číslo jednací: 31956/2020/852/LDu
spisová značka: S0207/2019

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0207/2019/KD zahájeném dne 24. 5. 2019 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:

• AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909, se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 3. 2019 JUDr. Petrem Michalem, Ph.D., advokátem, advokátní kanceláře CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 (dále jen „AZ Elektrostav“)

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

rozhodnutí:

I.

Účastníci řízení, společnosti

• ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586, 
• AZ Elektrostav, a.s., se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909,

tím, že v období od 5. 6. 2018 do 23. 11. 2018 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení  

k zakázce s názvem: „ZA-NAB-1225005301“, TR Horažďovice, číslo zakázky 100097439 (1. kolo) a 100097824 (2. kolo), a to tak aby společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909, podala výhodnější nabídku než společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, 

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005635 - IE-12 -4005134“, TR Tanvald obnova R35kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100099365, a to tak aby společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909, podala výhodnější nabídku než společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, 

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005495 - IE-12-4005008“, TR Hradčany unifikace na 35 kV, číslo zakázky 100099440, a to tak aby společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909, podala výhodnější nabídku než společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, 

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005923-ID-Kostner - IE-12-400“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101077 (1. kolo) a 100101422 (2. kolo), a to tak aby společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, podala výhodnější nabídku než společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909,   

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005924-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101078 (1. kolo) a 100101423 (2. kolo), a to tak aby společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, podala výhodnější nabídku než společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909,  

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005925-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101079 (1. kolo) a 100101424 (2. kolo), a to tak aby společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, podala výhodnější nabídku než společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909,  

k zakázce s názvem: „SE-NAB-1225005926-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101090 (1. kolo) a 100101425 (2. kolo), a to tak aby společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, podala výhodnější nabídku než společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909,  

k zakázce s názvem: „REA_VVN_IE-12-2007544“, Č. Třebová – Svitavy, V1121 obnova VVN, číslo zakázky 100102000, a to tak aby společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909, podala výhodnější nabídku než společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, která po vzájemné dohodě nabídku nepodala,

a k zakázce s názvem: „ST-NAB-1225006070-DB-EMĚ-rekonstrukce“, číslo zakázky 100102244, a to tak aby společnost ASE, s.r.o., IČO: 47536586, podala výhodnější nabídku než společnost AZ Elektrostav, a.s., IČO: 45149909,  

 jejichž vyhlašovatelem byla společnost ČEZ Distribuce, a. s., se sídlem Děčín - Děčín IV-Podmokly, Teplická 874/8, PSČ 40502, IČO: 24729035, a takto sladěné nabídky zadavateli podali nebo se podání nabídky zdrželi,

jednali ve vzájemné shodě a tím uzavřeli zakázanou cílovou dohodu, narušili hospodářskou soutěž v uvedených výběrových řízeních a porušili zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, čímž se dopustili přestupku dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

 

II.

Správní řízení sp. zn. ÚOHS-0207/2019/KD, se v části vedené pro možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, které Úřad spatřoval v koordinaci účasti a/nebo nabídek účastníků řízení, společností  

• ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586, 
• AZ Elektrostav, a.s., se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909, 

do výběrového řízení k zakázce s názvem: „MO-NAB-1225005961_IE-12-8006286“, Třemešná, číslo zakázky 0100101453, vyhlášeného společností ČEZ Distribuce, a. s., se sídlem Děčín - Děčín IV-Podmokly, Teplická 874/8, PSČ 40502, IČO: 24729035, v souladu s § 86 odst. 1 písm. c) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje.

 

III. 

Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem

• ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586,
• AZ Elektrostav, a.s., se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909,

plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

 

IV. 

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, společnosti ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586, za přestupek uvedený ve výroku I. ukládá pokuta v celkové výši 5 407 000Kč (slovy: pět miliónů čtyři sta sedm tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

V.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, společnosti AZ Elektrostav, a.s., se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909, za přestupek uvedený ve výroku I. ukládá pokuta v celkové výši 2 072 000Kč (slovy: dva milióny sedmdesát dva tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

VI.

V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníkům řízení, společnostem:

• ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586,
• AZ Elektrostav, a.s., se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909,

ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500,- Kč (slovy tři tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. Zahájení správního řízení a jeho dosavadní průběh  

1.             Dne 24. 5. 2019 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) správní řízení sp. zn. ÚOHS-0207/2019/KD (dále jen „správní řízení“) pro možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se společnostmi ASE, s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, PSČ 250 65, IČO: 47536586 (dále jen „ASE“) a AZ Elektrostav, a.s.,se sídlem Nymburk, Bobnická 2020, PSČ 28801, IČO: 45149909 (dále jen „AZ Elektrostav“). Možné porušení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, Úřad spatřoval v dohodách účastníků správního řízení, spočívajících v koordinaci jejich účasti a/nebo nabídek do výběrových řízení k následujícím zakázkám, jejichž vyhlašovatelem byla společnost ČEZ Distribuce, a. s., se sídlem Děčín - Děčín IV-Podmokly, Teplická 874/8, PSČ 40502, IČO: 24729035:

-          zakázka s názvem: „ZA-NAB-1225005301“, TR Horažďovice, číslo zakázky 100097439 (1. kolo) a 100097824 (2. kolo), 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005635 - IE-12 -4005134“, TR Tanvald obnova R35kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100099365, 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005495 - IE-12-4005008“, TR Hradčany unifikace na 35 kV, číslo zakázky 100099440, 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005923-ID-Kostner - IE-12-400“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101077 (1. kolo) a 100101422 (2. kolo), 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005924-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101078 (1. kolo) a 100101423 (2. kolo), 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005925-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101079 (1. kolo) a 100101424 (2. kolo), 

-          zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005926-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101090 (1. kolo) a 100101425 (2. kolo), 

-          zakázka s názvem: „MO-NAB-1225005961_IE-12-8006286“, Třemešná, číslo zakázky 0100101453, 

-          zakázka s názvem: „REA_VVN_IE-12-2007544“, Č. Třebová – Svitavy, V1121 obnova VVN, číslo zakázky 100102000,           

-          zakázka s názvem: „ST-NAB-1225006070-DB-EMĚ-rekonstrukce“, číslo zakázky 100102244.  

Cílem nebo výsledkem tohoto jednání účastníků řízení mohlo být narušení hospodářské soutěže ve výběrových řízeních k výše uvedeným zakázkám. 

2.             Správní řízení Úřad zahájil na základě komunikace […jméno…]^[1]s […jméno…]^[2], zajištěné Úřadem v průběhu místního šetření provedeného dne 4. 12. 2018 v rámci předběžného šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P0425/2018/KD[3] (dále jen „dokument F3“)[4], ze kterého vyplývalo podezření na spolupráci mezi oběma účastníky řízení v souvislosti s výběrovými řízeními k výše uvedeným zakázkám a na základě dalších Úřadem zjištěných skutečností. 

3.             Protože skutečnosti nasvědčující možnému uzavření zakázané dohody dle § 3 odst. 1 zákona vyplývající z dokumentu F3 nespadaly do rámce původního podezření šetřeného v rámci podnětu sp. zn. ÚOHS-P0425/2018/KD, byl tento šetřen jako samostatný podnět sp. zn. ÚOHS-P0023/2019/KD.   

4.             V rámci šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P0023/2019/KD a následně zahájeného správního řízení byly Úřadem vyžádány a obdrženy informace a nabídky k výše uvedeným zakázkám a bylo provedeno šetření na místě u druhého účastníka řízení, společnosti AZ Elektrostav. 

5.             Dne 26. 4. 2019 podala společnost AZ Elektrostav žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b), ve spojení s odst. 4 a 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a Oznámením Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. listopadu 2013 o aplikaci § 22ba odst. 1 zákona (program leniency) (dále jen „Oznámení“). Úřad dne 10. 5. 2019 žadateli, společnosti AZ Elektrostav, sdělil, že podmínečně splnil podmínky pro snížení pokuty, a to zpětně k datu přijetí žádosti dne 26. 4. 2019 (dále jen „leniency žádost AZ Elektrostav“)[5]. 

6.             Dne 19. 6. 2019 podala žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, společnost ASE. Úřad dne 25. 6. 2019 žadateli, společnosti ASE, sdělil, že podmínečně splnil podmínky pro snížení pokuty, a to zpětně k datu přijetí žádosti dne 19. 6. 2019 (dále jen „leniency žádost ASE“)[6].

7.             Úřad umožnil oběma účastníkům správního řízení v jeho průběhu (i v průběhu šetření podnětu, které předcházelo správnímu řízení) nahlížet do správního spisu. Tohoto práva obě společnosti využily[7].

8.             Úřad v rámci správního řízení vyzval jeho účastníky dne 20. 11. 2019 k vyjádření, zda mají zájem využít proceduru narovnání. Účastníci řízení se vstupem do procedury narovnání souhlasili.^[8] S oběma účastníky řízení se následně konala ústní jednání, na nichž jim Úřad sdělil hlavní skutkové okolnosti a důkazy, o které se opírá, právní hodnocení a předpokládanou výši pokuty.^[9]

9.             Oba účastníci řízení ve stanovené lhůtě vyjádřili souhlas s pokračováním procedury narovnání.

10.         Dne 4. 8. 2020 vydal Úřad výhrady k dohodě, ve kterých účastníkům řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkázal na důkazy obsažené ve správním spise a informoval je o sankcích, jež hodlá účastníkům řízení v rozhodnutí uložit.

11.         Následně Úřad umožnil všem účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k těmto podkladům a k zaslání návrhů na doplnění dokazování.

12.         Úřad obdržel od obou účastníků správního řízení závěrečné žádosti o snížení pokuty ve smyslu § 22ba odst. 2 ve spojení s § 22ba odst. 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů[10]. Vzhledem ke splnění všech podmínek Úřad vydává v rámci procedury narovnání toto stručné rozhodnutí.

 

II. Použité znění zákona  

13.         Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi.  

14.         Z hlediska hmotněprávního se protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání přestupku, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání přestupku se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.  

15.         Účastníci řízení se dopustili pokračujícího přestupku, který je předmětem tohoto správního řízení, v období v období od 5. 6. 2018 do 23. 11. 2018[11].  V době spáchání přestupku byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (účinnost od 1. 9. 2017). 

16.         Od spáchání přestupku až dosud nenabyla účinnosti žádná novela zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad proto postupuje z hlediska hmotněprávního podle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „zákon“). 

17.         Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného.   

18.         Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 24. 5. 2019. Ode dne zahájení řízení nenabyla účinnosti žádná novela, a proto Úřad postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona.  

19.         Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, nabyl účinnosti dne 1. 1. 2006, následně byl několikrát novelizován. Správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění pozdějších předpisů, tedy ve znění zákona č. 176/2018 Sb., účinného od 1. 11. 2018. Poslední novelou je zákon č. 12/2020 Sb., účinný od 1. 2. 2020, který neobsahuje přechodná ustanovení, proto je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, aplikován v daném správní řízení ve znění zákona č. 12/2020 Sb. (dále též „správní řád“). 

20.         Subsidiárně k zákonu o ochraně hospodářské soutěže se použije zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který nabyl účinnosti 1. 7. 2017, tzn. před zahájení tohoto správního řízení. Následně byl třikrát novelizován. První dvě novely (zákon č. 173/2018 Sb. a zákon č. 285/2018 Sb.) nabyly účinnosti ještě před zahájením tohoto správního řízení. S účinností od 26. 2. 2020 byl tento zákon změněn nálezem Ústavního soudu č. 54/2020 Sb., který ale neobsahuje žádné přechodné ustanovení, a proto je zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, aplikován v tomto správním řízení v posledním znění, tj. ve znění nálezu Ústavního soudu č. 54/2020 Sb. (dále též jen „přestupkový zákon“). Tento zákon upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. Přechodná ustanovení přestupkového zákona stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

 

III. Charakteristika účastníků řízení a vymezení soutěžitelů 

III. 1 Vymezení soutěžitele 

21.         Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže je „soutěžitelem“ jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika subjektů, ať již právnických či fyzických osob, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku^[12]. 

III. 2 ASE 

22.         Společnost ASE je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku dne 29. ledna 1993 pod spisovou značkou C 17055 vedenou u Městského soudu v Praze.  

23.         Jednateli společnosti ASE jsou pánové Jan Tašek a Tomáš Tašek.  Prokuristou společnosti ASE je pan Jiří Tašek. 

24.         Společnost ASE je inženýrsko-dodavatelská a montážní společnost pro energetiku a průmysl, se zaměřením na projektování, výrobu, dodávky strojů a zařízení, provádění montážních činností a uvádění do provozu komplexních technologických celků i dílčích částí: silových prvků elektrických částí energetických zařízení, řídících a zabezpečovacích systémů SKŘ (soubory kontroly a řízení) a MaR (měření a regulace), rozvoden a transformoven vn, vvn a zvn, vlastní spotřeby, záložního napájení a osvětlení, zařízení slaboproudé elektrotechniky, optoelektronické sítě a strukturované kabeláže.^[13]  

25.         Společnost ASE je ovládána evropskou společností ASE Holding SE, se sídlem Praha 10 - Vršovice, Kubánské nám. 1391/11, PSČ 10000, IČO: 241 78 861 (dále jen „ASE Holding“).  ASE Holding vlastní ve společnosti ASE obchodní podíl 60 %. Obchodní podíl ve výši 40 % ve společnosti ASE vlastní společnost BARANTEA, a.s., IČO: 243 06 720, se sídlem Politických vězňů 912/10, Nové Město, 110 00 Praha 1.  

26.         Ovládající osobou společnosti ASE Holding a celého koncernu ASE je pan Jan Tašek[14], který je předsedou představenstva společnosti ASE Holding. Členem představenstva ASE Holding je Ing. Tomáš Tašek a členem dozorčí rady pan Jiří Tašek. 

27.         Společnost ASE je součástí koncernu ASE, který se zabývá komplexní realizací staveb, rekonstrukcí a služeb v energetice a průmyslu a sestává ze společností, jejichž činnost na sebe plynule navazuje – společností ASE, ASE-PL, s.r.o. a PILE ELBUD S.A. (divize Energetika), ASE-MC s.r.o. (divize Kovovýroba), FORTEL, spol. s r.o. a AB FORTEL s.r.o. (divize Výstavba) a KB servis - elektro, s.r.o. (divize Elektromateriál). Díky jednotlivým divizím je koncern schopen realizovat nejnáročnější zakázky v oblasti elektro energetiky a průmyslu. V rámci koncernu ASE je úlohou ovládané společnosti ASE přímé řízení dceřiných společností koncernu.[15] 

28.         Společnost ASE-PL, s.r.o., se sídlem Sadová 95, 250 65 Bořanovice, IČO: 03875326 (dále jen „ASE-PL“) je stoprocentně vlastněná společností ASE. Jejími jednateli jsou pan Jan Tašek, Ing. Tomáš Tašek a Mgr. Petr Šedý (nemůže jednat za společnost samostatně, ale jen společně s dalším z jednatelů). Společnost ASE-PL slouží pouze jako holdingová společnost, prostřednictvím které společnost ASE drží podíl ve společnosti PILE-ELBUD S.A.; jinou činnost společnost nevykonává.[16] 

29.         Společnost ASE-PL vlastní 71,38 % základního kapitálu společnosti PILE ELBUD S.A., ul. Ciepłownicza 23, 31-574 Kraków, woj. Małopolskie, NIP: 679-26-28-182 REGON: 357 14 66 55 (dále jen „PILE ELBUD“). V roce 2018 byli členy dozorčí rady společnosti PILE ELBUD pan Tomáš Tašek (předseda dozorčí rady), paní Ewa Nucińska, pan Jiří Tašek, pan Jan Tašek a pan Michal Tesař; členy představenstva byli Remigiusz Nowakowski (předseda představenstva od 19. 3. 2018), Ireneusz Kluziak (místopředseda představenstva od 19. 3. 2018) a pan Břetislav Baruch (místopředseda představenstva).[17] 

30.         Společnost ASE-MC s.r.o., se sídlem Líbeznice - Bořanovice, Sadová 95, okres Praha-východ, PSČ 25065, IČO: 28536592 (dále jen „ASE-MC“) je vlastněná společností ASE (obchodní podíl 66 %) a paní Renatou Hálovou (obchodní podíl 34 %). Jejími jednateli jsou paní Renata Hálová a pan Jiří Tašek. 

31.         Společnost FORTEL, spol. s r.o., se sídlem Pražská třída 850/110, Kukleny, 500 04 Hradec Králové, IČO: 15063585 (dále jen „FORTEL“) je stoprocentně vlastněná společností ASE. Jejím jednatelem je pan Tomáš Tašek a jejím prokuristou Ing. Vít Hlavatý. 

32.         Společnost AB FORTEL s.r.o., se sídlem Pražská třída 850/110, Kukleny, 500 04 Hradec Králové, IČO: 27542441 (dále jen „AB FORTEL“) je stoprocentně vlastněná společností ASE a jejím jednatelem je pan Tomáš Tašek. 

33.         Společnost KB servis - elektro, s.r.o., se sídlem Praha 10, V Chotejně 1143/3, PSČ 10200, IČO: 26416689 (dále jen „KB servis“) je stoprocentně vlastněná společností ASE a jejími jednateli jsou pan Jiří Tašek a pan Tomáš Tašek. 

34.         Společnost ASE dále stoprocentně vlastní společnost ASE-ZVN s.r.o., se sídlem Líbeznice, Bořanovice, Sadová 95, PSČ 25065, IČO: 261 17 070 (dále jen „ASE-ZVN“), jejímž jednatelem je Ing. Tomáš Tašek, a společnost ASE – SK, s.r.o., se sídlem Karpatské námestie 10A, Bratislava – mestská časť Rača 831 06, IČO: 52061566 (dále jen „ASE-SK“), jejímž jednatelem je rovněž Ing. Tomáš Tašek. 

35.         Mezi společnosti tvořící jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 zákona řadí Úřad kromě účastníka řízení společnosti ASE ještě společnost ASE Holding, ASE-PL, PILE ELBUD, ASE-MC, FORTEL, AB FORTEL, KB servis, ASE-ZVN a ASE-SK (dále též „soutěžitel ASE“). 

III. 3 AZ Elektrostav 

36.         Společnost AZ Elektrostav je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku dne 4. června 1992 pod spisovou značkou B 1625 vedenou u Městského soudu v Praze.  

37.         Statutárním ředitelem společnosti AZ Elektrostav je Ing. Jindřich Oupický. Společnost AZ Elektrostav je vlastněna 9 akcionáři.  

38.         Společnost AZ Elektrostav realizuje stavby elektrických a optotelekomunikačních zařízení. Mezi hlavní obory její činnosti patříprojekce elektrických a optotelekomunikačních zařízení; montáže, opravy, revize a údržba rozvoden, trafostanic, vrchních i kabelových elektrických rozvodů v napěťové hladině 0,4 až 400 kV; montáže, opravy, revize a servis průmyslových elektroinstalací v napěťové hladině 0,4 až 22 kV; montáže, opravy a údržba optotelekomunikačních zařízení (kombinovaných lan, zemních optokabelů, koncových zařízení atd.); výroba rozvaděčů NN; měření a analýza elektrických veličin; výroba skříní pro měření elektrické energie; práškové lakování (nanášení termoreaktivních barev); prodej elektromateriálu; opravy vozidel a mechanizace; silniční doprava a práce mechanizačními prostředky.[18] 

39.         Společnost AZ Elektrostav je propojena se společnostmi ELTRAF, a.s., se sídlem Kralice čp. 49, p. Uhlířské Janovice, okr. Kutná Hora, PSČ 285 04, IČO: 46357483 (dále jen „ELTRAF“), Energetická montážní společnost Liberec, s.r.o., se sídlem Liberec, Budyšínská 1294, PSČ 46001, IČO: 62743325 (dále jen „EMSL“) a EnergoPro Projekční kancelář, s.r.o., se sídlem Školní 5336, 430 01 Chomutov, IČO: 27344339 (dále jen „EnergoPro“). Ve společnostech ELTRAF a EMSL vlastní společnost AZ Elektrostav stoprocentní obchodní podíl, ve společnosti EnergoPro činí její obchodní podíl 51 %. Společnost AZ Elektrostav uvedla, že ve společnosti EnergoPro vykonává rozhodující vliv. 

40.         Mezi společnosti tvořící jednoho soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 zákona tak řadí Úřad kromě účastníka řízení společnosti AZ Elektrostav ještě společnost ELTRAF, EMSL a EnergoPro (dále též „soutěžitel AZ Elektrostav“).

 

IV. Zjištěné skutečnosti a důkazy 

IV. 1 Dokument F3 

41.         První indicií, kterou měl Úřad k dispozici na počátku tohoto správního řízení (a předchozího šetření v rámci podnětu) byl dokument F3, konverzace z aplikace WhatsApp z mobilního telefonu […jméno…] s […jméno…], který Úřad převzal v průběhu místního šetření ve společnosti ASE dne 4. 12. 2018.[19]   

42.         Konverzace zachycená v dokumentu F3 začíná zprávou ze dne 5. 6. 2018 a končí zprávami ze dne 20. 11. 2018. Relevantní části této konverzace budou dále popsány u jednotlivých dotčených zakázek. 

IV. 2 Leniency žádosti 

43.         Ve své leniency žádosti soutěžitel AZ Elektrostav[20] popsal, jak probíhala koordinace nabídek se soutěžitelem ASE. Bližší informace o průběhu jednání ve shodě a o dotčených zakázkách poskytl v Prohlášení soutěžitele o průběhu jednání ve shodě, které je přílohou leniency žádosti AZ Elektrostav. Předložil rovněž tabulku Seznam dotčených zakázek, která obsahuje název, označení a číslo zakázky, číslo stavby, pozici v dokumentu F3 a popis koordinace. 

44.         Soutěžitel ASE ve své leniency žádosti[21] popsal koordinaci postupu se soutěžitelem AZ Elektrostav při podávání nabídek do dotčených výběrových řízení. Přílohou leniency žádosti ASE je Čestné prohlášení […jméno…], které obsahuje informace o koordinaci s druhým účastníkem řízení ohledně dotčených zakázek. 

45.         Obě leniency žádosti účastníků řízení se navzájem doplňují a nejsou ve vzájemném rozporu. Konkrétní informace v nich obsažené jsou uvedeny u popisu jednotlivých dotčených zakázek. 

IV. 3 Informace od zadavatele 

46.         Zadavatelem všech dotčených zakázek byla společnost ČEZ Distribuce, a. s., se sídlem Děčín - Děčín IV-Podmokly, Teplická 874/8, PSČ 40502, IČO: 24729035 (dále jen „ČEZ Distribuce“). 

47.         Soutěžitelé ASE a AZ Elektrostav se účastnili některých zakázek vypisovaných společností ČEZ Distribuce a pouze u některých z nich koordinovali svoji účast a nabídky, jak bude popsáno níže. 

48.         Všechny níže uvedené zakázky (tj. zakázky, kterých se týkala koordinace účastníků řízení) jsou z hlediska zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podlimitními sektorovými veřejnými zakázkami, které není společnost ČEZ Distribuce povinna podle § 158 tohoto zákona zadávat v zadávacím řízení.^[22] 

49.         Společnost ČEZ Distribuce své dodavatele vybírá ve výběrovém řízení a s uchazeči komunikuje a nabídky zpracovává v prostředí elektronického systému SAP-SRM. Do tohoto systému vstupují na jedné straně jednotliví nákupčí ze společnosti ČEZ Distribuce a na druhé registrovaní dodavatelé. Nákupčí prostřednictvím systému vyzývá dodavatele k podání nabídky a dodavatelé jeho prostřednictvím své nabídky podávají. Každý úkon je v systému zaznamenán, včetně časového razítka. Soutěží se na nejnižší nabídkovou cenu. 

IV. 4 Dotčené zakázky 

50.         Dále Úřad uvádí popis jednotlivých zakázek, u nichž zjistil, že došlo ke koordinaci mezi účastníky řízení[23], tak jak vyplývá ze všech důkazů[24], jimiž Úřad disponuje.  

1. zakázka s názvem: „ZA-NAB-1225005301“, TR Horažďovice, číslo zakázky 100097439 (1. kolo) a 100097824 (2. kolo), (dále jen „zakázka TR Horažďovice“) 

51.         V zakázce TR Horažďovice společnost ČEZ Distribuce oslovila prostřednictvím soutěže v dodavatelském portálu SAP-SRM společnost AZ Elektrostav, ASE, BREMA, spol. s r.o., se sídlem č. p. 127, 251 01 Modletice, IČO: 44264321 a Kovopol Industry, a.s., se sídlem Konská 196, 739 61 Třinec, IČO: 28562798 (dále jen „Kovopol Industry“). Všechny oslovené společnosti podaly prostřednictvím systému SAP-SRM do zakázky své nabídky. Proběhla dvě kola nabídek. Termín pro předložení nabídek do 2. kola byl 6. 6. 2018. Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Vítěznou společností se stala společnost Kovopol Industry. Druhou nejnižší nabídku podala společnost AZ Elektrostav (5. 6. 2018 v 15:18 h), třetí nejnižší nabídku společnost ASE (6. 6. 2018 v 9:26 h). 

52.         Předmětem zakázky TR Horažďovice bylo osazení druhého trafa IE_12_0006697, konkrétně se jednalo o přechodovou skříňku ASP3, ASP4, ASP5 a ASP6; rozvaděč AWE 800 mm (6 ks), rozvaděč ANH1/1, ANH1/2, ANH1/3, ANH1/4 a ANH1/5; rozvaděč ATEQ1, skříň filtrace ANQ, pojistkovou skříň ARQ1, ARQ2 (2 ks), skříň měř. vl. sp. AQN01 a skříň měření AQV1. 

53.         Dne 5. 6. 2018 zaslal […jméno…] […jméno…]cenový rozpis bez DPH.[25] Tento rozpis se vztahoval k zakázce TR Horažďovice. Společnost ASE měla přizpůsobit svoji nabídku, tj. zvýšit nabídkovou cenu, a zakázku přenechat společnosti AZ Elektrostav, což také učinila. 

2. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005635 - IE-12 -4005134“, TR Tanvald obnova R35kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100099365 (dále jen „zakázka Tanvald“) 

54.         V zakázce Tanvald společnost ČEZ Distribuce oslovila společnosti ASE a AZ Elektrostav. Nabídky obou společností byly doručeny prostřednictvím systému SAP-SRM, nabídka společnosti AZ Elektrostav 25. 7. 2018 v 12:34 h a nabídka společnosti ASE 26. 7. 2018 v 9:46 h. Proběhlo jedno kolo nabídek. Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Termín pro předložení nabídek byl 27. 7. 2018. Vítěznou společností byla společnost AZ Elektrostav. Společnost ASE podala vyšší nabídku. 

55.         Předmětem zakázky Tanvald byla jističová skříň ASU01, rozvaděč AQE01, rozvaděč AQE02, ANH1/1, ANH1/2, ANH1/3, ANH1/4, ANH1/5, ANH2, rozvaděč QSF1, rozvaděč QSF2, rozvaděč ANT3, rozvaděč ANF1. 

56.         Dne 24. 7. 2018 zaslal […jméno…] […jméno…] tabulku s označením produktů. […jméno…] mu posílá zprávy (cit.): „tanvald  Dodas pls data? Na obe dve kola pls“ Následují odstraněné zprávy ze dne 25. 7. 2018, na které […jméno…] odpovídá (cit.): „jop dik“.[26] 

57.         Tyto zprávy se týkaly zakázky Tanvald. Odstraněné zprávy obsahovaly cenové údaje pro nabídku AZ Elektrostav. O zakázku měla zájem společnost AZ Elektrostav a žádala společnost ASE o podání vyšší nabídky. Společnost ASE této žádosti vyhověla, podala vyšší nabídku a zakázku přenechala společnosti AZ Elektrostav. 

3. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005495 - IE-12-4005008“, TR Hradčany unifikace na 35 kV, číslo zakázky 100099440 (dále jen „zakázka Česká Lípa“) 

58.         V zakázce Česká Lípa byly společností ČEZ Distribuce osloveny společnosti ASE, AZ Elektrostav a Kovopol Industry. Nabídky společností ASE a AZ Elektrostav byly doručeny prostřednictvím systému SAP-SRM, nabídka společnosti AZ Elektrostav 26. 7. 2018 v 10:26 h a nabídka společnosti ASE 27. 7. 2018 v 9:41h. Společnost Kovopol Industry nabídku nepodala. Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Proběhlo jedno kolo nabídek. Termín pro předložení nabídek byl 27. 7. 2018.  

59.         Název zakázky je TR Hradčany – unifikace na 35kV, místem realizace zakázky jsou Hradčany – část obce Ralsko nacházející se v okrese Česká Lípa. Předmětem zakázky Česká Lípa je PS 30.4 – optická síť a PS 50 – vlastní spotřeba NN střídavá a stejnosměrná; konkrétně se jednalo o dvě pole ANH1/1, ANH1/2, rozvaděč měření AQN1 a TRITON RMA-42-B86-CAX-A1.  

60.         Dne 25. 7. 2018 posílá […jméno…] […jméno…] tabulku s označením produktů s textem (cit.): „ceska lipa  asi nechceme delat stejny komplot jak minule“. Dne 27. 7. 2018 […jméno…] píše: „cink cink  prosim tu lipu“.  […jméno…] se ptá: „To je 0100099440?“[27][…jméno…] odpovídá, že ne a posílá mu základní údaje o zakázce Česká Lípa se zprávou (cit.): „das mi data pls“[28]. […jméno…] mu posílá ceny pro všechny 3 položky nabídky do zakázky Česká Lípa. […jméno…] se ptá: „to je moje?“ […jméno…] odpovídá: „Jo Pro jistotu pridej 5 % Dik“. [29] 

61.         Společnost ASE podala nabídku do zakázky Česká Lípa přesně s těmi cenami, které jí poslal […jméno…] dne 27. 7. 2018 v 9.10 h, tzn., podala vyšší nabídku než společnost AZ Elektrostav. Společnost AZ Elektrostav v této zakázce zvítězila.  

4. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005923-ID-Kostner - IE-12-400“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101077 (1. kolo) a 100101422 (2. kolo) – (dále též jen „4. zakázka“) 

5. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005924-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101078 (1. kolo) a 100101423 (2. kolo) – (dále též jen „5. zakázka“), 

6. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005925-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101079 (1. kolo) a 100101424 (2. kolo) – (dále též jen „6. zakázka“), 

7. zakázka s názvem: „SE-NAB-1225005926-ID-Kostner“, TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP, číslo zakázky 100101090 (1. kolo) a 100101425 (2. kolo) – (dále též jen „7. zakázka“), 

62.         Ve výše uvedených zakázkách se jednalo se o čtyři soutěže v rámci jedné stavby „TR Roudnice n. L. – R110/22kV, ŘS, VLSP“. Hodnotícím kritériem byla celková nejnižší nabídková cena v rámci všech čtyř soutěží. Ve všech čtyřech zakázkách byly osloveny společnosti ASE, AZ Elektrostav, Elektrorozvaděče, s.r.o. a MEP-rozváděče s.r.o., se sídlem Nádražní 401, 250 64 Hovorčovice, IČO: 27236099 (dále jen „MEP“). Nabídky společností ASE a AZ Elektrostav byly doručeny prostřednictvím systému SAP-SRM, nabídka společnosti MEP prostřednictvím e-mailu (jednalo se o nového dodavatele, který nebyl v té době zaregistrován v systému SAP-SRM). Společnost Elektrorozvaděče, s.r.o. nabídku nepodala. Pro 4., 5., 6. a 7. zakázku dále Úřad používá společnou zkratku „zakázky TR Roudnice“. 

63.         Předmětem 4. zakázky byl rozvaděč 800 MM VYK. RAM (8 ks) – skříňový rozvaděč ochran s výklopným rámem. Předmětem 5. zakázky byl rozvaděč ochran AWV, 800x600.2000 mm (24 ks). Předmětem 6. zakázky byl rozvaděč AQE 2/1 (2 ks). Předmětem 7. zakázky byl rozvaděč ANH PP/400 – 6 ASE, rozvaděč ANH PP/400 – 4 ASE, rozvaděč ANH SP/400 – 4 ASE, rozvaděč ANH VP/400 – 11 ASE (4 ks) a rozvaděč ATEP50/3 ASE (2 ks). 

64.         Nabídka společnosti ASE do 4. zakázky byla doručena 27. 09. 2018 v 10:57 h (do 1. kola) a 02. 10. 2018 v 08:09 h (do 2. kola), do 5. zakázky 27. 9. 2018 v 11:03 h (do 1. kola) a 02. 10. 2018 v 08:20 h (do 2. kola), do 6. zakázky 27. 09. 2018 v 10:00 h (do 1. kola) a 02. 10. 2018 v 08:22 h (do 2. kola), do 7. zakázky 27. 09. 2018 v 10:51 h (do 1. kola) a 02. 10. 2018 v 08:31 h (do 2. kola). 

65.         Nabídka společnosti AZ Elektrostav do 4. zakázky byla doručena 27. 09. 2018 v 7:19 h (do 1. kola) a 03. 10. 2018 v 14:05 h (do 2. kola), do 5. zakázky 27. 9. 2018 v 7:15 h (do 1. kola) a 03. 10. 2018 v 14:07 h (do 2. kola), do 6. zakázky 27. 09. 2018 v 7:10 h (do 1. kola) a 03. 10. 2018 v 14:09 h (do 2. kola), do 7. zakázky 27. 09. 2018 v 7:13 h (do 1. kola) a 03. 10. 2018 v 14:12 h (do 2. kola). 

66.         Nabídka společnosti MEP do 1. kola zakázek TR Roudnice byla doručena 27. 09. 2018 v 11:55 h. Do 2. kola zakázek TR Roudnice byla vložena dne 03. 10. 2018.   

67.         U všech čtyř zakázek proběhla dvě kola podávání nabídek. Termín pro předložení nabídek byl 27. 9. 2018 pro všechna 1. kola nabídek a 3. 10. 2018 pro všechna 2. kola nabídek. Vítěznou společností se stala společnost MEP. Společnost AZ Elektrostav podala ve všech kolech do všech čtyř zakázek vyšší nabídku než společnost ASE. 

68.         Dne 18. 9. 2018 píše […jméno…] […jméno…] (cit.): „hoj mas roudnici? Tu bych chel pro zmenu zed celou ja“. […jméno…] odpovídá (cit.): „Ms číslo stvby? Zzkistim. Podrzim“.[…jméno…] mu následně posílá čísla/názvy všech čtyř zakázek s informací, že je to vše až 27. 9. a (cit.): „zítra to poslu …“. Dne 26. 9. posílá […jméno…] […jméno…] soubor „Název skříně.docx“ se zprávou (cit.): „data pro tebe“. Tento soubor obsahoval cenové podklady k zakázkám TR Roudnice.[30] 

69.         Společnost ASE […jméno…] požádala společnost AZ Elektrostav […jméno…], aby jí zakázky TR Roudnice přenechala. Společnost AZ Elektrostav vyhověla společnosti ASE a podala nabídku s cenami lehce vyššími (v návaznosti na zaslané informace v souboru „Název skříně.docx“). 

8. zakázka s názvem: „MO-NAB-1225005961_IE-12-8006286“, Třemešná, číslo zakázky 0100101453 (dále jen „zakázka Třemešná“) 

70.         V zakázce Třemešná byly společností ČEZ Distribuce osloveny společnosti ASE, AZ Elektrostav, Kovopol Industry a EGEM s.r.o., se sídlem Novohradská 736/36, České Budějovice 6, 370 01 České Budějovice, IČO: 63886464 (dále jen „EGEM“). 

71.         Předmětem zakázky Třemešná byla skříň ochran 19"-600/2000/600 + podstavec, rozvaděč AQE 2/1 EGEM, rozvaděč AQE 2/2 EGEM, rozvaděč ANH PP/400 – 4 EGEM, rozvaděč ANH PP/400 – 5 EGEM, rozvaděč ANH VP/400 – 2 EGEM, skříň ANH1/3 – spojka ATYP a rozvaděč ATEP 125/2 EGEM (2 ks). 

72.         Do prvního kola zakázky Třemešná podaly nabídky všechny oslovené společnosti, do druhého kola podaly nabídku společnosti ASE, AZ Elektrostav a Kovopol Industry. Nabídka společnosti AZ Elektrostav do prvního kola byla doručena 11. 10. 2018 a do druhého kola 16. 10. 2018, nabídka společnosti ASE do prvního kola dne 12. 10. 2018 a do druhého kola dne 16. 10. 2018. Termín pro předložení nabídek byl 12. 10. 2018 pro první kola a 17. 10. 2018 pro druhé kolo. Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Vítěznou společností se stala společnost Kovopol Industry. Společnost ASE podala výrazně vyšší nabídku než společnost AZ Elektrostav, a to v obou kolech stejnou. 

73.         Dne 11. 10. 2018 se […jméno…] ptá […jméno…] (cit.): „Mas funkcni threemu? Číslo soutěže: 0100101453 Označení: MO-NAB-1225005961_IE-12-8006286.“ […jméno…] mu ten stejný den odpověděl (cit.): „j ale byl jsem mimo tel posly data“.[31]Dle čísla soutěže se jedná o zakázku Třemešná. Tato komunikace již dle zjištění Úřadu dále nepokračovala. Ze získaných podkladů nevyplývá, že by k zaslání dat pro nabídku do zakázky Třemešná skutečně došlo.    

9. zakázka s názvem: „REA_VVN_IE-12-2007544“, Č. Třebová – Svitavy, V1121 obnova VVN, číslo zakázky 100102000 (dále jen „zakázka Č. Třebová“) 

74.         V zakázce Č. Třebová byly společností ČEZ Distribuce osloveny společnosti ASE, AZ Elektrostav, ENGIE Services a.s.,se sídlem Lhotecká 793/3, Kamýk, 143 00 Praha 4, IČO: 26121603 (dále jen „ENGIE“), OMEXOM GA Energo s.r.o., se sídlem Na Střílně 1929/8, Bolevec, 323 00 Plzeň, IČO: 49196812 (dále jen „OMEXOM“), K energo s.r.o., se sídlem Nádražní 346, Žichlínské Předměstí, 563 01 Lanškroun, IČO: 27494683 (dále jen „K energo“), VČE - montáže, a.s., se sídlem Pardubice, Arnošta z Pardubic 2082, PSČ 53117, IČO: 25938746, ELCON BRATISLAVA a.s. - organizační složka Praha, Stroupežnického 2328/30, Praha 5 – Smíchov, PSČ 15000 (dále jen „ELCON“), SPIE Elektrovod, a.s. odštěpný závod Brno, Traťová 574/1, Horní Heršpice, 619 00 Brno (dále jen „SPIE“). 

75.         Předmětem zakázky Č. Třebová byla obnova stožárů VVN – venkovní vedení VVN a VON – vedlejší a ostatní náklady. 

76.         Nabídky do prvního kola zakázky Č. Třebová podaly společnosti AZ Elektrostav (dne 31. 10. 2018), SPIE (dne 30. 10. 2018), ELCON (dne 29. 10. 2018), OMEXOM (dne 31. 10. 2018) a ENGIE (30. 10. 2018). Druhé kolo proběhlo formou elektronické aukce, ve které byly aktivní jen dvě společnosti AZ Elektrostav (dne 2. 11. 2018) a SPIE (dne 2. 11. 2018). Vítězem aukce se stala společnost AZ Elektrostav, ale protože vysoutěžená cena byla výrazně vyšší než cena předpokládaná, nebyla s ní uzavřena smlouva. Celá soutěž se z tohoto důvodu několikrát opakovala, vítěznou společností, která nabídla v aukci v následné soutěži nižší cenu než přepokládanou, se stala společnost K energo.  

77.         Dne 29. 10. […jméno…] píše […jméno…] (cit.): „Trebova svitavy ie12-2007544, do prvního kola kolem 7 mio a stop 6,650 mio. Dik. A nebonse klidne omluv.“ […jméno…] mu odpověděl (cit.): „ok provedu…“[32] 

78.         Společnost ASE nabídku do zakázky Č. Třebová vůbec nepodala. Společnost AZ Elektrostav podala nabídku s cenou nižší, než jakou uvedl […jméno…] ve zprávě […jméno…] ze dne 29. 10. 2018.  

10. zakázka s názvem: „ST-NAB-1225006070-DB-EMĚ-rekonstrukce“, číslo zakázky 100102244 (dále jen „zakázka EMĚ – rekonstrukce“) 

79.         V zakázce EMĚ – rekonstrukce (název stavby – Elektrárna Mělník – rekonstrukce) byly osloveny společnosti AZ Elektrostav, ASE, EGEM a Kovopol Industry. Termín pro předložení nabídky do 1. kola této zakázky byl 16. 11. 2018 do 15:00 h. Nabídky do 1. kola této zakázky podaly společnosti AZ Elektrostav (dne 16. 11. 2018 v 10:03 h), ASE (dne 16. 11. 2018 v 8:42 h), EGEM (dne 1. 11. 2018), Kovopol Industry (dne 16. 11. 2018). 

80.         Termín pro předložení nabídky do 2. kola této zakázky byl 26. 11. 2018 do 10:00 h. Nabídky do 2. kola této zakázky podaly společnosti ASE (dne 23. 11. 2018) a Kovopol Industry (26. 11. 2018).  

81.         Tato zakázka souvisela s rekonstrukcí Elektrárny Mělník, jejím předmětem byl rozvaděč ASS01(vyb. dle TS 06/13), rozvaděč ASP-NEREZ 2XU + 4XL AZ (25 ks), rozvodnice (20 ks), rozvaděč ASP – nerez 3XL AZ, rozvaděč AWE 800 mm vyk. ram AZ (39 ks), rozvaděč AWE, optický box pro ukončení optického kabelu (2 ks), rozvaděč bilanční měření „BSP AQE1“, rozvaděč bilančního měření VLSP AQE3, rozvaděč měření kvality el. BSP AQV2, rozvaděč ANH PP/1000 – 5 AZ, rozvaděč ANH VP/1000-2 AZ, rozvaděč ANH VP/1000 – 2 AZ, rozvaděč ANH SP/1000 – 1 AZ, rozvaděč ANH VP/1000-2 AZ, rozvaděč ANH PP/1000 – 4 AZ, rozvaděč ANK 10,0/1 AZ, rozvaděč ATEP150/1 AZ, rozvaděč ANH2/01 (vyb. TS03/50-DM01), rozvaděč ATEP2/01 (VYB.TS03/50-DM01), rozvaděčová skříň, rozvaděč ANH2/02 (VYB.TS04/50-DM02),

rozvaděč ATEP2/02 (VYB.TS04/50-DM02), rozvaděč ANH2/03 (VYB.TS05/50-DM03), rozvaděč ATEP2/03 (VYB.TS05/50-DM03), rozvaděč ANH2/04 (VYB.TS06/50-DM04), rozvaděč ATEP2/04 (VYB.TS06/50-DM04), rozvaděč ANH2/05 (VYB.TS07/50-DM05), rozvaděč ATEP2/05 VYB.TS07/50-DM05), rozvaděč ANH2/06 (VYB.TS08/50-DM06), rozvaděč ATEP2/06 (VYB.TS08/50-DM06), rozvaděč ANH2/07 (VYB.TS09/50-DM07), rozvaděč ATEP2/07 VYB.TS09/50-DM07), AYE11 (optický rozvaděč) vybavený, optický box – výšky 2U, šířky 19, NETOPTIC (2 ks), plechové dno rozvaděče (9 ks), optický rozvaděč 3U (11 ks), dvojitý panel s 12X duplex LC/PC konekto (34 ks), rozvaděč ANS, rozvaděč pro domek ochran (7 ks.). 

82.         Dne 16. 11. 2018 posílá […jméno…] […jméno…] soubor „T.docx“, který obsahoval cenová data k zakázce EMĚ – rekonstrukce. Dne 20. 11. 2018 píše […jméno…] […jméno…] (cit.): „dej na druhé kolo slevu 2-3% dekuji kamarade“. […jméno…] mu na to odpovídá (cit.): „Ok“.[33] 

83.         Hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena a vítězem se stala společnost Kovopol Industry. Společnost AZ Elektrostav podala do 1. kola zakázky EMĚ – rekonstrukce nabídku lehce vyšší než byly ceny obsažené v dokumentu „T.docx“, do 2. kola nabídku nepodala vůbec. 

IV. 5 Shrnutí zjištěných skutečností 

84.         Soutěžitelé AZ Elektrostav a ASE koordinovali své nabídky do výše uvedených výběrových řízení vyhlášených společností ČEZ Distribuce (s výjimkou zakázky Třemešná).  Komunikace ohledně nabídek do výběrových řízení se účastnil pouze […jméno…] za soutěžitele AZ Elektrostav a […jméno…] za soutěžitele ASE. Tato probíhala prostřednictvím aplikace WhatsApp tak, že pokud měl jeden z nich zájem o konkrétní zakázku, informoval druhého soutěžitele, aby mu zakázku přenechal, tzn., aby buď svoji nabídku nepodal, nebo podal nabídku vyšší. Vzájemně se také informovali o tom, jakou cenu má druhý soutěžitel (ten, který neměl vyhrát) do konkrétní zakázky podat.  

85.         Tato spolupráce soutěžitelů ASE a AZ Elektrostav začala u zakázky TR Horažďovice dne 5. 6. 2018, když byla odeslána první zpráva týkající se této zakázky, a skončila zakázkou EMĚ-rekonstrukce dne 23. 11. 2018, když společnost ASE podala nabídku do 2. kola této zakázky. Všechny dotčené zakázky se týkaly dodávek elektrických rozvodných a řídících zařízení včetně instalace, montáže a souvisejících prací.  

86.         Konkrétně spolupráce soutěžitelů AZ Elektrostav a ASE u jednotlivých výše popsaných zakázek proběhla tak, že do zakázky TR Horažďovice, Tanvald a Česká Lípa podala společnost ASE v návaznosti na informace o nabídce společnosti AZ Elektrostav vyšší nabídku než společnost AZ Elektrostav s úmyslem jí tyto zakázky přenechat. Do zakázky Č. Třebová nepodala společnost ASE po předchozí dohodě se společností AZ Elektrostav nabídku vůbec. 

87.         Do zakázek TR Roudnice a do zakázky EMĚ – rekonstrukce poskytla společnost ASE údaje o své cenové nabídce společnosti AZ Elektrostav, která zvýšila svoji nabídkovou cenu s úmyslem přenechat tyto zakázky společnosti ASE. 

88.         U zakázky Třemešná nebyla Úřadem zjištěna koordinace mezi účastníky řízení.

 

V. Právní posouzení skutkových okolností: 

89.         Ustanovení § 1 zákona upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení a spojením soutěžitelů.

90.         Úřad se předně zabýval tím, zda jsou účastníci řízení ASE a AZ Elektrostav soutěžiteli ve smyslu zákona.[34]

91.         Společnosti ASE a AZ Elektrostav jsou podnikatelé, kteří vykonávali hospodářskou činnost; ve sledovaném období nabízely své zboží a poskytovaly své služby na trhu;  tím pádem se účastnily hospodářské soutěže a jsou soutěžiteli ve smyslu zákona.^[35]

92.         Dále se Úřad zabýval tím, zda posuzované jednání účastníků řízení, je zakázanou dohodou podle zákona a v jaké formě byla tato dohoda uzavřena.

93.         Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu apod., tento výčet je však pouze demonstrativní. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž stanoví Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný.^[36]

94.         Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) se rozumí jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.^[37] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek. Dle rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene^[38] bylo k této otázce výslovně konstatováno, že (cit.): „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich vzájemného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce ani donucovací postupy…".

95.         Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 zákona také jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.^[39] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[40] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „…je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli, jejichž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů a díky kterým je jejich nezávislé soutěžní jednání nahrazováno nedovolenou kooperací. Podle uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Pekaři koncept jednání ve vzájemné shodě brání soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona za pomoci spolupráce, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů.

96.         Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.

97.         K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.

98.         V případě existence protisoutěžního cíle dohody spočívajícího v narušení, omezení či odstranění soutěže mezi konkurenty na relevantním trhu existuje dle judikatury Soudního dvora Evropské unie vždy minimálně potenciální dopad takové dohody na trh a není možné obecně aplikovat doktrínu „de minimis“, resp. dopad takové dohody na hospodářskou soutěž nelze považovat za zanedbatelný (a to i když by jinak byla splněna kritéria tržního podílu stanovená Oznámením o dohodách de minimis). V souladu s těmito závěry považuje Úřad dohody, které mají za cíl narušení hospodářské soutěže, za dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž není zanedbatelný ve smyslu § 3 odst. 1 zákona.

99.         Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s tvrdým jádrem (hardcore). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.^[41]

100.     Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. bid-rigging. Tyto dohody v sobě principiálně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, když podstatou/cílem těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (týkající se např. okruhu účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), jež je následně realizována, neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.

101.     Úřad při posouzení formy zakázané dohody/dohod týkající se jednotlivých dotčených výběrových řízení dospěl k závěru, s výjimkou zakázky Třemešná, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě. Úřad shledal na základě důkazů popsaných výše, že mezi účastníky řízení probíhala při přípravě jejich jednotlivých nabídek komunikace a spolupráce, která vedla k vzájemnému srozumění a ujištění se ohledně jejich budoucího chování v dalším průběhu konkrétního výběrového řízení (fáze slaďování).

102.     Dané jednání soutěžitelů ve shodě ve výběrových řízeních na uvedené zakázky cíleně směřovalo k narušení hospodářské soutěže, jelikož soutěžitelé věděli na základě vzájemné komunikace a výměny informací o nabídkách v příslušné zakázce vždy předem, kdo z nich podá výhodnější nabídku a kdo z nich přenechá zakázku druhému účastníkovi řízení.

103.     Úřad tak shledal popsané jednání účastníků řízení týkající se zakázky TR Horažďovice, zakázky Tanvald, zakázky Česká Lípa, zakázek TR Roudnice, zakázky Č. Třebová a zakázky EMĚ – rekonstrukce protiprávním a kvalifikuje je jako cílovouzakázanou dohodutypu bid-rigging ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, uzavřenou ve formě jednání ve vzájemné shodě.

104.     V souvislosti se zakázkou Třemešná nebylo prokázáno, že by se účastníci řízení dopustili porušení § 3 odst. 1 zákona.

105.     Dle § 7 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, se pokračováním v přestupku se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

106.     Jednotlivé dílčí útoky ve vztahu k zakázce TR Horažďovice, zakázce Tanvald, zakázce Česká Lípa, zakázkám TR Roudnice, zakázce Č. Třebová a zakázce EMĚ - rekonstrukce, které by samy o sobě představovaly samostatné přestupky, s ohledem na to, že naplňují stejnou skutkovou podstatu (narušení hospodářské soutěže uzavřením zakázané dohody soutěžitelů), k jejich provedení došlo stejným způsobem (koordinací podávání nabídek prostřednictvím komunikace přes aplikaci WhatsApp), souvisejí spolu časově (docházelo k nim v období od června do listopadu roku 2018), i z hlediska jejich cíle (tj. domluvit se, kdo s účastníků řízení má o zakázku zájem a podá výhodnější nabídku) a byly vedeny jednotným záměrem (vyloučit vzájemnou soutěž v dotčených zakázkách), společně tvoří jeden pokračující přestupek.

107.     Za prokazatelný počátek slaďování záměru mezi účastníky řízení považuje Úřad den 5. 6. 2018, kdy byla odeslána první zpráva týkající se zakázky TR Horažďovice. Na základě dosaženého srozumění ohledně budoucího (očekávatelného) postupu v jednotlivých výběrových řízeních skutečně došlo ke sladěnému jednání ve formě koordinovaného podání nabídek soutěžitelů tak, aby vždy v příslušné zakázce předem určený soutěžitel podal výhodnější nabídku než druhý, který podal méně výhodnou nabídku, případně svoji nabídku nepodal. U posuzovaného jednání týkajícího se zakázky TR Horažďovice, zakázky Tanvald, zakázky Česká Lípa, zakázek TR Roudnice, zakázky Č. Třebová a zakázky EMĚ – rekonstrukce má tedy Úřad za prokázané naplnění podmínky vzájemných kontaktů (slaďování záměru) a následné realizace sladěného záměru (podání zkoordinovaných nabídek zadavateli či dohodnuté nepodání nabídky). K realizaci sladěného záměru došlo dne 23. 11. 2018, kdy společnost ASE podala nabídku do 2. kola zakázky EMĚ-rekonstrukce, která byla poslední zakázkou, na níž se účastníci řízení dohodli.

108.     Úřad trvání zakázaného jednání ve shodě účastníků řízení vymezil obdobím od 5. 6. 2018 do 23. 11. 2018.

109.     Úřad rovněž zvažoval, zda posuzované jednání soutěžitelů nemá pouze zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 zákona (in fine), a zda nesplňuje podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, případně dle § 4 odst. 1 podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.

110.     Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že posuzované jednání soutěžitelů představuje hardcore dohodu a cílové narušení hospodářské soutěže, neuplatní se u něj pravidlo de minimis, resp. nespadá mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou považovány za zakázané). Posuzované jednání ve vzájemné shodě taktéž nesplňuje podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona[42], zejména pak podmínky tam stanovené pod písm. a) a b)^[43] a taktéž nejsou naplněny podmínky pro uplatnění žádné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské unie.[44]

111.     Úřad se také zabýval otázkou, zda posuzované jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“).

112.     Jednání účastníků řízení se týkalo devíti výběrových řízení jediného zadavatele sídlícího v České republice, přičemž všechna tato výběrová řízení byla na plnění s relativně nízkou hodnotou z pohledu možného narušení obchodu mezi členskými státy. Úřad proto uzavírá, že neshledal dostatečné indicie o tom, že by předmětné jednání bylo přímo, nebo nepřímo, skutečně, či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské unie, resp. mělo unijní rozměr, a neaplikoval na ně proto článek 101 SFEU.

 

VI. Odpovědnost účastníků řízení 

113.     Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.^[45] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Česká rafinérská^[46] Nejvyšší správní soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně o ochraně hospodářské soutěže odpovídá pojmu „podnik“ ve SFEU. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z komunitární judikatury.

114.     Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí komunitární judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“^[47]Základním pravidlem je tedy princip osobní odpovědnosti,^[48]jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.^[49]

115.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí společnosti ASE a AZ Elektrostav odpovědnými za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci účasti a nabídek do zakázky TR Horažďovice, zakázky Tanvald, zakázky Česká Lípa, zakázek TR Roudnice, zakázky Č. Třebová a zakázky EMĚ – rekonstrukce s cílem ovlivnit jejich výsledek, neboť se tyto společnosti přímo dopustily zakázaného jednání.

116.     Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon tedy Úřadu neukládá, aby u všech osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění.^[50]Úřad nicméně subjektivní stránku posuzuje s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty.

117.     Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastníci řízení vzájemně koordinovali nabídky a účast v dotčených výběrových řízeních, čímž vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence. Úřad konstatuje, že účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku zakázek, tedy narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení porušili zákon zaviněně.

 

VII. Odůvodnění pokut     

118.     Úřad uložil společnostem ASE a AZ Elektrostav za přestupek spočívající v jednání ve vzájemné shodě popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokuty dle § 22a odst. 2 zákona. 

119.     Dle § 22a odst. 2 zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) uloží pokuta do 10.000.000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že za přestupek podle odstavce 1 písm. b) se pokuta neuloží.^[51]

120.     Při úvahách o uložení pokuty vycházel Úřad ze znění zákona a z příkazu předsedy Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže účinného od 24. 4. 2018 (dále též „Příkaz předsedy“), který ve svém bodě 5.3 stanoví, že ve správních řízeních zahájených po účinnosti Příkazu předsedy (správní řízení zahájeno 24. 5. 2019), bude Úřad postupovat podle tohoto příkazu.[52]

121.     Dle § 22b odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dle § 22b odst. 2 zákona Úřad přihlédne též k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Úřad při stanovení výše pokuty zohledňuje i další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.[53]

122.     Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu,^[54] které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů^[55] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by však byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

123.     Tímto rozhodnutím je účastníkům řízení vytýkáno porušení § 3 odst. 1 zákona v souvislosti se zakázkou TR Horažďovice, zakázkou Tanvald, zakázkou Česká Lípa, zakázkami TR Roudnice, zakázkou Č. Třebová a zakázkou EMĚ – rekonstrukce, neboť dle zjištění Úřadu účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a dohody cenové. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější porušení soutěžního zákona a Úřad za ně ukládá nejpřísnější pokuty. Podle Příkazu předsedy spadají tyto dohody do kategorie velmi závažných přestupků.^[56] Základní částku pokuty stanovuje Úřad u velmi závažných přestupků v rozpětí 5 - 15 % z hodnoty zakázek přímo dotčených protisoutěžním jednáním.^[57]

124.     Účastníci řízení se dopustili jednoho přestupku v souvislosti s devíti konkrétními výběrovými řízeními. Při určování výše základní částky pokuty Úřad vycházel nejen z typové závažnosti stanovené Příkazem předsedy, ale rovněž také z individuální závažnosti přestupku, která odráží veškeré relevantní skutečnosti vztahující se k přestupku posuzovanému v tomto správním řízení.

125.     Při posuzování individuální závažnosti přestupku^[58] Úřad zohlednil zejména hodnotu dotčených zakázek, skutečnost, že zakázaná dohoda účastníků řízení byla skutečně implementována, měla skutečný dopad na soutěž a jednalo se o devět dílčích útoků (jeden pokračující přestupek). Výchozí podíl hodnoty tržeb Úřad proto stanovil na 10 %.

126.     Protisoutěžní jednání trvalo v období od 5. 6. 2018 do 23. 11. 2018, tj. přibližně 6 kalendářních měsíců. V případě jednání trvajícího méně než 12 měsíců je koeficient času roven 1.^[59]Úřad tak nepřitěžoval za dobu trvání.

127.     Pokuta musí být v prvém místě citelná, jen tak může působit jako trest a rovněž prevence, s ohledem na dotčeného soutěžitele i soutěžitele další, které by mohla od porušení soutěžního práva odradit. Pokud by konečná výše pokuty představovala jen zanedbatelnou částku ve vztahu k aktuálnímu celkovému obratu soutěžitele, nemohla by tyto funkce plnit. Úřad proto v souladu s Příkazem předsedy a se svou dlouholetou rozhodovací praxí stanovuje pokutu tak, aby dosahovala alespoň 0,5 % z celkového čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období.[60] Současně takto vypočtená pokuta nesmí být nepřiměřeně vysoká, nesmí proto přesáhnout 10 násobek tržeb přímo či nepřímo dotčených protisoutěžním jednáním (u bid riggingu 10 násobek hodnoty zakázek).[61]

128.     Úřad může spolu s pokutou uložit zákaz plnění veřejných zakázek, a to na dobu nejdéle 3 let. Vzhledem k tomu, že Úřad v zákonné lhůtě obdržel od obou účastníků řízení žádosti o snížení pokuty podle § 22ba odst. 1 písm. b) a podle § 22ba odst. 2 zákona, neukládá účastníkům řízení zákaz plnění veřejných zakázek.

129.     Dále Úřad zohlednil specifika daného případu a pro jednotlivé účastníky řízení individuálně zvážil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti.

130.     Na závěr Úřad u každého účastníka řízení vždy individuálně posoudil, zda výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a přihlédl rovněž k aktuální finanční a majetkové situaci soutěžitelů, aby pro ně pokuta nebyla likvidační. 

VII. 1 Soutěžitel ASE 

131.     Celkový čistý obrat soutěžitele ASE (očištěný o in-house dodávky) za účetní období roku 2019 byl 1 689 715 000 Kč bez DPH.[62]

132.     Hodnota dotčených zakázek (zakázky TR Horažďovice, zakázky Tanvald, zakázky Česká Lípa, zakázek TR Roudnice, zakázky Č. Třebová a zakázky EMĚ – rekonstrukce) činí ve svém souhrnu 20 281 984 Kč.[63]

133.     Předpokládaná základní částka pokuty by tak po zohlednění časového koeficientu činila 2 028 198,40 Kč.   

134.     Úřad posoudil případné polehčující a přitěžující okolnosti a konstatuje, že obvykle přihlíží k formě zavinění (subjektivní stránce jednání), kdy za úmyslné porušení zákona přitěžuje zvýšením základní částky o 20 %. V souladu se svou rozhodovací praxí však Úřad v případech úspěšné vedené procedury narovnání formu zavinění nezkoumá. Žádné další polehčující či přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

135.     Částka ve výši 2 028 198,40 Kč představuje pouze 0,12 % celkového čistého obratu soutěžitele za rok 2019 a neplnila by tak uvedený účel. Úřad se proto rozhodl navýšit dosud vypočtenou částku pokuty, aby činila alespoň 0,5 % celkového čistého obratu soutěžitele, tj. na částku 8 448 575 Kč.

136.     Účastník řízení ASE podal žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b) zákona a Oznámení a splnil podmínky pro snížení pokuty stanovené zákonem a Oznámením, Úřad mu proto snížil pokutu v souladu s bodem 12. písm. b. Oznámení o 20 %. Pokuta tak činí 6 758 860 Kč.

137.     Vzhledem ke splnění všech podmínek procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku ještě o 20 %. Konečná částka pokuty pro soutěžitele ASE tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 5 407 000 Kč.

138.     Po vydání sdělení výhrad a po podání závěrečné žádosti o snížení pokuty podle § 22ba odst. 2 zákona zaslal účastník řízení ASE Úřadu žádost o mimořádné snížení pokuty z důvodu likvidačnosti.[64] Tuto žádost účastník řízení ASE odůvodnil tím, že za rok 2019 došlo ke korekci údajů uvedených v účetní závěrce společnosti PILE ELBUD, […obchodní tajemství…]. Účastník řízení ASE dále poukázal na hrozící výpadek cash-flow v důsledku probíhající druhé vlny pandemie COVID-19 a nastupujících omezujících opatření, kdy dle jeho názoru hrozí, […obchodní tajemství…].

139.     Na dotaz Úřadu, zda se změnil čistý obrat koncernu ASE za rok 2019, který Úřad použil pro výpočet pokuty, účastník řízení ASE odpověděl, že jeho žádost nesměřovala k přehodnocení výpočtu tohoto obratu. Z této odpovědi vyplývá, že uváděná „korekce“ účetní závěrky společnosti PILE ELBUD je již zohledněna v celkovém čistém obratu soutěžitele ASE za rok 2019, který byl základem pro výpočet pokuty. Úřad účastníkovi řízení ASE sdělil, že k mimořádnému snížení pokuty může dojít pouze v případě, že pro soutěžitele (celý koncern) by ukládaná pokuta byla likvidační, což účastník řízení nedoložil, ani se to vzhledem k celkové výši obratu soutěžitele nejeví reálným.[65] Na toto sdělení Úřadu účastník řízení ASE odpověděl dne 1. 10. 2020, že respektuje stanovisko Úřadu ve vztahu k mimořádnému snížení pokuty a plně odkazuje na svoji žádost o narovnání ze dne 31. 8. 2020.[66]

140.     Úřad uzavírá, že ukládaná pokuta nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem ASE za rok 2019, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační. 

VII. 2 Soutěžitel AZ Elektrostav 

141.     Celkový čistý obrat soutěžitele AZ Elektrostav (očištěný o in-house dodávky) za poslední ukončené účetní období[67] byl 740 186 000 Kč bez DPH.[68]

142.     Hodnota dotčených zakázek (zakázky TR Horažďovice, zakázky Tanvald, zakázky Česká Lípa, zakázek TR Roudnice, zakázky Č. Třebová a zakázky EMĚ – rekonstrukce) činí ve svém souhrnu 20 281 984 Kč.

143.     Předpokládaná základní částka pokuty by tak po zohlednění časového koeficientu činila 2 028 198,40 Kč.   

144.     Úřad posoudil případné polehčující a přitěžující okolnosti a konstatuje, že obvykle přihlíží k formě zavinění (subjektivní stránce jednání), kdy za úmyslné porušení zákona přitěžuje zvýšením základní částky o 20 %. V souladu se svou rozhodovací praxí však Úřad v případech úspěšně vedené procedury narovnání formu zavinění nezkoumá. Žádné další polehčující či přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

145.     Částka ve výši 2 028 198,40 Kč představuje pouze 0,27 % celkového čistého obratu soutěžitele za rok 2018 a neplnila by tak uvedený účel. Úřad se proto rozhodl navýšit dosud vypočtenou částku pokuty, aby činila alespoň 0,5 % celkového čistého obratu soutěžitele, tj. na částku 3 700 930 Kč.

146.     Účastník řízení AZ Elektrostav podal žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 1 písm. b) zákona a Oznámení a splnil podmínky pro snížení pokuty stanovené zákonem a Oznámením, Úřad mu proto snížil pokutu v souladu s bodem 12. písm. a. Oznámení o 30 %. Pokuta tak činí 2 590 651 Kč.

147.     Vzhledem ke splnění všech podmínek procedury narovnání snížil Úřad výše uvedenou částku ještě o 20 %. Konečná částka pokuty pro soutěžitele AZ Elektrostav tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 2 072 000Kč.

148.     Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem AZ Elektrostav za rok 2018, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační. 

VII. 3 Úhrada pokut   

149.     Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení. Uložené pokuty jsou splatné do 270 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí. 

 

VIII. Zákaz plnění dohody 

150.     V souladu s § 7 odst. 1 zákona uložil Úřad společnostem ASE a AZ Elektrostav zákaz plnění dohody popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části III. tohoto rozhodnutí.

 

IX. Náklady řízení 

151.      Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení, společnosti ASE a AZ Elektrostav, porušili § 3 odst. 1 zákona, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 3.500,- Kč.

152.     Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení ASE: 2019010207 a pro účastníka řízení AZ Elektrostav: 2019020207.

 

X. Závěr  

153.     Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání přestupku dle zákona, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

 

 

Obdrží:

 

JUDr. Petr Michal, Ph.D., advokát

CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář

Hvězdova 1716/2b

140 00 Praha 4

 

Mgr. Marek Bomba, advokát

Eversheds Sutherland, advokátní kancelář, s.r.o.

Oasis Florenc, Pobřežní 394/12

186 00 Praha 8

 

 

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy