číslo jednací: S0232/2018/VS-35131/2019/830/VVo

Č. j.:ÚOHS-S0232/2018/VS-35131/2019/830/VVo

Brno: 20. prosince 2019

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0232/2018/VS zahájeném dne 15. června 2018 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, a § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je:

 

statutární město Brno, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 44992785,

 

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

ROZHODNUTÍ:

 

I.

 

Účastník řízení, statutární město Brno, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 44992785, tím, že

 

v rozporu s bodem 5 „Pravidel statutárního města Brna pro vymezení lokalit, které je možné zařadit mezi místa, na nichž může být povoleno provozování hazardních her“ (Pravidla), schválených dne 14. února 2017 Radou města Brna, neprovedl novelizaci obecně závazné vyhlášky č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her, tak, aby do ní k žádosti společnosti FORBES Casino, a.s., IČO 273 44 916, zařadil mezi povolená místa provozování její provozovnu na adresním místě Brno, Benešova 627/14, a aby v souladu s Pravidly byla novela vyhlášky účinná od 1. ledna 2018, přestože provozovna plnila všechny podmínky stanovené v bodech 1 až 4 Pravidel a žádost o zařazení provozovny byla doručena v souladu s bodem 5 Pravidel do 31. srpna 2017, a tuto provozovnu zařadil až s účinností od 22. září 2018 do obecně závazné vyhlášky č. 13/2018, kterou se mění obecně závazná vyhláška č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her,

 

narušil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů v období od 1. ledna 2018 do 21. září 2018 hospodářskou soutěž na trhu provozování hazardních her na území statutárního města Brna vyloučením soutěžitele FORBES Casino, a.s., IČO 273 44 916, z možnosti provozovat hazardní hry na území statutárního města Brna,

 

čímž v období od 1. ledna 2018 do 21. září 2018 porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dopustil se přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) téhož zákona.

 

II.

 

Za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, statutárnímu městu Brnu, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 4499278, pokutu ve výši

 

828 000,- Kč (slovy: osm set dvacet osm tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

 

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 176/2018 Sb., ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, statutárnímu městu Brnu, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 4499278, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

1 000,‐ Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

 

Náklady jsou splatné ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.                   Předběžné šetření podnětu a zahájení správního řízení

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 15. května 2018 podnět společnosti FORBES Casino, a.s., se sídlem Praha 7 – Bubeneč, Letenské náměstí 157/4, IČO 27344916 (dále jen „Forbes Casino“), zastoupené na základě plné moci ze dne 1. ledna 2018 Mgr. Ondřejem Mikulášem, advokátem a společníkem společnosti MP Legal, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Praha 2 – Vinohrady, Jugoslávská 620/29, IČO 04105761, k prošetření možného porušení povinností dle § 19a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů,[1] statutárním městem Brnem, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 44992785 (dále též „účastník řízení“ nebo „město Brno“), spočívajícím v bezdůvodném vyloučení soutěžitele, společnosti Forbes Casino, z hospodářské soutěže a znemožnění provozování hazardních her v provozovně na adresním místě Brno, Benešova 627/14 (dále též „Provozovna“), ačkoliv byly splněny veškeré podmínky pro její zařazení do obecně závazné vyhlášky regulující provozování hazardních her nastavené v Pravidlech statutárního města Brna (dále jen město) pro vymezení lokalit, které je možné zařadit mezi místa, na nichž může být povoleno provozování hazardních her, schválených dne 14. února 2017 Radou města Brna a zveřejněných dne 15. února 2017 na internetových stránkách města[2] (dále jen „Pravidla“).

2.             V rámci předběžného šetření před zahájením správního řízení se Úřad dopisem ze dne 24. května 2018 obrátil na město Brno a sdělil mu, že v rámci své dozorové pravomoci dané § 20 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže šetří podnět ve věci možného porušení jeho § 19a odst. 1 městem Brnem, jehož se mohlo dopustit nezařazením Provozovny na seznam povolených adresních míst v obecně závazné vyhlášce statutárního města Brna č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her (dále též „Vyhláška“), ačkoliv Provozovna splnila podmínky stanovené v Pravidlech. V tomto ohledu Úřad poukázal zejména na to, že postup obce (resp. města) v případě uplatňování regulatorní pravomoci musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení možnosti provozovat na území obce hazardní hry je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. Pokud se tedy obec rozhodne umožnit provozování hazardních her jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla by přitom měla být předem známá, přezkoumatelná a důsledně aplikována. Úřad si vyžádal podklady a informace související s nezařazením Provozovny do Vyhlášky.[3]

3.             Přípisem doručeným Úřadu dne 31. května 2018[4] město Brno poskytlo Úřadu odpověď a podklady.

4.             Na základě skutečností zjištěných v předběžném šetření zahájil Úřad dne 15. června 2018 s městem Brnem správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0232/2018/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže tím, že na základě žádosti společnosti Forbes Casino o zařazení Provozovny mezi místa provozování hazardních her povolená obecně závaznou vyhláškou o regulaci provozu hazardních her, město Brno nepřijalo návrh na novelizaci obecně závazné vyhlášky č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her, z důvodu požadovaného zařazení adresního místa mezi povolená místa provozování, ačkoliv žadatel splnil podmínky stanovené v Pravidlech a tato Pravidla v bodě 5. umožňují po projednání žádostí splňujících podmínky Pravidel novelizovat obecně závaznou vyhlášku o regulaci provozu hazardních her 1x ročně, vždy s účinností od 1. ledna následujícího roku. Toto jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti provozování hazardních her na území města Brna.

II.                  Charakteristika účastníka řízení

5.             Statutární město Brno, se sídlem Brno, Dominikánské náměstí 196/1, IČO 44992785, je územní samosprávnou jednotkou podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“).^[5] Dle § 2 tohoto zákona je veřejnoprávní korporací, vystupuje ve všech právních vztazích svým jménem a nese odpovědnost z těchto vztahů plynoucí.

6.             V souladu s § 5 odst. 2 obecního zřízení je město Brno samostatně spravováno Zastupitelstvem města Brna (dále též „zastupitelstvo“), dalšími orgány města jsou Rada města Brna, primátor města Brna, Magistrát města Brna a zvláštní orgány města. Zastupitelstvo města Brna zřizuje výbory jako jeho iniciativní a kontrolní orgány. Rada města Brna zřizuje komise Rady města jako jeho iniciativní a poradní orgány. Magistrát města Brna tvoří primátor, tajemník a zaměstnanci města zde zařazení. Magistrát města vede primátor. Tajemník magistrátu odpovídá za plnění úkolů úřadu primátorovi v samostatné i v přenesené působnosti města.

7.             V samostatné působnosti spravuje město Brno své záležitosti podle Hlavy II obecního zřízení. Dle § 35 odst. 1 obecního zřízení do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon. Přenesenou působnost vykonává město Brno v rozsahu zvláštních zákonů pro výkon státní správy podle Hlavy III obecního zřízení.

8.             Město Brno leží v Jihomoravském kraji a má 380 681 obyvatel.^[6]

III.                 Zjištěné skutečnosti

III. 1 Vydávání obecně závazných vyhlášek obcemi

9.             Pravomoc obcí k vydávání obecně závazných vyhlášek stanoví čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky a konkretizuje jej § 10 obecního zřízení. Obce vydávají obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti,[7] jde tedy o originární právní předpisy,[8] u kterých se nevyžaduje zákonné zmocnění pro jejich vydávání, jak potvrdil i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. září 2011 (dále jen „nález ÚS 56/10). V uvedeném nálezu je deklarováno právo obcí rozhodovat o tom, zda a kde se mohou na jejich území vyskytovat provozovny loterií, jako o otázce místního pořádku, která jako taková spadá do samostatné působnosti obcí, přičemž regulace těchto záležitostí je obcím ústavně garantována. Obec je povinna se dle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení řídit při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem.

10.         Dle § 10 písm. a) obecního zřízení mohou obce obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti v otázkách zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.

11.         Ustanovení § 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o loteriích“)^[9] obsahovalo zmocnění, dle kterého mohla obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 (dále též „loterie“) mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce. Dne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále jen „ZHH“),[10] který v § 140 zrušil k 31. prosinci 2016 zákon o loteriích. Dle § 12 ZHH může obec na základě jiného zákona (tj. obecního zřízení) vydat obecně závaznou vyhlášku, ve které stanoví, že bingo, technická hra, živá hra nebo turnaj malého rozsahu mohou být provozovány pouze na místech a v čase určených obecně závaznou vyhláškou, nebo stanoví, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování těchto hazardních her zakázáno, anebo stanoví, že provozování těchto hazardních her je na celém území obce zcela zakázáno.

12.         Ohledně cílů regulace obce nebyly v případě § 50 odst. 4 zákona o loteriích omezeny pouze na sledování záležitostí veřejného pořádku (na rozdíl od § 10 písm. a) obecního zřízení), neboť cíle, jež byly obce oprávněny sledovat, vycházely z § 1 odst. 1 zákona o loteriích. Účelem zákona o loteriích bylo dle § 1 odst. 1 vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií, přispět k ochraně osob, které se loterií účastní, a omezit společenská rizika účasti na loteriích. Ačkoliv ZHH svůj účel ve svém textu výslovně nedefinuje, již ze samotné povahy tohoto zákona vyplývá, že sleduje totožný účel jako zákon o loteriích, přičemž zavádí efektivnější prostředky k jeho dosažení v podobě zpřísnění podmínek pro provozování hazardních her, úpravy provozování hazardních her prostřednictvím internetu či zavedení efektivního kontrolního mechanismu.

13.         Ústavní soud v nálezu ÚS 56/10 uvádí, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.

14.         Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 (dále též „nález ÚS 6/13“) navázal na svou rozhodovací praxi (nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011, nález ÚS 56/10 a Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011),[11] když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon o loteriích a další související zákony, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivních videoloterních terminálů na svém území, a to až do konce roku 2014.[12] Od nálezu ÚS 6/13 tak bylo postaveno najisto, že pravomoc obcí regulovat provozování loterií na svém území se vztahuje nejen na provozování loterií povolovaných obcí (výherních hracích automatů), nýbrž i na provozování videoloterních terminálů, pro něž vydávalo povolení Ministerstvo financí.

III. 2 Vývoj regulace hazardních her na území města Brna

15.         Počátky regulace hazardních her ve městě Brně spadají již do roku 2000, kdy město Brno vydalo první obecně závaznou vyhlášku č. 12/2000, o regulaci výherních hracích přístrojů, s účinností od 1. listopadu 2000.[13] Tato obecně závazná vyhláška vymezovala místa, na kterých bylo zakázáno provozování výherních hracích přístrojů. Od té doby město Brno schválilo několik dalších obecně závazných vyhlášek regulujících provozování loterií (např. č. 34/2005,[14] č. 09/2008,[15] č. 18/2011[16]). Tyto vyhlášky reagovaly na změny legislativy a judikatury a jejich obsahem bylo zpřísnění regulace provozování loterií, např. zákaz provozovat loterie ve vzdálenosti od určitých objektů nebo stanovení adresních míst, na kterých je provozování loterií povoleno. Tyto vyhlášky byly také několikrát novelizovány (novely spočívaly ve změně parametrů nebo adresních míst).

16.         Obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 1/2014, o regulaci provozu loterií a jiných podobných her a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku (dále též „Vyhláška 1/2014“), účinná od 12. února 2014, povolila, za podmínek v ní uvedených, provozování loterií vymezených v čl. 3 odst. 1 písm. a) až d) pouze na adresních místech uvedených v příloze této vyhlášky; současně se v příloze uvádí, že na území ostatních městských částí není provozování loterií a jiných podobných her povoleno. V čl. 3 odst. 2 pak uvedla výčet dalších loterií, jejichž provozování je zakázáno na celém území městské části Královo Pole.[17] Obecně závaznou vyhláškou č. 9/2014, kterou se mění obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 1/2014, o regulaci provozu loterií a jiných podobných her a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku (dále též „Vyhláška 9/2014“), účinnou od 25. října 2014, byla Vyhláška 1/2014 změněna tak, že zákaz provozování vymezených loterií pro území městské části Královo Pole byl rozšířen i na území dalších čtyř městských částí včetně městské části Brno-střed. Se změnou u městské části Brno-střed (zavedením zákazu) byla zároveň z přílohy Vyhlášky 1/2014 vypuštěnaobě dříve povolená adresní místa na území městské části Brno-střed; k článku 3 Vyhlášky 1/2014 byl přidán nový odstavec 4 se zákazem provozování v něm vymezených loterií na území dvou městských částí.[18] Obecně závaznou vyhláškou č. 15/2014, kterou se mění obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 1/2014, o regulaci provozu loterií a jiných podobných her a stanovení opatření k zabezpečení veřejného pořádku, ve znění obecně závazné vyhlášky statutárního města Brna č. 9/2014 (dále též „Vyhláška 15/2014“), účinnou od 1. ledna 2015, město Brno zakázalo provozování loterií vymezených v čl. 3 odstavec 1 písm. a) až d) předchozího znění vyhlášky na celém území města a loterie vymezené v čl. 3 odst. 3 písm. a) až d) zakázalo na většině území města, s výjimkou městských částí Brno-sever, Jehnice, Komín a Útěchov. Současně Vyhláška 15/2014 zrušila přílohu předchozího znění vyhlášky.[19]

17.         V průběhu roku 2016 město Brno začalo připravovat novou obecně závaznou vyhlášku s úplným zákazem hazardních her na celém svém území. S tímto záměrem nesouhlasila městská část Brno-střed, která navrhla výjimku pro živé kasinové hry podle § 2 písm. i) a karetní turnaje podle § 2 písm. m) zákona o loteriích, a to konkrétně na ulicích Benešova a Husova.[20]Dne 16. května 2017 schválilo Zastupitelstvo města Brna obecně závaznou vyhlášku č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her (pro kterou je v bodě 2 rozhodnutí založena zkratka „Vyhláška“), účinnou od 15. července 2017.[21] Tato vyhláška (přijatá už za účinnosti ZHH) ruší Vyhlášku 1/2014, ve znění Vyhlášky 9/2014 a Vyhlášky 15/2014, a stanovuje zákaz provozování hazardních her dle § 3 písm. e) ZHH, tj. technické hry, na celém území statutárního města Brna. Současně zakazuje provozování hazardní hry uvedené v ZHH – v § 3 písm. d), tj. bingo, písm. f), tj. živá hra a písm. h), tj. turnaj malého rozsahu, na celém území statutárního města Brna s výjimkou adresních míst Benešova 605/18 a Husova 200/16.

18.         V témže roce město Brno vytvořilo Pravidla (schválená Radou města Brna 14. února 2017), podle jejichž bodu 5 mohou být na základě žádosti a při splnění podmínek uvedených v předchozích bodech 1 až 4 Pravidel zařazena do návrhu Vyhlášky další místa, na kterých bude povoleno umístění herního prostoru dle ZHH.

19.         Pravidla obsahují 6 bodů pro vymezení lokality, kterou lze zařadit mezi místa povoleného provozování hazardních her:

1.      Na území města Brna nesmí být provozovány hazardní hry formou technických her podle § 42 ZHH; při dodržení níže uvedených podmínek v Pravidlech lze na území města provozovat ostatní hry, tedy bingo podle § 39 ZHH, živé hry podle § 57 ZHH a turnaje malého rozsahu podle § 64 ZHH (pro které je v Pravidlech a pro přehlednost i dále v tomto rozhodnutí užito souhrnné označení „živé hry“).

2.      Živé hry lze provozovat pouze na území městských částí, jejichž zastupitelstvo vysloví souhlas s provozováním živých her na území městské části za podmínek stanovených v Pravidlech.

3.      Živé hry nelze provozovat v tzv. sociálně vyloučených lokalitách,[22] dále v centrální části historického jádra města vymezené zónou s omezenou možností individuální automobilové dopravy (pěší zóna s dopravním omezením – jedná se o ulice uvnitř okruhu vymezeného vyjmenovanými ulicemi,[23] přičemž na tyto vymezující ulice se zákaz nevztahuje).

4.      Provozování živých her (umístění herního prostoru) nelze povolit v sousedství tzv. chráněných budov (školy a školská zařízení, zařízení sociálních služeb, významná zdravotnická zařízení, kostely a církevních zařízení), přičemž je v Pravidlech stanoveno podrobné vymezení vzdáleností od těchto budov, ve kterých umístění povolit nelze a vzdáleností, u nichž lze provozování povolit za splnění dalších vymezujících podmínek.

5.      Při splnění všech podmínek uvedených v Pravidlech budou na základě žádosti provozovatele živé hry do návrhu obecně závazné vyhlášky zařazena konkrétní adresní místa, na nichž lze povolit umístění herního prostoru dle ZHH. Vyhláška bude novelizována 1x ročně s účinností od 1. ledna následujícího roku. Dále se stanoví pravidlo pro projednání žádostí: žádosti doručené do 31. srpna příslušného roku budou předloženy k projednání zastupitelstvu města na jeho zasedání v prosinci téhož roku; žádosti doručené po 31. srpnu příslušného roku budou předloženy na zasedání zastupitelstva města v prosinci následujícího roku.

6.      Zařazení konkrétní lokality mezi místa, na nichž může být povoleno umístění herního prostoru pro provozování živých her, rozhoduje Zastupitelstvo města Brna formou jejího uvedení v obecně závazné vyhlášce o regulaci hazardních her.

20.         Dne 16. ledna 2018 Rada města Brna schválila aktualizaci Pravidel (dále jen „Pravidla 2018“).[24] Pravidla 2018 oproti Pravidlům zpřesňují vymezení vzdáleností od tzv. chráněných budov v bodě 4 a doplňují bod 5 o pravidlo, že nebude-li návrh vyhlášky projednán v prosinci příslušného roku, bude předložen na nejbližším následujícím zasedání zastupitelstva města. Byl rovněž doplněn nový bod 7, který upravuje možnost vyřazení lokality (adresy) z obecně závazné vyhlášky, pokud přestane splňovat podmínky stanovené Pravidly 2018.

21.         Dne 4. září 2018 schválilo Zastupitelstvo města Brna obecně závaznou vyhlášku č. 13/2018, kterou se mění obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her (dále též „Vyhláška 13/2018“). Vyhláškou 13/2018 zařadilo město Brno Provozovnu mezi místa, na kterých mohou být provozovány hazardní hry. Vyhláška 13/2018 nabyla účinnosti dne 22. září 2018.[25]

III. 3 Informace od společnosti Forbes Casino

22.         Společnost Forbes Casino ve svém podnětu Úřadu sdělila, že jejím záměrem bylo a nadále je provozování hazardních her v Provozovně, přičemž tento záměr jí byl městem Brnem znemožněn. Společnost Forbes Casino uvedla, že postupovala v souladu s Pravidly a činila veškeré kroky nezbytné pro splnění všech podmínek Pravidel, tak aby byla Provozovna zařazena do obecně závazné vyhlášky.[26] Dále sdělila, že se jí bezezbytku podařilo splnit požadavky uvedené v Pravidlech, tedy Zastupitelstvo města Brna mělo bez dalšího schválit změny obecně závazné vyhlášky.[27] Tato tvrzení doložila odkazy na materiály k zasedání Zastupitelstva města Brna č. ZMB Z7/34, resp. odkazem na důvodovou zprávu č. ZM7/3223,[28] zápisem o průběhu zasedání Zastupitelstva města Brna č. Z7/38 konaného dne 10. dubna 2018,[29] dopisem společnosti Forbes Casino ze dne 16. února 2018 adresovaným primátorovi města Brna,[30] dopisem primátora města Brna ze dne 16. dubna 2018,[31] dopisem společnosti Forbes Casino ze dne 20. dubna 2018 adresovaným primátorovi města Brna[32] a „Informacemi o doporučeném programu zasedání ZMB č. Z7/39“.[33] Podrobnosti k datům uplatněných žádostí společnosti a jednání zastupitelstva města viz část III. 5 tohoto rozhodnutí.

23.         V doplnění podnětu ze dne 5. června 2018[34] společnost Forbes Casino zaslala kopii žádosti ze dne 9. června 2017 o zařazení adresy pro provozování živé hry do návrhu obecně závazné vyhlášky,[35] související dokumenty a reakce města Brna.[36] Tvrzení, která společnost Forbes Casino uvedla, dle ní vyplývají z materiálů k zasedání Zastupitelstva města Brna č. ZMB Z7/34, resp. důvodové zprávy č. ZM7/3223.[37]

III. 4 Informace od účastníka řízení

24.         Úřad se v rámci předběžného šetření obrátil na město Brno s dotazy a žádostí o zdůvodnění, proč nebyla schválena žádost společnosti Forbes Casino ze dne 9. června 2017 o zařazení Provozovny na seznam míst, na kterých je obecně závaznou vyhláškou povoleno provozování hazardních her, přestože společnost Forbes Casino splnila podmínky stanovené v Pravidlech, a dále, zda, popřípadě jakým způsobem a v jakém časovém horizontu hodlá město Brno vyhovět žádosti společnosti Forbes Casino. Úřad se dále dotázal, zda město vycházelo při přijetí Vyhlášky z Pravidel a zároveň požádal o veškeré materiály k jednání zastupitelstva města konaného dne 16. května 2017.[38]

25.         V odpovědi ze dne 31. května 2018 město Brno uvedlo, že žádost společnosti Forbes Casino nebyla schválena, protože zastupitelstvo města v uvedené věci opakovaně nepřijalo usnesení. K tomu doložilo protokoly o hlasování Zastupitelstva města Brna a materiály pro jednání zastupitelstva ze dne 30. ledna 2018 a 10. dubna 2018. Dále uvedlo, že na programu jednání Zastupitelstva města Brna dne 19. června 2018 nebyl návrh na změnu Vyhlášky zařazen a opakované předložení návrhu obecně závazné vyhlášky se předpokládalo dne 4. září 2018. Město Brno uvedlo, že při přijetí Vyhlášky dne 16. května 2017 vycházelo ze schválených Pravidel. K tomu přiložilo protokol o hlasování a materiál pro jednání Zastupitelstva města Brna č. ZM7/2500.[39]

26.         Dne 7. září 2018 zaslalo město Brno Úřadu „Doplnění vyjádření ke správnímu řízení sp. zn. ÚOHS-S0232/2018/VS“,[40] kde uvedlo, že Zastupitelstvo města Brna schválilo dne 4. září 2018 obecně závaznou vyhlášku, kterou se mění Vyhláška, a to tak, že se mezi místa, na nichž lze provozovat vybrané hazardní hry, zařazuje adresa Benešova 627/14 (Provozovna). Obecně závazná vyhláška byla zveřejněna na úřední desce města Brna pod č. 13/2018 dne 7. září 2018 a nabyla účinnosti dne 22. září 2018.

III. 5 Popis skutkového stavu

27.         Z informací, které Úřadu poskytla společnost Forbes Casino a město Brno, vyplývá, že město Brno schválilo Vyhlášku dne 16. května 2017.[41] Při schvalování Vyhlášky město Brno vycházelo z Pravidel, což vyplývá z materiálu pro Zastupitelstvo města Brna ZM7/2500.[42]

28.         Dopisem zedne 9. června 2017 zaslala společnost Forbes Casino městu Brnu Žádost o zařazení adresy pro provozování živé hry do návrhu obecně závazné vyhlášky (dále jen „Žádost“).[43] V souladu s Pravidly tak požádala o zařazení Provozovny mezi adresní místa, na kterých je povoleno provozovat hazardní hry. Město Brno zaslalo dne 15. června 2017 společnosti Forbes Casino dopis označený jako „Sdělení k Žádosti o zařazení adresy, Brno, Benešova 627/14 do obecně závazné vyhlášky o regulaci hazardu“, ve kterém sdělilo, že v souladu s ustanovením bodu 5 Pravidel bude návrh příslušné obecně závazné vyhlášky předložen k vyjádření městské části Brno-střed a následně projednán Zastupitelstvem města Brna dne 12. prosince 2017. V případě schválení by příslušná obecně závazná vyhláška měla nabýt účinnosti od 1. ledna 2018.[44]

29.         Dopisem ze dne 1. září 2017 zaslalo město Brno starostovi městské části Brno-střed žádost o stanovisko této městské části k návrhu obecně závazné vyhlášky, která mění Vyhlášku a zařazuje do ní Provozovnu. V dopise bylo uvedeno, že v příloze je návrh obecně závazné vyhlášky, který obsahuje všechny adresy, o jejichž zařazení bylo požádáno do 31. srpna 2018 a které splňují podmínky stanovené Pravidly s výjimkou souhlasu příslušné městské části. Městské části bylo sděleno, že žádosti podaly i jiné společnosti, které Pravidla nesplnily, protože se jejich provozovny měly nacházet v tzv. sociálně vyloučené lokalitě nebo v centrální části historického jádra. Zastupitelstvo městské části Brno-střed se návrhem obecně závazné vyhlášky zabývalo dne 1. listopadu 2017 a nepřijalo žádné usnesení, ačkoliv Rada městské části Brno-střed přijala dne 30. října 2017 doporučující stanovisko.[45]

30.         Rada města Brna na svém zasedání konaném dne 12. prosince 2017 měla k dispozici materiál ZM7/3223 označený jako „Návrh obecně závazné vyhlášky statutárního města Brna, kterou se mění obecně závazná vyhláška statutárního města Brna č. 12/2017, o regulaci provozu hazardních her“. V důvodové zprávě k tomuto materiálu jsou uvedeny městské části, které se na základě žádostí vyjádřily k možnosti provozování hazardních her na jejich území. Zastupitelstvo městské části Brno-střed souhlasilo[46] s umožněním provozu živých her na celém svém území dne 3. května 2017, tedy před přijetím Vyhlášky. Dále je v materiálu uveden seznam žadatelů o zařazení adresních míst do obecně závazné vyhlášky s odůvodněním a s rozborem, zda splňují podmínky stanovené v Pravidlech. V samotném materiálu je pak explicitně uvedeno: „Protože adresa Benešova 627/14 splňuje všechny podmínky stanovené Pravidly, byla zařazena do návrhu vyhlášky“.[47] Rada města o materiálu nehlasovala.[48] Na zasedání Zastupitelstva města Brna dne 12. prosince 2017 byl bod týkající se změny Vyhlášky stažen, tedy o samotném návrhu na změnu Vyhlášky Zastupitelstvo města Brna nehlasovalo.[49]

31.         Rada města Brna na svém zasedání konaném dne 16. ledna 2018 projednávala materiál ZM7/3330 (obsahově shodný s materiálem ZM7/3223 ze dne 12. prosince 2017). Tento materiál Rada města Brna doporučila k projednání a zároveň schválila Pravidla 2018.[50] Město Brno poté dopisem ze dne 16. ledna 2018 společnost Forbes Casino informovalo o tom, že Rada města Brna doporučila Zastupitelstvu města Brna na jeho dalším jednání schválit změnu Vyhlášky tak, že bude povoleno provozování hazardních her na adrese Benešova č. p. 627.[51] Na jednání Zastupitelstva města Brna dne 30. ledna 2018 bylo o návrhu na změnu Vyhlášky hlasováno, návrh však nebyl přijat.[52] Dne 1. února 2018 město Brno o této skutečnosti informovalo společnost Forbes Casino.[53]

32.         Společnost Forbes Casino se dopisem ze dne 16. února 2018 obrátila na primátora města Brna. V dopise konstatovala, že splnila veškerá kritéria uvedená v Pravidlech, důrazně se ohradila proti způsobu, jakým bylo rozhodnuto o návrhu změny Vyhlášky s tím, že nezařazení Provozovny do obecně závazné vyhlášky bylo učiněno nedůvodným opominutím a/nebo záměrným, svévolným a nezákonným postupem. Zároveň v dopise městu Brnu vytkla, že tím, že Provozovnu do obecně závazné vyhlášky nezařadilo, porušilo svá vlastní Pravidla, a nakonec navrhla, aby s ohledem na informace v dopise uvedené byla Provozovna do Vyhlášky zařazena.[54] Primátor města Brna na tento přípis odpověděl dopisem ze dne 16. dubna 2018, ve kterém uvedl, že ačkoliv uvedená adresa splňuje všechny podmínky nastavené v Pravidlech, pro přijetí návrhu na změnu Vyhlášky nehlasoval na jednání zastupitelstva města dne 10. dubna 2018 dostatečný počet zastupitelů a ve věci tak nebylo přijato usnesení. Závěrem uvedl, že vedení města se bude záležitostí znovu zabývat.[55] Společnost Forbes Casino reagovala dopisem ze dne 20. dubna 2018, ve kterém upozornila primátora města na to, že neochotou změnit Vyhlášku vznikají společnosti Forbes Casino značné škody.[56]

33.         Výše zmíněného dne 10. dubna 2018 byl tedy návrh na změnu Vyhlášky opětovně projednán Zastupitelstvem města Brna, nebyl však schválen.[57] Na následujících zasedáních Zastupitelstva města Brna dne 15. května 2018 a dne 19. června 2018 nebyl tento návrh projednáván.[58]

34.         Město Brno znovu předložilo návrh obecně závazné vyhlášky na zasedání Zastupitelstva města Brna dne 4. září 2018, který byl přijat a Vyhláška 13/2018 byla dne 7. září 2018 zveřejněna.[59]

35.         Na základě výše uvedených skutkových zjištění má Úřad za to, že mezi společností Forbes Casino a městem Brnem nebyl spor o to, zda Provozovna splnila Pravidla pro zařazení Provozovny do Vyhlášky. Jak primátor města Brna, tak Rada města Brna potvrdili, že Provozovna splňuje Pravidla, tudíž může být do Vyhlášky zařazena. Město Brno ovšem obecně závaznou vyhlášku, která by zařadila Provozovnu mezi místa, na kterých lze provozovat hazardní hry, schválilo až dne 4. září 2018, tedy nikoliv před datem 1. ledna 2018, kdy měla být, v souladu s Pravidly, obecně závazná vyhláška účinná.

IV.                 Vymezení relevantního trhu

36.         Dle § 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže je relevantním trhem trh zboží,[60] které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zaměnitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy třeba vymezit především z hlediska věcného a geografického. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně jiné než v obdobích ostatních.

37.         Vyhláška byla přijata už za účinnosti nové regulace provedené ZHH. Dle § 12 ZHH může obec vydat obecně závaznou vyhlášku, ve které stanoví, že bingo, technická hra, živá hra nebo turnaj malého rozsahu mohou být provozovány pouze na místech a v čase určených obecně závaznou vyhláškou, nebo stanoví, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování těchto hazardních her zakázáno, anebo stanoví, že provozování těchto hazardních her je na celém území obce zcela zakázáno.^[61] Úřad tak z hlediska věcného vymezil relevantní trh, na kterém může dojít k narušení hospodářské soutěže vytýkaným jednáním, jako trh provozování hazardních her, jimiž se rozumí technická hra, živá hra, turnaj malého rozsahu a bingo, tj. hazardní hry definované v § 39 až 60 a v § 64 ZHH, jejichž provozování podléhá regulaci obce dle § 12 zákona o hazardních hrách (dále jen „trh provozování hazardních her“). Pro účely vymezení relevantního trhu Úřad vycházel z následujících skutečností.

38.         Hazardní hry jsou v herním prostoru provozovány především formou tzv. živé hry řízené krupiérem nebo formou tzv. technické hry provozované prostřednictvím technického zařízení přímo obsluhovaného sázejícím.[62] Technickou hrou se rozumí zejména výherní hrací přístroje, interaktivní videoloterní terminály (dále též „IVT“), elektromechanické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a technických her je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i technické hry z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.

39.         Ve vymezeném relevantním trhu nejsou zahrnuty loterie,[63] kursová sázka a totalizátorová hra,[64] internetová hra,[65] ani tombola.[66] Na rozdíl od hazardních her zahrnutých do relevantního trhu mají odlišný charakter (jedná se o loterie[67] nebo sázky na sportovní události či události veřejného zájmu), zároveň obec ani není oprávněna regulovat jejich umístění (místo loterie nebo místo, kde vznikne sázková kancelář) a čas provozu dle § 12 nebo § 97 a násl. ZHH a nepodléhají povinnosti být provozovány v herním prostoru (tj. herně nebo kasinu) dle ustanovení § 65 a násl. ZHH. Výše zmíněné hazardní hry tak nelze považovat za součást relevantního trhu.

40.         S účinností ZHH musí dle § 65 odst. 2 ZHH herní prostor provozovat pouze jediný provozovatel, kterému byla vydána povolení, tedy povolení základní dle § 86 a násl. ZHH a povolení k umístění herního prostoru dle § 97 a násl. ZHH. Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb hazardních her se tedy může podílet pouze jeden typ soutěžitele, a to provozovatel hazardních her, který je současně provozovatelem herního prostoru – provozovny; na rozdíl od předchozí úpravy dle zákona o loteriích, dle které mohl být provozovatel sázkových her, loterií a jiných podobných her[68] a provozovatel provozovny (herního prostoru) subjekt rozdílný (v jedné provozovně loterií mohlo provozovat loterie i více soutěžitelů, případně mohly být loterie provozovány i v provozovně s jiným účelem užití nežli herna či kasino – tzv. zvláštní provozní režim), přičemž v praxi byla tato situace běžná, a proto bylo třeba v případě předchozí regulace dle zákona o loteriích vymezit relevantní trhy dva.[69]

41.         Ve městě Brně je Vyhláškou povolena pouze živá hra, bingo a turnaj malého rozsahu, které mohou být provozovány na adresních místech povolených ve Vyhlášce. Nicméně v přehledu zveřejňovaném Ministerstvem financí o platných povoleních IVT (vydaných dle dřívějšího zákona o loteriích) jsou na území města Brna provozovny loterií, u nichž ještě dobíhá povolení k provozování loterií (pro IVT) dříve vydané Ministerstvem financí,[70] které již nejsou Vyhláškou povoleny.

42.         K vymezení relevantního trhu po stránce geografické lze obecně uvést, že u služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah, kdežto u výrobků bude relevantní trh zpravidla větší. V případě služeb provozování hazardních her je konečným spotřebitelem fyzická osoba. Z hlediska dostupnosti služeb hazardních her pro spotřebitele je třeba geografický trh vymezit jako lokální, neboť spotřebitel zpravidla nebude ochoten cestovat za touto službou do vzdálenějších míst. I vzhledem k místní působnosti Vyhlášky vymezil Úřad relevantní trh po stránce geografické jako území města Brna.

V.                  Právní posouzení

V. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení

Určení normy pro procesní postup Úřadu

43.         Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0232/2018/VS Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Poslední novelu představuje zákon č. 262/2017 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. září 2017. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0232/2018/VS bylo zahájeno dne 15. června 2018, tj. za účinnosti zákona č. 262/2017 Sb. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „ZOHS“).

44.         Dle § 25a ZOHS, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Toto správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění zákona č. 225/2017 Sb., účinného od 1. ledna 2018. Ačkoliv byl správní řád později novelizován zákonem č. 176/2018 Sb., dle přechodného ustanovení čl. II tohoto zákona zahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Správní řád je proto aplikován ve stávajícím znění tj. ve znění zákona č. 225/2017 Sb.

45.         V tomto správním řízení Úřad dále postupoval podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, účinného od 1. července 2017 (dále jen „přestupkový zákon“), který představuje lex generalis k ZOHS, s výjimkou ustanovení výslovně uvedených v § 22b odst. 8 ZOHS. Přestupkový zákon byl po zahájení správního řízení dvakrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2016 Sb. Žádný z těchto zákonů nemá přechodné ustanovení, které by stanovilo účinnost pro již zahájená řízení, proto je přestupkový zákon aplikován v aktuálním znění.

Určení normy pro hmotněprávní posouzení jednání účastníka řízení

46.         Z hlediska hmotněprávního se dle § 2 odst. 1 přestupkového zákona posuzuje odpovědnost za přestupek podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.[71] U jednání trvajícího charakteru pak za předpokladu, že jednání bylo protiprávní a zakázané i dle předchozí právní úpravy, do které zasahuje. K určení právní normy platné pro hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání je třeba vymezit dobu jeho trvání.

47.         Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, neboť trvajícím přestupkem je dle § 8 přestupkového zákona přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. Vytýkané jednání účastníka řízení trvalo od 1. ledna 2018, tj. ode dne, kdy měla být dle bodu 5 Pravidel Provozovna zařazena mezi adresní místa povolená k provozování hazardních her obecně závaznou vyhláškou, resp. kdy měla být novelizována Vyhláška o nové adresní místo - s účinností od 1. ledna 2018, do 21. září 2018, kdy následující den, tj. 22. září 2018 vstoupila v účinnost Vyhláška 13/2018, která zařadila Provozovnu mezi místa, na kterých lze provozovat hazardní hry.

48.         Ke dni ukončení posuzovaného jednání byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 262/2017 Sb. Úřad tedy posuzuje jednání účastníka řízení z hlediska hmotněprávního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) v jeho aktuálním znění (viz výše zavedená zkratka „ZOHS“) a rovněž dle přestupkového zákona.

 V. 2 Narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy

49.         ZOHS v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“), a to dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postaveni soutěžitelů, spojením soutěžitelů nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy (dále jen „orgány veřejné správy“).

50.         Pravomoc Úřadu vykonávat dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž, byla stanovena zákonem č. 360/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od 1. prosince 2012 v § 20 odst. 1 písm. b) ZOHS.

51.         Dle § 5 přestupkového zákona je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

52.         Dle § 19a odst. 1 ZOHS orgány veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1 ZOHS, která je a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

53.         Dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS naruší hospodářskou soutěž. Za přestupek podle §22aa odst. 1 písm. b) ZOHS se dle § 22aa odst. 2 ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

54.         Od počátku své pravomoci v oblasti dozoru nad jednáním orgánů veřejné správy Úřad při posuzování možného porušení § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže postupoval dle výkladového náhledu k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, jež shrnul ve svém informačním listu č. 4/2014 (dále též „Informační list“).[72] Úřad při posouzení jednání orgánů veřejné správy bere v úvahu zejména: (i) zda orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, (ii) zda může být úkon orgánu veřejné správy napadnut řádným opravným prostředkem,[73] (iii) zda směřuje úkon orgánu veřejné správy byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže a (iv) zda sleduje posuzované jednání orgánu veřejné správy nějaký legitimní cíl. Důležitým východiskem pro závěr o naplnění skutkové podstaty přestupku ze strany orgánu veřejné správy je rovněž skutečnost, že soutěžní politika není jediným aspektem, který je při posouzení jejich jednání brán v potaz. Určitá míra narušení hospodářské soutěže může být proto přípustná, existují-li pro takovýto zásah objektivně ospravedlnitelné důvody, tedy pokud orgán veřejné správy využívá své zákonné kompetence a narušení hospodářské soutěže je nezbytné k dosažení legitimního cíle, který je orgán veřejné správy oprávněn naplňovat, přičemž takového cíle není možné dosáhnout způsobem, který by hospodářskou soutěž narušoval méně.

55.         Jelikož se Úřad opakovaně zabýval stížnostmi provozovatelů loterií na narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obcí, vydal ještě před Informačním listem 4/2014 k této problematice „Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi“ ze dne 1. září 2014 (dále jen „Stanovisko“)[74], v němž blíže specifikoval principy regulace loterií, které jsou jím obecně považovány za souladné s pravidly hospodářské soutěže a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci soutěžitelů působících na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven, resp. na trhu provozování hazardních her.

56.         V souladu se závěry uvedenými ve Stanovisku Úřad ze soutěžního hlediska nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozování loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, je však plně v mezích zákona o ochraně hospodářské soutěže a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným.

57.         K narušení soutěže by mohlo dojít, pokud se obec rozhodne provozování hazardních her na svém území toliko omezit. V takovém případě totiž hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit, nebo naopak jim není dána možnost se do soutěže zapojit.

58.         Pokud se obec rozhodne umožnit provozování hazardních her jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná.[75] Podle těchto pravidel však musí obec postupovat.

V. 3 Posouzení jednání účastníka řízení

V. 3. 1 Odpovědnost účastníka řízení

59.         Pro posouzení, zda se město Brno jednáním, jež je předmětem tohoto správního řízení, dopustilo spáchání přestupku, Úřad vyhodnocoval, zda jsou naplněny podmínky jeho odpovědnosti za toto jednání.

60.         Dle čl. 101 odst. 3 Ústavy České republiky jsou územní samosprávné celky veřejnoprávními korporacemi, které mohou mít vlastní majetek a hospodaří podle vlastního rozpočtu. Obec je veřejnoprávní korporací, tzn. veřejnoprávním subjektem, právnickou osobou veřejného práva, která je zřízena zákonem a které je svěřeno zajišťování určitých veřejných úkolů (výkon veřejné správy). Dle § 20 odst. 1 přestupkového zákona je pachatelem právnická osoba, jestliže k naplnění znaků přestupku došlo jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě a která porušila právní povinnost uloženou právnické osobě, a to při činnosti právnické osoby, v přímé souvislosti s činností právnické osoby nebo ku prospěchu právnické osoby nebo v jejím zájmu; za porušení právní povinnosti uložené právnické osobě se považuje též porušení právní povinnosti uložené organizační složce nebo jinému útvaru, který je součástí právnické osoby. Dle § 20 odst. 2 písm. b) přestupkového zákona se za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek, považuje jiný orgán právnické osoby nebo jeho člen. Dle § 5 odst. 1 obecního zřízení je obec samostatně spravována mj. zastupitelstvem obce, které je zároveň oprávněno přijímat ve své působnosti obecně závazné vyhlášky. Lze tedy konstatovat, že v posuzovaném případě byly naplněny podmínky odpovědnosti účastníka řízení, neboť k naplnění znaků přestupku došlo jednáním oprávněného orgánu, jehož jednání je přičitatelné městu Brnu jako orgánu veřejné správy, který porušil právní povinnost uloženou orgánu veřejné správy, a to při jeho činnosti, v přímé souvislosti s jeho činností.

V. 3. 2 Jednání vrchnostenské povahy

61.         V souladu se ZOHS a východisky deklarovanými v Informačním listu Úřad v rámci posouzení, zda se město Brno dopustilo narušení hospodářské soutěže, dále ověřil, zda město Brno, jako orgán veřejné správy, vystupuje při vydávání obecně závazných vyhlášek jako nositel veřejné moci, tj. je vůči adresátům v nadřazeném postavení. Důvodem takového postupu je předpoklad Úřadu, že relevantní z hlediska aplikace ZOHS budou zpravidla vrchnostenská jednání orgánů veřejné správy, kterými mohou být správní akty normativní, jakož i tzv. faktické pokyny a bezprostřední zásahy. Schválení, resp. neschválení návrhu obecně závazné vyhlášky je jedna z forem vrchnostenské činnosti orgánu veřejné správy. Tento předpoklad je proto naplněn.

V. 3. 3 Naplnění podmínek dle § 19a odst. 2 ZOHS

62.         Novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže č. 293/2016 Sb. bylo v § 19a odst. 2 písm. a) podrobněji vymezeno, že Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu. Vyloučení dozoru nad rozhodováním orgánů veřejné správy dle správního nebo daňového řádu je tedy dáno výslovně § 19a ZOHS a Úřad není oprávněn takové jednání posuzovat.

63.         Již před účinností novely č. 293/2016 Sb. Úřad v souladu s Informačním listem zohledňoval, zda lze správní akt orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem. Za předpokladu, že proti správnímu aktu existovaly řádné opravné prostředky, Úřad vycházel z premisy, že prostor pro jeho zásah je dán zcela výjimečně, jelikož by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů. V případě schvalování obecně závazných vyhlášek adresát předmětného jednání neměl možnost podat opravný prostředek.

64.         Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad (od účinnosti novely č. 293/2016 Sb.) nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je dle písm. b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Rovněž vyloučení dozoru nad poskytováním veřejné podpory je tedy výslovně § 19a ZOHS stanoveno a Úřad není oprávněn taková jednání v rámci dozoru nad orgány veřejné správy posuzovat.

65.         Úřad konstatuje, že přijetí, resp. nepřijetí obecně závazné vyhlášky obcí není úkonem dle § 19a odst. 2 písm. a) ani písm. b) ZOHS.

V. 3. 4 Narušení hospodářské soutěže

66.         Úřad dále zkoumá, zda město Brno svým jednáním narušilo hospodářskou soutěž ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS a zda město Brno mělo či nikoliv, dle litery zákona, ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže. Dle důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., se totiž „výrazem ospravedlnitelný myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle“.[76]

67.         Objektivně ospravedlnitelné důvody pro zásah do hospodářské soutěže lze spatřovat v přiměřeném zásahu do hospodářské soutěže, který nebude vykazovat prvky libovůle orgánu veřejné správy. V opačném případě by z dozoru Úřadu byla vyloučena veškerá činnost orgánů veřejné správy, v níž lze spatřovat legitimní cíl, což by představovalo rezignaci na zkoumání přiměřenosti jednání orgánů veřejné správy vůči legitimnímu cíli, jež sledují. V daném případě lze konstatovat, že samotná regulace provozování hazardních her městem Brnem má legitimní cíl.[77] Město Brno však nesdělilo, z jakého důvodu nezařadilo Provozovnu v rozporu s Pravidly včas mezi adresní místa, na kterých lze provozovat hazardní hry, a tedy zamezilo společnosti Forbes Casino vstoupit na relevantní trh. Úřad má za to, že nezařazení Provozovny mezi adresní místa, na kterých lze provozovat hazardní hry, tedy nemělo žádný legitimní cíl.

68.         Nezařazení Provozovny mezi adresní místa, na kterých je povoleno provozování hazardních her, v rozporu s Pravidly je s to negativním způsobem zasáhnout do hospodářské soutěže na relevantním trhu, neboť z popisu skutkových okolností vyplývá, že město Brno přijalo Vyhlášku a Pravidla, která musí splnit adresní místo žadatele, pokud má být zařazeno do obecně závazné vyhlášky. Provozovna veškerá tato kritéria splnila, což vyplývá i z materiálů Rady města Brna a z dopisu primátora města Brna, kde je splnění kritérií Provozovnou výslovně uvedeno (blíže viz bod 30 a 32 tohoto rozhodnutí). Žádost o zařazení herního prostoru do povolených míst provozování podala společnost Forbes Casino v roce 2017 před datem 31. srpna, a bylo proto důvodné očekávat, že se uplatní postup upravený v bodě 5 Pravidel. Město Brno ovšem přijalo návrh obecně závazné vyhlášky, která zařadila Provozovnu mezi adresní místa, na nichž je povoleno provozování hazardních her, i když všechna kritéria uvedená v Pravidlech splnila, až dne 4. září 2018, ačkoliv bylo povinno obecně závaznou vyhlášku schválit do 1. ledna 2018.

69.         Město Brno neuvedlo žádné objektivní důvody pro nezařazení adresního místa Provozovny do obecně závazné vyhlášky ve lhůtě, kterou si samo stanovilo v Pravidlech, čímž bez objektivně ospravedlnitelného důvodu vyloučilo společnost Forbes Casino z hospodářské soutěže na relevantním trhu.

V. 3. 5 Dopad na soutěžitele působící na relevantním trhu

Dopad na provozovatele hazardních her

70.         Provozovatel hazardních her musí disponovat tzv. základním povolením dle § 86 a násl. ZHH. K provozování binga, technické hry a živé hry, která není provozována jako internetová hra (dle § 73 a násl. ZHH), je nutné také povolení k umístění herního prostoru dle § 97 a násl. ZHH. Toto povolení uděluje v přenesené působnosti obecní úřad, v jehož územním obvodu se nachází herní prostor, ve kterém bude hazardní hra provozována. Podmínkou pro vydání povolení k umístění herního prostorou je také to, že, podle § 98 odst. 1 písm. c) ZHH, umístění herního prostoru nebude v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce (mimo ostatní podmínky stanovené v § 98 odst. 1 ZHH).

71.         Jednání účastníka řízení spočívající v tom, že zastupitelstvo města nezařadilo Provozovnu postupem upraveným v bodě 5 Pravidel do Vyhlášky mezi adresní místa, v nichž lze povolit umístění herního prostoru, přičemž zastupitelstvo města neprovedlo novelizaci Vyhlášky s účinností od 1. ledna následujícího roku k jejímu zařazení (jak Pravidla požadují), tj. v daném případě s účinností od 1. ledna 2018, ač žádost o zařazení byla doručena městu do 31. srpna předchozího roku a Provozovna rovněž splnila všechny podmínky Pravidel, a nedodrželo tak bez objektivně ospravedlnitelného důvodu schválená Pravidla, bránilo v posuzovaném období (od 1. ledna 2018 do 21. září 2018) možnému vstupu daného soutěžitele, společnosti Forbes Casino, na trh provozování hazardních her, což vedlo v uvedeném období k omezení hospodářské soutěže na daném trhu ve městě Brně. Toto jednání trvalo od 1. ledna 2018 do 21. září 2018 včetně. K zařazení Provozovny do Vyhlášky dle Pravidel (dtto aktualizovaných Pravidel 2018) došlo až s účinností od 22. září 2018 Vyhláškou 13/2018.

V. 4 Závěr právního posouzení

72.         V rámci posouzení jednání města jako orgánu veřejné správy Úřad ověřil, že jednání města naplňuje znaky porušení § 19a ZOHS, neboť město jednalo při procesu nepřijetí obecně závazné vyhlášky ve vrchnostenském postavení (a nejedná se přitom o „výluku“ z dozorové pravomoci Úřadu dle § 19a odst. 2 ZOHS). Úřad dospěl k závěru, že město Brno narušilo hospodářskou soutěž na trhu provozování hazardních her ve městě Brně tím, že na základě Žádosti zastupitelstvo města neschválilo návrh obecně závazné vyhlášky na zařazení Provozovny mezi adresní místa, na nichž lze provozovat hazardní hry s účinností od 1. ledna 2018, ačkoliv Provozovna společnosti Forbes Casino splnila všechny podmínky stanovené městem Brnem v Pravidlech. A to i přesto, že se město Brno v Pravidlech zavázalo u žádostí o zařazení došlých do 31. srpna příslušného roku novelizovat obecně závaznou vyhlášku o regulaci provozu hazardních her jedenkrát ročně vždy s účinností od 1. ledna následujícího roku a zařadit do ní adresní místa, která podmínky stanovené v Pravidlech splňují. Tímto jednáním došlo bez objektivně ospravedlnitelného důvodu k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování hazardních her ve městě Brně v posuzovaném období, čímž účastník řízení porušil § 19 a odst. 1 písm. b) ZOHS.

73.         Účastník řízení se dopouštěl přestupku od 1. ledna 2018 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné jednání vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. ode dne, kdy měla být dle bodu 5 Pravidel Provozovna zařazena do obecně závazné vyhlášky mezi adresní místa, na nichž je povoleno provozování hazardních her, neboť hazardní hry je možné provozovat pouze na místech určených obecně závaznou vyhláškou, do 21. září 2018; dnem 22. září 2018 vstoupila v účinnost Vyhláška 13/2018, která Provozovnu mezi povolená adresní místa do Vyhlášky zařadila. Toto jednání bylo dle § 19a odst. 1 ZOHS postižitelné po celou dobu svého trvání.

74.         Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení, město Brno, porušil v období od 1. ledna 2018 do 21. září 2018 § 19a odst. 1 písm. b) ZOHS tím, že na základě žádosti společnosti Forbes Casino o zařazení Provozovny mezi místa provozování hazardních her povolená Vyhláškou ze dne 9. června 2017, nepřijal návrh na novelizaci této vyhlášky z důvodu požadovaného zařazení adresního místa mezi povolená místa provozování hazardních her, ačkoliv žadatel splnil veškeré podmínky Pravidel a žádost byla doručena do 31. srpna příslušného roku, přičemž Pravidla v bodě 5 stanovují, že po projednání žádostí doručených do tohoto data, bude obecně závazná vyhláška 1x ročně novelizována, vždy s účinností od 1. ledna následujícího roku, což však město učinilo až dne 22. září 2018, kdy nabyla účinnosti Vyhláška 13/2018. Svým jednáním tak účastník řízení narušil hospodářskou soutěž na trhu provozování hazardních her na území města Brna, neboť bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vyloučil společnost Forbes Casino z tohoto trhu.

75.         Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy, resp. právnických osob, za přestupky v přestupkovém zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 21 odst. 1 přestupkového zákona, který stanoví, že právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. K tomu Úřad uvádí, že pro liberaci z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS musí orgán veřejné správy prokázat, že nezávisle na jeho vůli nastala taková objektivní mimořádná okolnost - překážka, jež mu brání ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se ZOHS, přičemž nelze rozumně předpokládat, že by tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal. V praxi se bude jednat o překážku, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. „vis major“ (vyšší moc).[78] Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem; účastník řízení nebyl žádnými objektivními skutečnostmi nucen k neschválení návrhu obecně závazné vyhlášky, a toto neschválení návrhu obecně závazné vyhlášky ve svém důsledku představovalo nedůvodné vyloučení společnosti Forbes Casino z hospodářské soutěže, tj. skutečnostmi, kterým účastník řízení nemohl zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za přestupek ve smyslu § 21 odst. 1 přestupkového zákona.

VI.                 Další průběh řízení

VI. 1 Výhrady k jednání

76.         Dne 15. listopadu 2019 zaslal Úřad účastníku řízení v souladu s § 21b zákona sdělení výhrad, které mu bylo téhož dne doručeno (dále jen „sdělení výhrad“). Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

VI. 2 Využívání procesních práv účastníka řízení

77.         Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

78.         Ve sdělení výhrad byl účastník řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozván Úřadem k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva nevyužil, proto mu přípisem ze dne 27. listopadu 2019 č.j. ÚOHS-S0232/2018/VS-32618/2019/830/RMl, bylo sděleno, že je přesto ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy mu bylo umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí, tj. do 6. prosince 2019, oprávněn navrhnout doplnění dokazování, přičemž k později uvedeným skutečnostem a důkazům se nepřihlíží. To neplatí, jde-li o skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Dále mu bylo sděleno, že dle § 36 odst. 3 správního řádu je oprávněn se vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to ve lhůtě do 6. prosince 2019.

79.         Účastník řízení se ke sdělení výhrad nevyjádřil a rovněž nenavrhl doplnění dokazování.

VII.                Vyměření pokuty

VII. 1 Východiska pro uložení pokuty

80.         Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa ZOHS. Podle § 22aa odst. 1 ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Dle § 22aa odst. 2 ZOHS se za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

81.         Stanovení výše pokuty v mezích ZOHS je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.

82.         Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených ZOHS (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval tzv. „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ uveřejněný v dubnu 2018 (dále též „Postup“).^[79] Účelem Postupu je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut. Postup se aplikuje na správní řízení zahájená Úřadem po jeho účinnosti, což je i v tomto případě. Dosavadní Zásady postupu Úřadu při stanovování výše pokut neupravovaly postup při stanovení pokuty orgánům veřejné správy a tento byl nastaven rozhodovací správní praxí Úřadu. Postup nově zahrnuje i kritéria pro orgány veřejné správy, přičemž v čl. 4 pro ně upravuje speciální přístup při výpočtu pokuty oproti soutěžitelům a reflektuje tak správní praxi Úřadu, jež je odůvodněna odlišnostmi danými z povahy věci a Úřad neshledal důvody se od ní odchýlit.

83.         Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 11. července 2013, č.j. 7 As 15/2013- 56: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

84.         Jedním z kritérií vymezených v čl. 4.2 Postupu, jež Úřad zejména zohledňuje při stanovení pokuty orgánům veřejné správy, je i délka trvání protisoutěžního jednání. Úřad uvážil její posouzení hodnotit pomocí koeficientu času, kdy pro dobu trvání do 1 rokuvčetně uvážil koeficient 1 a pro dobu trvání 10 a více let koeficient 3, přičemž mezi těmito hodnotami koeficient roste lineárně. Uvedené rozpětí nastavil Úřad správní praxí, neboť odráží spravedlivou adjustaci výše pokuty dle délky trvání přestupku, kdy maximální výše pokuty je u orgánů veřejné správy ZOHS stanovena na 10 000 000 Kč.

85.         Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u orgánů veřejné správy vychází z čl. 4.2 Postupu. Skutková podstata přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy různé typové závažnosti. Úřad proto považuje za účelné rozlišovat u jednání orgánů veřejné správy kategorie typové závažnosti jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy Úřad uvážil kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže.

86.         V souladu s čl. 4.2 Postupu, který stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, který může být vyjádřen např. prostřednictvím počtu obyvatel, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí (případně krajů) mají působnost toliko na jejich území. Úřad proto při stanovení pokuty zohlednil velikost dotčeného území, na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá, prostřednictvím počtu obyvatel obce určitým koeficientem; tento koeficient v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.^[80] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,^[81] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,^[82]pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.

87.         Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě přestupků s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání přestupku (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a počtu obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.

88.         Dle § 39 (s výjimkou písm. b) a § 40 přestupkového zákona a Postupu Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí ukládaných orgánům veřejné správy.

VII. 2 Vyměření pokuty

89.         Dle § 22b odst. 1 ZOHS Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Dle Postupu Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona.

90.         Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území (výše popsaným způsobem – viz bod 86 tohoto rozhodnutí) a dále hodnotil délku protisoutěžního jednání. V dalším kroku vyhodnotil existenci případných přitěžujících a polehčujících okolností, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty.

Závažnost přestupku

91.         Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku. Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je proto skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Při určení konkrétní výše pokuty je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Přestupkový zákon dále v § 38 přinesl demonstrativní výčet možných kritérií pro určení povahy a závažnosti přestupku.

92.         V tomto rozhodnutí Úřad deklaruje porušení § 19a odst. 1 písm. b) ZOHS (blíže viz bod 74 tohoto rozhodnutí).

93.         Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení měl nastavená pravidla pro regulaci provozování hazardních her, která je prováděna za účelem snížení jeho škodlivých důsledků,^[83] a pouze v jednom případě oprávněné žádosti o zařazení do obecně závaznou vyhláškou povolených míst provozování hazardních her svá Pravidla nerespektoval; tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však svým postupem bez objektivně ospravedlnitelných důvodů společnosti Forbes Casino znemožnil vstup a následné působení na relevantním trhu, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou. Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,2 (v rámci škály do jeho maximální hodnoty 3). Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel města Brna (379 527) v posuzovaném období,^[84]který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 86 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu obyvatel ve výši 2,310 (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů).

94.         Pokud jde o délku trvání porušení ZOHS, v řízení bylo prokázáno, že vytýkané jednání trvalo od 1. ledna 2018 do 21. září 2018. Pro indikaci výše pokuty tedy Úřad vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce 8 měsíců a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 1.

95.         Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného tak činí 1 035 640,- Kč.

Přitěžující a polehčující okolnosti

96.         Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne mj. k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu proto dále posoudí, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty. Přestupkový zákon uvádí demonstrativní výčet možných polehčujících a přitěžujících okolností v § 39[85] a § 40.

97.         V posuzované věci Úřad snížil pokutu pod úroveň základní částky o 20 %, neboť účastník řízení vynaložil krátce po zahájení správního řízení aktivitu vedoucí k odstranění účinků protisoutěžního jednání, když bezprostředně po zahájení správního řízení zahájil proces vedoucí k přijetí nové obecně závazné vyhlášky, kterou i následně přijal jako Vyhlášku 13/2018.

98.         Žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by zvýšil nebo snížil základní částku pokuty, Úřad neshledal. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 828 000,- Kč.

99.         Úřad se při indikaci výše pokuty nezabýval možností mimořádného snížení výměry pokuty dle § 44 přestupkového zákona, neboť tento institut počítá se stanovením dolní hranice sazby pokuty. Vzhledem k tomu, že ZOHS v případě přestupků orgánů veřejné správy stanovuje pouze horní hranici sazby pokuty, tento institut se v řízeních u Úřadu z povahy věci neuplatní.

VII. 3 Úhrada pokuty

100.     Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

VIII.               Náklady řízení

101.     Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS a spáchal přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu; jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení povinnosti účastníku řízení nahradit náklady správního řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, na 1 000,‐ Kč.

102.     Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2018000232.

IX.                 Závěr

103.     Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že statutárnímu městu Brnu bylo prokázáno spáchání přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, kterého se dopustilo tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS narušilo hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

Obdrží:

Statutární město Brno

Dominikánské nám. 196/1

601 67 Brno

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy