžitelů, proto ani jedna z těchto pozdějších úprav není pro účastníky řízení příznivější.

50.         Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb. účinná od 1. 7. 2017 byla přijata v souvislosti s novým přestupkovým zákonem, který je třeba při posuzování příznivosti právní úpravy vzít rovněž v úvahu.[4] Dle nového přestupkového zákona se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, hledí ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona jako na přestupky. Odpovědnost za ně se pak posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle nového přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

51.         Novela zákonem č. 183/2017 přinesla změnu promlčecí doby, kdy promlčecí doba dle tohoto zákona činí 10 let a počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se ze zákonem stanovených důvodů. Dle právní úpravy účinné v době spáchání deliktu odpovědnost za správní delikt zanikla, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm správní orgán dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě desetiletá promlčecí doba dle novely zákonem č. 183/2017 Sb. dosud neuplynula, nevede tato novela zákona o ochraně hospodářské soutěže k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníků řízení Úřadem. Z přestupkového zákona tedy nevyplývá, že by tento zákon byl pro účastníky řízení příznivější, a proto, v souladu s napadeným rozhodnutím, aplikován není.

52.         Zákonem č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže), bylo pouze nově upraveno nahlížení do spisu, respektive vyloučení z nahlížení i žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 6, a zpřístupnění informací obsažených ve spise. Ve zbytku jde o změny procesní povahy, které nemají žádný vliv na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání. Tato pozdější právní úprava proto rovněž není pro účastníky řízení příznivější.

53.         Na základě výše uvedeného konstatuji, že prvostupňový orgán správně postupoval dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., neboť žádná z jeho novel nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější právní úpravu.

Průběh řízení o rozkladech

54.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.

55.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu, v návaznosti na § 152 odst. 5 téhož zákona, přezkoumá správní orgán rozhodující o rozkladu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v rozkladech, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

56.         Na výše uvedené upozorňuji především proto, že řada námitek účastníků řízení je formulována velice obecně, neurčitě a neumožnuje správnímu orgánu druhého stupně jejich posouzení do konkrétních detailů. V tomto ohledu odkazuji na ustálenou judikaturu správních soudů, dle níž: „Správní řád (č. 500/2004 Sb.) přijal jinou konstrukci odvolacího přezkumu, než kterou znal předchozí správní řád (č. 71/1967 Sb.). Zvýšil totiž odpovědnost účastníka řízení za rozsah odvolacího přezkumu, neboť jeho dispozici svěřil, v jakém rozsahu a z jakých hledisek má být rozhodnutí správního orgánu I. stupně přezkoumáváno-s výjimkou skutečností, které je povinen zkoumat bez ohledu na obsah odvolání (srov. č. 1580/2008 Sb. NSS). Podle § 89 odst. 2 správního řádu totiž odvolací orgán přezkoumá soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, správnost napadeného rozhodnutí však přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, nevyžaduje-li veřejný zájem jinak. Citované ustanovení závazně určuje správnímu orgánu meze jeho odvolacího přezkumu. Zákonnost rozhodnutí a řízení předcházejícího proto zkoumá, ale při absenci konkrétních odvolacích námitek, mu nelze vyčítat, pokud tak učiní pouze v obecné rovině.“^[5]

57.         Jak plyne z § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, odvolací orgán je oprávněn prvostupňové rozhodnutí doplňovat o další důvody, či je změnit, a to jak co do odůvodnění, tak do výroku. Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů totiž tvoří jeden celek; proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.

58.         Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladů účastníků řízení se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související. 

59.         Ve vztahu k námitce nepřezkoumatelnosti uplatňované v rozkladech pak plně odkazuji na ustálenou soudní rozhodovací praxi k výkladu tohoto institutu, kdy například NSS k tomu s odkazem na další judikaturu uvádí následující: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-76). Není přípustné institut nepřezkoumatelnosti libovolně rozšiřovat a vztahovat jej i na případy, kdy se správní orgán podstatou námitky účastníka řízení řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky a dopustí se dílčího nedostatku odůvodnění. Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat. Jak již bylo opakovaně judikováno (viz rovněž shora), správní orgány nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí.“[6]

60.         Vzhledem k výše uvedenému a na základě posouzení napadeného rozhodnutí považuji proto námitku nepřezkoumatelnosti ve vztahu k výroku o vině, resp. odůvodnění viny, která by měla dosahovat intenzity vyžadující zrušení napadeného rozhodnutí, v této časti za nedůvodnou, neboť z napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se správní orgán prvního stupně řídil a jaké důvody jej pro jeho jednotlivé právní závěry vedly.[7] Případné dílčí nedostatky ve vypořádání námitek účastníků řízení lze napravit v rámci řízení o rozkladu, a není proto důvodu napadené rozhodnutí pro jeho nepřezkoumatelnost zrušit.

61.         V této souvislosti nelze ani odhlédnout od skutečnosti, že účastníci řízení proti závěrům napadeného rozhodnutí rozsáhle brojí a z jejich argumentace je zcela zřejmé, že plně rozumí obsahu napadeného rozhodnutí, a jsou si tedy dobře vědomi úvah, které první správní stolice učinila.

62.         Z výše uvedené judikatury pak dále jednoznačně vyplývá, že neexistuje povinnost správního orgánu reagovat na každou jednotlivou dílčí námitku, pokud proti argumentaci účastníků řízení postaví Úřad právní názor, který náležitě odůvodní a v jehož konkurenci námitky neobstojí.[8]

63.         V tomto správním řízení bylo podáno šest rozkladů, kdy následně tyto rozklady účastníci řízení obsáhle doplňovali a reagovali na rozklady ostatních účastníků řízení. V rámci těchto podání byla uplatněna řada dílčích, opakujících se námitek, kdy jejich detailní jednotlivé vypořádání není smyslem ani účelem správního řízení a jenom stěží by vedlo k vydání přezkoumatelného rozhodnutí. V rámci tohoto rozhodnutí jsem se proto věnoval podstatě obsahu těchto námitek, a tím došlo ke konzumaci a vypořádání i jednotlivých dílčích argumentů a námitek účastníků řízení.[9]

III.           Zjištěné skutečnosti a právní závěry

64.         Správní orgán druhého stupně podrobně přezkoumal obsah spisového materiálu. V této souvislosti považuji za klíčové níže uvedené pasáže, které dále uvádím, včetně odpovídajících právních závěrů, jež z těchto podkladů plynou. Rovněž jsem zohlednil skutková zjištění uvedená v napadeném rozhodnutí. V podrobnostech proto odkazuji na body 88 a následující napadeného rozhodnutí.

65.         Ze správního spisu vyplývá, že Olomoucký kraj dne 20. 5. 2010 vyzval v rámci veřejné zakázky malého rozsahu Studie proveditelnosti k projektu Rozvoj služeb e‑Governmentu v krajích (dále též „VZMR studie proveditelnosti“) celkem 5 společností k podání nabídky do tohoto výběrového řízení. Předmětem této zakázky bylo vypracování 3 studií proveditelnosti projektů: i) digitální mapy veřejné správy (dále též „DMVS“), ii) digitalizace a ukládání dat a iii) vnitřní integrace úřadu (dále též „VIU“) a integrace s Informačním systémem veřejné správy (dále též „ISVS“). Dle výzvy byl předpokládaným termínem pro předložení vypracovaných studií proveditelnosti stanoven termín 31. 7. 2010.[10] Vítězem výše uvedené zakázky se stala společnost EUNICE CONSULTING, a.s., se sídlem Belgická 642/15, 120 00 Praha 2, IČO 27073301 (dále též „EC“ nebo „EUNICE“), která jako jediná podala do této zakázky nabídku.

66.         Dne 22. 7. 2010 zaslal [Jméno Příjmení] (OLK) [Jméno Příjmení] (EUNICE) email s návrhem rozdělení financí na jednotlivé části výzvy č. 08, zahrnující finanční plán veřejné zakázky Olomouc. Tento finanční plán byl následujícího dne [Jméno Příjmení] (EUNICE) odeslán [Jméno Příjmení] (TSW) s přílohou obsahující 2 dokumenty, a to OL_Finanční plán.xls a OL_Manazerske shrnuti _eGovernment1doc. V emailu je uvedeno (cit.):

 „Dobrý den,

na základě domluvy s [Příjmení] Vám zasílám pracovní verze podkladů pro Olomoucký kraj (výzva č.08). V dokumentech ještě není doplněna část [obchodní tajemství], nemáme zatím žádné relevantní podklady.“^[11]

67.         Stejného dne byla společnosti TSW zaslána [Jméno Příjmení] (EC) aktuální verze výše uvedených dokumentů, jež byly upraveny na základě konzultace s Olomouckým krajem (úprava v části TC),^[12] a dne 29. 7. 2010 upravený finanční plán pro SP zahrnující projekty výzvy č. 08 pro Olomoucký kraj, dle kterého celkové náklady projektu vč. doby udržitelnosti činí 227.960.000 Kč vč. DPH (investiční část 158,8 mil. Kč a provozní fáze 69,16 mil. Kč).^[13]

68.         Dne 30. 7. 2010 předala společnost EUNICE Olomouckému kraji zpracované studie proveditelnosti a manažerský souhrn k celému projektu.^[14]

69.         Z výše uvedeného a ze spisového materiálu vyplývá, že podklady pro projekt výzvy č. 08 pro Olomoucký kraj získala společnost EUNICE na základě smlouvy o dílo uzavřené s Olomouckým krajem, přičemž byly tyto podklady již v této fázi zaslány společností EUNICE i společnosti TSW, která nemá na zadavatele žádné známé vazby ohledně spolupráce na předmětné VZ. Dále je zřejmé, že studie proveditelnosti byly rozděleny na tři samostatné části. To nasvědčuje tehdejšímu záměru OLK realizovat projekt „Rozvoj služeb e‑Governmentu v krajích“ ve více samostatných částech. V tuto dobu je rovněž zachycen zájem společnosti TSW o tyto neveřejné podklady (viz níže).

70.         Z následné emailové komunikace ze dne 2. 8. 2010 taktéž vyplývá, že společnost TSW se prostřednictvím [Jméno Příjmení] aktivně sháněla po dalších podkladech pro výzvu č. 08 u společnosti EUNICE.^[15]

71.         Na tento email pak bylo ze strany [Jméno Příjmení] (EC) reagováno, že požadované podklady poslal svým kolegům ze společnosti EUNICE, kteří by je měli [Jméno Příjmení] (TSW) zaslat,[16] přičemž tyto podklady ještě téhož dne skutečně obdržel[17] a obratem je přeposlal svým spolupracovníkům [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení].[18]

72.         Na základě schůzky [Jméno Příjmení] (EC) a [Jméno Příjmení] (TSW) ze dne 3. 8. 2010, která byla potvrzena v kalendáři schůzek [Jméno Příjmení]^[19], zaslal emailem [Jméno Příjmení] zaktualizovaný finanční plán [Jméno Příjmení].^[20]

73.         Následující den, tj. 4. 8. 2010 zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) [Jméno Příjmení] (EC) aktualizovanou verzi obdrženého finančního plánu studie proveditelnosti pro projekt VIU a integrace ISVS OK, kdy z vlastností tohoto dokumentu vyplývá, že zde osoba [Příjmení iniciála křestního jména] prováděla editace.[21]

74.         Uvedená komunikace poukazuje na skutečnost, že se společnost TSW již v tomto období aktivně zajímá o možnost participace na tvorbě studie proveditelnosti související s předmětnou veřejnou zakázkou, přičemž již nyní disponuje výše uvedenými podklady. To dokládá i emailová komunikace ze dne 11. 8. 2010 mezi společnostmi IXTENT s.r.o., se sídlem Jankovcova 1595/14, 170 00 Praha 7 - Holešovice, IČO 27071162, EUNICE a A-Scan, kde společnost EUNICE uvádí (cit.): „…základní informace je – dodržet typový projekt. Takže se musíme vrátit k i původní koncepci studie. Nemůžeme riskovat odmítnutí studie hodnotitelem…“.  A společnost IXTENT dodává „Nevím, jaká byla přesně dohoda s Eunice, ale podle níže uvedeného z ní nezbyl kámen na kameni. Podle mého názoru je to práce [Příjmení iniciála křestního jména] z Tesco SW, který se od začátku jednoznačně stavěl proti DMS…“[22]

75.         Dne 11. 8. 2010 proběhla emailová komunikace mezi zástupci společností IXTENT, EUNICE a A‑Scan, týkající se studie proveditelnosti pro části projektu výzvy č. 08 OLK, kdy [Jméno Příjmení] píše (A-Scan) (cit.):  

„Včera jsem ještě diskutoval s [Jméno Příjmení] a poprosil jsem ho vyjednání schůzky s pánem z NP, který má pod palcem Národní digitální knihovnu. Měli bychom se ho ptát, co vše si budou muset kraje z 08 pořídit, aby byly schopny nejen shromažďovat info o Národním kulturním bohatství, ukládat ho a také posílat do NDK. [Jméno Příjmení] zítra přijede do HK a snad bude mít i návrh termínu pro schůzku. Tam bychom se měli dozvědět více a tím moct zapracovat předběžnou nabídku na DMS a úložiště, které by po obsahové, funkční i cenové stránce bylo schopno nahradit (a tím být konkurence schopné) navrhovaná řešení podle typového projektu.

Myslím, že bychom se znalostí studii proveditelnosti měli mít hotové nabídky dopředu!!![23][24]

76.         Dne 24. 9. 2010 Rada Olomouckého kraje na své schůzi schvaluje projekt „Rozvoj služeb eGovernmentu v Olomouckém kraji“ a jeho podání do výzvy č. 08 Integrovaného operačního programu (IOP) a ukládá předložit Zastupitelstvu Olomouckého kraje ke schválení financování tohoto projektu.[25]

 

77.         V kalendáři [Jméno Příjmení] (Merit) je zaznamenána schůzka dne 24. 1. 2011 s předmětem Jednání Olomoucký kraj – příprava zadávací dokumentace TCK MERIT; organizátor: [Jméno Příjmení](Merit), povinní účastníci jsou pracovníci společnosti Merit.[26] Z předmětu této schůzky lze usoudit, že se společnost Merit chtěla již v této fázi předmětné VZ podílet i na vypracování její ZD.

78.         V elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) a [Jméno Příjmení] (TSW) byla zaznamenána schůzka dne 28. 1. 2011 (7:45-8:15) s předmětem schůzka AC. vyzva 08, místo konání: tesco, organizátor: [Jméno Příjmení], povinní účastníci: [Jméno Příjmení](TSW) a [Jméno Příjmení] (TSW).

79.         S touto schůzkou koresponduje záznam v elektronickém poznámkovém bloku OneNote [Jméno Příjmení] (AC) s datem 28. 1. 2011 v záložce vytvořené dne 11. 5. 2011 ve složce „08.výzva“ označené „01“,[27] ve kterém je uvedeno (cit.):

 

„…3) O8.Oc

3.1          ESS(Gordic)

- negarantované úložiště (?AC)

3.2          DMVS

- X nic

3.3          Digitalizace

- buďto fa z Hradce nebo AC

3.4 VIU

- IDMpro AC

- zbytek TSW

3.5 datový sklad

- X nic

3.6 technologické centrum

- rozdělit mezi MRT/AC

- dělba je na našem jednání MRT/AC

Hráči: gordic/AC/TSW/MRT/digi Hradec“.

 

80.         Tento záznam v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) poukazuje na skutečnost, že společnosti AC a TSW již v lednu roku 2011 měly záměr podílet se na předmětné veřejné zakázce, přičemž si mezi sebe a ostatní společnosti dělily jednotlivé části předmětné VZ, kdy použité číslování nasvědčuje skutečnosti, že bude výzva soutěžena jako jedna komplexní zakázka. Dle výše citovaného záznamu měla společnost Gordic spol. s r.o., se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava, IČO 47903783 (dále též „Gordic“),[28] zajišťovat elektronickou spisovou službu (negarantované úložiště společnost AC), digitalizaci více nespecifikovaná společnost fa z Hradce nebo společnost AC, vnitřní integrace úřadu měla být rozdělena mezi společnost AC a TSW a technologické centrum mezi společnosti AC a Merit. Je zde také uveden seznam zainteresovaných společností označených jako hráči, mezi které patří společnosti Gordic, AC, TSW, Merit a digi Hradec.

81.         O následných kontaktech mezi společnostmi AC a Merit týkající se předmětné VZ svědčí schůzky zaznamenané v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC), a to na dny 31. 1. 2011,[29] 4. 2. 2011 a 7. 2. 2011,[30] kdy na tyto navazuje email ze dne 8. 2. 2011 od [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (Merit) s předmětem reakce na schůzku, týkající se veřejné zakázky na výzvu č.08 OlK (cit.):

„Dobrý den,

v reakci na naše jednání:

a)       Jsme připraveni zastat roli prime

b)       Digitalizace – zřejmě naplníme částečně. Bude potřeba podrobněji rozkrýt potřeby…

c)        IDM – ano

d)       Datový sklad – fakticky práce pro spisovkáře, znalost datových struktur

Myslím, že pro další posun bude nutné rozebrat věci ve třech…“^[31]

Kdy na tento email následně [Jméno Příjmení] (Merit) reaguje (cit.): Dobrý den, Tozn. a)b)c) ano, d) ne??[32]

82.         Z citovaného emailu vyplývá záměr společnosti AC figurovat v rámci potenciální nabídky na předmětnou veřejnou zakázku v roli prime kontraktora, jenž má za úkol koordinaci tvorby budoucí nabídky, kdy je však nutné nejprve „podrobněji rozkrýt potřeby“ OLK. Společnost Merit si dle své reakce byla této situace vědoma.

83.         Dle úředního záznamu vypracovaného Policií ČR (dále též „PČR“) ze dne 31. 12. 2014 byl na osobním počítači [Jméno Příjmení] (TSW) vytvořen dokument s názvem „zpráva“, datum poslední uložené změny 22. 3. 2011, jenž byl chráněn heslem a obsahuje následující (cit.):

„Dobrý den,

Prosím zašlete nejlépe během dneška seznam tří právnických kanceláří (VKŠ+2) pro oslovení. Paní doktorka by měla vědět, o co jde. Spěchá. Děkuji.

 

[Iniciála křestního jména a příjmení]“^[33]

84.         Výše citovaný dokument svědčí o možné předchozí spolupráci společnosti TSWs advokátní kanceláří VKŠ, což je zkratka společnosti Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Na Příkopě 859/22, 110 00 Praha 1, IČO 27635554 (dále též „VKŠ“), která následně vyhrála soutěž na zástupce zadavatele pro účely zadávacího řízení a také zpracovávala zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a dne 27. 5. 2011 s ní byla uzavřena mandátní smlouva, jejímž předmětem bylo „Zastupování mandanta a organizační zajištění celého průběhu zadávacího řízení formou otevřeného řízení“, včetně zpracování textové části zadávací dokumentace.[34] Nelze přitom nepoukázat na skutečnost, že byl v počítači pracovníka společnosti TSW nalezen výše uvedený dokument, který výslovně zmiňuje advokátní kancelář VKŠ + 2 další již nespecifikované kanceláře, pro jejich oslovení do výše uvedené soutěže.[35]

85.         Dne 14. 3. 2011 byl interně v rámci společnosti TSW zaslán email s předmětem tabulka.xlsx, ve kterém je uvedeno (cit.): „Prosím mrkni na to…Heslo: IOP08“. Přílohu tvoří zaheslovaný dokument tabulka.xlsx; jde o tabulku, ve které je v kolonce Olomoucký kraj ve sloupci Strategie uvedeno (cit.):

„1 VŘ

Koalice: TE + ME+AU+GO,

Prime: AU Lob:TE

TE: VIU

ME:TC

AU: TC? + VIU (část IDM)

GO: eSS, Dig, DW (část)

A-scan: Dig

Ostatní: DMVS

 

Komunikace na úrovni Top managementu              ano

Komunikace na úrovni výkonné /IT odbor               Ano

Komunikace s klíčovými partnery                             ANO (Merit, Gordic)

Nejbližší událost                                                       specifikace dodávek + návazně příprava podkladů pro ZD“[36]

 

86.         Z výše uvedeného emailu vyplývá, že účastníci koalice počítali s vyhlášením 1 veřejné zakázky, kdy pro tuto formují již první podobu koalice ve složení společností TSW, Merit, AC a Gordic. Společnost Tesco počítala s plněním oblasti VIU, společnost Merit s oblastí technologického centra apod. Rovněž účastníci řízení, alespoň autor emailu, společnost TSW, počítala s tím, že nejprve proběhne specifikace dodávek a následně bude probíhat příprava podkladů pro ZD.

87.         Z el. diáře [Jméno Příjmení] (AC) plyne, že navrhoval schůzku [Jméno Příjmení] (Merit) na den 1. 4. 2011. Dle kalendáře v emailu byla tato schůzka zorganizována právě [Jméno Příjmení] s předmětem „merit“ za účasti zástupců společností AC, Merit a TSW s poznámkou „dělba“.^[37] Je tedy pravděpodobné, že se na této schůzce mohlo probírat právě rozdělení rolí a přidělování oblastí k vypracování jednotlivými účastníky koalice v rámci předmětné VZ.

88.         Emailem ze dne 12. 4. 2011 [Jméno Příjmení] (Merit) oslovuje případné obchodní partnery s poptávkou […Obchodní tajemství…]; v emailu s předmětem poptávka mj. uvádí (cit.):

 

[…Obchodní tajemství…][38]

89.         Výše uvedený email prokazuje aktivní zapojení společnosti Merit (a potvrzuje výše uvedené závěry předsedy Úřadu uvedené v bodě 86 tohoto rozhodnutí), která si byla vědoma skutečnosti, že se podílí na „chystání ZD pro OLK“ a aktivně poptává popis řešení, jenž by vedl ke konkrétním produktům.

90.         Dne 27. 4. 2011 [Jméno Příjmení] (Merit) zasílá [Jméno Příjmení] (AC) v emailu s předmětem „DU“ slíbené podklady do ZD k digitalizaci s tím, že se jednalo o materiál z provenience Gordic, zaměřeno na spisovku (elektronická spisová služba). Jednalo se o rozpracovanou zadávací dokumentaci k elektronické spisové službě, která byla původně připravována k samostatné soutěži v rámci projektu. Následně pak po rozhodnutí soutěžit projekt jako celek, byla zapracována do zadávací dokumentace k zakázce „Rozvoj služeb e-Governmentu v Olomouckém kraji“.[39] V následující e-mailové komunikaci výše uvedených účastníků řízení si tito přeposlali rozpracovanou zadávací dokumentaci k dílčí části projektu Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji „Elektronická spisová služba“ jako dokument nazvaný „Svazek1 – zadávací dokumentace_SSL_01_02.doc“ s textem v emailu, že „by byl nerad ([Jméno Příjmení]), kdyby dokument obletěl celé AC“ (email je označen jako „důvěrné“).^[40]

91.         V PC pracovníka společnosti A-Scan[41] ve složce [Příjmení]/VIP-projekty/Krajské úřady/Olomoucký /02merit.podklady byl uložen (s datem změny 4. 5. 2011) dokument 01 – zadávací dokumentace_SSL_01_02.doc, zadávací dokumentace Rozvoj služeb e‑Governmentu v Olomouckém kraji, Elektronická spisová služba, vytvořeno: 22. 3. 2011, uložil: [Příjmení] (AC).[42]

92.         Výše uvedené dokládá, že účastníci řízení disponovali částí zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce. Z textu této korespondence také plyne, že společnosti AC a Merit považovaly skutečnost, že mají dostupnou část zadávací dokumentace za důvěrnou informaci, která by neměla být dále šířena.

93.         Dle kalendáře [Jméno Příjmení] (AC) byla naplánována schůzka s předmětem digitální mapa Olomouc na den 3. 5. 2011. Jejími účastníky mají být [Jméno Příjmení] (TSW) a [Jméno Příjmení] (Asseco).[43] Následně, téhož dne, zaslal [Jméno Příjmení] [Jméno Příjmení] v emailu s předmětem „digitální mapa“ slíbené dokumenty. Následně proběhla mezi společnostmi AC a Asseco komunikace ve věci digitální mapy, kdy společnost Asseco sděluje konkrétní požadavky a doporučení, které společnost Asseco uvedla ve studii proveditelnosti.[44]

94.         Dne 6. 5. 2011 odeslal interně spolupracovníkům AC [Jméno Příjmení] (AC) email s předmětem FW: eGON – příprava workshopu IOP 08 kraj olomouc – podklady, ve kterém uvádí (cit.):

 

„…Na všechny další adresáty jsem to už poslal. K tobě musím nešifrovaně…

 

Časový program středečního jednání se rýsuje takto:

12.00 – 13.00 jednání mezi gordic/asseco

13.00 – 14.30 společné jednání AC, TescoSW, Asseco, Gordic

14.30 – 16.00 prezentace řešení digitální mapy veřejné správy (Asseco pro AC)

     Kromě sebe, bych uvítal účast osoby technicky znalé…

    Nevím, zda je taková osoba mezi adresáty mailu?

 

Zbývá doladit časy:

??? - ??? projednání Digitalizace Gordic/AC. To je potřeba časově dojednat.

Doporučuji provést ještě před společným jednáním všech subjektů ve 13.00 hod.

…

??? - ??? jednání mezi AC/Tesco. Myslím, že by mohlo navázat po 14.30.

…

Místo schůzek se přesouvá do prostor Asseco v Brně. Adresu dodám.“ [45]

95.         Tato výše uvedená schůzka s předmětem „IOP 08 kraj olomouc – podklady“ dokládá aktivní jednání uvedených společností, které se účastní vícestranných vzájemných kontaktů, jejichž předmětem je právě předmětná veřejná zakázka, přičemž jsou mezi uvedenými účastníky řízení sdíleny jednotlivé podklady k této zakázce a pokračují ve slaďování společného postupu.

96.         V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl dále uložen v záložce 08.výzva záznam 03. Brno s datem 11. 5. 2011, ve kterém je uvedeno (cit.):

„Souhrn dovnitř AC:

- Tři subjekty vidí ve společném postupu vysokou šanci na úspěch

• AC bude muset zastat roli prime kontraktora
• Role bude skutečná, nikoliv formální
• Rozdělení do tří množin s garantem za každou z nich
• AC

IDM

Digitalizace

DMVS

- Nutnost, aby členem byl Gordic ve vazbě na SSL

- Obchodní shoda na společném postupu a nabídce

- Milník, který nás společně čeká je plánované schválení ZD radou kraje v červnu

Dnes:

- Stvrdit tuto obchodní shodu

- Formalizovat shodu/dohodu smluvní formou

- Finalizovat partnery

- Nominovat technologické partnery

- Připravit výstupy

• Prezentaci řešení pro kraj

Následně schválit řešení krajem

• Rozpočty interní/pro kraj
• Transformace řešení do ZD

- Projektový manažer

- Architekt IDM sladit s TSW“.[46]

97.         Z výše uvedeného záznamu vyplývá, že společnost AC v květnu roku 2011 finalizovala své obchodní a technologické partnery a měla v plánu „transformovat řešení do ZD“ předmětné VZ. K tomuto účelu společnost AC uspořádala dvě schůzky se zástupci společností Asseco a FPO, kdy na těchto schůzích přibrala další členy koalice (společnosti Gordic a Asseco), jež měli mít na starosti dohodnuté části předmětné veřejné zakázky.[47]

98.         O proběhnutí výše popsané schůzky a jejím obsahu vypovídá zápis datovaný právě k 11. 5. 2011, jež byl uložen v notebooku [Jméno Příjmení] (AC) v záložce 08.výzva záznam Zápis.11.května 2011,ve kterém je mj. uvedeno (cit.):

 

„Dohoda asseco/gordic

- Dohodnuto 65% / 35%

…

- Definovat a uzavřít Koalici

- 2 týdny na přípravu textů ZD.Dodat

• lastnosti
• Rozsah dodávky

- Konsolidační bod je Tesco, e-mail @tsw.cz

- Strategie vítězství: kombinace cena/plnění dodávky

- Kvalifikace nebudou limitují a nebudou rozhodovat

Musí se nastavit tak, aby umožnily podání 1-2 řízených nabídek…“.[48]

99.         Dne 12. 5. 2011 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) email [Jméno Příjmení] (Asseco) s předmětem DMVS, jehož přílohou je dokument 02.DMVS.7z s následujícím zněním:

„Dobrý den,

 

dostal se ke mně požadavek znění:

ZD musí být v pondělí k dispozici.

 

Dle mého je termín nereálný a navrhuji to uchopit formou oponentury dokumentů. Vyznačit a okomentovat místa či pasáže nevhodného znění a okomentovat proč. Upozornit na chybějící či neřešené věci či vazby, apod.

 

A na základě toho následně dodat správné znění a změny komunikovat dovnitř organizace.“[49]

100.     Z kontextu uvedené korespondence a zápisků pracovníka společnosti AC lze dovodit, že zpracování a editace uvedených částí ZD byla čistě v rukou účastníků řízení. Lze taktéž seznat, že výše citovanými důkazy je potvrzena úvaha Úřadu, že účastníci řízení jednali na vypracování zadávací dokumentace ve vzájemné shodě, přičemž si již v této fázi rozdělovali jednotlivá plnění předmětné veřejné zakázky, která budou vypracovávat, a na která hodlají podat společnou nabídku. Je zde také zachycena i zmínka o podání „1-2 řízených nabídek“, jež indikuje záměr podat vícero nabídek.

101.     Pokračující domluvu mezi společností AC a TSW ohledně částí ZD lze vypozorovat taktéž z emailové korespondence ze dne 12. 5. 2011, kde [Jméno Příjmení] (AC) zaslala [Jméno Příjmení] (TSW) email s předmětem „OLK – žádost o zaslání podkladů“:

„Dobrý den,

 

dle včerejší dohody, bych chtěla požádat o zaslání následujících náležitostí:

Věcná šablona pro technickou specifikaci řešení (seznam funkcionalit + rozsah plnění),

Kontakt na osobu, která má podklady shromažďovat,

Prezentace“[50]

102.     Větší povědomí o utvořené koalici mezi účastníky řízení směřující k ovlivnění zadávací dokumentace tak, aby odpovídala možnostem a představám jednotlivých členů této koalice, lze získat také z emailové korespondence [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (AC) ze dne 16. 5. 2011 s předmětem „doplňující dotazy k OLK“:

„Ahoj,

 

Mimo dotazy v předchozím emailu (viz příloha), potřebujeme ještě vyjasnit tyto otázky (POZOR nejsou všechny na TESCO SW):

• vztahy s Merit + ostatními partnery

Chtějí, abychom jim poslali podklady a přitom dohoda zněla, že dostaneme od Tesca SW kontakt na osobu, u které se mají podklady shromažďovat.

Také než poskytneme komukoliv podklady k jakékoliv části, je potřeba z nich dostat nějaké vstupy.

AC má koordinační roli a jsme na prime, tak bychom měli mít přehled o celkové podobě jak technické tak obecné části ZD.

 

• dostaneme celkovou podobu ZDk připomínkovému řízení?

Potřebujeme si pohlídat kvalifikační kritéria,tak aby nebyla pro AC diskvalifikační.

Potřebujeme si pohlídat Supportní model, který také musí být součástí ZD. musí být umožněno, že si každý z partnerů může svou část supportovat sám.

Stanovení projektového týmu – bývá součástí kvalifikačních požadavků (Úkol na Vláďu)

 

• pojistná smlouva

Potřebujeme prověřit znění naší pojistné smlouvy (zda vyhovuje znění, které máme), případně zjistit, jaké znění je potřeb. máme v AC dost obecné, což by mohlo vyhovovat.

Má některý z partnerů pojistné plnění na avizovaných 100 mil? AC má pojistné plnění pouze do 50 mil Kč. Bude možné pouze deklarovat navýšení plnění na 100 mil, v případě výhry?

 

• jak moc je možné měnit podmínky stanovení v SP?

…

Dotazy na [Jméno]…

• stvrzení všech dohod s partnery+ poskytnutí informace partnerům o stvrzení a platnosti dohod
• část digitální mapy – nejsme informováni

jaká je domluva s Asseco?

…

+ Dotazy na [Iniciála křestního jména a příjmení]

• část digitalizace – nejsme informováni

jaká je domluva s ICZ a Gordic?...“[51]

103.     Tato emailová korespondence plně vystihuje Úřadem sankcionované jednání účastníků řízení, neboť z ní plyne, že účastníci řízení postupně kompletovali zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce získané od Olomouckého kraje a upravovali její podmínky tím způsobem, aby vyhovovaly kritériím, jež naplňují především účastníci řízení. Z tohoto emailu lze také vypozorovat již finální stanovení koordinační a prime role společnosti AC, a především je zde patrný záměr společnosti AC zapracovat do zadávací dokumentace pro ni vyhovující podmínky, viz fráze „potřeba si pohlídat kvalifikační kritéria, tak aby nebyla pro AC diskvalifikační.“

104.     O budoucí snaze podat vítěznou nabídku do předmětné veřejné zakázky již při přípravě zadávací dokumentace (která k tomuto datu není dostupně veřejná) minimálně společností AC, svědčí i kontext domlouvání podmínek i u pojistné smlouvy, kterou musí mít uchazeči o veřejnou zakázku uzavřenou, kdy zde [Jméno Příjmení] uvažuje, zda bude společnosti AC stačit pouze deklarovat navýšení plnění na 100 mil, v případě výhry.

105.     Snaha přizpůsobit si zadávací dokumentaci tak, aby mohli účastníci řízení následně vyhrát předmětnou veřejnou zakázku, je patrná v průběhu celého procesu tvorby této ZD, o čemž svědčí i následující emailová korespondence mezi zaměstnanci společnosti AC s předmětem Olomoucký kraj – podklad IDM do VIU, kdy [Jméno Příjmení] informovala své kolegy, že [Jméno Příjmení] (AC)(cit.):

„…sepsal zadání do ZD pro Olomoucký kraj. Jedná se o část IDM do Vnitřní integrace úřadu.

 

Mohl bys, prosím posoudit, zda je zadání úplné a zda tam žádná část nechybí? Petr by potom přesypal tento holý text do šablony dodané Tesco

Termín 24. 5. 2011 bychom tímto za část VIU mohli stihnout dodat.“^[52]

106.     Na to reagoval další kolega ze společnosti AC, [Jméno Příjmení] emailem, který uvádí (cit.):

„Druhou variantou je v zadání vynechat body, které jsou sice ve studii, ale FIM je z principunesplňuje.[53]

107.     V kontextu výše uvedené korespondence je nutné zdůraznit také email ze dne 20. 5. 2011 od [Jméno Příjmení] (AC) adresovaný [Jméno Příjmení] (AC) ([Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení] v kopii) s předmětem Olomoucký kraj – příprava ZD, který obsahoval jmenovitě již účastníky dané koalice a přiřazoval jim jednotlivé projekty, které měli připravit do zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tak, aby mohli dohromady podat vítěznou nabídku:

„Ahoj [Jméno],

dozvěděla jsem se, že jsi nově určený architekt řešení pro Olomoucký kraj (OLK), tak bych tě ráda seznámila s aktuální situací:

 

Pro účely sestavení zadávací dokumentace pro OLK je sestavena koalice firem a rozděleny jednotlivé části výzvy IOP08 (.Jednání však stále ještě probíhají, tak si u některých částí nejsem jistá finální potvrzení dohod ještě nebylo finálně komunikováno).

Rozdělení by mělo vypadat následovně (když tak mě [Jméno] prosím oprav nebo doplň):

AC je Prime=koordinační role

Tesco SW =Strategická role (architekt koalice)

 

I. Elektronická spisová služba (cca 5mil.)

Gordic

II. Digitální mapa veřejné správy (cca 18 mil.)

Asseco/AC (CAD studio?)=nejsem si jistá, jaká je nakonec situace

III. Digitalizace a ukládání (cca 39mil.)

Gordic/ICZ/AC ([Iniciála křestního jména a příjmení])/ICZ

AC=KDJ

A-scan=digitalizování dokumentů

Gordic=KDS

ICZ=KDR

=také nevím, jaká je nakonec domluva

IV. VIU a integrace s ISVS (celkem 28 mil, na část IDM – 5 mil)

Tesco/AC

AC=IDM na platformě MS

Tesco =Portál + integrační sběrnice

V. Datové sklady, manažerské systémy a nástroje Business intelligence (cca 14 mil.)

Tesco/Asseco/Gordic

VI.TC

Merit“^[54]

108.     Z výše citovaného tak jasně vyplývá jednání ve shodě mezi účastníky řízení na procesu vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, jež se projevila ještě ve fázi vyhotovovaní zadávací dokumentace,[55] pro kterýžto účel byla účastníky řízení stanovena koalice firem.  Z kontextu výše citovaných korespondencí mezi účastníky řízení také jasně vyplývá vůle k budoucí účasti na předmětné veřejné zakázce a přizpůsobení si jejích podmínek, aby právě nabídka účastníků řízení byla ta vítězná. Vůbec poprvé zde, dle obsahu správního spisu, figuruje i společnost ICZ, která se má dle této neformální dohody podílet na plnění části Digitalizace a ukládání předmětné veřejné zakázky, kdy má jít konkrétně o Krajský digitální repositář (KDR).

109.     Wordový dokument nalezený PČR na zajištěné externí paměti u společnosti AC s nadpisem „zápis ze včerejška“ přibližuje schůzku některých účastníků řízení ze dne 25. 5. 2011. Vyčíst lze stav rozpracovanosti jednotlivých částí ZD, úvahy o přípravě druhé řízené nabídky (kdy jedním z aspektů je společnost ICZ), záměr společnosti AC dodat „naše kvalifikační požadavky do ZD“.

110.     Z téhož dokumentu lze taktéž vypozorovat skutečnost, že přes společnost Merit proudily potřebné informace z Krajského úřadu Olomouckého kraje a tyto byly dále distribuovány ostatním účastníkům řízení pro účely vytvořené koalice, aby bylo dosaženo co nejvhodnějšího vypracování zadávací dokumentace pro předmětnou VZ a koalice tak mohla podat vítěznou nabídku (cit.):

„Zápis z jednání:

ZD - aktuálně dokončené kapitoly

• SSL
• TC
• neviděl jsem

ZD - [příjmení] předány další kapitoly

• Nevím přesně které?
• Předána zadávačka VIU

ZD - postup finalizace

• Sběr samostatných kapitol plnění (dodavatel plnění)
• Syntéza samost. Kapitol ve funkční celek (AC koordinuje)
• Skloubit systémové požadavky syntetického plnění

o Za součinnost Úřadu

o Vstupní místo do úřadu = MERIT (všechny dotazy tudy)

Řízení projektu – jednoúrovňové (AC)

Smlouvy o subdodávce mezi členy sdružení – jednoúrovňové. Účel:

• Budou součástí společné nabídky
• Přílohou bude neveřejný rozpočet plnění
• (AC)

Příprava druhé řízené nabídky s vyšší cenou

• IBM? (merit)
• ICZ
• Techniserv?

Zaslat dotazy na Merit ([Iniciála křestního jména a příjmení])

pokud potřebujeme info z kraje, volit tento kanál

AC: dodat naše kvalifikační požadavky do ZD

   Obrat

   ISO

   Certifikace[56]

111.     Emailem ze dne 17. 5. 2011 zaslaným společnosti AC [Jméno Příjmení] (A-Scan) akceptoval schůzku AC + A-Scan na 18. 5. 2011 (14:30-15:30), místo konání: zasedačka Olomouc.[57] [Jméno Příjmení] (A‑Scan) dále informoval společnost TSW o schůzce se společností AC a sdělil (cit.): „…a potom bychom přijeli pro materiály k vám…“[58] Tento email dále potvrzuje spolupráci a výměnu informací týkající se předmětné VZ mezi jednotlivými členy koalice.

112.     Na email s předmětem „zápis z jednání“ ze dne 25. 5. 2011 (viz bod 110 tohoto rozhodnutí) reaguje [Jméno Příjmení] (AC) následovně:

…

Obchodně je na tom ještě dost práce:

-          Porovnat Gordic s ICZ v digitalizaci – usilovně na tom pracuji, dnes jsem měl ICZ a zítra mám Gordic

-          Celé to spočítat včetně našeho plnění za architekturu a PM

-          Celé to obchodně projednat

-          Odladit ZD

-          Postavit celý komplex smluv

-          Dokoupit pojištění

-          Uřídit podání nabídky

Navrhuji tedy urychleně interně projednat podmínky pro go/ no go – bude to náročné a vidím to pro nás cca jen tak 10 – 12 M, celkem to bude tak za 150M. Je to plně na ITI“^[59]

113.     Tento email tak potvrzuje Úřadem opakovaně uváděnou úvahu, že vznik domluvené koalice sloužil k vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tak, aby se její účastníci mohli do veřejné zakázky zapojit vítězným způsobem. Se znalostí jednotlivých atributů, resp. jejich zakomponováním do zadávací dokumentace, tak mohli získat výhodu nad svými konkurenty, jako např. při podmínce pojištění do určité peněžní hranice, kteroužto podmínku upravili účastníci koalice a ve výše citovaném emailu také znalost této podmínky využili k aktualizaci výše jejich pojistného plnění. Bez povšimnutí nelze ponechat ani zištnou motivaci autora tohoto emailu (AC), kdy uvádí, že „vidím to pro nás jen tak 10 ‑ 12 M“, z kteréžto skutečnosti neplyne úmysl podílet se pouze na přípravě zadávací dokumentace formálním způsobem, nýbrž tento úmysl zjevně lpí v podání vítězné nabídky do předmětné veřejné zakázky, na jejíž tvorbě zadávací dokumentace se přímo podíleli.

114.     V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl také uložen dokument H.OlK – III KDS/KDR s datem 6. 6. 2011 obsahující interní komunikaci od [Jméno Příjmení] (AC) na své kolegy ze společnosti AC s textem (cit.):

„Ahoj, posílám mnou oponované materiály ZDpro KDS a KDR.

Už máme jasno, kdo to bude dělat?

KDS=Gordic

KDJ=ICZ

???

Nebo jenom jeden z nich?

Technologicky nedává smysl to mít od dvou.

Velké překryvy.

Poznámky v revizích

varianty

a) Tohle buď vrátíme na kraj

a. [Příjmení] by měla překlopit moje poznámky do fialového textu a zničit stopy po AC editaci

b) nebo to pošleme na ICZ/Gordic, ať každý připomínkuje to svoje

a. přičemž se to blbě rozřezává

b. pak dokument můžeme nechat jak je …^[60]

 

Z tohoto emailu je jednak zřejmá snaha o „zničení stop po editaci“ ZD, což svědčí o vědomí společnosti AC, že se účastní zakázaného jednání.[61]

115.     Dne 10. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) (5352@seznam.cz) a [Jméno Příjmení] (Merit) email s předmětem materiály od architekta s přílohou olomouc_20110608.zip (příloha byla zaheslovaná). V emailu je uvedeno (cit.):

„Dobrý den, posílám materiál ZDoponovaný architektem.“^[62]

116.     Součástí emailu jsou také části ZD, obsahující identické soubory, které se již mezi účastníky řízení vyskytovaly dříve, a to minimálně ode dne 30. 5. 2011.[63]

117.     Dne 12. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (FPO) email s předmětem materiál kapitoly KDS/KDR, jehož přílohu tvoří dokument III – a – 02 ZD_digitalizace_KDS_KDR_[Iniciála křestního jména a příjmení]02_TJ.doc (dokument Zadávací dokumentace Implementace KDS a KDR). V emailu je uvedeno (cit.):

„…Posílám konsolidovaný materiál ZD k Olomouci. Materiál připravil AC architekt na základě samostatných vstupů „dvou společností“. Dokument je neveřejný, zacházejte s ním uvážlivě!

Dokument je draft. Žádám o urychlenou kontrolu a připomínkování dokumentu.

-AC oponentura je zvýrazněna zeleně, AC poznámky vpravené do textu fialově“.^[64]

118.     Z výše uvedené komunikace lze seznat, že společnost AC, jako architekt koalice účastníků řízení na prime roli sbírala od ostatních členů jednotlivé materiály týkající se předem domluvených částí předmětné veřejné zakázky a spojovala tyto obdržené části do připravované zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky. Ve výše uvedené komunikaci je zachyceno sjednocování částí připravované zadávací dokumentace, jež byly dodány za společností ICZ a Gordic, týkající se Implementace Krajské digitální knihovny a Krajského digitálního repozitáře (v souladu s domluvou koalice viz výše) a doplněnou oponenturou od společnosti AC. Je zde zachyceno i zdůraznění autora tento dokument nezveřejňovat.[65]

119.     Dne 14. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) organizoval prostřednictvím emailové komunikace schůzku se zástupci společností Asecco, Gordic, TSW a Merit a následně i ICZ (která danou schůzku výslovně potvrzuje), k čemuž přidává program schůze:

„…

1) mapa řešení                                       [AC]

a. Díry/překryvy

2) Zpětná vazba úřadu                           [MRT]

3) Cenové nabídky podle kapitol/celek [každý člen, AC]

a. Reflexe podle bodu 1a,2

4) Další úkoly/kroky                               [AC]

5) harmonogram“ ^[66]

120.     Jako reakci na email ze dne 15. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) informoval téhož dne všechny svolané společnosti (cit.):

„Dobrý den,

 

Schůzku zorganizujeme dvoukolově ve dvou rozdílných termínech.

 

Nejprve na navrženém termínu proběhne trojstranná schůzka bez účasti Asseco, Gordic, i.CZ (tyto subjekty mají úterý 21. 6. „volno“). Výstupem této trojstranné schůzky bude termín společné schůzky všech účastníků a zpřesnění požadavků na přípravu partnerů na tuto schůzku tak, aby byla max. efektivní a smysluplná. …Prozatím apeluji na splnění požadavku vzneseného k verzím dokumentů, které máte aktuálně k dispozici:

- kontrola a připomínkování

- rizika, která vidíte

- základní cenový rámec řešení

Tyto vstupy zašlete nejlépe do tohoto víkendu.

Jsou to podklady k tomu, abychom efektivně nastavili další kroky na společné cestě.“^[67]

121.     Z výše uvedeného je mimo jiné zřejmé i zapojení společnosti ICZ, která již v této fázi figurovala mezi ostatními společnostmi, podílejícími se na společném jednání. Na tomto jednání měly být rovněž diskutovány citlivé informace jako například cenové nabídky jednotlivých kapitol, potažmo celku, mapy řešení apod.[68] Pro účely právního posouzení jednání účastníků řízení není podstatné, že se tato schůzka v daném formátu neodehrála, byť se odehrát měla a společnost ICZ s ní vyslovila aktivní souhlas, přičemž byla velice dobře srozuměna s jejím zamýšleným obsahem. Ve vztahu k tvorbě zadávací dokumentace je společnost ICZ zmíněna i dále.

122.     Výše zachycená emailová komunikace je také dalším z mnoha důkazů založených ve správním spisu, svědčící o tvorbě zadávací dokumentace a modifikaci jednotlivých kritérií tohoto dokumentu účastníky řízení. V této fázi již dochází k její kompletaci, kdy jednotliví členové koalice zasílají společnosti AC jednotlivé jimi vypracované části zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, přičemž společnost AC tyto slučuje dohromady.

123.     Tuto tezi potvrzuje i dokument uložený v notebooku [Jméno Příjmení] (AC) OlK – první draft ze dne 18. 6. 2011 obsahující elektronickou komunikaci hlavního garanta nabídky [Jméno Příjmení] (AC) s kolegy z AC ze dne 17. 6. 2011, přílohu tvoří dokument aplikace Microsoft Word ZD_Olk_8vyzva_all_07 obsahující zadávací dokumentaci Rozvoj služeb e-Govermentu v Olomouckém kraji[69]. Ve své odpovědi [Jméno Příjmení] (AC) uvádí (cit.):

„Ahoj dal jsem dohromady, co jsem měl u sebe.

Posílám to na vás jen na zálohu.

[Jméno Příjmení] se může podívat, o čem to je.

[Jméno], pro Tebe jsem přihodil i myšlenkovou mapu, kde si odškrtávám části.

 

Budu přes weekend ještě čistit, a jak dostanu vstupy

• KDS (Gordic)
• KDR (ICZ)
• Datové sklady (Tesco)

příslušné části doplním.“^[70]

124.     V elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) byla zaznamenána dne 21. 6. 2011 schůzka od 9:00 do 10:30 s předmětem [Iniciála křestního jména a příjmení], místo konání: merit. U schůzky je uvedena plánovaná agenda (shodný text – viz výše) a zápis včetně finálního shrnutí (cit.):

„…

Zápis:

- Nespokojenost s činností

- AC úkol:

o Změna dokumentu formou revize do finálního textu

 Neměnit hlavní myšlenku ZD

 Měnit konkrétní věci v rozporu s jinou částí ZD

o Excel za DMVS, digitalizace

 Včetně varianty dalších dodavatelů

 Počty potřebných OS

o Vedení fáze

 přípravy – [Příjmení]

 podání nabídky – všechny tři

 realizace – AC prime?

 Další přidaná hodnota AC [MS, HS]

Shrnutí finál:

1) Čas – 10 dnů, tj. pátek 1. Července

2) Koordinace fáze MERIT

3) Změna dokumentu formou revize do finálního textu [24. 6.]

a. Neměnit hlavní myšlenku ZD …“^[71]

125.     Ve výše uvedeném textu nacházejícím se v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] lze vypozorovat již finalizaci zadávací dokumentace společností AC, přičemž se tato zadávací dokumentace skládá z jednotlivých částí, které společnosti AC poskytli ostatní účastníci koalice. V této fázi lze již tedy s velkou mírou jistoty konstatovat, že výsledná zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce byla tvořena jednotlivými účastníky řízení bez jakékoli další vazby na zadavatele či na advokátní kancelář, která byla zadavatelem vysoutěžena k její kompletaci a následnému vypsání výběrového řízení. Jak technické, tak kvalifikační předpoklady pro části předmětné veřejné zakázky byly tvořeny jednotlivými účastníky řízení již s úmyslem podat do následného výběrového řízení vítěznou nabídku, k čemuž jim měla dopomoci právě možnost stanovit si do zadávací dokumentace jim vyhovující podmínky.

126.     V notebooku [Jméno Příjmení] (AC) byl dále uložen dokument kvalifikace s datem 22. 6. 2011 s textem (cit.):

„AC limity, které umíme dát do ZD

a) objem za tři roky

b) objem jedné zakázky.

 

Websense

WSGA

Specializující na zabezpečení webu a dat

 

(Certifikace obnášela celou sadu jednotlivých technických certifikací a zkoušku s živými technickými konfiguracemi systémů přímo u výrobce)

Zásadní informací také je, že [Jméno] je jediný, který tuto certifikaci v ČR v současnosti vlastní!!!“.^[72]

127.     Tento dokument jednoznačně svědčí o úmyslu nastavit podmínky a kritéria zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce tím způsobem, aby tato kritéria naplňovali pouze účastníci koalice, čímž dochází k vědomé a cílené diskriminaci ostatních potenciálních soutěžitelů o předmětnou veřejnou zakázku. Svědčí o tom nejen stanovení peněžního objemu uskutečněných veřejných zakázek společnosti AC za tři roky či výše peněžního objemu za jednu zakázku, ale hlavně také skutečnost, že do kvalifikačních podmínek předmětné veřejné zakázky se navrhuje vložit doložení certifikace, kterou v České republice v daném období vlastní pouze pracovník jednoho z účastníků řízení.

128.     [Jméno Příjmení] (A-Scan) posílá dne 26. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) odpověď na email ze dne 22. 6. 2011 s následujícím zněním:

„Dobrý den,

 tabulky i požadované informace vám pošleme příští týden.

V pondělí 27.06. bude v Olomouci kolega … a domluví se s vámi na případné schůzce v odpoledních hodinách.

Ještě jsme získali referenci na skenování dokumentův režimovém pracovišti s dohledem. Tato reference má vyšší hodnotu než 500000,- Kč. Doporučuji tuto referenci dát dopodmínek.“^[73]

129.     Výše uvedená odpověď [Jméno Příjmení] rovněž potvrzuje závěr Úřadu, že účastníci řízení, resp. jednotliví členové koalice zapracovávali do zadávací dokumentace takové podmínky či reference, které sami naplňují (viz níže), čímž si sjednávali výhodu při hodnocení podaných nabídek, přičemž jejich jasným úmyslem již při sestavovaní zadávací dokumentace bylo předložit vítěznou nabídku, resp. omezit možnost dalších potenciálních soutěžitelů předmětnou VZ získat.

130.     Následně [Jméno Příjmení] (FPO) žádá emailem [Jméno Příjmení] (AC) o zaslání finálního kompletního materiálu.[74]

131.     V elektronickém diáři [Jméno Příjmení] (AC) se nacházel záznam o plánované schůzce 24. 6. 2011 s předmětem „finální kontrola technické části ZD olomouc“, přičemž povinnými účastníky jsou podle záznamu [Jméno Příjmení] (AC), [Jméno Příjmení] (ICZ) a [Jméno Příjmení] (ICZ).^[75]

132.     Dne 29. 6. 2011 zasílá [Jméno Příjmení] (A-Scan) [Jméno Příjmení] (AC) emailem tabulku s cenami, obecný ceník a také další referenci na režimové pracoviště s dohledem.^[76]

133.     O dalším přizpůsobování podmínek zadávací dokumentace a nastavení vyhovujících referencí k předmětné veřejné zakázce svědčí i emailová korespondence, jež proběhla mezi zaměstnanci společnosti AC ve dnech 30. 6. 2011 až 7. 7. 2011 uvedená níže.

134.     Dne 30. 6. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zasílá svým kolegům email s předmětem „sběr“ vhodných referencí pro účely výzvy O8, ve kterém je uvedeno (cit.):

„Ahoj,

 vyhledávám tipy na vhodnéa publikovatelné reference pro účely nastavení kvalifikace pro výzvu 08 …

Předpokládané/vytipované oblasti na reference

(díky [Jméno]) jsou:

…

Odlišení od konkurence:

- Certifikace týmu/Autocontu: …(tím jsme v CZ vyjímeční, zahrnuje individuální certifikace a reference)

- Já má certifikaci Project Managament Professional (PMP), kterou se můžeme od některých odlišit

…

Díky za tipy na reference tohoto druhu“.^[77]

135.     Dne 4. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) napsal [Jméno Příjmení] (AC) (cit.):

„Ahoj,

Jsou níže uvedené reference autorizované, tj. je možno s nimi počítat do případné nabídky?...“^[78]

136.     [Jméno Příjmení] mu stejného dne odpověděl (cit.):

„Dáváme to do nabídek s čestným prohlášením. [Jméno] ([Jméno Příjmení] je uvedena v kopii emailu, pozn. předsedy Úřadu), pošli prosím termíny a objem. Rreference na project management ale většinou naplňujeme komerčními organizacemi. Záleží na to, k čemu má nyní posloužit.“ ^[79]

137.     Dne 4. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (Merit) podklady – reference, kvalifikace AC a 1. kolo cena slibuje, že další informace bude průběžně doplňovat.^[80]

138.     Následně dne 7. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) reaguje na komunikaci svých kolegů k tipům na vhodné reference pro výzvu 08 následovně (cit.):

„Ahoj, účelem je správné nastavení kvalifikačních požadavků v ZD. Proto sbírám využitelnou množinu referencí, které umíme dokladovat. Komerční organizace mohou být – komerční sektor přeci není druhořadýJ.“^[81]

139.     Na základě zachycené emailové konverzace lze důvodně předpokládat, že společnost AC, jež se hlavní měrou podílela na tvorbě zadávací dokumentace v roli „prime“, plánovala do předmětné veřejné zakázky podat svoji nabídku, přičemž do ZD vkládala podmínky, o kterých věděla, že ona sama splňuje či jsou pro ni příznivé a také této skutečnosti zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce přizpůsobovala.

140.     Dne 8. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (TSW) zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) email Dokument 1, jenž je následně přeposlán, včetně přílohy doc1.doc, na emailovou adresu [Příjmení]@seznam.cz. Příloha obsahovala rozpracované požadavky na prokázání a splnění kvalifikace, např. v části 1.10.1.11 je uvedeno (cit.):

„…Alespoň 1 zakázku zahrnující (registry – ORG), finanční úroveň celé VIU. Máme ?“.[82]

Obdobně byl zaslán i dokument podklad2.docx obsahující upravený dokument doc1.doc; autorem dokumentu je dle jeho vlastností [Jméno Příjmení], dokument dle specifických vlastností uložil [Iniciála křestního jména a příjmení](změněno: 8. 7. 2011).^[83] Z výše uvedeného plyne snaha o úpravu jednotlivých referencí podle požadavků jednotlivých účastníků řízení.

141.     Dne 11. 7. 2011 [Jméno Příjmení] (AC) zaslal [Jméno Příjmení] (Merit) email reference digitalizace, jehož přílohu tvořil zaheslovaný dokument reference digitalizace Ascan.docx; v emailu bylo uvedeno (cit.):

„Rozšiřuji sbírku možných referencídigitalizace“.^[84]

V tomto emailu doplňuje další možné reference, které lze zapracovat do podmínek zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky.

142.     Společnost Asseco reaguje dne 13. 7. 2011 na předchozí komunikaci a zasílá požadovaný rozklad cen a návrh technických kvalifikačních kritérií.^[85]

143.     Z kontextu výše uvedené emailové korespondence vyplývá záměr těchto společností přizpůsobovat zadávací dokumentaci své, v budoucnu podané, nabídce, což plyne z používání frází jako „část DMVS, která je pro nás“ či „doufám, že provozní náklady DMVS zařazené do investiční fáze, jsou také pro nás“. O této skutečnosti svědčí i předmět výše citované emailové komunikace s názvem „sběr vhodných referencí pro účel výzvy 08“. I nyní je nutné zdůraznit, že veškerá citovaná komunikace se odehrála v období ještě před vypsáním předmětné veřejné zakázky, kdy zadávací dokumentace k této zakázce stále nebyla veřejně dostupná a zároveň byla sestavována účastníky koalice.

144.     Teprve dne 30. 8. 2011 na schůzi Rady Olomouckého kraje byly schváleny změny v projektu Rozvoj služeb e-Governmentu v Olomouckém kraji dle upravené důvodové zprávy (zadání jedné komplexní veřejné zakázky, posun harmonogramu).[86]

145.     Pro období od 30. 8. 2011 do 18. 3. 2012 disponuje Úřad velmi málo informacemi, kdy jsou ve správním spisu obsaženy pouze záznamy z elektronických kalendářů [Jméno Příjmení] (TSW) a [Jméno Příjmení] (AC) o naplánovaných schůzkách.[87]

146.     Dne 18. 3. 2012 zaslal [Jméno Příjmení] (TSW) svým spolupracovníkům ([Jméno Příjmení], [Jméno Příjmení] a [Jméno Příjmení]) email s předmětem Podklad (cit.):

„Pánové,

V našem adresáři jsem udělal další verzi našeho matriálu. Jedná se o verzi 9. [Jméno] prosím o kontrolu, zdali z verze 7 byly do verze 9 promítnutí všechny jim prováděné změn. Pravděpodobně nikoliv. [Jméno] prosím o poskytnutí verze 9 [Příjmení] Očekává ji. Jinak verze 9 není ještě kompletní, ale už to vypadá znatelně lépe. Během dvou dnů bych materiál dorazil, neboť tento týden by se měl finalizovat.

Jinak [Příjmení] zajišťuje pouze věcnou část podkladu. Ostatní části by měli zajišťovat právníci, ale s těmito nikdo zatím nemluvil. [Jméno] tedy prosím o navázání komunikace.“[88]

147.     Z výše zachyceného emailu lze seznat finalizaci zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce ze strany společnosti TSW, kdy je určitá verze této zadávací dokumentace po domluvě poskytnuta i [Jméno Příjmení] (EC), přičemž společnost, jejíž je zaměstnancem, vyhotovovala studii proveditelnosti k předmětné veřejné zakázce. Je taktéž nasnadě úvaha, žepoužití fráze „Ostatní části by měli zajišťovat právníci“ může být odkazem na advokátní kancelář VKŠ, která byla vysoutěžena zadavatelem k vypracování zadávací dokumentace, neboť byly na dny 21. 3. 2012 a 26. 3. 2012 zaznamenány schůzky s předmětem [Příjmení] (pracovník advokátní kancelářeVKŠ), organizátorem schůzek byl [Jméno Příjmení] (TSW).[89]

148.     Dne 20. 3. 2012 Rada Olomouckého kraje revokovala své usnesení v části týkající se veřejné zakázky Olomouc a schválila zadávací podmínky k předmětné zakázce.[90]

Období 20. 3. 2012 – 30. 4. 2012 - zadávací řízení veřejné zakázky Olomouc

149.     V tomto období již účastníci koalice vyhotovili zadávací dokumentaci k předmětné VZ a zároveň byla tato zakázka zadavatelem vypsána.

150.     Emailem ze dne 4. 4. 2012 s předmětem Olomoucký kraj [Jméno Příjmení] (Merit) informuje své subdodavatele o tom, že (cit.):

„…tak se konečně podařilo vypsat projekt TCK. Nížeposílám zadání které jsme chystali…“.[91]

 

Dále email obsahuje popis sw pro zálohování, požadavky na licence a požadavky na zálohovací a archivační systém.

151.     Citovaný email potvrzuje předchozí spolupráci mezi účastníky řízení při sestavování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, přičemž je zde potvrzeno její vypsání a následná okamžitá reakce společnosti Merit k podání nabídky, která je založena na předchozí znalosti parametrů zadávací dokumentace.

Komunikace vztahující se k vypracování nabídky AC

152.     V následujících emailových konverzacích je zachycena následná kooperace mezi jednotlivými účastníky řízení, jež se podíleli na sestavování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce a po jejím vypsání zadavatelem uzavírají formální smlouvy o subdodávkách pro společnost AC, jež má podat do vypsaného řízení nabídku, která bude zahrnovat subdodávky od jednotlivých účastníků řízení.

153.     Ze správního spisu vyplývá, že v nabídce společnosti AC byly uvedeny jako subdodavatelé společnosti: […Obchodní tajemství…].[92]

154.     Dne 5. 4. 2012 žádá A-Scan emailem společnost AC (cit.):

„..o zaslání zadávací dokumentace na Olomouc, abych si ji nemusel vyžádat oficiální cestou? Myslím, že bude lepší, když zatím nebudeme vidět“.

155.     Společnost AC obratem zasílá emailem odkaz na server LeteckaPosta.cz, kde je připravena požadovaná zásilka. Tomuto emailu předcházela emailová komunikace mezi společnostmi TSW a A-Scan (email ze dne 5. 4. 2012), kdy společnost TSW společnosti A-Scan zaslala kontakt na kolegu z AC.[93]

156.     Ze správního spisu, potažmo napadeného rozhodnutí, lze vyčíst, že v následujících dnech probíhala četná emailová komunikace mezi účastníky řízení ohledně vypracování nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž je tato komunikace popsána v bodech 232–236 napadeného rozhodnutí, a proto na ni plně odkazuji.

157.     Dne 19. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) svým dvěma kolegům email s předmětem OLK – Stav, ve kterém shrnuje současný stav a „pocity z OLK“. V emailu je mj. uvedeno (cit.):

„…Také cítím z této příležitosti velká rizika a domnívám se, že bychom se měli dohodnout jak dále společně postupovat.

a) Myslím si, že v oblasti obchodní a smluvní dohody na koalici panuje velký stupeň nejistoty. Je 11 dnů do odevzdání

nabídky a ani nevíme, kdo bude dílo realizovat!!!

b) V oblasti architektury a celkové koncepce je situace podobná. Bez ohledu na popis [Jméno], ani nevím, kdo bude co dělat a

TESCO má předložit a realizovat nějaký model. Nemohu akceptovat myšlenku, že to bude prostě fungovat a zapadat do sebe.

c)TESCO SW po nás na poslední chvíli chce vyjednávat ceny a koalici s potenciálními subdodavateli. Proč toto neřešili

v průběhu posledních šesti měsíců? Kde je zakopaný pes?

d) Na Prime se ocitneme mezi mlýnskými kameny. Objednatel ([Příjmení], [Příjmení]) na straně jedné a subdodavatelé ([Příjmení],

[Příjmení]) na straně druhé a k tomu zatím neznámé přívěsky (další subdodavatelé) z různou mírou motivovanosti.“[94]

158.     Tento email zřetelně odkazuje na předchozí spolupráci uvedených účastníků řízení minimálně v přechozích šesti měsících, kdy spolu tito účastníci řízení spolupracovali na vypracování zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, do které se již v uvedené době, tj. 19. 4. 2012, snaží zkompletovat nabídku, přičemž čerpají z podmínek stanovených právě zadávací dokumentací, na jejíž tvorbě se přímo podíleli.

Vypracování nabídky společnosti AC

159.     V následujících dnech probíhá komunikace mezi účastníky řízení ohledně přípravy nabídky společnosti AC (k tomu viz body 242 až 263 napadeného rozhodnutí).  Mimo to bylo rovněž rozhodnuto, že společnost ICZ bude v pozici nekvalifikovaného subdodavatele, kdy nutnou referenci dodá společnost Asseco.[95]

Vypracování nabídky společnosti ICZ

160.     Co se týká vypracování sladěné nabídky společností ICZ, je namístě zde odkázat na body 264 až 273 napadeného rozhodnutí, neboť je zde dopodrobna zachycena emailová komunikace mezi účastníky řízení, která indikuje jejich záměr, aby společnost ICZ podala tuto nabídku, k čemuž jsou jí ostatní členové koalice nápomocni.

161.     Dne 25. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (ICZ) referenční list společnosti Gordic ze dne 5. 4. 2012, v souvislosti s veřejnou zakázkou pro Ministerstvo obrany ČR Datová tržiště a manažerské nástroje MO ČR, které je následně obsaženo v nabídce společnosti ICZ podané do veřejné zakázky Olomouc na str. 39. V kopii je email odeslán na [Jméno Příjmení] (FPO).[96]

162.     Obdobně již dne 23. 4. 2012 [Jméno Příjmení] (AC) posílá [Jméno Příjmení] (ICZ) schéma k datovým skladům,[97] kdy plnění této části VZ měla pro obě společnosti dodat společnost Gordic.

163.     Dne 25. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (ICZ) společnosti AC podklady (název přílohy emailu: Splneni_pozadavku_dle_kap_2.2.2_Priloha_01_ZD.docx);jde o vyplněnou tabulku obsahující popis požadavku a informaci, zda řešení plní daný požadavek.[98] Tato tabulka je obsažena v nabídce společnosti AC na str. 295 a násl., v nabídce společnosti ICZ je obsažena shodná tabulka včetně textu, místy je text pouze lehce upraven.

164.     Dne 25. 4. 2012 [Jméno Příjmení] (ICZ) zasílá [Jméno Příjmení] (AC) email s předmětem pomoc k nabídce, ve kterém uvádí (cit.):

„Dobrý den,

v návaznosti na nas rozhovor shrnuji Vase rady:

kap. 6 – Podrobný položkový výkaz – Technologické centrum dle přílohy č. 7

mel bych mit vyplneny od meritu

kap. 7 Popis řešení z pohledu požadavků ZD

patri sem tabulky s pozadavky dle prilohy 1 kap 2.2 + odstavce tykajici se TC + prohlaseni ze akceptujeme bezvyhradne

požadavky na zatím zakazky dle kap 2

je to vse nebo ještě neco chybi? prosim o napovedu

kap 8 Popis řešení z pohledu hodnotících kritérií dle čl. 8.2.2. a 8.2.3. ZD

na zaklade dohody poslete prosim mustr, zatím zmodifikuji tak aby se tvaril uplne jinak

kap 10 Ostatní dokumenty

všechny popisne texty

vse radit zatím za sebou podle poradi jak jsou v ZD specifikovany jednotlive funkcni oblasti.

zatím me uz nic dalsiho z naseho rozhovoru nenapada…“[99]

165.     Na to navazuje email [Jméno Příjmení] (AC) ze dne 25. 4. 2012 adresovaný [Jméno Příjmení] (Merit) a [Jméno Příjmení] (TSW), ve kterém uvádí (cit.):

„Dobrý večer,

Kolega [Příjmení] „velmi“ tápe při tvorbě nabídky. Upřímně, nemám jasné noty jak se vůči němu vyhranit a jaká data může dostat. Předpokládal jsem, že nutné informace běží přímou linkou od „jeho“ dodavatelů. Osobně odmítám dát mu naše dítko, obávám se, že jedno autorství by čpělo. Je třeba rychle reagovat, co dále. Aktuálně má od nás podklady z Gordicu a Meritu.Svůj výtvor pošle ke kontrole. Kontrolu předpokládám jiným okem, než naše. Ujme se toho TSW?“[100]

166.     Z výše uvedených emailů lze seznat, že společnosti Merit a AC dodávají společnosti ICZ podklady pro zhotovení nabídky do předmětné veřejné zakázky, která bude odlišná od nabídky, jež hodlá podat společnost AC, přičemž společnost ICZ jednotlivé podklady pro vypracování nabídky stylisticky upravuje tak, aby se nabídky společnosti ICZ a AC příliš nepodobaly. Dále je zde zaznamenána domluva společností AC, Merit a TSW ohledně možnosti dalšího postupu vůči „tápající“ společnosti ICZ a rovněž prosba pracovníka společnosti AC na společnost TSW, aby tato případně provedla kontrolu vypracované nabídky společnost ICZ.

167.     Téhož dne [Jméno Příjmení] (AC) [Jméno Příjmení] (ICZ) odpovídá na výše citovaný email pomoc k nabídce (cit.):

„Vím, že to není snadné, ale co nejvíce změnit texty. Ze souvislých textů udělat odrážky a naopak. Některé myšlenky a věty dofabulovat,apod.“

168.     Přílohu tohoto emailu tvoří dokument Technická úroveň nabízeného řešení.docx,obdobný text je obsažen i v nabídce společnosti ICZ (daný text v nabídce ICZ zcela odpovídátextu v nabídce společnosti AC). Na konci dokumentu je dále i část Kvalita poskytovanýchslužeb obsahující údaje o délce stavebních úprav (28 kalendářních dnů) a garantované dobyzahájení odstranění závad řešení TC (4 hodiny).[101]

169.     Dne 26. 4. 2012 zasílá [Jméno Příjmení] (ICZ) [Jméno Příjmení] (AC) dokument Obchodní nabídka_Olomouc_e-Gov.docx k „ohodnocení modifikací“. Obsah dokumentu odpovídánabídce společnosti ICZ s tím, že některé jeho části nejsou ještě vyplněny či jsourozpracovány.[102] Z tohoto emailu je tedy zjevné, že obě podané nabídky na předmětnou veřejnou zakázku společností ICZ a AC byly předem společně prokonzultovány a navzájem schváleny, přičemž společnost ICZ záměrně podala nabídku s vyšší cenou, ačkoliv plnění zde uvedená se zakládala na stejných podkladech a figurovali zde i stejní subdodavatelé.

170.     Výše uvedená komunikace tedy jednoznačně prokazuje, že výsledná nabídka společnosti ICZ nebyla produktem samostatného soutěžního chování této společnosti, ale výstupem koordinačních snah několika účastníků řízení (mimo jiné také společnosti AC, která rovněž podala svou vlastní „hlavní“ nabídku). Společným záměrem účastníků řízení zcela zjevně bylo, aby si obě nabídky nebyly příliš podobné, byť se de facto jednalo toliko a pouze o upravenou nabídku společnosti AC. V rámci přípravy nabídky společnosti ICZ společnost AC na této spolupracovala dokonce do té míry, že společnosti ICZ zasílala i podklady jiných účastníků řízení (například společnosti Gordic a Merit [103]). V tomto lze odkázat například na email ze dne 25. 4. 2012, kdy společnost ICZ obdržela od společnosti AC schéma k datovým skladům, byť se jedná o oblast, která měla být plněna společností Gordic. Obdobně pak společnost AC zasílá i referenční list související s veřejnou zakázkou pro Ministerstvo obrany společnosti Gordic.[104]

171.     Výsledkem těchto koordinačních prací byla nabídka společnosti ICZ, která byla v naprosté většině obsahu shodná s nabídkou společnosti AC, pouze mimo dílčích modifikací. K tomu v detailu odkazuji na body 272 až 274 napadeného rozhodnutí.

172.     I kdyby v této souvislosti byl dán jakýkoliv ekonomický zájem společnosti AC na úspěchu nabídky společnosti ICZ, pak ani tato skutečnost neospravedlňuje výše popsané protisoutěžní jednání, mající zcela zjevně charakter zakázané výměny informací.[105] V této souvislosti je nepodstatné, zda společnosti AC a ICZ znaly navzájem své výsledné ceny (kdy ze shod v položkovém rozpočtu lze nadto spíše předpokládat, že znaly), neboť zakázaná výměna informací se neomezuje pouze na prvek ceny, ale rovněž na ostatní atributy dané zakázky (obchodní strategie)[106], obecně se však jednalo o informace, „snižující míru nejistoty o budoucím chování jiného soutěžitele na daném trhu.“[107] Tyto ostatní atributy pak byly zcela zjevně mezi účastníky řízení sdíleny, jak vyplývá ze zajištěné a shora citované komunikace.

173.     Závěrem pak uvádím, že s ohledem na obsah zajištěné komunikace jsou „další“ důvody účastníků řízení vedoucí k vypracování nabídky společnosti ICZ v daném případě zcela irelevantní a Úřad je není povinen zkoumat a prokazovat, neboť bylo prokázáno, že tato nabídka je výstupem toliko „slaďovacího postupu“ účastníků řízení. Účastníci řízení namítají „zjevnou nelogičnost“ investice časové i finanční pro tvorbu „krycí nabídky“. S touto argumentací však nelze souhlasit, neboť toliko „krycí“ nabídka se vyskytla i v případu veřejné zakázky Přerov, jež byla předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD, které se týkalo velice podobného případu, jako je ten nyní posuzovaný. Existence takovýchto „krycích“ nabídek je Úřadu tedy známa z jeho úřední činnosti, kdy dokonce mnozí účastníci odkazovaného správního řízení vystupují i v nyní posuzovaném případu. Krycí nabídka tak není „zjevně nelogický konstrukt“, jak uvádějí účastníci řízení, kdy jejím důvodem může být např. „vytvoření zdání soutěže“ nebo jiný důvod (což ale není pro právní hodnocení zakázaného jednání rozhodné).

174.     Výše uvedená komunikace a zjištěné skutečnosti tak prokazují, že účastníci řízení své nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli podání společné vítězné nabídky v jedné veřejné zakázce, na jejímž plnění se měli všichni podílet tak, jak bylo postupně rozděleno/sjednáno. Účastníci řízení svým jednáním mezi sebou odstranili nejistotu o svém budoucím chování v soutěži, ovlivnili zadání veřejné zakázky Olomouc a tím i výsledek výběrového řízení v dané veřejné zakázce. Zadání veřejné zakázky Olomouc bylo připraveno tak, aby nabídka účastníků řízení podaná společností AC zadání splnila; zadání splnila rovněž i sladěná nabídka podaná společností ICZ.

175.     Lze taktéž dodat, že skutková zjištění správního orgánu druhého stupně jsou plně souladná a v jistém ohledu i komplementární se zjištěními první správní stolice, kdy lze z těchto důvodů v podrobnostech odkázat i na shrnutí závěrůÚřadu uvedené v bodech 282 a následujících napadeného rozhodnutí a dále pak na body 353 a následující napadeného rozhodnutí, kde se správní orgán prvního stupně věnoval právnímu posouzení jednání účastníků řízení, vycházeje z učiněných skutkových zjištění.

Určení doby deliktního jednání

176.     Ve vztahu k účasti jednotlivých účastníků řízení na zakázaném jednání uvádím, že počátek deliktního jednání je  u společností AC a TSW i s ohledem na výše citovanou komunikaci zcela správně určen již ode dne 28. 1. 2011, a to s odkazem na stopu v elektronickém kalendáři [Jméno Příjmení] (AC) a korespondující záznam v poznámkovém bloku OneNote.[108]^,[109] Společnosti AC a TSW se posuzovaného protisoutěžního jednání účastnily po celou její délku a ve všech fázích (ovlivnění zadání dotčené VZ, příprava nabídky společnosti ICZ[110]).

177.     Zapojení společnosti Merit lze stanovit ode dne 8. 2. 2011,[111] kdy Úřad disponuje doložitelnými informacemi o proběhnuvších schůzkách mezi společnostmi AC, TSW a Merit, kdy na tyto schůzky navazuje emailová komunikace ze dne 12. 4. 2011 a 27. 4. 2011, ze které je zcela zjevné, že společnost Merit se aktivně podílí na tvorbě ZD a přípravě specifikací, které povedou ke konkrétním produktům. V rámci společného cíle pak rovněž například společnosti AC přeposílá i materiály od společnosti Gordic. Společnost Merit se na vytýkaném jednání podílela aktivně ve všech „etapách“, jak je patrné ze zajištěné komunikace, funguje jako „mezičlánek“ pro informace týkající se OLK[112] a rovněž se podílela na vypracování sladěné nabídky společnosti ICZ.[113]

178.     Zapojení společnosti Asseco lze datovat ke dni 3. 5. 2011,[114] kdy proběhla první z mnoha schůzek mezi společnostmi AC, TSW a Asseco, týkající se technologie digitální mapy Olomouc. Na tyto navazuje email ze dne 12. 5. 2011 od společnosti AC pro společnost Asseco, kde se již otevřeně hovoří o přípravě ZD ve „správném znění“, obdobně lze odkázat i na email ze dne 13. 7. 2011 kde společnost Asseco zasílá společnosti AC návrhy technických kvalifikačních kritérií.[115]

179.     Zapojení společnosti FPO lze určit k datu 11. 5. 2011, kdy proběhla schůzka mezi společnostmi AC a FPO (distributor produktů společnosti Gordic), kdy jejím výstupem je mimo jiné dělící linka mezi plněními společností Asseco a Gordic. Vědomost společnosti FPO o povaze a charakteru spolupráce s ostatními účastníky řízení je dovozována i s ohledem na email ze dne 12. 6. 2011, ze kterého vyplývá zapojení společnosti FPO do přípravy a tvorby zadávací dokumentace v části KDS (krajský datový sklad) a KDR (krajský datový repozitář).[116]  S ohledem na tuto komunikaci je zcela lichá námitka účastníka řízení, že danou komunikaci považoval za předběžnou tržní konzultaci, kdy předmětem zajištěné emailové komunikace je nejen tvorba a zadání této části ZD, ale rovněž skutečnost, že tato část bude plněna ze strany společnosti FPO (k námitce ohledně institutu předběžných tržních konzultací se více vyjádřím níže).[117]

 

180.     Zapojení společnosti A-Scan lze dovodit k datu 18. 5. 2011[118], kdy proběhla schůzka mezi společnostmi AC a A-Scan a následně si společnost A-Scan jela pro materiály ke společnosti TSW.[119] O vědomém zapojení společnosti A-Scan do protisoutěžního jednání pak svědčí například email ze dne 30. 5. 2011, s přílohou „Olomouc_podklady pro digitalizaci_úprava1.doc“, s poznámkou, že posílá doplněné technické podklady.[120] Společnost A-Scan své zapojení do vytýkaného jednání nerozporovala a ve stanovené patnáctidenní lhůtě od doručení sdělení výhrad Úřad obdržel žádost o snížení pokuty ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 ZOHS.

181.     Zapojení společnosti ICZ lze stanovit k datu 14. 6. 2011, kdy měla proběhnout schůzka mezi účastníky řízení (AC, Asecco, Gordic, TSW, Merit a ICZ), kde na této schůzce měly být řešeny „…

1) mapa řešení                                       [AC]

a. Díry/překryvy

2) Zpětná vazba úřadu                           [MRT]

3) Cenové nabídky podle kapitol/celek [každý člen, AC]

a. Reflexe podle bodu 1a,2

4) Další úkoly/kroky                               [AC]

5) harmonogram“ ^[121]

Tuto schůzku společnost ICZ emailem výslovně potvrdila, tudíž s obsahem této schůzky tak byla srozuměna.[122] Byť se informace o společnosti ICZ objevuje již v dřívější komunikaci ostatních účastníků řízení, teprve k datu 14. 6. 2011 lze dohledat aktivní zapojení společnosti ICZ. Hned o několik dní později je pak účastníky koalice již počítáno s tím, že společnost ICZ dodá „vstup“ pro zadávací dokumentaci v oblasti krajského digitálního repozitáře.[123] Obdobně lze odkázat na záznam o schůzce ze dne 24. 6. 2011 s předmětem „finální kontrola technické části ZD olomouc.[124]Krom podílu na tvorbě a úpravě ZD společnost ICZ následně koordinovala přípravu své nabídky, kdy tuto v různých částech upravovala dle připomínek ostatních účastníků řízení (resp. toliko podala upravenou nabídku společnosti AC).

182.     Na základě výše uvedeného považuji určení počátku předmětného deliktního jednání jednotlivých účastníků řízení tak, jak jej vymezil Úřad v napadeném rozhodnutí, za správné, zákonné a dostatečně prokazující zapojení jednotlivých společností do protisoutěžního jednání. Nejpozději k uvedeným datům lze bez důvodných pochybností důkazně podložit zapojení jednotlivých účastníků řízení do vytýkaného jednání.

 

183.     K určení počátku protisoutěžního jednání pak závěrem uvádím, že dané stanovení nevychází pouze a toliko z existence konkrétní výše uvedené skutečnosti nebo schůzky, ale rovněž tak z obsahu komunikace, která jí předcházela, stejně tak jako komunikace, která jí následovala. Jak je podrobně a vyčerpávajícím způsobem rozebráno v následující kapitole tohoto rozhodnutí, zajištěné důkazy tvoří ucelený řetězec nepřímých důkazů a indicií, který je nutno vykládat jako celek a hodnotit ve všech svých souvislostech. Jak je dále uvedeno, v případech jako je tento, nelze po soutěžním orgánu vyžadovat, aby pokud stanovuje počátek vytýkaného jednání k termínu některé schůzky (například u společnosti ICZ), aby přesně doložil její obsah. Skutečnost, že na dané schůzce probíhala (resp. by probíhala, pokud by se uskutečnila a nebyla přesunuta na jiný termín) i protisoutěžní jednání, je totiž možno dovodit jak z předchozí konverzace mezi ostatními stranami schůzky (zde například společností AC, TSW a Asseco), tak i z následného chování konkrétní společnosti (zde ICZ), která se po tomto datu prokazatelně podílela na vytýkaném protisoutěžním jednání. Výše uvedené je zcela přípustnou a zákonnou dedukcí, která odpovídá řetězci nepřímých důkazů. Jenom stěží si lze představit, že ačkoliv společnosti AC, TSW a Asseco již před datem konkrétní schůzky jsou zapojeny do protisoutěžního jednání, a společnost ICZ následně (o několik dní později) podniká rovněž kroky, které Úřad vyhodnotil jako protisoutěžní, tak aby za této situace nedošlo na dané schůzce k žádnému soutěžně problematickému jednání.[125]

IV.          Vypořádání hlavních námitek účastníků řízení

I.                    K charakteru důkazních prostředků ve vazbě na posuzované jednání

184.     Úvodem k této části uvádím, že napadené rozhodnutí je postaveno na veskrze nepřímých důkazech. Tyto nepřímé důkazy však musí tvořit ucelený a komplexní řetězec, a je třeba zkoumat, zda tyto důkazy odpovídají právním závěrům Úřadu. Tato situace není nikterak výjimečná a s nepřímými důkazy pracuje jak rozhodovací praxe Úřadu, tak i navazující soudní praxe (viz dále). Účastníci řízení však ve svých rozkladech opomíjejí, že vytýkané jednání je dokazováno oním uceleným řetězcem nepřímých důkazů a staví svou argumentaci na jednotlivých důkazech, které jsou však zcela vytrženy z kontextu (řetězce) ostatních důkazů, což je však chybný postup, jak je vysvětleno níže.

185.     Při hodnocení zjištěných skutečností je nutné si uvědomit, že zakázané dohody (včetně jednání typu bid-rigging či jednání jemu velmi podobným) jsou různým způsobem utajovány a soutěžním orgánům, jako je Úřad či Evropská komise, se často podaří shromáždit pouze útržky informací a podkladů. To ovšem není na překážku řádnému prokázání skutkového stavu, neboť jej lze prokázat také za pomoci tzv. uzavřeného řetězce nepřímých důkazů. Hovoří o tom například Krajský soud v Hradci Králové ve svém rozsudku potvrzeném Nejvyšším správním soudem, v němž uvedl, že „mylná je v tomto směru úvaha žalobce, že v demokratickém právním státě nemůže být nikdo „odsouzen“ jen na základě indicií, které jsou nepřímými důkazy. Odpovědnost za přestupek lze dovozovat i na základě nepřímých důkazů, ale jen tehdy, tvoří-li ucelený a logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.[126]  

186.     Obdobně judikuje i Evropský soudní dvůr,[127] který ve svých rozsudcích[128] rovněž uvedl, že „důkazy protisoutěžního jednání soutěžitelů jsou obvykle útržkovité, takže je obvykle nezbytné doplnit určité detaily dedukcí.“

187.     Tribunál pak k užití nepřímých důkazů ve své judikatuře konstatuje, že je nutné, „aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k porušení došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy, […] nicméně je důležité zdůraznit, že každý z důkazů podaných Komisí nemusí nezbytně se zřetelem na každý prvek porušení odpovídat těmto kritériím. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá v celkovém posouzení tomuto požadavku.“[129]V jiném svém rozsudku Tribunál konstatoval, že „ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, ve svém celku mohou představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[130] Obdobně pak judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2017, č. j.  5 As 256/2016-231: „I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů. […] Zatímco tedy žádný ze shromážděných důkazů v projednávané věci není sám o sobě dostačujícím důkazem pro prokázání jednání ve vzájemné shodě stěžovatelů, ucelený souhrn těchto důkazů dostatečnou vypovídací schopnost má. […] Poukazuje-li proto stěžovatel, že žalovaný nepředložil přesné a shodující se důkazy, aby prokázal existenci protiprávního jednání, je nutno konstatovat, že jakkoli každý z předložených důkazů nemusí nutně splňovat tato kritéria ve vztahu ke každému znaku protiprávního jednání, postačuje, aby tomuto požadavku vyhovoval soubor nepřímých důkazů, posuzovaný jako celek.“

188.     Tribunál ve svém rozhodnutí dále konstatuje, že „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti osvědčující výslovně navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Úlomkovité a roztroušené poznatky, jimiž může Komise disponovat, budou snad moci být v každém případě doplněny dovozenými úvahami umožňujícími provést rekonstrukci relevantních okolností. […] Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které, jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[131]

189.     I Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku shledal, že „jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny, a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů“.[132] K tomu rovněž Krajský soud v Brně doplnil, že „na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu.“[133]

190.     Není tedy na překážku, že správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí vycházel z různých dílčích důkazů z koordinační a realizační fáze, pokud je propojil do logického a uzavřeného řetězce, jímž je posléze prokazováno naplnění skutkové podstaty deliktu.

191.     Jak již konstatoval prvostupňový orgán (viz body 241 a následující napadeného rozhodnutí), pod legislativní zkratku „dohoda“ uvedenou v § 3 odst. 1 ZOHS 188, se řadí i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které je jedním ze tří typů zakázaných dohod podle uvedeného ustanovení. Znakem takového jednání bývá nejčastěji určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika soutěže určitou formou kooperace či slaďováním chování soutěžitelů. Cílem tohoto jednání soutěžitelů je pak preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování jiných soutěžitelů, v případě horizontálního vztahu mezi soutěžiteli pak jde o odstranění takové nejistoty o budoucím chování konkurentů. K popsané formě kooperace zpravidla dochází prostřednictvím přímých nebo nepřímých kontaktů mezi soutěžiteli. Jednáním ve vzájemné shodě je tedy takové chování soutěžitelů, které koordinovaně omezuje soutěž mezi nimi a rizika této soutěže nahrazuje praktickou vzájemnou kooperací (aniž by přitom soutěžitelé mezi sebou uzavřeli dohodu v užším slova smyslu).

192.     V případě „bid-riggingu“ se slaďování postupů obvykle projevuje v zadávacím řízení, kdy dochází k vytváření zdánlivé konkurence. Soutěžitelé se navenek chovají tak, jako by o danou zakázku soutěžili, chtěli ji získat a také plnit. Ve skutečnosti však mezi nimi skutečná soutěž neprobíhá, neboť jsou předem srozuměni s tím, jak se budou v zadávacím řízení chovat. Formy chování i komunikace se mohou různit a není možné konstatovat, že u „bid-riggingu“ probíhá jednání a koordinace vždy stejným způsobem. Nejčastěji se však „bid-rigging“ projevuje ve fázi podávání nabídek na veřejnou zakázku (ke koordinaci postupů však může docházet i dříve). Soutěž tak může být simulována například prostřednictvím krycích nabídek – tj. nabídek, o jejichž obsahu mají konkurenti povědomí a jejichž obsah je uzpůsoben tak, aby se, pokud možno, co nejvíce zvýšily šance na to, že nabídka určitého uchazeče bude vybrána. Soutěžitelé se mohou tímto postupem také snažit o zvýšení ceny či snížení kvality zboží nebo služeb poptávaných prostřednictvím výběrových řízení, a to například s cílem zvýšit částku vítězné cenové nabídky, kterou vítěz výběrového řízení získá.

193.     Cílem těchto dohod je tak ovlivnění výsledku soutěže o zakázku, přičemž z pohledu soutěžních norem v sobě dohody typu „bid‐rigging“ principiálně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard‐core omezení hospodářské soutěže, když podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení k zakázce (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu „bid‐rigging“ bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je proto považován za dohody s protisoutěžním cílem.[134]

194.     K uzavření zakázané dohody v širším slova smyslu stačí, aby dotčení soutěžitelé vyjádřili společnou vůli chovat se na trhu určitým způsobem.[135] Postačí tedy shoda vůle k určitému jednání, přičemž jeho jednotlivé prvky a kroky k realizaci záměru ještě dohodnuty býti nemusí.[136] Nezákonnými jsou proto již kontakty mezi soutěžiteli takové povahy, které „buď ovlivňují tržní jednání skutečných nebo potenciálních soutěžitelů, nebo odhalují takovému soutěžiteli tržní jednání, ke kterému je dotčený soutěžitel rozhodnut nebo které zamýšlí na trhu přijmout, a jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů omezení hospodářské soutěže.“[137]

195.     Při prokazování uzavření takové dohody je nejprve nutné vycházet z faktické situace a reálných možností soutěžního orgánu. Koordinované jednání se obvykle odehrává tajně, komunikace je omezena na minimum, její pozůstatky jsou ihned likvidovány. Objevené důkazy proto mohou být útržkovité a je nezbytné rekonstruovat některé skutečnosti dedukcemi. Protisoutěžní jednání lze tak prokazovat prostřednictvím různých shod okolností a dalších indicií (z povahy věci nepřímých důkazů), které ve svém celku mohou představovat rozhodný důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže.[138] Soubor nepřímých důkazů je posuzován jako celek a jednotlivé důkazy jsou vykládány ve svých vzájemných souvislostech, nikoli izolovaně. Zdánlivě běžné skutkové okolnosti tak mohou v rámci tohoto souboru vztahujícímu se ke konkrétnímu případu prokazovat deliktní jednání.

196.     Požadavky na důkazní standard ze strany soutěžního orgánu se tak odvíjí od toho, jaké důkazy byly soutěžním orgánem zajištěny. Jsou-li zjištěny důkazy o kontaktech mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, není již nutné zkoumat, zda k chování mohli soutěžitelé dospět i bez vzájemné koordinace. Není ani nutné prokazovat, že k dopadům na trh skutečně došlo.[139] Naopak, je-li prokázáno pouze určité chování soutěžitelů na trhu (resp. není-li zjištěn důkaz o kontaktech dotčených soutěžitelů), je třeba zkoumat, zda jej nelze rozumně vysvětlit jinak než vzájemným kontaktem soutěžitelů.[140] Prokáží-li v tomto případě soutěžitelé, že existuje jiné přijatelné vysvětlení,[141] je nezbytné postupovat podle zásady in dubio pro reo. Nejedná se o jakékoli vysvětlení, ale o vysvětlení reálné, odpovídající skutkovým okolnostem a racionálně vysvětlující jednání soutěžitelů za daných okolností jiným způsobem.

197.     Důkaz zajištěný ve správním řízení, zvláště důkaz nepřímý, je třeba vždy hodnotit v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů v kontextu s ostatními důkazy, nikoliv izolovaně. I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů.

198.     Argumentace v rozkladech společností AC, TSW, Asseco, Merit, Gordic a ICZ, týkající se zachycené emailové korespondence se zaměřuje pouze a toliko na jednotlivé dílčí důkazy, kdy k těmto důkazům uvedené společnosti uvádí, že z nich nelze dovodit žádné protiprávní jednání, popřípadě k těmto představují jejich alternativní výklad, že se nejedná o komunikaci vztahující se k předmětné VZ či že z daného konkrétního důkazu nelze dovodit nezákonné jednání  nebo že se jedná o institut předběžných tržních konzultací a dovolenou komunikaci mezi budoucím dodavatelem a subdodavatelem. Ve smyslu výše uvedené judikatury však účastníci řízení zcela přehlíží, že uvedené důkazy jsou důkazy nepřímými. Úřad ani netvrdí, že z každého jednotlivého důkazu je možno vyčíst celé protisoutěžní jednání, to je možno toliko z komplexního uceleného řetězce všech důkazů, které jsou shrnuty v prvostupňovém i tomto rozhodnutí (jejichž rozsah je poměrně nadstandardní).

199.     Pokud by argumentace uvedených účastníků řízení měla být relevantní (důvodná), pak by jejich alternativní vysvětlení (tedy tvrzení, že se jednalo o komunikaci odpovídající povolené tržní konzultaci apod. – viz níže) muselo zahrnout a odpovídat veškerým zjištěným skutečnostem. Stejně nedůvodný je pak i požadavek účastníků řízení, aby Úřad přesně vyjmenoval, z kterých konkrétních důkazů dovozuje každý jednotlivý právní závěr, který v napadeném rozhodnutí uvedl. Tento požadavek je zcela nedůvodný, neboť tuto vypovídající hodnotu nemají jednotlivé důkazy samy o sobě, ale toliko jejich ucelený řetězec, se kterým Úřad v napadeném i tomto rozhodnutí pracuje.

200.     Otázku izolované argumentace odhlížející od vazby na ostatní důkazy však správní soudy opakovaně odmítají, jak vyplývá jednak z výše uvedené judikatury, tak i z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 6. 2019, č. j. 30 Af 13/2017-286, ve kterém soud explicitně tento způsob argumentace odmítl a uvedl, že „Ačkoli by uvedená korespondence (posuzována izolovaně a bez vazby na celkový průběh zadávacího řízení) mohla vyvolávat dojem, že se jedná o běžnou obchodní korespondenci, jak se pokoušejí navodit žalobci, krajský soud má ve shodě se závěry žalovaného za to, že žalovaným shromážděné důkazy tvoří ve svém souhrnu řetězec nepřímých důkazů, poskytujících ucelený obraz o skutkovém stavu celé věci – tj. že mezi žalobci (jako vzájemnými konkurenty) probíhala v období ode dne otevírání obálek do dne, kdy došlo k odeslání a doručení druhého (pozdějšího) oznámení o odstoupení od vysoutěžené části veřejné zakázky, nestandardní (a jinými než koluzními příčinami nevysvětlitelná) komunikace, která vedla ke vzájemnému srozumění a ujištění se žalobců (utvrzování se) ohledně budoucího chování v dalším průběhu výběrového řízení vůči zadavateli (tzv. fáze slaďování), a to v návaznosti na výsledek, resp. na pořadí žalobců jako uchazečů a jejich nabídek v té které části veřejné zakázky“ nebo rozsudek téhož soudu ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019-213, dle kterého „Při hodnocení nepřímých důkazů je proto nezbytné hodnotit takový důkaz v kontextu dalších provedených (nepřímých) důkazů. To, že žalovaný vycházel pouze z nepřímých důkazů, není v případě prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě neobvyklé. Jestliže by žalovaný získal přímé důkazy o jednotném protisoutěžním postupu soutěžitelů, jednalo by se pravděpodobně o protisoutěžní dohodu v užším slova smyslu. Je zřejmé, že dokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě je v porovnání s dalšími dvěma typy dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS nejobtížnější. Žalovaný dovodil jednání soutěžitelů z okolností objasňujících chování soutěžitelů na trhu a z existence kontaktů mezi soutěžiteli. Takto lze existenci koordinovaného jednání soutěžitelů prokázat. Právě z důvodu obtížného prokazování jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, kdy soutěžitelé koordinaci realizují skrytě (v utajení), zdroje informací jsou často omezené, útržkovité a často je třeba využít dedukci (rozsudek Tribunálu ve věci T-68/09 ze dne 10. 10. 2014), je třeba tyto okolnosti zohlednit v rámci hodnocení důkazů“. Tento rozsudek Krajského soudu v Brně byl následně potvrzen rozsudkem NSS ze dne 18. 3. 2021, č. j. 4 As 214/2020‑230, ve kterém soud závěrem obdobně konstatoval, že „Skutečnost, že nebyl prokázán přímý kontakt mezi stěžovatelem g) a ostatními uchazeči o veřejné zakázky, nevyvrací závěr žalovaného i krajského soudu, že ze strany stěžovatelů došlo k jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS, založený na provázaném a uceleném řetězci výše popsaných nepřímých důkazů.“[142]

201.     Z výše citované judikatury tak jednoznačně vyplývá, že proces dokazování, resp. hodnocení důkazů je odvislý i od charakteru vyšetřované praktiky. Správní orgán prvního stupně postupoval při hodnocení důkazů zcela správně a přípustně, když své právní závěry postavil na uceleném řetězci převážně nepřímých důkazů, který je shrnut, vedle napadeného rozhodnutí, i v předchozí části tohoto rozhodnutí. Právní závěry Úřadu pak odpovídají tomuto řetězci jako celku, a to vzhledem ke všem zjištěným okolnostem a kontextu projednávané věci. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud určitá místa pokryl logickou, přiměřenou dedukcí, která je však založena na kontextu nepřímých důkazů.

202.     Pokud účastníci řízení namítají, že zachycena je pouze „jednostranná komunikace“, v této souvislosti plně odkazuji na závěry rozsudku KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011‑245, ve kterém soud k obdobným námitkám účastníků řízení uvádí následující: „Na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu. V daném případě byly kontakty mezi účastníky prokázány (byť e-mailová korespondence prokazuje toliko kontakty jednostranné, tak není pochyb o tom, že komunikace mezi účastníky probíhala v obou směrech; navíc i kontakt uskutečněný v jednom směru by byl kontaktem)“. Obdobně, pokud účastníci řízení namítají, že nebylo prokázáno, že by jednotlivé společnosti (například AC a ICZ) znaly navzájem své nabídkové ceny, pak ani tato skutečnost není rozhodná, neboť jak ve výše uvedeném rozsudku KS v Brně výstižně uvádí „Soud se plně ztotožňuje se žalovaným, že není rozhodné, že se jedná o komunikaci toliko jednostrannou a že výši nabízených cen neznali účastníci navzájem. Podstatné je, že ceny podle zaslaných e-mailů účastníci jednání ve shodě v zadávacím řízení předložili. Výsledek jednání na trhu pak odpovídá předchozí koordinaci.“

203.     Účastníci řízení dále namítají, že v nyní posuzované věci nejsou dány důkazy o zapojení všech společností do celého vytýkaného jednání, jak je vymezen ve výroku napadeného rozhodnutí, a Úřad zde tedy uplatňuje „kolektivní“ odpovědnost účastníků řízení. S uvedenou námitkou však nemohu souhlasit, přičemž lze odkázat na rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2008, sp. zn. T‑99/04, ve věci AC – Treuhand AG (dále též „rozsudek Treuhand“), který se rovněž zabýval otázkou, jakým způsobem je třeba prokazovat zapojení podniku do protisoutěžního jednání. V této souvislosti pak konstatoval, že „postačuje, aby Komise prokázala, že dotyčný podnik se účastnil setkání, na kterých byly uzavřeny protisoutěžní dohody, aniž by se tomu zjevně bránil, aby dostatečně prokázala účast uvedeného podniku na kartelové dohodě. Za účelem prokázání účasti podniku na jediné dohodě, tvořené souhrnem protiprávního jednání rozloženého v čase, musí Komise dokázat, že tento podnik svým jednáním zamýšlel přispět ke společným cílům a že věděl o faktickém plánovaném nebo uplatňovaném jednání jiných podniků při sledování téhož cíle nebo ho mohl důvodně předvídat a byl připraven podstoupit z toho plynoucí riziko. Toto mlčky učiněné schválení takovéto protiprávní iniciativy bez veřejného distancování se od jejího obsahu nebo bez jejího oznámení správním orgánům má za následek podporování pokračování protiprávního jednání a ztěžování jeho odhalení. Toto účastenství představuje pasivní způsob účasti na protiprávním jednání, který tedy může založit odpovědnost podniku v rámci jednotné dohody“.

204.     K tomu Tribunál dále velice přiléhavě pro nyní posuzovanou situaci dodává, že: „Mimoto co se týče určení osobní odpovědnosti podniku, jehož účast na kartelové dohodě nemá stejný rozsah a intenzitu jako u ostatních podniků, z judikatury vyplývá, že ačkoliv dohody a jednání ve vzájemné shodě uvedené v čl. 81 odst. 1 ES nutně vyplývají ze shody několika podniků, které jsou všechny spolupachateli protiprávního jednání, avšak jejichž účast může mít různé podoby podle zejména charakteristik dotčeného trhu a postavení každého podniku na tomto trhu, sledovaných cílů a zvolených nebo zamýšlených způsobů provedení, pouhá okolnost, že každý podnik se protiprávního jednání účastní v podobě jemu vlastní, nepostačuje k vyloučení jeho odpovědnosti za celé protiprávní jednání, včetně chování, která jsou opravdu uskutečňována jinými účastnícími se podniky, avšak která mají tentýž protisoutěžní cíl nebo účinek.“ V bodě 132 rozsudku Treuhand pak Tribunál dále konstatuje, že „Skutečnost, že se podnik neúčastnil všech prvků zakládajících kartelovou dohodu nebo že hrál menší roli v aspektech, kterých se účastnil, není relevantní pro prokázání existence protiprávního jednání vzhledem k němu“. S těmito závěry se plně ztotožňuji a považuji je za vysoce přiléhavé k nyní projednávanému případu, kdy účastníci řízení namítají, že Úřad neprokázal jejich zapojení po celou dobu a ve všech fázích vytýkaného jednání. To však není potřeba, neboť, jak závěrem uvedeného rozsudku SDEU shodně dodává, míra zapojení jednotlivých podniků má dopad toliko do výměry pokuty, která dané zapojení jednotlivých podniků zohledňuje.[143]

205.     Z výše uvedeného pak i dle SDEU vyplývá, že „podmínka pro přičtení dotyčnému podniku různých protiprávních jednání, představujících celek kartelové dohody, je splněna, pokud přispěl k jejímu provádění, i když podřízeným, podružným nebo pasivním způsobem, například mlčky učiněným schválením a neoznámením této kartelové dohody orgánům“.[144]

206.     V nyní posuzované věci jsou jednoznačně naplněny výše uvedené podmínky pro přičtení odpovědnosti účastníkům řízení za celé jednání, jak je vymezeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Z podkladů ve spise citovaných v napadeném rozhodnutí a rovněž tak skutkového stavu shrnutého v rámci tohoto rozhodnutí vyplývá, že účastníci řízení byli vedeni jednotným cílem ovlivnění průběhu a zadání předmětné VZ. V této souvislosti nemohli nevědět, že se jejich jednání nachází mimo zákonem dovolený rámec (například ve fázi před vyhlášením dotčené VZ, kdy se podíleli na tvorbě ZD, aby vyhovovala jejich potřebám, viz výše), o čemž svědčí i dílčí skutečnosti, jako například používání hesel znesnadňujících přístup k jednotlivým dokumentům, či pečlivý výběr „komu lze co poslat a sdělit“.

207.     Uvedenou námitku tak považuji za nedůvodnou.

II.             K použitelnosti důkazů získaných od Policie ČR

208.     Společnosti AC a TSW dále rozporují použitelnost a zákonnost důkazů, které Úřad obdržel od Policie ČR (tedy především zajištěnou emailovou komunikaci). V této rovině je námitku možno rozdělit do dvou částí, kdy v první části účastníci řízení namítají, že Úřad takto získané důkazy nemůže použít, popřípadě že použitím těchto důkazů dochází k obcházení pravomocí správního orgánu a zneužití pravomocí PČR danými výlučně pro účely trestního řízení. V druhé části pak účastníci řízení namítají, že získané důkazy jsou nepoužitelné, neboť není možno ověřit jejich integritu a autenticitu, tedy že s důkazy nebylo manipulováno. Ve vztahu ke společnosti TSW byl v tomto ohledu Úřadu předložen i znalecký posudek ze dne 8. 3. 2021 z oborů kriminalistika a kybernetika, vypracovaný soudním znalcem Ing. Markem Fialou (dále též „znalecký posudek“ nebo také „znalecký posudek č. 1“).[145]

209.     K první části této námitky uvádím, že daná námitka je koncipována velice obecně, aniž by účastníci řízení specifikovali, kterými použitými důkazy získanými od PČR mělo dojít k údajnému zneužití pravomocí Úřadu, resp. PČR.[146]

210.     Pokud by se snad mělo jednat o zajištěnou e-mailovou korespondenci získanou policejním orgánem a následně předanou správnímu orgánu, pak v tomto případě je nutno danou námitkou odmítnout jako nedůvodnou. Ostatně zcela shodně jako v nyní posuzovaném případě postupoval Úřad i v jiných případech, jak dokládá například rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 8. 2011, č. j. ÚOHS-R97,98,101,102/2010/HS-11415/2011/320/KPo. Tato praxe byla následně aprobována i soudním přezkumem, kdy lze odkázat na rozsudek KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245, který se již touto identickou námitkou v rámci soudního přezkumu uvedeného postupu Úřadu zabýval. Soud v uvedené věci uzavřel, že „důkazní prostředky opatřené v souladu se zákonem policejním orgánem a jím předložené žalovanému správnímu orgánu jsou důkazními prostředky, kterými lze provést ve správním řízení důkaz“. Ve světle této soudní judikatury a potvrzené praxe Úřadu pak neobstojí ani námitka, že Úřad má vycházet toliko a pouze z originálních důkazů, tj. z originálů datových stop.

211.     Dále nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že důkazy předložené PČR by si Úřad mohl hypoteticky obstarat sám, a to ve stejné formě/kvalitě postupem podle § 21e nebo § 21f zákona. Pokud však tyto důkazy již byly zajištěny PČR, pak tento postup již není efektivní, neboť jak shodně uvádí KS v Brně v odkazovaném rozsudku ze dne 12. 6. 2013 „je nadto více než pravděpodobné, že předmětné e-maily již v počítači jednatele žalobce b) obsaženy nebyly a žalovaný by se k nim tedy reálně dostat nemohl (byť by k jejich získání měl zákonné oprávnění).“

212.     Možnost využití důkazních prostředků získaných v trestním řízení i v řízení vedeným správním orgánem pak opakovaně připustil i NSS například v rozsudku ze dne 30. 1. 2008, č. j. 2 Afs 24/2007‑119, a rozsudku ze dne 22. 7. 2009, č. j. 1 Afs 19/2009-57.

213.     Správní orgán prvního stupně pak pro úplnost ověřil i způsob získání těchto důkazů Policií ČR, kdy tento postup shledal plně zákonným a s tímto právním závěrem se plně ztotožňuji.[147] Ostatně ani účastníci řízení konkrétně neprokázali, že by tyto důkazy byly zajištěny protizákonně. Na tomto nemění nic ani skutečnost, že námitky proti zákonnosti důkazů získaných PČR mohou účastníci řízení v trestním řízení namítat až později, například v rámci hlavního líčení. Jinak řečeno, do této doby neexistuje rozhodnutí soudu, které by deklarovalo nezákonnost postupu PČR při získání dotčených důkazů a správní orgán proto v souladu s § 50 správního řádu využil tyto důkazy v rámci nyní projednávaného případu, a to v souladu se závěry existující soudní praxe. Rovněž ani v rámci správního řízení účastníci řízení konkrétním a věcným způsobem legalitu zajištěných důkazů nenapadli.

214.     K druhé části námitky, ve které účastníci řízení poukazují na možnou manipulaci s emailovou komunikaci zajištěnou PČR, uvádím následující.

215.     Uvedená námitka je velice obecná, účastníci řízení nenamítají, že by s danou komunikací bylo skutečně v konkrétní části nějakým konkrétním způsobem manipulováno, například nepředložili „originál“ údajně podvrhnuté komunikace. Znalecký posudek v této souvislosti pouze doložil, že manipulace je možná (resp. že „mohl být jejich obsah pozměněn“[148]), nikoliv však, že by cokoliv indikovalo skutečné narušení autenticity zajištěné komunikace v nyní posuzovaném případě.

216.     K tomu lze dále uvést, že v rámci soudní, potažmo správní praxe se nezřídka vyskytují situace, kdy si jednotlivé důkazy dokonce protiřečí (jsou protichůdné),[149] ani to je však automaticky nediskvalifikuje jako způsobilé pro prokázání viny. V nyní posuzovaném případě však tyto rozpory dány nejsou, a tím spíše je tedy v obecné rovině lichá námitka účastníků řízení stran nepoužitelnosti důkazů, u kterých znalec toliko konstatoval nemožnost potvrzení jejich integrity a autenticity.

217.     Nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že na základě shodně zajištěných důkazů bylo vedeno Úřadem již jedno správní řízení, které vyústilo ve vydání rozhodnutí ze dne 10. 2. 2020, č. j. ÚOHS‑S0257/2017/KD-04641/2020/851/EDl, ve kterém se účastníci uvedeného správního řízení, (konkrétně společnosti AC a TSW) i ostatní účastníci daného správního řízení, ke zde uvedenému obdobnému protisoutěžnímu jednání za využití procedury narovnání doznali.

218.     K výše uvedenému v souhrnu uvádím, že bez reálného a racionálního důvodu nemůže být námitka nezákonné manipulace se spisovým materiálem (resp. s podklady pro rozhodnutí) akceptována. Účastníci řízení přitom na žádném místě rozkladů neuvedli, jakým způsobem mělo být se zajištěnou elektronickou konverzací konkrétně manipulováno, ani jaké jsou podle nich odlišnosti mezi originální a podvrhnutou verzí. Jedná se tedy do velké míry o hypotetický konstrukt odtržený od reality. V tomto ohledu lze odkázat na rozsudek KS ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019‑213 (týkající se shodně možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188), kde soud rovněž odmítl námitku tamních žalobců, že žalovaný „neprokázal, že s elektronickými podklady na CD nebylo v mezidobí manipulováno“. Žalobci svou argumentaci vystavěli na dvou znaleckých posudcích, které konstatovaly, že „nelze prokázat nebo vyloučit jakékoliv zásahy do těchto souborů“. Krajský soud v Brně však tuto obecnou argumentaci nepřijal mimo jiné proto, že nic neindikovalo manipulaci s elektronickými podklady. Obdobně lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 9. 3. 2020, č. j. 53 A 4/2019-69,[150] který odmítl obecnou námitku směřující proti autentičnosti zajištěných důkazů s tím, že „úprava záznamu by byla značně náročná, navíc byl v držení oprávněné úřední osoby, která neměla k manipulaci žádný důvod.“

227.     Výše uvedené závěry Úřadu jsou pak rovněž plně souladné s informacemi obdrženými od policejního orgánu, kdy z jeho přípisu ze dne 11. 5. 2021[151] sice nebylo možno dovodit existenci forenzní zálohy disku Western Digital WD3200AAKX, s. n. WCC2ELZ38689, na druhou stranu však policejní orgán výslovně deklaroval, že jeho postupem nemohla být narušena integrita ani autenticita získaných dat, jak ostatně vyplývá i z úředního záznamu policejního orgánu ze dne 10. 9. 2018, č. j. NCOZ-610-3935/TČ-2016-417801.

228.     Dále je třeba vzít v potaz, že znalecký posudek výslovně uvádí, že pouze a toliko v případě provedené prohlídky jiných prostor ve společnosti TSW[152] nelze integritu zajištěných dat potvrdit. Z protokolu PČR ze dne 22. 10. 2014, č. j. OKFK-1068-718/TČ-2012-252503 nadto vyplývá, že neprovedení bitové kopie se netýká všech výše uvedených důkazů zajištěných při dané prohlídce, ale toliko a pouze disku Western Digital WD3200AAKX, s. n. WCC2ELZ38689.  Jednotlivé emailové komunikace pocházející z tohoto disku však nejsou jediným důkazem v této věci, který se ve správním spise nachází. V této souvislosti je třeba konstatovat, že elektronická komunikace zajištěná u společnosti TSW na uvedeném disku odpovídá ostatním elektronickým důkazům a jejich datům zajištěným u jiných účastníků řízení i ostatním důkazům zajištěným na jiných discích u společnosti TSW (kde postup PČR odpovídá všem vyžadovaným standardům a kde takto zajištěná data nebyla zpochybněna) a tvoří spolu konzistentní řetězec nepřímých důkazů. Výše uvedená data z poštovního klienta je rovněž nutno dát do souvislosti s dalšími elektronickými daty, jako například nalezenými soubory typu .doc apod., kde správní orgán namátkou ověřil, že policejní orgán nejprve zadokumentoval datum poslední změny konkrétního dokumentu (například 8. 7. 2011) a následně tento vytisknul.[153] Pokud by došlo k narušení integrity dat, údaj o této změně by byl systémem zaznamenán v oddílu „poslední změna“, a to například ke dni „exportu dat“. Údaje o „poslední změně“ zajištěných souborů tak dokládají, že postup policejního orgánu integritu elektronických dat neporušil, ba naopak ji policejní orgán tímto postupem zdokumentoval.

229.     K uvedenému lze doplnit, že výše provedené hodnocení důkazů plně odpovídá zásadě volného hodnocení důkazů uvedené v § 50 odst. 4 správního řádu a rovněž dikci navazujícího ustanovení § 51 tohoto zákona, dle kterého k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Dále konstatuji, že důkazy zajištěné PČR byly získány zákonným způsobem (v této souvislosti jsem shodně jako správní orgán prvního stupně vyhodnotil například protokoly o provedených prohlídkách včetně povolení soudu), byť v dílčích případech mohlo dojít k porušení interních pravidel v rámci soustavy orgánů činných v trestním řízení, což je však nediskvalifikuje pro jejich využití v rámci nyní probíhajícího správního řízení.

230.     Ostatně lze odkázat i na nález Ústavního soudu ze dne 15. 2. 2016, sp. zn. I. ÚS 368/15, dle kterého „orgány činné v trestním řízení jsou povinny vždy pečlivě posuzovat, zdali důkazní prostředek, z něhož plyne usvědčující důkaz, byl opatřen způsobem, jenž nezpochybňuje spolehlivost v něm obsažené informace, a v případě pochybností o spolehlivosti takto opatřeného důkazu byl následně objektivním způsobem prověřen. Taktéž je pro posouzení spolehlivosti důkazů nevyhnutelné, aby byl důkazní prostředek opatřen a přechováván způsobem, o němž nejsou pochybnosti, že mohl být jakkoliv, úmyslně, z nedbalosti nebo pouhou náhodou, upraven, pozměněn nebo zaměněn za prostředek jiný (zachování integrity důkazu).“ V nyní posuzovaném případu jsem zvážil všechny okolnosti zajištění předmětné elektronické dokumentace, a dospěl jsem k závěru, že tyto důkazy byly zajištěny způsobem nevzbuzujícím pochybnosti o jejich spolehlivosti a proto, s přihlédnutím ke všem okolnostem, nejsou dány důvodné pochybnosti o tom, že tyto důkazy byly pozměněny (viz příslušné úřední záznamy policejního orgánu). Námitky účastníků řízení jsou nadto čistě hypotetické a toliko obecné.

231.     Nad rámec již řečeného k použitelnosti napadených důkazů pro úplnost uvádím, že tato námitka účastníků řízení stojí na obecném tvrzení, že v případě dat pocházejících z předmětného technologického disku nelze potvrdit jejich integritu a autenticitu, tedy že nelze potvrdit, že s daty nebylo manipulováno.  Společnost TSW pro podpoření této námitky předložila znalecký posudek, kde znalec pouze a toliko uvedl, že zmíněnou autenticitu a integritu dat nelze potvrdit. Nicméně ani znalec nepotvrdil, že by se zajištěnou emailovou komunikací bylo manipulováno. Z těchto skutečností však účastníci řízení vyvozují závěr o nepoužitelnosti předmětných dat, se kterým však nelze souhlasit.

 

232.     Samotná skutečnost, že nelze přesně ověřit autenticitu a integritu důkazního prostředku jej totiž automaticky nediskvalifikuje z procesu dokazování. Ostatně poměrně běžnou praxí je dokazování pomocí „prosté“ kopie určité listiny (analogicky k nyní posuzovanému případu). V takovém případě vždy platí, že z „prosté“ kopie nelze bez dalšího vždy ověřit, zda informace tam obsažené nebyly pozměněny, či s nimi nebylo manipulováno (tedy ověřit jejich autenticitu a integritu), přesto obecně nejsou jako důkaz nezpůsobilé. K této problematice se vyjádřil například NSS, který ve svém rozsudku ze dne 22. 11. 2018, č. j. 7 Azs 399/2018–34 uvedl: „Nejvyšší správní soud se zabýval přípustností předkládání kopií listin v rámci procesu dokazování v rozsudku ze dne 28. 5. 2009, č. j. 3 Aps 1/2009 - 27, a to ve vztahu k dokazování prováděnému správními soudy. Odkázal na bohatou judikaturu civilních soudů, kterou shrnul tak, že „důkaz provedený fotokopií listiny hodnotí soud jako každý jiný důkaz podle zásad upravených v ustanovení § 132 a násl. o. s. ř. I když jsou tedy originály listin obecně jako důkazní prostředek zásadně vhodnější než jejich neověřené fotokopie, nelze postup, kdy se soud spokojí s prostými fotokopiemi listin, prohlásit za odporující zákonu; v této souvislosti lze pouze vážit průkaznost provedeného důkazu“. Poté konstatoval, že „obdobné principy platí i pro řízení před soudy ve věcech správního soudnictví. Akceptují-li prosté kopie listin sloužících jako důkazní prostředky civilní i správní soudy, nevidí Nejvyšší správní soud (při absenci výslovné právní úpravy v zákoně) žádný důvod, proč by toto pravidlo nemělo platit rovněž pro řízení před správními orgány“. Obdobně lze odkázat na rozsudek NSS ze dne 17. 10. 2014, č. j. 4 As 171/2014–26, dle kterého „K prokázání oprávnění zmocněnce zastupovat ve správním řízení účastníka postačí plná moc (§ 33 odst. 1 správního řádu z roku 2004) předložená v prosté kopii, pokud správní orgán nemá na základě konkrétních okolností případu pochybnosti, zda plná moc byla účastníkem řízení skutečně udělena. V takovém případě správní orgán vyzve zmocněnce, aby plnou moc předložil v originále nebo ověřené kopii.“ V tomto rozsudku tedy NSS zdůraznil přípustnost prosté kopie, pokud o jejím obsahu nemá správní orgán pochybnosti. Stejného názoru je i Krajský soud v Brně, který v rozsudku ze dne 30. 9. 2020, č.j. 30 Af 52/2018-94 uvedl, že: „Kopie listiny neobstojí jako důkaz v momentě, kdy je důvodně popřena její pravost“. Na tento právní názor pak navázal NSS ve svém recentním rozsudku ze dne 22. 7. 2021, č.j. 1 As 397/2020–41, dle kterého: „Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je běžným správním řízením, a proto je stěžovatel oprávněn vyžadovat originály listin v případech, kdy existují důvodné pochybnosti o jejich pravosti či obsahu (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2014, č. j. 4 As 171/2014-26). Za běžných okolností nemůže a priori odmítnout důkaz prostou kopií. Výjimkou tak mohou být pouze situace, kdy ve správním řízení vyvstane odůvodněná potřeba ověřit, že dokument skutečně existoval a co bylo jeho obsahem (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2011, č. j. 7 As 68/2011-75)“. Z výše citované judikatury tak jednoznačně vyplývá, že nejsou-li dány „důvodné pochybnosti“ o pravosti kopie, resp. pravost není „důvodně“ popřena, nemusí správní orgán kopii jako důkazní prostředek a priori diskvalifikovat pouze proto, že nelze ověřit její autenticitu a integritu. Analogicky není nutné diskvalifikovat ani jiný důkazní prostředek (zde elektronické kopie) jenom proto, že s ním hypoteticky „mohlo být manipulováno“, byť tomu zcela nic konkrétního nenasvědčuje.

233.     V nyní posuzovaném případě nemám za to, že by byly dány tyto důvodné pochybnosti proto, aby správní orgán pochyboval o pravosti důkazů, na kterých založil svá skutková zjištění. Tyto důvodné pochybnosti by byly dány například v situaci, kdy by účastník řízení prokázal, že se zajištěnými daty bylo skutečně manipulováno, tedy že byl skutečně změněn jejich obsah (nikoliv pouze například metadata, ale že bylo skutečně manipulováno s obsahem zajištěné komunikace), nebo pokud by zpochybněná komunikace zjevně nenavazovala nebo byla jakkoliv „nesourodá“ se zbylou komunikací apod. Nic takového však v nyní posuzovaném případě nenastalo. Naopak, správní orgán druhého stupně namátkou ověřil, že například na l.č. 298 a 299 správního spisu (viz bod 105 napadeného rozhodnutí) se nachází identický email zajištěný jak z emailové schránky společnosti TSW (kde byla napadena pravost), tak i z emailové schránky společnosti AC. Tyto emaily jsou zcela shodné. Za těchto skutečností se nejeví jako pravděpodobné, že by kdokoliv (tím spíše pak ne policejní orgán) se zajištěnými daty úmyslně manipuloval a měnil jejich obsah, přičemž by pozměnil jenom některé emaily a některé nikoliv, a to dokonce ještě způsobem, že pozměněná komunikace není ani důkazem přímým, ale toliko nepřímým, tedy důkazem s nižší vypovídající hodnotou.

234.     Přípisem ze dne 10. 8. 2021 předložila též společnost AC znalecký posudek zpracovaný také výše uvedeným znalcem, Ing. Markem Fialou (dále též „znalecký posudek č. 2“). V tomto posudku se znalec rovněž zabýval autenticitou a integritou zajištěných dat, ve vztahu k postupu policejního orgánu při prohlídkách prostor společnosti AC. Znalec obdobně jako v případě znaleckého posudku č. 1 konstatoval, že autenticitu ani integritu zajištěných dat nelze ověřit. Společnost AC navrhla provedení důkazu tímto znaleckým posudkem, čemuž jsem se však rozhodl nevyhovět z důvodu jeho nadbytečnosti. V tomto ohledu lze odkázat na nález Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05 (viz níže bod 277 tohoto rozhodnutí), dle kterého správní orgán může odmítnout provedení důkazu, který je nadbytečný nebo neslouží k prokázání rozhodných skutečností. Uvedený znalecký posudek nikterak nedokládá, že se zajištěnou komunikací bylo jakkoliv manipulováno, ale pouze a toliko uvádí teoretické (hypotetické) scénáře, jak by k této manipulaci mohlo dojít. S těmito závěry jsem se již vypořádal výše, kdy tato argumentace plně obstojí i ve světle závěrů znaleckého posudku č. 2, kdy závěry obou posudků jsou obdobné a vycházejí ze stejných argumentů. 

235.     Pouze ve stručnosti k argumentům společnosti AC uvedeným v jejím vyjádření v návaznosti na znalecký posudek uvádím následující:

236.     Zaprvé. V rámci znaleckého posudku č. 1 znalec uvedl, že zkoumal obsah soudního spisu sp. zn. 81 T 8/2020, konkrétně čísla listu 4069 – 11708 a následně nahlédnul i do kompletního spisu (viz strana 2 znaleckého posudku č. 1). Následně na straně 13 posudku č. 1 uvedl, že „V případě zajištěných počítačových stop bylo zjištěno, že jejich zajištění policejním orgánem odpovídá metodám, postupům a doporučením pro zajišťování počítačových stop. popis provedení zajištění. Výjimku tvoří postup policejního orgánu při zajištění a dokumentaci činností v případě provedené prohlídky jiných prostor ve společnosti TESCO SW.“ Oproti tomu v posudku č. 2 znalec uvádí (na základě studia totožných dokumentů), že „že způsob zajištění počítačových stop tak, jak je uvedeno ve spisovém materiálu nezajišťuje integritu zajištěných stop, tedy nelze jednoznačně konstatovat, že od zajištění nebyl obsah stopy pozměněn“ a to ve vztahu k datům zajištěným na adrese Koželužská 945/31, 779 00 Olomouc. Výše uvedené dokládá, že i kdyby byly obecně dodrženy všechny „metody, postupy a doporučení pro zajišťování počítačových stop“, stejně by existovaly hypotetické možnosti (potvrzené znaleckým posudkem), které by dokázaly zpochybňovat autenticitu a integritu takto zajištěných dat, a to poukazováním na zcela nepravděpodobné a umělé scénáře (viz strana 3 přípisu ze dne 10. 8. 2021 společnosti AC).[154] Takto předestřená argumentace by se stala univerzálně použitelnou, přičemž obdobné použití těchto ničím nepodložených hypotetických scénářů již správní soudy ve své praxi odmítly (viz například odkazovaný rozsudek KS ze dne 25. 6. 2020, č. j. 62 Af 26/2019‑213).

 

237.     Jak již bylo mnohokráte konstatováno, v nyní posuzované věci nemám důvodných pochybností o autenticitě a integritě zajištěných dat. Ty by mohly být dány například v situaci, kdy by účastníci řízení namísto „doložení teoretického konstruktu“ předložili „originál“ pozměněné komunikace či jiné důkazy svědčící o manipulaci s důkazními prostředky.  Fakt, že jsou ze strany účastníků řízení nabízeny toliko hypotetické scénáře, co se možná mohlo stát, aniž by jakkoli naznačovaly, že se tak skutečně stalo, dokládá, že žádné skutečné důkazy o zásazích do autenticity a integrity získaných dat neexistují, resp. že nejsou dány důvodné pochybnosti o věrohodnosti těchto důkazů.

238.     Zadruhé. Nedůvodný je i obecný argument, že nelze prokázat, že konkrétní osoba skutečně odeslala daný email (kdy takto mohl učinit kdokoliv s přístupem k danému emailu). Zajištěná komunikace představuje ucelený řetězec nejen elektronické komunikace, ale i navazujících osobních schůzek (na které dále odkazuje další navazující emailová komunikace, kdy tato byla mnohdy navíc šifrovaná a autor tedy musel znát heslo). Je proto velice nepravděpodobné, že by na tuto ucelenou konverzaci reagoval (bez povšimnutí) někdo jiný, než účastníci řízení. Určení konkrétní osoby, která v danou chvíli jednala za společnost (účastníka řízení), navíc není v nyní posuzované věci rozhodné (k tomu viz rozsudek KS v Brně ze dne 10. 6. 2019, č. j. 30 Af 13/2017 – 286).

239.     Uvedené námitky tak považuji za nedůvodné.

III.           Námitka absence vymezení relevantního trhu a neprovedení potřebných analýz

240.     Účastníci řízení opakovaně namítají, že správní orgán prvního stupně nedostatečně a nesprávně vymezil relevantní trh, kdy na tomto neprovedl ani nutné soutěžně právní analýzy, ani nezkoumal vzájemné postavení jednotlivých společností ve vztahu k dotčené VZ. Úřad dále dle účastníků řízení neprokázal ani protisoutěžní cíl, ani protisoutěžní výsledek posuzovaného jednání (jednání tedy nesprávně kvalifikoval).

241.     K právní kvalifikaci posuzovaného jednání uvádím, že účastníci řízení jsou postihováni za porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Základním znakem „jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě“ ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 188 je určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika jinak „běžně“ probíhající účinné soutěže praktickou kooperací mezi soutěžiteli, a to v rozporu s požadavkem na nezávislost jednání v hospodářské soutěži.

242.     Ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS 188 záměrně umožňuje soutěžnímu úřadu sankcionovat poměrně širokou škálu protisoutěžních praktik. Tyto praktiky musí být toliko podřaditelné pod generální klauzuli § 3 odst. 1 ZOHS 188, nikoliv popisem přesně odpovídat případům řešeným v minulosti.

243.     K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo[155] a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její skutečné účinky na relevantním trhu. Je pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť má­li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[156]

244.     Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především dohody s tvrdým jádrem (hardcore dohody). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.  Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, parametry zakázky apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže. Uvedené dohody popírají smysl a přínos výběrového řízení pro poptávajícího/zadavatele, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny/kvalitnějšího plnění, a patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního posouzení (autonomního rozhodnutí soutěžitele), ale znalosti nabídky jiného uchazeče (případně úpravy zadávacích podmínek) nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena. Dohody typu bid‑rigging jsou považovány za cílové dohody (resp. dohody s protisoutěžním cílem), kde není nutné ze strany soutěžního orgánu zjišťovat a prokazovat skutečné účinky na hospodářskou soutěž.

245.     Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 188 také tzv. jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody. Společně koordinovaným postupem dochází ke sdělování určitých informací, přičemž na základě takto sdělených informací předpokládají její odesílatel i její adresát shodu v následném postupu, která se sdělenou informací koresponduje. Zjednodušeně řečeno jde o formu srozumění mezi soutěžiteli, která sice nedosahuje takové intenzity, aby ji bylo možno oprávněně nazývat „dohodou“, ale představuje záměrné nahrazení nejistoty o budoucích aktivitách jednotlivých soutěžitelů. Jak uvádí SDEU,[157] koncepty dohody v užším smyslu a jednání ve vzájemné shodě mají oba za cíl postihnout případy vzájemné protisoutěžní koluze, jež mají totožnou povahu a jež se od sebe liší svojí intenzitou a především formou, v níž se projevují. Jednání ve shodě[158] představuje takový způsob jednání, ve kterém jsou obsaženy dva základní prvky: prvním znakem je existence prvku subjektivního, vyplývajícího z určitého budoucího očekávání soutěžitelů, druhým znakem pak existence prvku objektivního, vyplývajícího z fakticky uskutečněných kontaktů mezi těmi soutěžiteli, kteří ve shodě jednají. Tyto kontakty se buď dokazují, nebo při absenci jiného možného vysvětlení důsledků na trhu presumují. Znak subjektivní je spatřován ve vyjádření shodné vůle více soutěžitelů jednat určitým předem definovaným způsobem, s jistotou či vysokým stupněm předpokladu, že ostatní soutěžitelé, s nimiž je takto shody dosaženo, budou jednat stejným, předem známým či důvodně a logicky očekávatelným způsobem. Znak objektivní lze naopak spatřovat ve vzájemných kontaktech několika osob, při nichž dochází k výměně informací, na nichž pak lze jednání ve shodě úspěšně vystavět. Jednání soutěžitelů je tedy zakázaným jednáním ve shodě tehdy, pokud je z chování soutěžitelů patrna určitá forma kooperace nebo koordinace, která nahrazuje jejich dříve nezávislé jednání.

246.     V nyní posuzovaném případě jsou oba prvky prokázány, a to především obsahem zajištěné elektronické komunikace, ze které jednoznačně vyplývá, že účastníci řízení spolu komunikovali, postupně odstraňovali pochybnosti o svém budoucím soutěžním jednání a nadto na základě vzájemné komunikace ovlivňovali nebo se přinejmenším snažili ovlivnit obsah, podmínky a způsob zadání předmětné VZ. Následně pak i na základě vzájemných kontaktů podali uvedené dvě nabídky společnosti AC a ICZ.

247.     Co se vymezení relevantního trhu týče, z konstantní judikatury tuzemských i unijních soudů vyplývá, že toto vymezení nemá být samoúčelné.[159] Účel vymezení trhu pak musí být odvozen od typu deliktu, jenž je v daném správním řízení stíhán. Co se týče zakázaných dohod, správné vymezení trhu u účinkových dohod umožňuje analyzovat jejich dopady na hospodářskou soutěž, tedy dojít k závěru, zda tato soutěž byla narušena, či nikoliv (viz § 3 odst. 1 ZOHS 188).[160] U dohod cílových je tato situace jiná, a to právě proto, že jejich účelem je právě narušení hospodářské soutěže, pročež skutečný dopad na soutěž již nemusí být dokazován. Pak jsou samozřejmě také nároky na přesnost vymezení relevantního trhu nižší,[161] protože jejich význam spočívá primárně v uchopení ekonomického a právního kontextu zakázané dohody. Lze tedy sice souhlasit s rozkladovou námitkou společnosti AC v tom smyslu, že vymezení relevantního trhu nelze zcela vynechat, to se však v nyní posuzovaném případě nestalo. Správní orgán prvního stupně se vymezením relevantního trhu zabýval v bodech 329 a následujících napadeného rozhodnutí zcela dostačujícím způsobem pro účely posuzovaného cílového jednání. Obdobně nelze souhlasit s námitkou společnosti Merit, která nutnost vymezení relevantního trhu váže na posouzení, zda účastníci řízení jsou či nejsou vzájemnými konkurenty, což však z pohledu podřazení vytýkaného jednání pod § 3 odst. 1 ZOHS 188 není relevantní, jak je odůvodněno níže v tomto rozhodnutí.

248.     Shodně s prvostupňovým orgánem uvádím, že posuzované jednání naplňuje a kombinuje znaky dohod cenových a dohod o rozdělení trhu (což jsou typické hardcore kartely) a nedovolené výměny informací a tyto dohody jsou zakázanými již pro svůj cíl (by object), tj. jedná se o dohody, jež ze své podstaty vždy způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže a mají negativní dopad na kvalitu a intenzitu soutěžního prostředí, a to bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků zakázané dohody. O tom svědčí i skutečnost, že tyto dohody nelze ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 ZOHS 188 vyjmout aplikací pravidla de minimis. Na základě výše uvedeného se zcela ztotožňuji se závěrem, že posuzované jednání účastníků řízení naplnilo pojmové znaky zakázané dohody, neboť bylo již ze své podstaty přinejmenším způsobilé narušit hospodářskou soutěž, což je dostatečné pro deklaraci porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188. Vzhledem ke skutečnosti, že bylo najisto postaveno, že posuzované jednání účastníků řízení má za cíl narušení hospodářské soutěže, je posuzování konkrétních účinků jejich jednání pro konstataci protiprávnosti nadbytečné.[162] Jak je rovněž uvedeno v citovaném judikátu (bod 22) dohody, jejichž cílem je určování cen či rozdělení trhů, jejichž protisoutěžní účinky jsou tak zjevné, nevyžadují žádnou hospodářskou analýzu. Provádění ekonomických analýz cenových nabídek účastníků, jak se toho někteří ve svých námitkách dovolávají, je tak zcela nadbytečné, resp. irelevantní.

249.     Jednání účastníků řízení jednoznačně naplnilo znaky tzv. cílových dohod, kdy nejenže účastníci řízení „koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku“, což jsou nejtypičtější případy bid-rigging (hardcore kartelu), tedy dohody, jejímž cílem je narušení hospodářské soutěže, ale nadto se snažili ovlivnit zadávací podmínky předmětné VZ.[163] V tomto ohledu nelze posuzované jednání hodnotit jako „zcela novou formu zakázaného jednání“, u kterého by bylo třeba podrobných soutěžních analýz. Uvedené jednání je pouze a toliko mnohem závažnějším druhem dříve identifikovaných protisoutěžních praktik.

250.     Protisoutěžní jednání účastníků řízení je popsáno například v bodě 367 napadeného rozhodnutí, kde správní orgán prvního stupně správně uvádí, že „Účastníci řízení své nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli podání společné vítězné nabídky v jedné veřejné zakázce, na jejímž plnění se budou všichni podílet tak, jak bylo postupně rozděleno/sjednáno. Účastníci řízení svým jednáním mezi sebou odstranili nejistotu o svém budoucím chování v soutěži, ovlivnili zadání veřejné zakázky Olomouc, dále hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení v dané veřejné zakázce. Zadání veřejné zakázky Olomouc bylo připraveno tak, aby nabídka účastníků řízení podaná společností AC zadání splnila; zadání splnila rovněž i sladěná nabídka podaná společností ICZ, která byla jakousi „kopií“ nabídky AC, další dva uchazeči o veřejnou zakázku byli z důvodu nesplnění kvalifikačních kritérii anebo dalších zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci, na jejíž tvorbě se účastníci řízení podíleli, vyloučeni.“ K tomu uvádím, že uvedené vymezení představuje jedno komplexní protisoutěžní jednání (jeden skutek), které není možno uměle dělit na jednotlivé části, jak činí ve svých rozkladech účastníci řízení (například společnost AC). Pokud by argumentace účastníků řízení měla být relevantní, musela by „pojímat“ celé vytýkané protisoutěžní jednání. Účastníci řízení však toto jednání (jeden skutek) uměle rozdělili na několik částí, a následně na těchto jednotlivých částech shledávají absenci doložení protisoutěžní zakázané dohody. Uvedený postup účastníků řízení se však jeví jako účelový a odporuje vymezení daného jednání tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí. [164]

251.     V tomto ohledu není nutno prokazovat, že všichni účastníci řízení byli vzájemnými konkurenty,[165] či zda byli schopni samostatného plnění dotčené veřejné zakázky.[166] Pokud by účastníci řízení byli konkurenty, resp. byli schopni podat samostatné nabídky, avšak místo toho na základě předchozí domluvy figurovali pouze jako subdodavatelé, mohlo by se jednat spíše o případ zakázaného „joint tendering“,[167] který však v nyní posuzovaném případě není účastníkům řízení vytýkán. Úřad v této souvislosti nikterak ani nerozporuje obecnou možnost soutěžitelů plnit veřejné zakázky společně.[168]

252.     Nyní posuzované jednání nese mnohé shodné rysy jako dohody typu „bid-rigging“. V této souvislosti dodávám, že u těchto dohod se nezkoumá „objektivní“ cena veřejné zakázky a případně její předražení. Postihován totiž není primárně výsledek/dopad jednání ve shodě účastníků jednání, ale samotné jednání jako takové – proto cílová dohoda.[169] V nyní posuzovaném případě je situace zcela obdobná. Postihován není „výsledek“ tedy výběrové řízení zadané určitým způsobem, s určitými podmínkami, ani existence konkrétních nabídek, ale již samotné jednání účastníků řízení, kteří se snažili ovlivnit způsob zadání veřejné zakázky tak, aby byla vypsána jako jedna komplexní zakázka, včetně nastavení konkrétních „vhodných“ kvalifikačních požadavků (není podstatné, zda tyto uměle nastavené požadavky byly využity ve finální verzi ZD, neboť skutková podstata zakázané dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS 188 je založena na principu potenciality, tedy postačuje dohoda potencionálně způsobilá toliko ohrozit právem chráněný zájem[170]) a následně podali dvě sladěné nabídky. Tímto svým jednáním účastníci řízení „nezávislé chování v soutěži nahradili praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli“, což je zjevné ze zajištěné komunikace citované opakovaně jak v napadeném rozhodnutí, tak i v tomto rozhodnutí.

253.     Uvedené námitky tak nepovažuji za důvodné.

IV.          Námitka uskutečnění předběžných tržních konzultací

254.     Účastníci řízení argumentují, že zajištěnou elektronickou komunikaci lze považovat za povolené předběžné tržní konzultace (dále též „PTK“). V této souvislosti uvádějí, že zadavatelé často nedisponují dostatečným personálním, resp. odborným aparátem, aby byli schopni sami přesně nadefinovat jednotlivé konkrétní parametry pro účely zadávací dokumentace v natolik komplexní a složité oblasti, jako je ta nyní posuzovaná. Úřad pak měl pochybit, pokud se nezaměřil na jednotlivé dílčí aspekty a informace uvedené v této PTK a nezkoumal jejich možný protisoutěžní dopad (který dle účastníků řízení dán není).

255.     K institutu PTK důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb.,[171] o zadávání veřejných zakázek uvádí, že „při přípravě zadávacích podmínek zadavatel za účelem definování předmětu veřejné zakázky a zadávacích podmínek vyhledat nebo přijmout poradenství od externích nezávislých odborníků, orgánů nebo dodavatelů tak, aby nejlépe odpovídal potřebám zadavatele. Toto poradenství může zadavatel využít zejména v případech, kdy nedisponuje dostatečnými, veřejně dostupnými informacemi o předmětu veřejné zakázky, případně má obavu, aby nedefinoval předmět veřejné zakázky diskriminačním způsobem s ohledem na svou omezenou znalost způsobů řešení požadovaných potřeb.“ A dále uzavírá, že „Účelem předběžných tržních konzultací je rozšíření informovanosti zadavatele o předmětu veřejné zakázky o případných jiných způsobech řešení jeho potřeb, tak aby byl schopen definovat předmět veřejné zakázky nejotevřenějším způsobem, nikoli diskriminační stanovení zadávacích podmínek ve spolupráci s možným dodavatelem. Využití předběžných tržních konzultací při plánování a vedení zadávacího řízení nesmí narušit hospodářskou soutěž, zejména tím, že by došlo k porušení zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti zvýhodněním dodavatele, se kterým byly zadávací podmínky konzultovány[172].  Institut PTK (či jeho obdoba) je tak oprávněním zadavatele, které je využito v situaci jeho vlastní potřeby (pramenící z jeho inciativy) pro poradenství z důvodu jeho obav o správnou formulaci předmětu veřejné zakázky, resp. nastavení nediskriminačních zadávacích podmínek, a to se zřetelem k jeho vlastním potřebám. Za této situace se zadavatel může obrátit na další subjekty. Protějškem zadavatele při vedení předběžných tržních konzultací mohou být jak (externí) odborníci, kteří sami nebudou účastníky následného zadávacího řízení a nejsou ani účastníky hospodářské soutěže (například znalci, akademičtí pracovníci nebo jiní nezávislí konzultanti), tak dodavatelé, kteří vystupují na daném trhu a podílejí se na hospodářské soutěži a mohou se tedy i následně stát účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku, o níž je vedena předběžná tržní konzultace[173]. Cílem PTK pak může být například ověření záměru zadavatele o nastavení zadávacích podmínek, a to zejména z hlediska vhodnosti a možné odezvy na zamýšlené zadávací podmínky ze strany dodavatelů. Vždy však s cílem nastavit zadávací podmínky ve prospěch zadavatele a zajistit co nejširší soutěž, nikoliv ji omezit tak, aby vyhrála konkrétní nabídka.

256.     Argumentace účastníků řízení však neodpovídá zjištěným skutečnostem. Hned úvodem je třeba konstatovat, že předběžné tržní konzultace, či obdobná povolená jednání mezi zadavatelem a potenciálními uchazeči (neboť v inkriminované době institut PTK nebyl zákonem vymezen[174]) byla explicitně vyloučena zpracovatelem textové části zadávací dokumentace veřejné zakázky Olomouc a její existenci nepotvrdil ani zadavatel.[175]

257.     Je tedy vyloučeno, aby zajištěná komunikace byla součástí otevřené a transparentní komunikace zadavatele s účastníky řízení, plynoucí z objektivní potřeby zadavatele po těchto informacích. Ve smyslu § 6 tehdy účinného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách měl zadavatel obecnou povinnost postupovat transparentním způsobem – je tedy nemyslitelné, aby při zachování transparentního nastavení komunikace mezi zadavatelem a ostatními soutěžiteli nebyla o této komunikaci dochována žádná stopa. Elementárním rysem PTK je povědomí o jejich existenci a uskutečnění ze strany zadavatele (neboť iniciátorem PTK je jeho vlastní potřeba po daných informacích) anebo zpracovatele ZD, který následně tyto informace porovnává s jinými informacemi z jiných zdrojů a po další analýze případně zakomponuje do ZD. V nyní posuzovaném případě však existenci a potřebu PTK zpracovatel ZD popřel.[176] Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zajištěná komunikace není výsledkem transparentní ani otevřené komunikace zadavatele/zpracovatele ZD s účastníky řízení, pramenící z jeho objektivní potřeby po požadovaných informací, neboť o průběhu těchto „konzultací“ zadavatel ani zpracovatel ZD nevěděli. Ostatně v zajištěné komunikaci vystupují toliko a pouze právě účastníci řízení a jak tato komunikace dokládá, byly řešeny pouze jejich zájmy stran předmětné VZ (což je v přímém rozporu s PTK, kdy jejich cílem je nastavení co nejobjektivnějších kritérií, nikoliv takových, která vyhovují konkrétním společnostem).

258.     Z tohoto důvodu není nezbytně nutné posuzovat a hodnotit ani všechny jednotlivé dílčí informace obsažené v zajištěné komunikaci (zda se jedná o kritéria diskriminační, zvýhodňující konkrétní produkt nebo soutěžitele, zda nenarušila hospodářskou soutěž apod.), neboť to by bylo nezbytné především v případě, kdy by zadavatel i dotčený uchazeč shodně deklarovali existenci PTK a Úřad by následně posuzoval, zda tyto PTK nenarušily hospodářskou soutěž.

259.     Ve světle těchto zjištění pak neobstojí ani navazující argumentace účastníků řízení, že není a priori vyloučeno, aby se subjekty podílející například formou PTK na tvorbě zadávací dokumentace následně zúčastnily samotného zadávacího řízení (což Úřad nerozporuje).

260.     Nadto účastníci řízení přehlížejí vypořádání této námitky v napadeném rozhodnutí,[177] ve kterém správní orgán prvního stupně s odkazem na listy č. 302 až č. 336 správního spisu uvádí (zvýraznění doplněno): „[Jméno Příjmení] (TSW) dne 9. 2. 2011 zasílá na email [Jméno Příjmení]@kr-olomoucky.cz slíbený podklad, přílohu tvoří dokument Projekt – návrh harmonogramu – v01.xlsx; jde o tabulku vypsaných jednotlivých kroků v projektu Olomouc, a to Úprava žádosti do Benefitu (u níž je uvedeno: od 1. 3. 2011 do 21. 3. 2011, doba trvání 20 dnů, poznámka: zpracování změny na 1 velké VŘ na dodávku + 1 VŘ na projektový dohled…), Výběr právní kanceláře, Vydání předběžného oznámení, Zpracování ZD do VŘ, Výběrové řízení na dodavatele, Vyhodnocování VŘ +uzavření smluv a Realizace projektu po etapách. Na daný email reaguje [Jméno Příjmení], vedoucí odboru informačních technologií s tím, že navrhuje schůzku. Navazuje emailová komunikace TSW, Meritu a pana [Příjmení]  z Olk (osoby personálně propojené se zástupcem Meritu, se kterým emailová komunikace mj. probíhá) týkající se zdůvodnění a odsouhlasení vyhlášení jednoho komplexního výběrového řízení. Dále je zde založena zpráva uložená v PC pracovníka TSW obsahující žádost o seznam tří právních kanceláří (VKŠ + 2) pro oslovení. Na posledních zmíněných listech zástupce EC zasílá podklady týkající se projektu Olomouc pracovníkům TSW, kteří interně zvažují, zda daný dokument mohou využít.“ Výše uvedené pak jednoznačně svědčí o správnosti právního závěru, že ani z obsahového hlediska komunikace mezi účastníky řízení a zadavatelem v žádném případě nemůže představovat povolené PTK, neboť zachycená komunikace[178] se týká například výběru právních kanceláří apod. V této souvislosti pak není nutné přesně specifikovat, jakým konkrétním způsobem se měli účastníci řízení podílet na ovlivnění zadávacích podmínek předmětné VZ, pokud výše citovaná komunikace prokazuje, že se tak skutečně dělo (byť neobsahuje konkrétní podrobnosti).

261.     Argumentují-li účastníci řízení pomocí institutu PTK, pak ve svých vyjádřeních zcela opomíjí jednotlivé body napadeného rozhodnutí (viz například výše). Obdobně v rozkladu společnosti Merit v rámci její argumentace absentuje zohlednění emailu ze dne 12. 4. 2011[179] (citovaného v bodě 116 napadeného rozhodnutí). V tomto emailu je uvedeno následující (cit.): „[Jméno Příjmení] (Merit) oslovuje případné obchodní partnery s poptávkou pro projekt TC Kraje; v emailu s předmětem poptávka mj. uvádí (cit.): „…dle dohody s VMware-kama Vás oslovuji s poptávkou pro OL Kraj … Zatím jsme se domluvili nad řešením a zasílám Vám i licence k ocenění. Momentálně jsme ve fázi chystání ZD pro OL kraj. V příloze najdete jednoduchý popis funkce TCK. Od Vás budu po odsouhlasení specifikace a nabídky potřebovat vypracovat popis řešení pro ZD tak aby to jednoznačně vedlo k produktům VMWARE z nabídky, ale nebyly tam zmíněny jejich názvy. Registraci jsem nyní zpracoval, mela by být bez problémů schválena.“, což jednoznačně vyvrací danou argumentační linii.

262.     I s odkazem na výše uvedený email společnosti Merit nebo dokument nalezený u společnosti TSW uvádím, že není nutné, aby Úřad prokazoval a identifikoval, které konkrétní kvalifikační požadavky a postupy zadávacího řízení byly ovlivněny a jakým konkrétním způsobem, neboť jejich samotné ovlivnění je patrné ze zajištěné komunikace. S ohledem na výše uvedené tak například není nutné prokazovat, jaké konkrétní požadavky byly nastaveny, jakým konkrétním způsobem a vyhodnocovat jejich možný diskriminační či zvýhodňující prvek, pokud výše uvedená komunikace jednoznačně svědčí o tom, že popis řešení účelně vedl ke konkrétním produktům. Jinak řečeno, požadavek X sice mohl být i z jiných a zákonných důvodů nastaven na určitou hodnotu, avšak v nyní posuzovaném případě bylo prokázáno, že požadavek X byl nastaven na danou hodnotu protisoutěžním jednáním účastníků řízení, případně dalších osob. Jako protisoutěžní je postihováno jednání účastníků řízení, kteří nepovolenou dohodou zajistili nastavení konkrétních požadavků na konkrétní hodnotu, a není proto nutno zkoumat samotný dopad stanovených kvalifikačních požadavků.

263.     Je sice pravdou, že komunikace uvedená v bodě 110 napadeného rozhodnutí je vedena ze strany pracovníka OLK, tato skutečnost však nezbavuje její adresáty zodpovědnosti za její obsah, a to vzhledem k další navazující zajištěné emailové komunikaci. V tomto ohledu odkazuji na závěry rozsudku KS v Brně ze dne 12. 6. 2013, sp.  zn. 62 Af 61/2011 (viz bod 202 tohoto rozhodnutí), dle kterého i z jednostranné komunikace (kdy nadto KS uvádí, že i jednostranný kontakt je kontakt) lze vyvodit, že tento email není „omyl“, ale že navazuje na probíhající vícestrannou komunikaci. V této souvislosti pak byla zcela explicitně řešena otázka způsobu zadání předmětné VZ, kterou se snažili účastníci řízení ovlivnit tak, aby byla vypsána jako jedna komplexní zakázka.

264.     Například společnosti AC a Asseco dále odkazují na judikaturu,[180] dle které za splnění určitých podmínek není a priori protizákonné, pokud se budoucí uchazeči o veřejnou zakázku podílejí i na tvorbě ZD. K tomu uvádím, že uvedená judikatura je zcela nepřiléhavá k nyní posuzovanému případu, kdy bylo prokázáno, že účastníci řízení ovlivňovali (nebo se o to snažili) základní rysy ZD a tato byla nastavována pro ně příznivým způsobem. V tomto ohledu tak lze zcela odmítnout odkazy například na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. 4. 2013, č. j. 5 Tdo 1555/2012-44, kde soud jednak neposuzoval možnost naplnění skutkové podstaty § 3 odst. 1 ZOHS 188, ale vyjádřil se toliko ve vztahu ke skutkové podstatě pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě a nadto se dále jednalo pouze o dílčí technické informace bez přímé vazby na možnost ovlivnění zadání tam dotčené VZ (tedy situaci zcela odlišnou – viz v podrobnostech odůvodnění uvedeného rozsudku). Obdobně nedůvodné je odkazování i na judikaturu SDEU ze dne 3. 3. 2005 ve spojených věcech C‑21/03 a C‑34/03, Fabricom SA proti Belgii, neboť v posuzovaném případě není opět řešeno soutěžní hledisko spolupráce účastníků řízení se zadavatelem, ale toliko nemožnost automatického vyloučení subjektu podílejícího se na zpracování ZD a také jeho vyloučení z účasti na dané VZ (aniž by ten měl možnost prokázat, že nikterak zvýhodněn nebyl), což Úřad nerozporuje.[181]

265.     Závěrem pak dodávám, že argumentace institutem PTK je rovněž velice obecná a vágní, kdy ani samotní účastníci řízení, dokonce vědouce si skutečnosti, že zadavatel i zpracovatel ZD popřeli existenci PTK, nepřináší pro účely podpoření této argumentační linie žádných relevantních podkladů či důkazů. Zajištěná komunikace mezi účastníky řízení přitom zcela zjevně svědčí o nepravdivosti této argumentační linie.

266.     Uvedenou námitku proto považuji za nedůvodnou.

V.            Kontext výzvy č. 08 IOP

267.     Účastníci řízení dále shodně poukazují na kontext výzvy č. 08 IOP a na skutečnost, že již před rozhodnutím Rady Olomouckého kraje bylo dle nich zřejmé, že v rámci výzvy č. 08 IOP bude soutěžena jedna komplexní veřejná zakázka, v hrubých obrysech byly známy její parametry, a proto byla s předstihem zahájena jednání o budoucí formě spolupráce.

268.     Ve vztahu k těmto oficiálním písemnostem týkajícím se výzvy č. 08 IOP předkládanými účastníky řízení uvádím, že neposuzuji, zda předmětnou zakázku bylo objektivně nutné (pokud by neexistovala výše uvedená zakázaná spolupráce) zadat jako jednu komplexní, či vícero dílčích. Úřad však v napadeném rozhodnutí prokázal, že v nyní posuzovaném případě byl tento způsob zadání ovlivněn přímou činností účastníků řízení.

269.     Rovněž není pravda, že by z těchto písemností a kontextu výzvy vyplývalo, že bude vypsána pouze jedna komplexní veřejná zakázka. V tomto ohledu lze odkázat na postup jiných krajů, například Kraje Vysočina,[182] Plzeňského kraje,[183] Pardubického kraje[184] nebo Královehradeckého kraje,[185] které vypisovaly pro jednotlivé dílčí oblasti samostatné veřejné zakázky. Interpretace odpovědi Centra pro regionální rozvoj ČR na dotaz č. 7 FAQ v rámci výzvy č. 08 tak, jak je uvedena například společností AC v rozkladu, je proto nesprávná. V tomto ohledu je tedy snaha účastníků řízení o legitimizaci jejich kontaktů před 30. 8. 2011, kdy Rada Olomouckého kraje schvaluje zadání jediné zakázky (byť bylo dříve uvažováno o větším množství zakázek na dílčí plnění), v rozporu se zjištěnými skutečnostmi. Usnesení rady OLK je podloženo důvodovou zprávou,[186] ve které se zcela explicitně uvádí, že „v souhrnné studii proveditelnosti a v projektové žádosti o dotaci bylo plánována celkem 10 nadlimitních řízení na dodavatele dílčích částí projektů“.

270.     Ve vztahu ke kontextu výzvy č. 08 IOP a konkrétně pak k dostupným informacím vztahujícím se k Olomouckému kraji dále podotýkám, že ve prospěch argumentace účastníků řízení rovněž nehovoří ani ta skutečnost, že studie proveditelnosti zpracované společností EUNICE byly rovněž vytvářeny samostatně pro jednotlivé dílčí oblasti a dílčí veřejně zakázky (a nikoliv jednu komplexní veřejnou zakázku, pokrývající všechny dotčené oblasti). Argumentace účastníků řízení neobstojí ani ve vztahu k projektu VZMR výkon práv ze dne 7. 4. 2011, neboť uvedené nelze jednoznačně interpretovat tak, že předmětná veřejná zakázka bude vypsána jako jedna komplexní (ostatně tento záměr je radou OLK schválen až v srpnu 2011 – viz výše).[187]

271.     Stejně tak jednotlivá emailová komunikace (nejenom ve svém souhrnu, ale mnohdy i jednotlivě) jednoznačně ukazuje, že se nejednalo o soutěžně bezproblémové jednání mezi jednotlivými účastníky řízení například o budoucích subdodávkách, ale že jejím předmětem byla snaha o ovlivnění veřejné zakázky (resp. příprava zadávací dokumentace a snaha o ovlivnění její podoby), popřípadě příprava druhé, řízené nabídky společnosti ICZ. V tomto ohledu odkazuji na komunikaci citovanou výše, především pak zachycenou na listech č. 527, 550, 558, 595, 596, 679 a násl., 904, 938, 1045, 1338 a násl., 3087 a násl. a č. 5471 správního spisu.

VI.          Další námitky

272.     Ve vztahu k námitce nesprávné kvalifikace posuzovaného jednání jsem rovněž ověřil (viz dále), že jednání týkající se veřejné zakázky Olomouc a veřejné zakázky Přerov, jež byla předmětem jiného správního řízení (vedeno u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S0257/2017/KD), nenaplnilo znaky jednoho trvajícího či pokračujícího deliktu (tedy jeden skutek). V této souvislosti dodávám, že výše uvedené veřejné zakázky se jednak týkají jiných pachatelů (případně spolupachatelů), rozdílných zadavatelů a nadto nelze vysledovat ani jednotný (vyšší) záměr, který by umožňoval kvalifikovat jednotlivé skutky jako toliko „dílčí útoky“. Souhlasím tedy se závěry orgánu první správní stolice, že se nejedná o jeden skutek a plně odkazuji na bod 505 napadeného rozhodnutí.

273.     Ve vztahu k námitkám stran údajných pochybení při zahájení správního řízení uvádím, že jsem rovněž přezkoumal jak samotné oznámení o zahájení správního řízení, tak jeho následné upřesnění. V tomto bodě plně souhlasím se závěry správního orgánu prvního stupně uvedenými v bodech 463 sdělení výhrad a 467 napadeného rozhodnutí. Správní řízení považuji v tomto ohledu za zákonně zahájené a dostatečně určité. Ostatně součástí správního spisu byly podklady týkající se právě dotčené VZ Olomouc. V této souvislosti odkazuji i na závěry správních soudů, kdy tam odkazované standardy oznámení o zahájení správního řízení považuji v nyní posuzované věci za splněné. Kupříkladu rozhodnutí NSS ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541 v této souvislosti uvádí, že „předmět řízení musí být v oznámení o zahájení řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit. Správní orgán může v průběhu řízení zahájeného z moci úřední upřesnit jeho předmět, nedojde‑li tímto úkonem k žádné procesní újmě na straně účastníků řízení. Upřesněním předmětu řízení nesmí dojít k jeho zásadnímu rozšíření nebo změně oproti jeho vymezení v oznámení o zahájení správního řízení. Správní orgán musí s upřesněním předmětu řízení řádně seznámit účastníky řízení a musí jim dát možnost se k němu vyjádřit.“ Dostatečná určitost vymezení předmětu správního řízení pak vyplývá ostatně i z jednání samotných účastníků řízení, kteří po celou dobu správního řízení využívali plně svých zákonných práv a tato uplatňovali jednoznačně ve vztahu k vytyčenému předmětu správního řízení (k tomu viz výše uvedené rozhodnutí NSS ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541, dle kterého „Pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. V daném případě nelze o nevědomosti žalobců o předmětu řízení a z toho vyplývající újmě na možnosti se v řízení účinně hájit hovořit. Žalobcům bylo zřejmé, o čem se bude řízení vést a v něm rozhodovat, a byla jim též dána možnost se k tomu vyjádřit a uplatnit svá práva. Z reakcí žalobců na obdržené oznámení o zahájení správního řízení nijak nevyplývá, že by měli jakoukoli pochybnost o tom, jaký skutek je předmětem řízení).“

274.     Soudy již mnohokrát judikovaly, že nároky na správní orgán a vymezení předmětu řízení v této fázi řízení musí být reálné, protože hlavní část správního řízení, při níž dochází k shromažďování důkazů a jejich vyhodnocování teprve nastane. Odkazuji zde např. na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 12. 1997, č. j. 2 A 10/97-35, kde soud uvedl, že si „lze stěží představit, jak by mohl správní orgán bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, když teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost teprve do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnost.“

275.     Na rozdíl od vymezení předmětu řízení, který může být dále v souladu s vývojem dokazování upřesňován nebo rozšiřován, musí být popis skutku v rozhodnutí správního orgánu již konkretizován natolik přesně, aby nemohl být zaměněn s jiným. K požadavkům na konkretizaci skutku ve výroku správního rozhodnutí o správním deliktu se podrobně vyjádřil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006‑73 následovně: „Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným.“

276.     K návrhům na doplnění dokazování uvádím, že skutkový stav je zjištěn dostatečným způsobem bez důvodných pochybností. Výše uvedené závěry Úřadu jsou řádně podloženy spisovým materiálem, a tedy provedení dalších šetření (navrhovaných účastníky řízení) považuji za nedůvodné.

277.     Dále je vhodné uvést, že správní orgán není povinen provádět všechny účastníky navrhované důkazy, ale jen ty, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Ústavní soud v této souvislosti judikoval, že (cit.): „[n]eakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.“[188]

278.     Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že prvostupňový orgán na základě volné úvahy v souladu s § 52 správního řádu dospěl k závěru, že důkazy navrhované účastníky řízení nejsou s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, tedy že naplnily druhý důvod pro neakceptování důkazního návrhu účastníků řízení dle výše uvedeného nálezu Ústavního soudu. S tímto procesním postupem se zcela ztotožňuji, neboť jak bylo podrobně popsáno výše v části týkající se dokazování, napadené rozhodnutí co do zjištění skutkového stavu obstojí. Nadto stojí za zmínku, že ani jeden z účastníků řízení Úřadu fakticky nepředložil žádné nové důkazy svědčící v jejich prospěch a vyvracející skutkový stav zjištěný Úřadem, nýbrž jen obecné návrhy na doplnění dokazování. Tyto návrhy na doplnění dokazování splňují také bod třetí uvedeného nálezu Ústavního soudu, neboť jsou nadbytečné a účastníci řízení ve svých rozkladech dále ani netvrdí konkrétní skutečnosti, ke kterým by tyto důkazy směřovaly.

279.     V této souvislosti pro úplnost uvádím, že není pravdou, že by Úřad vycházel pouze a jedině z podkladů obdržených od Policie ČR. Jak ostatně vyplývá ze správního spisu, Úřad prováděl v dané věci i mnohé jiné úkony směřující ke zjištění skutkového stavu, jako například zasílání výzev k poskytnutí informací dle § 21e zákona apod.

280.     Účastníci řízení dále v průběhu řízení o rozkladech vznesli námitky proti úředním záznamům ze dne 8. 6. 2021 o založení listin do spisu a provedení důkazu listinou, kde namítali, že z uvedených záznamů nelze seznat, odkud jednotlivé listiny obsahově pocházejí, co z nich Úřad dovozuje, proč jimi provádí důkaz apod. K tomu uvádím, že po celkovém posouzení důkazní situace a pečlivém vyhodnocení předmětných listin nebyly tyto důkazní prostředky nakonec použity jako podklad rozhodnutí. Aniž by tedy bylo nutné a účelné zabývat se podstatou uplatněných námitek, lze konstatovat, že výše uvedený postup Úřadu nemohl jakkoliv zasáhnout do práv účastníků řízení a dané námitky jsou proto nedůvodné.

VII.        Námitka nepřezkoumatelnosti uložené sankce

281.     V bodech 59 a následujících tohoto rozhodnutí jsou shrnuta základní východiska pro posouzení, zda napadené rozhodnutí je, či není přezkoumatelné. V rámci těchto námitek jsem již výše odůvodnil, že v otázce úvah a odůvodnění viny jsem shledal napadené rozhodnutí přezkoumatelné.

282.     Výše uvedený závěr však neplatí ve vztahu k závěrům a odůvodnění napadeného rozhodnutí týkajícím se uložené sankce jednotlivým účastníkům řízení. V této souvislosti považuji za důvodné námitky účastníků řízení napadající odůvodnění pokuty uvedené v bodech 512 a následujících napadeného rozhodnutí.

283.     Zaprvé jako nedostatečné (resp. nepřezkoumatelné) shledávám odůvodnění využití „Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže z roku 2018“ (dále též „Postup“)[189] v nyní posuzované věci.

284.     Nyní vedené správní řízení bylo zahájeno dne 18. 5. 2017, tedy za účinnosti „Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“).[190] Správní orgán prvního stupně při výpočtu uložené sankce však využil Postupu, který se dle článku 5. 3. Postupu použije ve správních řízeních zahájených po datu jejich účinnosti, tedy po 24. 4. 2018. V napadeném rozhodnutí se správní orgán prvního stupně nijak nevypořádal (resp. nedostatečně) se zjevným nesouladem využitého mechanismu pro výpočet sankce vzhledem ke dni zahájení správního řízení (jak již v řízení před první správní stolicí namítali účastníci řízení).

285.     V bodě 498 napadeného rozhodnutí k této námitce Úřad uvedl, že „Dané správní řízení je specifické nejen tím, že si účastníci řízení rozdělili plnění projektu Olomouc, resp. veřejné zakázky Olomouc, ale rovněž ovlivnili i samo její zadání. Dále se jedná o jednání v souvislosti s danou veřejnou zakázkou, nikoli s dopadem na celý trh, což v případě, že by Úřad vycházel z celkových dodávek na relevantní trh tak, jak stanovují přechozí zásady pro výpočet pokut, je zpravidla v podobných případech problematické“. Následně Úřad v bodě 516 napadeného rozhodnutí s pouhým odkaz na „vhodnost“ přistoupil bez dalšího k aplikaci Postupu.

286.     Výše uvedené odůvodnění napadeného rozhodnutí je však zcela nedostatečné (i vzhledem k obsahu námitek uplatněných účastníky řízení). K tomu uvádím, že dle bodu 18 Zásad platilo, že základní částka pokuty reflektuje „obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém relevantním trhu“. Článek 3.3 Postupu však obdobně vychází z „hodnoty tržeb, tedy obratu dosaženého soutěžitelem z prodeje zboží, jehož se narušení soutěže přímo či nepřímo týká“. V této souvislosti tak nelze prima facie nalézt takového rozdílu, který by bez dalšího podrobnějšího odůvodnění (které v napadeném rozhodnutí absentuje) odůvodňoval využití Postupu oproti aplikaci Zásad, které by se dle ustálené správní praxe Úřadu v daném případě nejspíše použily.[191]

287.     V této souvislosti nelze ani odhlédnout od skutečnosti, že v bodě 498 napadeného rozhodnutí Úřad nadto explicitně uvedl, že „přihlédl i k výši pokuty, která by účastníkům řízení vyšla, podle předchozích zásad“, aniž by tento právní závěr dále jakkoliv konkrétně podložil, či s touto úvahou dále pracoval při samotném výpočtu pokuty pro jednotlivé účastníky řízení.

288.     Jinak řečeno, správní orgán prvního stupně nejprve uvedl, že „zpravidla“ vede použití Zásad v obdobných případech k přísnějším sankcím, proto přistoupil k aplikaci Postupu. Následně však Úřad uvedl, že „přihlédl k výši pokuty vypočtené dle Zásad“, aniž by však uvedl, zda v nyní posuzovaném konkrétním případě by takto vypočtená pokuta byla nižší, či vyšší a jakým konkrétním způsobem se tedy „výše pokuty dle Zásad“ promítla do nyní uložené sankce. Odůvodnění sankce uvedené v napadeném rozhodnutí je nadto natolik stručné, že neumožňuje přezkoumatelné posouzení toho, zda vůbec mělo být „přihlédnuto k sankci dle Zásad“. V tomto duchu odkazuji na body 323 a následující rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 23. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS‑R0002/2020/HS, č. j.  ÚOHS-37341/2020/310/Aši, kde se předseda Úřadu zabýval povinností řádného odůvodnění aplikace interních předpisů Úřadu. Povinnost řádného odůvodnění těchto úvah je pak dána tím spíše, že na výše uvedený nesoulad explicitně poukazují účastníci řízení již ve svých stanoviscích ke sdělení výhrad (viz body 383 a následující napadeného rozhodnutí, obsahující shrnutí těchto stanovisek), kde se účastníci řízení dovolávají aplikace Zásad.

289.     Správnost výše uvedené argumentace první správní stolice je pak dále zpochybněna i samotnou skutečností, že i přes využití „vhodnější“ metodiky (Postupu) byla výsledná pokuta ve třech případech ze sedmi určena zcela jiným způsobem.

290.     Výše uvedená absence odůvodnění aplikované metodiky použité pro výpočet dané pokuty uložené účastníkům řízení je tak v rozporu se zásadami transparentního a předvídatelného způsobu rozhodování správních orgánů[192], ke kterým metodika (ať už se jedná o Zásady či Postup) vydaná Úřadem slouží. Co se týká této soft law metodiky Úřadu, tak NSS ve svém rozsudku ze dne 14. 9. 2020, č.j. 5 As 204/2019-62 uvedl, že „jde o soubor pravidel, jež stanoví určitý směr, jak postupovat, aby ukládání pokut při narušení hospodářské soutěže nebylo arbitrární a nepředvídatelné. V tomto ohledu zásady pro stanovování pokut představují praktickou pomůcku, která však nesmí být příliš svazující pro aplikační praxi, jež musí přihlížet k individuálním okolnostem každého případu.“ K tomu ještě dodávám, že ačkolivmá správníorgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování, včetně povinnosti rozhodovat v obdobných případech obdobným způsobem.[193]

291.     Popsaným postupem Úřadu jsou tak výše uvedené zásady porušeny, přičemž má tato skutečnost zřetelný dopad do práv účastníků řízení, kterým je tak upřena zásada legitimního očekávání, která vytváří předpoklady pro předvídatelnost činnosti veřejné správy.[194] V této souvislosti nelze opomenout ani princip vázanosti správního orgánu vlastní správní praxí,[195] jestliže se taková praxe vytvořila, přičemž pokud Úřad vydal výše uvedené metodiky pro výpočet pokut, do kterých vtělil i ustanovení o jejich časové působnosti, bylo by tak zjevně proti zásadě libovůle a neodůvodněně nerovného zacházení, pokud by Zásady či Postup aplikoval různým způsobem ve srovnatelných případech. Pro úplnost dodávám, že není v gesci druhostupňového orgánu tyto absentující úvahy orgánu první správní stolice v rámci řízení o rozkladu vytvářet a připravovat tak účastníky řízení o instanci, tedy možnosti proti těmto úvahám brojit řádným opravným prostředkem.

292.     Je tedy zřejmé, že pokud správní orgán svojí předchozí činností zavedl určitou praxi pro aplikaci mechanismu pro výpočet pokut, nemůže se od této libovolně odchýlit, pokud zde nebudou důvody hodné zřetele, které však také musí ve svém rozhodnutí řádně odůvodnit, jak ostatně konstatuje i rozšířený senát NSS, který ve svém usnesení ze dne 21. 7. 2009, č. j. 6 Ads 88/2006-132: „Správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Lze ji změnit, pokud je změna činěna do budoucna, dotčené subjekty mají možnost se s ní seznámit a je řádně odůvodněna závažnými okolnostmi.“

293.     V souhrnu tedy uvádím, že napadené rozhodnutí neobsahuje dostatečné a přezkoumatelné odůvodnění, proč orgán prvního stupně použil pro výpočet pokut pro účastníky řízení v napadeném rozhodnutí Postup namísto Zásad, tedy proč se odchýlil od způsobu výpočtu pokut, který předem deklaroval.

294.     Zadruhé správní orgán prvního stupně nepřezkoumatelně stanovil základní částku pokuty. Ta byla dle bodu 519 napadeného rozhodnutí stanovena pro všechny účastníky řízení shodně ve výši 12 % z hodnoty veřejné zakázky Olomouc. K explicitní námitce účastníků řízení stran nepřezkoumatelnosti uvedené úvahy (kdy tuto námitku účastníci řízení již uplatnili v rámci řízení před první správní stolicí) Úřad v bodě 496 napadeného rozhodnutí stejně jako v bodě 519 napadeného rozhodnutí uvedl toliko obecné odůvodnění, tedy že přihlédl k „závažnosti posuzovaného deliktu s přihlédnutím ke způsobu jeho spáchání, následkům a okolnostem“. Tato argumentace je však zcela obecná a tedy nedostatečná, neboť z ní není zjistitelné (přezkoumatelným způsobem), jaké konkrétní skutečnosti a úvahy vedly správní orgán prvního stupně k uvedenému závěru.

295.     V souvislosti s určením výše základní částky pro jednotlivé účastníky řízení poukazuji na rozsudek Tribunálu ve věci Treuhand, dle kterého má být rovněž zohledněn rozsah zapojení účastníků řízení do vytýkaného jednání (tedy způsob zapojení do ovlivnění veřejné zakázky, způsob zapojení do tvorby sladěné nabídky apod.).[196] Případně nechť Úřad tyto úvahy řádným a přezkoumatelným způsobem zahrne do úvah o přitěžujících okolnostech, kam Úřad řadí i hlavní (aktivní) zapojení účastníka řízení nebo jeho iniciační roli.

296.     Výše uvedené důvody ve svém souhrnu představují takový nedostatek ve srozumitelnosti napadeného rozhodnutí, kdy nezbylo než napadené rozhodnutí v části týkající se odůvodnění výše uložených pokut zrušit (resp. výroky o uložení pokut, jež byly napadeny rozklady) a vrátit první správní stolici k dalšímu řízení. V dalším řízení je správní orgán prvního stupně povinen nejprve znovu posoudit mechanismus, kterým přistoupí k výpočtu konkrétních sankcí. Tento mechanismus může v obecné rovině vycházet buď ze Zásad, nebo z Postupu, případně pokuta může být kalkulována jiným způsobem (v souladu s bodem 14 Zásad, potažmo článkem 5.2. Postupu), to však vždy za podmínky srozumitelného, zákonného a přezkoumatelného odůvodnění uložené sankce, respektujícího základní zásady činnosti správních orgánů. V rámci tohoto postupu správní orgán prvního stupně znovu posoudí stanovení základní částky pokuty pro jednotlivé účastníky řízení, přičemž musí vzít v potaz výše uvedené požadavky soudní praxe a následně musí zohlednit i jednotlivé přitěžující okolnosti. Dále správní orgán prvního stupně vypořádá i tu část zbylých námitek účastníků řízení směřujících proti pokutě, která nebyla vypořádána v tomto rozhodnutí, neboť by to vzhledem k současnému stavu věci bylo předčasné, resp. nemožné.

VIII.      Dílčí námitky směřující proti pokutě mající význam pro další řízení

297.     Dále se vyjádřím k námitkám společností AC a TSW, jež směřují na nepřezkoumatelnost odůvodnění vyměření pokut, kdy byla v rámci aplikace principu absorpce zohledněna pokuta uložená těmto účastníkům řízení předchozím rozhodnutím Úřadu ze dne 10. 2. 2020, č. j. ÚOHS-S0257/2017/KD-04641/2020/851/EDl, za závažnější delikt, tj. delikt v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov, přičemž tato pokuta byla kvůli deliktu spáchanému v nyní projednávaném případě navýšena o 25 %.[197]

298.     Smyslem absorpční zásady je do jisté míry zohlednit skutečnost, že se pachatel dopustil většího počtu deliktů v době, kdy ještě nebyl za svoje protizákonné jednání sankcionován rozhodnutím správního orgánu. Vícenásobného pachatele v tomto případě nelze označit za „recidivistu“ a mnohost deliktů zde nelze považovat za přitěžující okolnost. Na druhou stranu je třeba ve výši sankce zohlednit skutečnost, že se dopustil většího počtu deliktů a že jeho jednání je oproti pachateli, jenž spáchal přestupek poprvé, nebezpečnější. Je proto nutné vyvážit dva protichůdné zájmy a pokutu uložit tak, aby byla přiměřená všem okolnostem.

299.     Předmětem námitek společností AC a TSW je však skutečnost, že Úřad navýšil pokutu o 25 % za delikt v souvislosti s veřejnou zakázkou Přerov uložený těmto účastníkům řízení, přičemž částku, kterou by jim Úřad uložil za delikt spáchaný v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou od této částky odečetl, tedy výslednou pokutu činil rozdíl těchto částek.

300.     Na základě výše uvedeného konstatuji, že koncepčně souhlasím s tímto konkrétním postupem správního orgánu prvního stupně při ukládání pokut za sbíhající se přestupky, přičemž mám zato, že Úřad zmíněné navýšení pokuty o 25 % dostatečně zdůvodnil již v napadeném rozhodnutí a toto navýšení i odpovídá typové závažnosti spáchaného deliktu.

301.     Prvostupňový orgán musí při výpočtu pokuty vždy brát do úvahy všechny relevantní okolnosti případu, např. zda šlo o jednočinný či vícečinný souběh, počet dalších deliktů a jejich závažnost, poměr závažnosti (význam deliktem narušeného chráněného zájmu) primárního deliktu a deliktů ostatních apod., neztráceje však ze zřetele účel trestu z hlediska individuální a generální prevence.

302.     Jak již bylo uvedeno v tomto i v napadeném rozhodnutí, tak z hlediska závažnosti patří bid‑rigging, či jednání jemu velmi podobné, do kategorie velmi závažných přestupků. Následně bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že se v obou případech jednalo o veřejnou zakázku na služby v oblasti informačních technologií a informačních systémů, přičemž se jednalo i o shodný způsob provedení obou deliktů, kdy se účastníci řízení obou deliktů dopouštěli v podstatě zároveň. Dále bylo nutné vzít v úvahu i hodnoty jednotlivých veřejných zakázek, kdy veřejná zakázka Přerov měla hodnotu 113.997.500,- Kč, přičemž hodnota veřejné zakázky Olomouc činila 159.927.087,- Kč.

303.     Dle judikatury Nejvyššího správního soudu je uplatňování principu absorpce namístě v případě, kdy soutěžitel spáchal více deliktů (ať již v jednočinném nebo vícečinném souběhu), přičemž lze tímto způsobem zohlednit všechny chráněné zájmy, které soutěžitel svým jednáním porušil či ohrozil, včetně zájmu na řádném fungování společného trhu, přičemž tato metoda nepochybně umožňuje, aby takto udělená výsledná sankce měla dostatečně odrazující účinek jak z hlediska případné recidivy ze strany samotného delikventa, tak z hlediska ostatních soutěžitelů.[198]

304.     Výše uvedené východisko nastíněné Nejvyšším správním soudem bylo korektně aplikováno i v tomto případě, kdy dané procentuální navýšení vychází především z typové závažnosti deliktu a výše hodnoty předmětné veřejné zakázky, přičemž se jeví jako logické, že v případě takto závažného narušení hospodářské soutěže hned ve dvou takřka totožných případech musí být uložená pokuta koncipována tím způsobem, aby naplňovala svůj preventivní a represivní účel.

305.     Vzhledem ke skutečnosti, že jsou tímto rozhodnutím rušeny výroky napadeného rozhodnutí týkající se pokut uložených účastníkům řízení (kteří podali proti uložené pokutě rozklad) a věc je v tomto rozsahu vrácena orgánu prvního stupně k novému projednání,[199] je namístě, aby tento zvolil a řádně odůvodnil metodiku, dle které budou vypočítány výsledné výše pokut udělených účastníkům řízení a taktéž podle zvolené metodiky zohlednil výše uvedenou zásadu absorpce.

306.     Co se týče námitky účastníků řízení, že za přitěžující okolnosti nelze považovat úmyslné spáchání projednávaného deliktu, neboť lze tento spáchat pouze úmyslně, nelze se s tímto tvrzením ztotožnit.

307.     V případě otázky zjišťování zavinění, obecně platí, že odpovědnost právnických osob za správní delikty je konstruována jako odpovědnost objektivní. V literatuře se zpravidla uvádí, že za správní delikty odpovídá právnická osoba bez ohledu na zavinění. K vyvození odpovědnosti tedy postačí fakt, že právnická osoba svým jednáním porušila nebo nesplnila povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě. Znamená to, že pro vznik odpovědnosti je zavinění irelevantní. Podle judikatury správních soudů se však správní orgán při ukládání pokuty musí taktéž zabývat otázkou zavinění a jeho formou, protože zjištění formy zavinění má význam jako polehčující nebo přitěžující okolnost. [200]

308.     V tomto kontextu je namístě souhlasit se správním orgánem prvního stupně, že zaviněním se rozumí psychický stav toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. V případě vědomé nedbalosti i nepřímého úmyslu jednající ví, že škodlivý následek může způsobit. Zatímco však u vědomé nedbalosti jednající nechce způsobit škodlivý následek, resp. bez přiměřených důvodů spoléhá, že jej nezpůsobí, v případě úmyslu nepřímého je subjekt srozuměn s tím, že škodlivý následek může způsobit. Pokud jde o úmysl přímý, vychází se z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem. Není tedy rozhodné, zda účastníci řízení věděli, že porušují konkrétní zákon, či zda si byli vědomi možnosti porušení zákona.

309.     Podstatná část argumentace účastníků řízení je založena na premise, že vytýkané deliktní jednání spočívající v ovlivnění předmětné veřejné zakázky jednáním ve vzájemné shodě, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže, nebylo protizákonné, neboť šlo o institut předběžných tržních konzultací dle zákona o veřejných zakázkách, které tyto subjekty (z nichž někteří na základě předchozího obchodního styku se zadavatelem) považují za korektní a běžnou součást průzkumu trhu prováděnou zadavatelem. Jak je však uvedeno v bodech 254 a násl. tohoto rozhodnutí, má Úřad, potažmo jeho předseda, za prokázané, že komunikace účastníků řízení týkající se rozdělení předmětné veřejné zakázky nebyla vedena v rámci institutu předběžných tržních konzultací, nýbrž šlo o úmyslné jednání ve shodě, kvalifikované dle § 3 odst. 1 ZOHS 188, jež mělo za cíl vyloučení konkurence nastavením vyhovujících parametrů předběžné veřejné zakázky tak, aby v konečném výběrovém řízení zvítězila právě nabídka podaná jimi vytvořenou koalicí.

310.     Účastníci řízení si tedy museli podle názoru předsedy Úřadu být přinejmenším vědomi skutečnosti, že jejich postup není slučitelný s principy, na nichž je vystavěna ochrana hospodářské soutěže. Tato teze je pak podpořena řadou nepřímých důkazů ve formě emailové komunikace mezi jednotlivými účastníky řízení, kde jsou používány fráze jako „nerad bych, aby to někam uteklo“ či, že byla vzájemná komunikace posílána zaheslována nebo jinak šifrována.

311.     Vzájemná komunikace a koordinace jednotlivých kroků účastníků řízení při přípravě zadávací dokumentace pro předmětnou veřejnou zakázku probíhající až do realizace podání nabídky ze strany společnosti AC a „krycí“ nabídky společnosti ICZ, jež byla zjištěna a uvedena výše v tomto rozhodnutí, proto svědčí o zcela vědomém a úmyslném jednání účastníků řízení, jež spočívalo v úmyslu ovlivnit průběh zadání předmětné veřejné zakázky.

312.     Pokud tedy správní orgán prvního stupně v odůvodnění uložených pokut v napadeném rozhodnutí shledal výše popsané úmyslné jednání účastníků řízení jakožto přitěžující okolnost zvyšující pokutu o 20 %, učinil tak zcela korektně s přihlédnutím k judikatuře správních soudů a nevybočil ani z ustálené praxe Úřadu, jež bere úmysl obecně jako přitěžující okolnost.[201] Ostatně skutečnost, že Úřad dané protisoutěžní jednání ve formě úmyslu považuje za přitěžující okolnost, která má pro daného účastníka řízení (negativní) vliv na určení výše pokuty, lze taktéž vyčíst jak ze Zásad, tak z Postupu.[202]

313.     Jako nedůvodnou je nutno považovat námitku společnost Merit, která uvádí, že pokuta má být uložena toliko společnosti TSW. V tomto ohledu jsem přezkoumal postup správního orgánu prvního stupně popsaný v bodech 539 a následujících napadeného rozhodnutí, kdy tento považuji za správný. Popsaného protisoutěžního jednání se dopustila jak společnost TSW, tak společnost Merit. Skutečnost, že společnosti TSW a Merit patřily ke dni vydání napadeného rozhodnutí ke společné mateřské společnosti (TESSELA HOLDING SE), je zohledněna ve společném 10 % limitu z úhrnu čistých obratů těchto soutěžitelů pro uloženou sankci (viz § 22a odst. 2 ZOHS 188).

V.            Náklady řízení a zákaz plnění

314.     Dále jsem v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu přezkoumal výrok o nákladech řízení. S posouzením, které prvostupňový orgán v tomto směru učinil, se ztotožňuji, a odkazuji na něj. Souhlasím se závěrem prvostupňového orgánu, že je namístě uložit jednotlivým účastníkům řízení povinnost uhradit paušální částku náhrady nákladů řízení ve výši 3 500 Kč. Napadené rozhodnutí bylo vydáno v rámci správního řízení, které bylo vyvoláno porušením § 3 odst. 1 ZOHS 188 účastníky řízení, a z důvodu délky a rozsahu dokazování provedeného v předmětném správním řízení, jakož i složitosti posuzované věci, bylo namístě paušální částku náhrady nákladů správního řízení zvýšit na 3 500 Kč, dle § 6 odst. 2 věty první vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tímto rozhodnutím je potvrzena vina účastníků řízení, je namístě potvrdit i výrok č. X napadeného rozhodnutí, týkající se nákladů řízení, což vyplývá z dikce § 79 odst. 5 správního řádu.

315.     Rovněž jsem dle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona přezkoumal a potvrdil výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění dohody popsané ve výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť jsem shledal, že k zakázanému jednání došlo, a proto je dle § 7 odst. 1 ZOHS 188 namístě dané jednání do budoucna zakázat.

VI.          Závěr

316.     Na základě výše uvedených skutečností shrnuji své závěry. V první řadě jsem dospěl k závěru, že podklady napadeného rozhodnutí jsou dostatečně věrohodné, získané zákonným způsobem a nade vši pochybnost způsobilé k prokázání skutkového stavu, kteroužto skutečnost potvrzuje i výše citovaná judikatura správních soudů, která aprobuje použitelnost důkazů ve správním řízení, jež byly získány od orgánu Policie ČR v rámci trestního řízení. Námitky účastníků řízení týkající se možnosti určité machinace se zajištěnými důkazními prostředky v podobě dokumentů na elektronickém nosiči jsou toliko obecné (resp. hypotetické) a nikterak neprokazují, že by s uvedenými podklady bylo jakkoliv manipulováno, když toto tvrzení nebylo prokázáno ani obdrženým znaleckým posudkem, a proto je namístě je jako nedůvodné zamítnout.

317.     V případě namítaného nedostatečně zjištěného skutkového stavu konstatuji, že Úřad shromáždil dostatek nepřímých důkazů k dostatečnému prokázání skutkového stavu, přičemž všechny tyto důkazy tvoří jasný obraz jednání účastníků, které nelze vyložit jinak, než jako zakázané jednání ve vzájemné shodě. Z těchto důkazů, jež jsou z velké části tvořeny emailovou korespondencí mezi účastníky řízení, vyplývá, že tito usilovali o podání vítězné nabídky pro získání předmětné VZ, k čemuž jim měla mimo jiné dopomoci i znalost podmínek zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, jejíž znění ovlivňovali pro sebe příznivým způsobem, čímž narušili hospodářskou soutěž v oblasti informačních technologií v České republice.

318.     Úřad v napadeném rozhodnutí také naplnil všechny standardy dokazování ve správním řízení na něj kladené zákonem i judikaturou správních soudů, když shromáždil nepřímé důkazy, které spolu vytvářejí jednolitý vnitřně koherentní řetěz. Žádný z účastníků řízení žádným argumentem tento důkazní řetězec neznevěrohodnil, či konkrétně nepoukázal na žádnou vnitřní rozpornost, která by měla za důsledek závěr druhostupňového orgánu v tom smyslu, že Úřad skutkový stav dostatečně nezjistil. Relativizace těchto důkazů ze strany účastníků řízení, jež je založena převážně na využití institutu předběžných tržních konzultací, nemůže mimo jiné obstát jednak díky kontextu zachycených emailových korespondencí a také z důvodu, že samotný zadavatel předmětné veřejné zakázky o těchto konzultacích neměl povědomí. Z těchto důvodů proto konstatuji, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dostatečně zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností tak, aby bylo možné konstatovat, že došlo k porušení zákona, když tyto závěry Úřad přezkoumatelně zdůvodnil v napadeném rozhodnutí.

319.     Na základě skutkového stavu podpořeného zjištěnými důkazy tedy považuji zjištění prvostupňového orgánu uvedená v napadeném rozhodnutí za správná a prokázaná. Účastníci řízení svým jednáním v rámci průběhu předmětné veřejné zakázky nahradili své nezávislé jednání postupem ve vzájemné shodě, jenž měl vést k podání vítězné nabídky do předmětné veřejné zakázky, jejíž jednotlivé části si mezi sebe rozdělili. Tímto se snažili ovlivnit zadání, a v důsledku i výsledek předmětné veřejné zakázky.

320.     Prvostupňový orgán tedy rovněž provedl zcela správnou právní kvalifikaci jednání konstatující, že se účastníci řízení dopustili porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188 v případě VZ Olomouc, tudíž je nutné odmítnout i námitky účastníků řízení akcentující nesprávné právní hodnocení jednání účastníků řízení Úřadem. V této souvislosti jsem jako ničím nepodložené shledal požadavky účastníků řízení na provádění dalších soutěžně právních analýz, které by vzhledem k povaze vytýkaného jednání, tzv. bid rigging, jež představuje dohodu s tvrdým jádrem (hardcore dohodu), nebyly relevantní, neboť tento typ dohody je považován za dohodu cílovou, tedy dohodu, jejímž cílem je narušení hospodářské soutěže, a jako u takové jsou zde menší nároky na soutěžní orgán k prokázání skutečných účinků na hospodářskou soutěž.

321.     Ze stejného důvodu jsem nepřisvědčil ani námitkám účastníků řízení týkajícím se přesnějšího vymezení relevantního trhu, neboť s přihlédnutím danému deliktnímu jednání postrádá důkladnější analýza relevantního trhu účel, neboť jeho určení je důležité pro objasnění, zda vytýkané jednání narušilo hospodářskou soutěž, přičemž u cílových dohod je toto narušení a priori presumováno, a proto jsou u těchto typů protisoutěžních jednání nároky na určení relevantního trhu z logiky věci mírnější.  Lze proto konstatovat, že způsob, jakým prvostupňový orgán vymezil relevantní trh v napadeném rozhodnutí, je pro účely vytýkaného protisoutěžního jednání dostačující, o čemž pojednává i četná judikatura citovaná výše v tomto rozhodnutí.

322.     Oproti tomu považuji za nedostatečně odůvodněný, potažmo nepřezkoumatelný způsob, kterým správní orgán prvního stupně kalkuloval sankce uložené účastníkům řízení. V této souvislosti uvedené odůvodnění napadeného rozhodnutí neobstálo ve světle námitek účastníků řízení (kdy tyto byly již uplatněny v rámci řízení před první správní stolici a ta byla tedy povinna se těmito námitkami řádně zabývat), resp. ve světle zákonných požadavků na postup správního orgánu. Z těchto důvodů bylo přistoupeno ke zrušení napadených výroků o pokutě účastníkům řízení a v této části je napadené rozhodnutí vráceno k novému projednání.

323.     S přihlédnutím ke všemu výše uvedenému je proto namístě napadené rozhodnutí ve výrocích č. I., II. a X. potvrdit a podané rozklady zamítnout, zatímco ve výrocích č. III., IV., V., VI., VIII. a IX. napadené rozhodnutí vzhledem k nedostatečně odůvodněnému použitému mechanismu pro výpočet sankce zrušit a věc vrátit k dalšímu řízení.  Pro úplnost dodávám, že výrok VII. o uložení pokuty společnosti A-Scan[203] nebyl napaden, neboť tato společnost (která je k tomu jako jediná oprávněná) nepodala proti napadenému rozhodnutí rozklad.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

JUDr. Jaromír Bláha, advokát (za AUTOCONT a.s.)

Advokátní kancelář Němec, Bláha & Navrátilová, s.r.o.

Prvního pluku 206/7

186 00 Praha 8 – Karlín

 

Dr. Radan Kubr, advokát (za TESCO SW a.s.)

PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář

Jáchymova 26/2

110 00 Praha 1

 

Mgr. Petra Koutná, advokátka (za ICZ a.s.)

Kostelní 875/6

170 00 Praha 7

 

JUDr. Michal Filouš, advokát (za MERIT GROUP a.s.)

Ostravská 501/16

779 00 Olomouc

 

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář (za Asseco Central Europe, a.s.)

Na Florenci 2116/15

110 00 Praha 1, Nové Město

 

Mgr. Petr Polách, advokát (za FPO s.r.o.)

Smetanova 2359/6

678 01 Blansko

 

JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát (za A-Scan s.r.o.)

Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.

Olivova 2096/4

110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy