číslo jednací: R0173,177/2019/HS-33746/2019/310/BMa

Instance II.
Věc Kartelová dohoda ve veřejné zakázce "Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče"
Účastníci
  1. SWIETELSKY stavební s.r.o.
  2. AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.
  3. VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 9. 12. 2019
Související rozhodnutí S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu
R0173,177/2019/HS-33746/2019/310/BMa
Dokumenty file icon dokument ke stažení 596 KB

Č. . j.: ÚOHS-R0173,177/2019/HS-33746/2019/310/BMa                        Brno 6. prosince 2019

 

V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019, podali účastníci řízení společnost AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089, zastoupena na základě plné moci JUDr. Vilémem Podešvou, advokátem, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4, a společnost VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456, zastoupena na základě plné moci Mgr. Pavlem Slabým, advokátem, se sídlem Riegrova 2668/6c, 370 01 České Budějovice, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, a § 152 odst. 5 téhož zákona,

 

rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD 25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019 ve výroku I. a II. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019 ve výroku V. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

 

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019 ve výroku VI. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

IV.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019 ve výroku VII. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

 

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu ze dne 17. 9. 2019 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal, že se účastníci řízení společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599 (dále též „SWIETELSKY“), AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089 (dále též „AVE “), VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456 (dále též „VIALIT“) tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 11. 5. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče (dále též „VZ Drunče“ nebo také „dotčená VZ“), vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, a to tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 11. 5. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice, a tím dne 11. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb.

2.              Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad toto jednání do budoucna zakázal. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS“), účastníkem řízení, NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015 (dále též „NDC“) nebylo prokázáno.

3.             Výrokem IV. napadeného rozhodnutí byla společnosti SWIETELSKY uložena pokuta ve výši 5.597.000,- Kč. Výrokem V. byla uložena pokuta společnosti AVE ve výši 10.808.000,- Kč. Výrokem VI. byla uložena pokuta společnosti VIALIT ve výši 119.000,- Kč. Konečně výrokem VII. byla společnostem SWIETELSKY, AVE a VIALIT uložena povinnost zaplatit náklady řízení ve výši 3500 Kč.

4.             Ve věci již bylo jednou rozhodnuto Úřadem rozhodnutím č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016. Toto rozhodnutí ovšem bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R131,147,148,149,150,151,152,156,158,159,169/2016/HS-03820/2019/310/HMk ze dne 7. 2. 2019 zrušeno, a to v návaznosti na výsledky soudního přezkumu. Podrobný popis postupu správního řízení i předchozího soudního přezkumu shrnují body 1 – 22 napadeného rozhodnutí.

5.             Z výsledků předchozího soudního přezkumu vyplynulo, že se Úřad při provádění místních šetření v obchodních prostorách účastníků řízení dopustil pochybení, spočívajících v nedostatečném vymezení předmětu správního řízení a nedostatečném vymezení předmětu, právního důvodu a účelu místních šetření. Tato pochybení vedla k tomu, že místní šetření nevyhověla zákonným limitům, resp. neobstála v testu vhodnosti a rozsahu. Nezákonnost postupu Úřadu při opatřování podkladů rozhodnutí na místních šetřeních pak vedla k tomu, že takto zajištěné dokumenty nemohly být jako podklady rozhodnutí pro nezákonnost použity.[1] Rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201 pak konstatoval, že „je nepoužitelný pouze důkaz získaný přímo nezákonným způsobem, nikoliv další důkazy na něj navazující, které takovým nezákonným postupem získány nebyly.“ Správní orgán prvního stupně tak byl zavázán neužívat důkazů získaných nezákonným způsobem a celou věc opětovně posoudit.

II.             Rozklady účastníků řízení

Rozklad společnosti AVE CZ

6.             Společnost AVE konstatuje, že napadené rozhodnutí je nesprávné, nezákonné a nepřezkoumatelné a mělo by proto být zrušeno. Společnost AVE dále v plném rozsahu odkazuje na své vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 5. 9. 2019 (dále též „vyjádření“), ke zde uvedeným námitkám pak účastník řízení postrádá adekvátní reakci v napadeném rozhodnutí a z tohoto důvodu pak namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek odůvodnění. Pro účely rozkladového řízení společnost AVE strukturovala své námitky do následujících pěti okruhů. Dne 25. 10. 2019 účastník řízení zaslal přípis, ve kterém se vyjádřil k doplněnému rozkladu společnosti VIALIT (dále též „přípis“).[2] Následně dne 13. 11. 2019 Úřad obdržel návrh účastníka řízení na zrušení napadeného rozhodnutí (dále též „návrh na zrušení napadeného rozhodnutí“).

7.             V návaznosti na vyjádření společnosti AVE k doplněnému rozkladu společnosti VIALIT podala společnost AVE dne 25. 10. 2019 rovněž stížnost proti postupu Úřadu. Stížnost směřuje proti tvrzené nedostatečné lhůtě, jež byla společnosti AVE stanovena pro zaslání vyjádření k doplněnému rozkladu společnosti VIALIT. K postupu prvostupňového orgánu, resp. stížnosti jako takové, se vyjádřím v samostatném rozhodnutí. Pro účely tohoto řízení o rozkladu však konstatuji, že postupem správního orgánu prvního stupně nebylo společnosti AVE nikterak zasaženo do jejich procesních práv. Pokud společnost AVE měla v úmyslu poskytnout komplexnější a hlubší doplnění svého vyjádření, mohla tak učinit i po této stanovené lhůtě a to kdykoli v průběhu samotného řízení o rozkladu.  Žádnému účastníku řízení nebylo nikterak bráněno, aby se v průběhu řízení o rozkladu vyjadřoval k veškerým podáním ostatních účastníků řízení, či doplňoval svá předchozí podání, jak ostatně společnost AVE učinila například v rámci návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí.

Neprokázání protiprávního jednání společnosti AVE

8.             Společnost AVE v první řadě namítá, že Úřad neprokázal, že by se tato dopustila porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 ZOHS, kdy Úřad neprokázal existenci kontaktů mezi společnostmi AVE a kterýmkoliv z ostatních účastníků řízení, ani nevyvrátil jiná, v kontextu soutěžního práva neproblematická, racionální zdůvodnění jednání společnosti AVE. Navíc závěr Úřadu o koordinaci se společností SWIETELSKY a společností VIALIT je nelogický a nevěrohodný (například nejasný důvod předchozích protisoutěžních kontaktů mezí společnostmi AVE a SWIETELSKY, nebo AVE a VIALIT).

9.             Úřad například nevyvrátil, že společnost AVE mohla obdržet návrh kompletního cenového rozpočtu od subdodavatele, který však disponoval cenovým rozpočtem společnosti VIALIT a který následně konstantně ponížil (viz cenový vzorec) jednotkové ceny. S ohledem na dobu a personální změny však již společnost AVE nedisponuje bližšími podrobnosti o počtu či průběhu sestavování nabídky do dotčené VZ.

10.         Ve vztahu k dokumentu DRUNČE-AVE .xsl (dále též „soubor.xls“) pak účastník řízení odkazuje jednak na možnost dodatečných úprav a manipulace s metadaty a dále na skutečnost, že záznamy o autorství jsou spojeny s dokumentem od jeho vzniku a nijak nevylučují, že obsah dokumentu byl následně změněn.

Nepoužitelnost důkazů

11.         Nezákonné a nepoužitelné jsou podle přesvědčení společnosti AVE nejen důkazy zajištěné na místním šetření, ale také jakékoliv další důkazy zajištěné jiným způsobem, které byly opatřeny v návaznosti (v kauzální souvislosti) na podezření, které má původ v uvedeném nezákonném místním šetření. Společnost AVE tak považuje za nezákonné všechny ty důkazy, které byly Úřadem vyžádány od zadavatele a to právě s ohledem na to, že ohledně možného protiprávního jednání týkajícího se VZ Drunče neměl dle společnosti AVE Úřad před provedením shora uvedeného místního šetření žádné informace. Dle společnosti AVE je třeba aplikovat tzv. doktrínu „plodů z otráveného stromu“ ve vztahu k důkazům, které mají onu kauzální návaznost na provedené místní šetření.

12.         Účastník řízení dále rozporuje použitelnost a především pak výklad v napadeném rozhodnutí Úřadem citované judikatury k této námitce. Účastník rovněž namítá naprosto nedostatečné a tudíž nepřezkoumatelné vypořádání se s jeho vyjádřením ke sdělení výhradám k této námitce, jakožto i celkovou absenci posouzení kauzální spojitosti mezi použitými důkazy a nezákonným místním šetření.

Nezákonnost správního řízení

13.         Účastník řízení namítá, že správní řízení S426/2012, které je předchůdcem správního řízení S0070/2019, bylo nezákonné neboť bylo zatíženo nezhojitelnou procesní vadou. Tato vada dle účastníka řízení spočívá v tom, že již od začátku mělo být vedeno samostatné správní řízení ohledně VZ Drunče. Vedení společného správního řízení S426/2012 překročilo dle účastníka řízení zákonný limit, kdy správní řízení bylo vedeno ohledně jiného skutku, než pro jaký bylo zahájeno. Správní řízení S426/2012 bylo dle účastníka řízení řádně zahájeno pouze ve vztahu k zakázkám, ke kterým existovalo podezření v době jeho zahájení, nikoliv však ve vztahu k nyní dotčené VZ Drunče.

14.         Účastník dále namítá, že z důvodu vadného vedení správního řízení S426/2012, pak již zaniklo právo Úřadu na uložení sankce a to s ohledem na uplynutí 10 leté objektivní lhůty od spáchání přestupku. Závěrem tohoto okruhu pak účastník řízení opět konstatuje naprosto nedostatečné vyjádření se Úřadu k těmto jeho námitkám již dříve uplatněným ve vyjádření ke sdělení výhrad, kdy následkem tohoto postupu je nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Nesprávný počátek běhu subjektivní lhůty

15.         Účastník řízení dále opět namítá a dále rozvádí námitku nesprávného určení počátku běhu subjektivní lhůty ve smyslu § 22 odst. 5 ZOHS. Ta dle něj nemůže být počítána ode dne 19. 8. 2014, tedy ode dne, kdy Úřad mohl analyzovat informace obdržené od obce Drunče o průběhu výběrového řízení. Dle účastníka řízení musel Úřad již před tímto datem disponovat podezřením na spáchání dotčeného přestupku, a proto subjektivní lhůta musí být počítána od dřívějšího data, nejpozději pak ke dni místního šetření u společnosti NDC, v rámci kterého došlo k zajištění důkazů k VZ Drunče. Tuto námitku pak účastník řízení zopakoval ve svém návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí ze dne 13. 11. 2019.

Nezákonně stanovená výše pokuty

16.         Poslední okruh námitek účastník řízení věnuje tvrzené nezákonně stanovené výši pokuty, kdy Úřad dle účastníka řízení postupoval v rozporu se zásadami přiměřenosti, individualizace trestu a nezohlednil celou řadu ve vyjádření specifikovaných skutečností (například personální změny ve společnosti, uplynuvší dobu od spáchání přestupku apod.). Výše uložené pokuty je dle účastníka řízení nedůvodně nejvyšší, ačkoliv jeho role byla nanejvýš „vedlejší“. Účastník dále namítá, že jednotlivé okolnosti byly hodnoceny toliko odděleně a izolovaně, přičemž Úřad opomenul souhrnný vliv uvedených skutečností. Účastník řízení dále namítá nepoměr mezi uloženými pokutami pro něj a ostatní účastníky správního řízení.

Petit rozkladu

17.         Společnost AVE navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně napadené rozhodnutí zrušil a vrátil správnímu orgánu prvního stupně.

Rozklad společnosti VIALIT

18.         Společnost VIALIT ve svém doplněném rozkladu konstatuje, že napadené rozhodnutí vykazuje závažné vady, například byla učiněna nedostatečná skutková zjištění, nebyl dodržen řádný procesní postup a rovněž byl chybně posouzen zánik odpovědnosti za správní delikt. Společnosti VIALIT dále odkázala a ztotožnila se s námitkami společnosti AVE ve vztahu k nepoužitelnosti důkazů a zániku odpovědnosti.

19.         Účastník řízení dále namítá spekulativní nebo také neprokázaný charakter mnohých závěrů Úřadu, jako například otázku předražení VZ Drunče a s tím související poškození daňových poplatníků.[3]

20.         Účastník řízení dále namítá, že v jeho případě nemohlo dojít ke stavění subjektivní lhůty pro uložení sankce, když on sám využil v řízení S426/2016 procedury narovnání, sankci uhradil a následných soudních řízení se neúčastnil. S ohledem na tyto skutečnosti tak dle účastníka řízení nemůže dále trvat jeho odpovědnost za správní delikt. Závěrem pak účastník řízení rozporuje aplikaci § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění zákona č. 314/2008 Sb. (dále též „SŘS“ nebo „soudní řád správní“) na § 22 odst. 5 ZOHS z důvodu jazykového výkladu obou ustanovení a dále s ohledem na to, že procesní norma (soudní řád správní) je normou novější, která dle něj nepřípustně novelizuje normu hmotněprávní (ZOHS).

Petit rozkladu

21.         Společnost VIALIT navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil.

III.           Řízení o rozkladech

22.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění ve znění zákona č. 225/2017 Sb. (dále též „správní řád“), a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

23.         Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí.

24.         Pro úplnost pak dodávám, že poněvadž Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí neshledal porušení § 3 odst. 1 ZOHS a dotčený účastník řízení tuto část výroku nenapadl a zároveň daný výrok je ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu oddělitelný, je napadené rozhodnutí ve výroku III. pravomocné. Nepřezkoumával jsem dále výrok IV. napadeného rozhodnutí, neboť proti němu účastník řízení nepodal rozklad. Tento výrok o pokutě společnosti SWIETELSKY nabyde právní moci současně s výroky o vině, tedy s právní mocí tohoto rozhodnutí.

IV.          Přezkum napadeného rozhodnutí

25.         V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí se budu věnovat nejprve zkoumání použité právní úpravy a posléze skutkovým a právním zjištěním správního orgánu prvního stupně a jednotlivým námitkám, které se objevují v rozkladech.

Použité právní předpisy

26.         K protiprávnímu jednání mělo podle výroku I. napadeného rozhodnutí dojít v blíže neurčeném období přede dnem 11. 5. 2009. Datum 11. 5. 2009 je tak rozhodné pro určení znění právních předpisů účinných v době spáchání deliktu. Základním východiskem pro aplikaci hmotněprávních předpisů pak je pak pravidlo, že protiprávní jednání se posuzuje podle právních předpisů účinných v okamžiku jeho spáchání, pozdější právní úpravu je možno aplikovat pouze v případě, že je to pro pachatele příznivější. V napadeném rozhodnutí tak byl zcela správně pro hmotněprávní posouzení tohoto deliktu zvolen zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS“), tedy zákon účinný v době spáchání protiprávního jednání.

27.         Správní orgán prvního stupně velice pečlivě vyhodnocoval příznivost pozdějších novelizací ZOHS, včetně nového zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Na popis obsahu těchto novelizací se správní orgán prvního stupně soustředil v části V. Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení napadeného rozhodnutí. Se závěry správního orgánu jsem se po přezkoumání pozdějších novelizací ZOHS ztotožnil a shrnuji, že vlastní skutková podstata porušení § 3 odst. 1 ZOHS nedoznala změn, shodně jako výše trestu (naopak pozdější úprava přinesla ještě možnost uložit zákaz plnění veřejných zakázek jako nový druh sankce, což je pro účastníky řízené obecně méně příznivé). Dále jsem přezkoumal délku promlčecích dob podle pozdějších právních úprav a dospěl jsem k závěru, že žádná z nich nevede k výsledkům příznivějším pro účastníky řízení. Jednání účastníků řízení bylo tedy zcela správně posuzováno podle ZOHS, tedy zákona účinného v době spáchání přestupku.

28.         Ve vztahu k procesní úpravě postupoval správní orgán prvního stupně podle správní teorie i aktuálního a již ustáleného názoru Úřadu[4], kdy se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle předpisů platných a účinných ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Obdobný názor zaznívá i v judikatuře, která po zrušení pravomocného rozhodnutí správním soudem upřednostňuje postup podle aktuálně účinných procesních předpisů, nikoli zachování procesního režimu původního, a zdůrazňuje, že „že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti novéhoprocesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví.[5]

29.         Správní orgán prvního stupně tak postupoval podle procesních předpisů platných a účinných ke dni 13. 3. 2018, tedy dle správního řádu (zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 225/2017 Sb.), dle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a dále dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Žádný z těchto předpisů nebyl v mezidobí mezi vydáním napadeného rozhodnutí a vydáním tohoto rozhodnutí novelizován. I v řízení o rozkladu proto postupuji podle shodných právních předpisů.

Skutkové okolnosti a právní závěry napadeného rozhodnutí

30.         Správní orgán prvního stupně napadené rozhodnutí opíral pouze o důkazy, které nebyly zajištěny na místních šetřeních. V rámci zadávacího řízení na VZ Drunče byly zadavatelem osloveny celkem 4 společnosti a to NDC, VIALIT, AVE a SWITELSKY. Všechny tyto 4 společností podaly nabídku, žádný další dodavatel se zadávacího řízení neúčastnil. Správní orgán prvního stupně při porovnávání nabídek AVE a VIALIT odhalil cenový vzorec.

31.         Cenový vzorec je vlastně vyjádřením matematické souvislosti mezi porovnávanými položkami. Jde o souvislost, která vzniká v důsledku toho, že porovnávané položky jsou vytvářeny ze shodného základu. Jestliže uchazeči o veřejnou zakázku oceňují jednotlivé položky v položkových rozpočtech, činí tak individuálně se zhodnocením vlastních možností a s uplatněním vlastních oceňovacích postupů. Pokud se ovšem nabídky dvou uchazečů odlišují v jednotlivých položkách o shodný koeficient, je zjevné, že při zpracování nabídek museli vycházet ze shodného základu. Cenovým vzorcem, který indikuje koordinaci při vytváření nabídek, se proto v tomto ohledu nerozumí náhodné shody v několika málo položkách, ale plošně se vyskytující vzorec v celém položkovém rozpočtu. V takovém rozsahu je totiž náhodná podobnost vyloučena a cenový vzorec jednoznačně ukazuje, že nastavení cen vycházelo ze shodného základu a ceny byly nastaveny tak, aby předem určená nabídka byla výhodnější. Čím větší je tedy počet položek se shodným vzorcem, tím více klesá role náhody a zvyšuje se pravděpodobnost toho, že položky byly oceňovány dle shodného základu.

32.         Cenový vzorec pak ukazuje, o kolik se nabídkové ceny v jednotlivých položkách u porovnávaných nabídek od sebe liší. Například cenový vzorec 0,99 zjištěný u 16 ze 17 položek nabídek společností AVE a VIALIT znamená, že cena společnosti AVE je na úrovni 99 % ceny společnosti VIALIT. Pouze jedna položka vykazovala jiný cenový poměr, konkrétně 0,98. Ceny v těchto položkách se tak vždy liší o stejnou poměrnou hodnotu. Vzorce indikující společný základ obou rozpočtů se tak vyskytují ve všech položkách rozpočtů obou společností.

33.         V návaznosti na zjištění, že nabídky společností AVE a VIALIT musely mít společný základ, zkoumal správní orgán prvního stupně, co tímto základem mohlo být. Pracoval přitom s několika vysvětleními, která mohla dle zjištěných skutečností způsobit vznik cenového vzorce. Za prvé mohlo jít o situaci, kdy měly obě společnosti společného subdodavatele a do položkového rozpočtu uváděly ceny tohoto subdodavatele, přičemž jedna z nich je navýšila a druhá nikoli. Za druhé, obě společnosti mohly pracovat s ceníky ÚRS a RTS, které si opět jedna ze společností upravila. Za třetí, mezi společnostmi došlo ke koordinaci a jedna nabídka byla vytvářena úpravou cen nabídky druhé.

34.         Pro prokázání toho, která ze shora uvedených možností vzniku cenového vzorce v celém rozpočtu byla společnostmi AVE a VIALIT požita, bylo nutné prokázat následující. V prvém případě, tedy v případě ocenění položkového rozpočtu společným subdodavatelem, by musel tento společný subdodavatel existovat a musel by dodávat celé požadované plnění, neboť v posuzovaném případě se cenové vzorce vyskytují v celém rozpočtu. Ve druhém případě, tedy v případě, kdy by obě společnosti v naprosto všech položkách vycházely ze stejného ceníku ÚRS a RTS, je nutné, aby tyto ceníky obsahovaly všechny popřípadě drtivou většinu položek a aby při porovnání položkových rozpočtů obsažených v nabídkách společností AVE a VIALIT existoval cenový vzorec i ve vztahu k takovému ceníku (tento by dokládal, že mezi nabídkami i ceníkem existuje společný základ, kterým by mohl být právě onen ceník). Neprokáže-li se žádná ze jmenovaných podmínek, nelze než dospět k závěru, že jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce v celém položkovém rozpočtu je zakázaná koordinace postupů mezi podateli nabídek.

35.         Správní orgán prvního stupně ve vztahu k prvnímu vysvětlení zjišťoval míru subdodávek, s nimiž společnosti AVE a VIALIT při zpracování svých nabídek počítaly. Společnost AVE v této souvislosti uvedla, že stavebnictví je pro ni pouze okrajovou oblastí podnikaní a pokud není schopna danou zakázku realizovat samostatně, pak zpravidla osloví 2 až 3 potencionální subdodavatele. V případě VZ Drunče se pak jednalo pravděpodobně o druh zakázky, jenž měl být následně plněn prostřednictvím subdodavatelů. Z důvodu velkého časového odstupu a dalších skutečností však společnost AVE není schopna poskytnout bližší nebo konkrétní informace.

36.         Společnost VIALIT uvedla, že rovněž již nedisponuje konkrétními informacemi ke způsobu tvorby nabídky VZ Drunče, obecně však zvažuje využití na část plnění subdodavatele pouze ojediněle a dále dodává, že „pokud společnost uspěje ve výběrovém řízení, jsou následně vybíráni subdodavatelé (pokud jich je zapotřebí)“.

37.         Společnost SWIETELSKY pak uvedla, že v případě VZ Drunče se dle dostupných informací na vypracovávání nabídky nepodílel žádný další subjekt.

38.         Z výše zjištěných skutečností tedy nic nenasvědčuje tomu, že by v daném případě existoval jeden konkrétní subdodavatel, který by měl připravit celý cenový návrh (a podílet se tak na plnění celé dotčené veřejné zakázky), a to jak pro společnost VIALIT, tak pro společnost AVE.

39.         Ve vztahu ke druhému vysvětlení si správní orgán prvního stupně vyžádal informace k cenovým soustavám RTS a ÚRS. Cenová soustava RTS ovšem nedopovídá podaným nabídkám a to ani co do struktury, číslování nebo popisu položky a dle RTS proto nebylo možno k rozpočtovým položkám dohledat jednotkové ceny. Ceník RTS tak nemohl být společným základem obou nabídek.

40.         Cenová soustava ÚRS také neobsahovala všechny položky odpovídající položkovým rozpočtům obsaženým v nabídkách. U tohoto ceníku tak bylo možno porovnávat pouze 14 ze 17 položek. Mezi jednotkovými cenami URS a nabídkami účastníků řízení však nebyl nalezen žádný cenový vzorec. Nadto cenový vzorec zjištěný Úřadem mezi nabídkami společnosti AVE a VIALIT pokrývá i položky, které nejsou součástí cenové soustavy URS. Ceník URS proto nemohl být důvodem pro vznik cenového vzorce mezi nabídkami společností AVE a VIALIT.

41.         Ve vztahu k nabídce společnosti AVE Úřad dále odkazuje na obsah CD přiloženého k nabídce této společnosti, na kterém se nacházel soubor DRUNČE-AVE.xls[6], kde v kolence Autor je uvedeno […jméno…][7] a v kolonce Společnost je zaznamenán údaj Swietelsky s.r.o. Ve vztahu k časovým souvislostem lze odkázat na informaci „Vytvořeno: 7. 5. 2009, 12:04:27, Změněno: a Uloženo: 7. 5. 2009, 16:55:36“.[8] Z toho tedy vyplývá, že mezi vytvořením uvedeného souboru a jeho finální podobou uplynulo necelých 5 hodin.

42.         Postupným prověřováním možných vysvětlení vzniku cenového vzorce a výše uvedených informací Úřad dospěl k jednoznačnému závěru, že společnosti AVE, VIALIT a SWIETELSKY přípravu svých nabídek koordinovat musely.

43.         Byť tedy správní orgán prvního stupně disponoval pouze důkazem o existenci společného základu pro vypracování nabídek – tedy cenového vzorce a souboru s uvedenými informacemi o původu souboru DRUNČE-AVE.xls, postupným dokazováním vyloučil všechna v úvahu připadající alternativní vysvětlení. Jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce a souboru s uvedenými informacemi je tak bez důvodných pochybností skutečně koordinace mezi společnostmi AVE, VIALIT a SWIETELSKY. Skutková zjištění učiněná správním orgánem prvního stupně považuji s ohledem na výše uvedené za správná a dostatečná.

44.         Toto jednání správní orgán prvního stupně vyhodnotil jako zakázanou dohodu spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS. Toto právní hodnocení plně odpovídá skutkovým okolnostem posuzované věci stejně jako zákonným a judikaturním východiskům. V podrobnostech zde odkazuji na napadené rozhodnutí, které relevantní právní východiska zevrubně popisuje.

45.         Správní orgán prvního stupně se dále s ohledem na výše uvedené zabýval vymezením relevantního trhu z pohledu věcného, geografického i časového. Jde o trh inženýrského stavitelství na území České republiky, přičemž jde o trh trvalého charakteru. Toto vymezení odpovídá jak předmětu veřejné zakázky Drunče, tak homogenitě podmínek na trhu v České republice. Vymezení relevantního trhu považuji za správné a zákonné.

Obecně k vypořádání námitek

46.         Jak plyne z § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, odvolací orgán je oprávněn prvostupňové rozhodnutí doplňovat o další důvody, či je změnit, a to jak co do odůvodnění, tak do výroku. Rozhodnutí správních orgánů obou stupňů totiž tvoří jeden celek; proto může odvolací či rozkladový orgán nahradit nebo doplnit část odůvodnění orgánu prvního stupně vlastní úvahou a korigovat tak určitá dílčí „argumentační zaškobrtnutí“ podřízeného správního orgánu v případě, kdy prvostupňové rozhodnutí potvrzuje.[9]

47.         Vzhledem ke skutečnosti, že dílčí námitky v rámci jednotlivých okruhů námitek rozkladu společnosti AVE se značně překrývají či přímo opakují, námitky budou vypořádány na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[10] To platí také ve vztahu k rozkladovým námitkám společnosti VIALIT, která odkázala na rozklad společnosti AVE a obráceně. Ve vztahu k přípisu společnosti AVE ze dne 25. 10. 2019 a jejímu následnému návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí ze dne 13. 11. 2019 pak uvádím, že uvedené přípisy v zásadě pouze rekapitulují již dříve vznesené a uplatněné námitky a to jejich opakovaným mnohoslovným popisem, který však obsahově nové argumenty nepřinesl.

48.         Ve vztahu k námitce nepřezkoumatelnosti uplatňované v rozkladu společností AVE pak plně odkazuji na ustálenou soudní rozhodovací praxi k výkladu tohoto institutu, kdy například Krajský soud v Hradci Králové k tomu s odkazem na další judikaturu uvádí následující: „nepřezkoumatelnost rozhodnutí musí být vykládána ve svém skutečném smyslu, tj. jako nemožnost přezkoumat určité rozhodnutí pro nemožnost zjistit v něm jeho obsah nebo důvody, pro které bylo vydáno (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, čj. 7 Afs 212/2006-76). Není přípustné institut nepřezkoumatelnosti libovolně rozšiřovat a vztahovat jej i na případy, kdy se správní orgán podstatou námitky účastníka řízení řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky a dopustí se dílčího nedostatku odůvodnění. Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze rozhodnutí meritorně přezkoumat. Jak již bylo opakovaně judikováno (viz rovněž shora), správní orgány nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí.“

49.         Vzhledem k výše uvedenému a na základě posouzení napadeného rozhodnutí považují proto tímto námitku nepřezkoumatelnosti za nedůvodnou, neboť z napadeného rozhodnutí lze seznat, jakými úvahami se správní orgán prvního stupně řídil a jaké důvody jej pro jeho jednotlivé právní závěry vedly. Případné dílčí nedostatky ve vypořádání námitek účastníka řízení lze napravit v rámci řízení o rozkladech a není proto důvodu napadené rozhodnutí pro jeho nepřezkoumatelnost zrušit.

Námitky společnosti AVE

50.         K námitkám společnosti AVE nejprve uvádím, že namítá-li účastník řízení nepochopení jeho námitky Úřadem nebo její špatnou interpretaci, pak je to především odpovědnost účastníka řízení, aby námitky specifikoval a popsal takovým způsobem, který umožnuje její bezproblémové pochopení a minimalizuje prostor pro špatnou interpretaci. Výše uvedené pak platí o to více při účastníkem řízení konstruovaných alternativních vysvětlení skutkových zjištění, která jsou značně specifická.

51.         Namítá-li pak společnost AVE na mnohých místech rozkladu (například bod 34 rozkladu), že jí není jasný důvod určitého konstatování Úřadu, když „společnost AVE ve Vyjádření netvrdila, že…“, pak tyto závěry Úřadu pouze a toliko svědčí o tom, že se Úřad pokoušel hledat a dále pracoval s opravdu všemi možnými vysvětleními zjištěných skutečností.

Neprokázání protiprávního jednání společnosti AVE

52.         Ve vztahu k tvrzenému neprokázání protiprávního jednání společnosti AVE odkazuji tímto na výše uvedené shrnutí skutkových okolností a právních závěrů správního orgánu prvního stupně, s nimiž se tímto plně ztotožňuji. Správní orgán prvního stupně dostatečně prověřil ostatní možné alternativy vzniku cenového vzorce (včetně alternativních vysvětlení předestřenými účastníky řízení), kdy tyto následně vyloučil, neboť neodpovídaly zjištěným skutkovým okolnostem. Na základě toho pak správní orgán prvního stupně zcela v souladu s ustálenou praxí dospěl k závěru o předchozí nedovolené koordinaci společností AVE, VIALIT a SWIETELSKY ve vztahu k VZ Drunče.

53.         Ve vztahu k namítané možné existenci subdodavatele společnosti AVE, který by disponoval rozpočtem společnosti VIALIT Úřad prokázal, že by musely obě společnosti nejen oslovit a mít v plánu využít stejného subdodavatele, ale nadto navíc shodně v rozsahu téměř celé veřejné zakázky.[11] Toto vysvětlení se však jeví již samo o sobě jako vysoce nepravděpodobné a navíc naráží především na informace získané od společností VIALIT ve vztahu k její praxi při tvorbě cenových nabídek. Teorie společného subdodavatele je navíc „oslabena“ vzhledem k metadatům souboru .xls. Jediným dalším možným vysvětlením vzniku cenového vzorce je situace, kdy by jedna společnost tvořila subdodavatele druhé společnosti (která by tak převzala nabídku první společnosti a pouze připočetla marži) a zároveň podala nabídku sama. Tato varianta však byla vyloučena s ohledem na znění zadávací dokumentace, která tuto možnost vylučovala[12]. Dále lze rovněž vyloučit situaci popisovanou společností AVE, že by její potencionální subdodavatel znal přímo nabídku společnosti VIALIT, tu převzal a ponížil o uvedené 1% a následně odevzdal společnosti AVE. Tento scénář předpokládá, že společnost VIALIT svoji nabídku s finálními cenami poskytla subdodavateli, ačkoli subdodavatele sama při přípravě nabídek neužívá a kontrahuje je dle potřeby až v návaznosti na plnění zakázky, a právě tento subdodavatel byl „zcela náhodně“ osloven právě společností AVE. Ve své podstatě tak společnost AVE nastiňuje jeden z typických „kanálů“ pro výměnu informací při koordinaci postupů a nabídek do zadávacích řízení. Kromě toho je nutné řetězec důkazů shromážděný správním orgánem prvního stupně interpretovat v celém kontextu, nelze proto ignorovat existenci nalezených metadat souboru .xls. Ve vztahu k souboru .xls pak společnost AVE uvádí, že tento soubor mohla buď ona nebo její potencionální subdodavatel získat „prázdný“ a to například od administrátora VZ či jiným způsobem. K tomu dodávám, že popisovaný konstrukt považuji za ryze účelový, nepravděpodobný a především v rozporu se zjištěnými skutečnostmi, kdy z metadat byly zjištěny nejenom informace o autorství, ale rovněž časové informace o době vzniku a době poslední úpravy uvedeného souboru. Tuto skutečnost však společnost AVE zcela účelově opomíjí. Soubor .xls byl vytvořen dne 7. 5. 2009, 12:04:27, a následně změněn a uložen téhož dne v 16:55:36. Za tuto krátkou chvíli je naprosto nepravděpodobné, aby stihl uvedený soubor od společnosti SWIETELSKY doputovat k administrátorovi VZ, který by vymazal vyplněnou nabídku a dále bez zjevného důvodu tento soubor přeposlal.[13] Stejně tak je nepravděpodobné, že uvedený soubor za danou dobu stihl doputovat k potencionálnímu subdodavateli společnosti AVE, který do ní stihl zapracovat nabídku pro společnost AVE apod.

54.         Ve vztahu k průkaznosti uvedeného souboru .xls pak uvádím, že ze zjištěných skutečností nic nenasvědčuje manipulaci s uvedeným souborem a proto o jeho průkaznosti nemám pochyb. K tomu odkazuji dále na úřední záznam Úřadu ze dne 19. 8. 2014, dokument č. 31 spisu, č. j. ÚOHS-34084/2014, příloha č. 2, str. 5, obsahující mimo jiné fotodokumentaci obálky opatřené přelepkami a razítkem společnosti AVE, spolu s podpisem jejího zástupce […jméno…].

55.         K tomuto okruhu námitek, především pro jejich spekulativní charakter pak dále odkazuji na plně použitelné závěry Komise, dle které: „Stejně tak, vychází-li Komise z důkazů, které v zásadě dostatečně prokazují existenci protiprávního jednání, nepostačuje, aby dotyčný podnik tvrdil, že případně došlo k okolnosti, která by mohla ovlivnit průkaznost těchto důkazů, k tomu, aby na Komisi přenesl povinnost prokázat, že tato okolnost nemohla mít vliv na jejich průkaznost. Naopak, s výjimkou případu, kdy dotyčný podnik nemůže takový důkaz předložit z důvodu chování samotné Komise, je tento podnik povinen právně dostačujícím způsobem prokázat existenci okolnosti, které se dovolává, a že tato okolnost zpochybňuje průkaznost důkazů, z nichž Komise vychází[14]

56.         Za zcela nedůvodné pak považuji dílčí námitky účastníka řízení směřující k existenci důkazů či popisu přesného mechanismu koordinace výše uvedených společností. Není nezbytné, aby správní orgán prvního stupně prokazoval koordinaci specificky mezi společností AVE a společností VIALIT, případně společností AVE a společností SWIETELSKY nebo všemi společnostmi dohromady.[15] O existenci koordinace jako takové totiž svědčí výše uvedená skutková zjištění. Hovoří-li proto napadené rozhodnutí o koordinaci uvedených společností, činí tak bez ohledu na její vnitřní členění „kdo s kým“.[16]

57.         Úřad dále poukazuje na skutečnost, že prokazování kartelových dohod, tj. i dohod typu bid­rigging je značně obtížné. Evropský soudní dvůr konstatoval, že je běžné, že taková protisoutěžní jednání se včetně schůzek odehrávají tajně a dokumentace k nim je omezena na minimum. I když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty soutěžitelů, jsou tyto obvykle útržkovité, rozptýlené, takže je nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být existence protisoutěžního jednání (dohody) vyvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které mohou ve svém souhrnu, neexistuje-li pro ně jiné logické vysvětlení, představovat důkaz porušení soutěžních pravidel.[17] V nyní posuzovaném případě pak považuji množství shodujících se skutečností a nepřímých důkazů za plně dostatečné pro konstatování porušení ZOHS. Na Úřadem uvedené skutečnosti nelze nahlížet odděleně (jak to činí účastník řízení) ale je nutno je posuzovat jako celek – cenový vzorec, porovnání ceníků, praxe účastníků řízení při kontraktaci subdodavatelů, metadata souboru .xls, obsahující nejenom informace o autorství, ale rovněž také časový horizont, v němž dokument vznikl a byl naposledy změněn, než se stal součástí nabídky společnosti AVE..

58.         Závěr o spáchání přestupku je důkazně podepřen nalezeným cenovým vzorcem, metadaty obsaženými v souboru .xls a následným postupem Úřadu při zkoumání možných vysvětlení vzniku tohoto vzorce tak, aby v souladu s východisky obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci Litoměřice, sp. zn. 62 Af 61/2011, ze dne 12. 6. 2013, bylo postaveno na jisto, že vznik cenového vzorce a metadat souboru .xls obsahující nabídku společnosti AVE nelze vysvětlil jinak než koordinací účastníků řízení. Jde o postup, který se uplatňuje v případech, kdy je zjištěno jednání na trhu, které mohlo být důsledkem koordinace (zde nápadné shody nabídek spočívající ve výskytu cenového vzorce procházejícího kompletním položkovým rozpočtem a svědčícím o tom, že nabídky byly vytvořeny ze společného základu), ovšem chybí přímý důkaz o vzájemných kontaktech soutěžitelů. Aby bylo postaveno na jisto, že jednání na trhu muselo být výsledkem koordinace, je nezbytné eliminovat jiná možná vysvětlení vzniku takového jednání. Tímto důkazním standardem se správní orgán prvního stupně řídil a v duchu zásady materiální pravdy zkoumal všechna možná vysvětlení vzniku cenového vzorce. Jak je rozebráno výše, žádné jiné možné vysvětlení neodpovídá zjištěným skutkovým okolnostem, cenový vzorec a zajištěná metadata tedy musejí být výsledkem koordinace mezi společnostmi AVE, VIALIT a SWIETELSKY. Kromě uvedených důkazů také nelze odhlédnout od skutečnosti, že společnost SWIETELSKY, považována za autora souboru .xls, svoji účast na koordinaci přiznala.

59.         Jsem proto přesvědčen že odůvodnění napadeného rozhodnutí nelze považovat za důkazně nepodložené či neodpovídající zásadě zjištění materiální pravdy.

Nepoužitelnost důkazů

60.         Společnost AVE v podstatě hovoří o tom, že nezákonnost provedeného místního šetření způsobuje nezákonnost všech důkazů, které mají s místním šetřením nějakou souvislost, byť byly získány jiným způsobem. Podle společnosti AVE jsou tak jako důkaz nepoužitelné i nabídky společností AVE a VIALIT na VZ Drunče, byť tyto byly vyžádány od zadavatele. Souvislost tvrzená společností AVE je zde dána tím, že vyžádání nabídek bylo provedeno za účelem získání dalších dokumentů k prošetření podezření, které Úřad pojal na základě provedení nezákonného místního šetření. Podle účastníka řízení tak existuje nezpochybnitelný vztah kauzální spojitosti mezi uvedeným nezákonným místním šetřením a důkazy týkající se VZ Drunče, které Úřad získal mimo toto místní šetření. Za tímto účelem účastník řízení cituje z nálezu ÚS ze dne 8. 3. 2012, sp. zn. III. ÚS 2260/10, kde odkazuje na pasáž „Nepoužitelnost se týká toliko těch důkazů, jež jsou od nezákonného důkazu kauzálně odvozeny.“

61.         Společnost AVE zde hovoří o tzv. doktríně plodů z otráveného stromu. Tato doktrína se ovšem v českém právním prostředí neuplatňuje, a to nejen ve správním právu, ale ani v právu trestním. Jako základní východisko lze využít následující závěr Ústavního soudu: „I kdyby bylo zjištěno, že některý důkaz byl v trestním řízení opatřen nezákonným způsobem, znamená to pouze tolik, že tento konkrétní důkaz je v daném řízení nepoužitelný a nelze k němu při dokazování viny přihlížet. Je-li však vina pachatele spolehlivě prokázána také jinými důkazy, které přímo nemají původ v nezákonném postupu, nic nebrání tomu odsuzující rozsudek o tyto jiné důkazy opřít. Jinými slovy, výskyt nezákonného důkazu nevede k nepoužitelnosti důkazů ostatních.”[18]

62.         Cituje-li účastník řízení pasáž z nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 2260/10, ze dne 8. 3. 2012, na podporu svých závěrů, pak uvádím, že tato citace je vytržená z kontextu. Za tímto účelem odkazuji (krom výše uvedeného bodu 19) na větu předcházející účastníkem řízení citované větě, ve které Ústavní soud konstatuje „Ani tak rigorózní důkazní teorie, jako je např. doktrína ovoce z otráveného stromu (fruits of poisonous tree doctrine), jejíž aplikovatelnost je sama o sobě sporná, nezastává názor, že výskyt nezákonného důkazu způsobuje nepoužitelnost všech důkazů opatřených v daném řízení. Nepoužitelnost se týká toliko těch důkazů, jež jsou od nezákonného důkazu kauzálně odvozeny“. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že Ústavní soud vnímá doktrínu plodů z otráveného stromu jako zcela krajní přístup k účinku nezákonnosti důkazu, u které však explicitně vyjadřuje její spornou aplikovatelnost. Vzhledem k výše uvedené citaci bodu 19 nálezu pak tento nelze interpretovat tak, jak činí účastník řízení, ale právě naopak respektovat celkové vyznění tohoto nálezu, které jasné dokládá neuplatnění doktríny plodů z otráveného stromu.

63.         Přímo o této doktríně hovoří například usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 3. 2013, sp. zn. 6 Tdo 84/2013, dle kterého se tato doktrína pocházející z USA, podle níž jsou v důsledku nezákonného získání jednoho důkazu nepoužitelné i na něj navazující důkazy získané jiným způsobem, v českém právním řádu neuplatňuje: „český trestní proces nepřevzal doktrínu plodů z otráveného stromu, která vznikla a je rozvíjena v USA, zejména pak v podobě simplifikujícího tvrzení, že plody z otráveného stromu jsou vždy otrávené. Podklad pro právní závěr, že důsledkem vadného postupu orgánů činných v trestním řízení nastalého v procesu dokazování je vždy absolutní neúčinnost a tím v trestním řízení nastalá nepoužitelnost důkazů, nelze v příslušných ustanoveních trestního řádu upravujících dokazování v trestním řízení (hlava pátá trestního řádu) nalézt. Striktně je zákaz použití důkazu trestním řádem formulován toliko v podobě upravené ustanovením § 89 odst. 3 TrŘ.“

64.         V obdobném smyslu se Nejvyšší soud ČR vyjadřuje také ve svém usnesení ze dne 18. 2. 2015, sp. zn. 3 Tdo 1621/2014: „k námitce dovolatelů, že v předmětné trestní věci bylo třeba považovat za nezákonné všechny důkazy navazující na vadný úkon spočívající ve sledování osob, který byl proveden k tomu nepříslušným policejním orgánem, pak státní zástupce citoval některá rozhodnutí z praxe Nejvyššího a Ústavního soudu, z nichž podle jeho názoru jednoznačně vyplývá, že v podmínkách českého trestního procesu se v dovolání zmiňovaná doktrína „plodů z otráveného stromu“ neuplatňuje“.

65.         V neposlední řadě je třeba poukázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 1 As 80/2018-201, zmiňovaný již v úvodu tohoto rozhodnutí, který byl vydán přímo v právě posuzované věci a je tedy pro Úřad závazný. I tento rozsudek hovoří o tom, že nepoužitelné jsou pouze důkazy získané přímo nezákonným postupem, nikoli důkazy získané jiným způsobem. S tímto závěrem, byť jej nejprve prezentoval Úřad ve své kasační stížnosti, se NSS plně ztotožnil, a proto jej převzal v bodě 90 uvedeného rozhodnutí do svého odůvodnění.[19] Právní názor vyslovený ve zrušujícím rozsudku soudu je pro správní orgán závazný, ať již jde o posouzení důvodných námitek (na jejichž základě došlo ke zrušení správního rozhodnutí), tak ohledně námitek nedůvodných. Aprobuje-li soud posouzení určitých otázek, je to signál pro správní orgány, že ohledně těchto otázek nemusí po vrácení věci k dalšímu řízení ničeho měnit, samozřejmě vyjma případů, kdy dojde ke změně skutkového nebo právního stavu, který odlišné právní posouzení odůvodňuje (srov. Blažek, T.,Jirásek, J., Molek, P., Pospíšil, P., Sochorová, V., Šebek, P.: Soudní řád správní - online komentář. 3. aktualizace. Praha: C. H. Beck, 2016 a rozsudek NSS ze dne 9. 10. 2008, sp. zn. 2 Afs 80/2008).

66.         Výše uvedené závěry Úřadu jsou pak zcela souladné i s usnesením Ústavního soudu sp. zn. III ÚS 1701/14, ze dne 27. 8. 2015, ve které soud zcela explicitně uvádí „V dané trestní věci je důkazní situace taková, že odsuzující rozsudek se opírá též o komplex jiných důkazů, a argument stěžovatelů, že bez předmětného "lístku" by se orgány činné v trestním řízení o inkriminovaném výběru nedozvěděly, postrádá ústavněprávní relevanci; je evidentní, že údaj o předmětném výběru byl orgánům činným v trestním řízení dostupný též z dalších důkazních pramenů“.[20]

67.         Jsem proto přesvědčen, že nabídky na VZ Drunče poskytnuté zadavatelem zcela mimo šetření na místě, jsou jako důkaz použitelné, stejně jako další informace, které si Úřad v souvislosti s VZ Drunče vyžadoval od účastníků řízení či jiných subjektů. Tento závěr plně odpovídá stanovisku Ústavního soudu i Nejvyššího soudu ČR v trestních věcech i rozsudku Nejvyššího správního soudu, kterým bylo v právě posuzované věci v minulosti rozhodnuto. Námitky účastníka řízení stran tvrzené nepoužitelnosti dotčených důkazů tak považuji za nedůvodné.

Nezákonnost správního řízení

68.         Účastník řízení se dále domnívá, že nyní vedené správní řízení je nezákonné, když nebylo řádně zahájeno jako samostatné správní řízení, ale byl pouze rozšířen předmět správního řízení S426/2012. Z tohoto důvodu pak považuje i nyní vedené správní řízení za nezákonné, neboť se na něj „přenesla“ nezákonnost uvedeného správního řízení S426/2012.

69.         K tomu předně uvádím, že neexistuje relevantní právní úprava nebo rozhodovací soudní praxe, kterou by v nyní posuzovaném případě Úřad rozšířením správního řízení porušil a ze které by bylo možno usuzovat na nezákonnost vedení správního řízení S426/2012, potažmo nyní vedeného správního řízení. Soudní praxe dospěla k závěru, že postupem správního orgánu nesmí být nijak dotčena práva účastníků řízení. V této věci lze odkázat například i na účastníkem řízení odkazovaný rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 58/2009, ze dne 31. 3. 2010 ve kterém soud k možnosti rozšíření správního řízení uvádí: „Procesní předpisy sice takový institut výslovně neupravují, v daném případě je však podstatné, že jím nedošlo k žádné procesní újmě na straně žalobců“. Obdobně se soudy vyjádřily i například v rozhodnutí sp. zn. 6 As 159/2014, ze dne 11. 8. 2015: „Lze připustit, že ve skutkově složitějších případech může mít správní orgán pouze omezené informace, které však postačují k zahájení řízení. V průběhu správního řízení tak může dojít k určitému upřesnění skutku (viz judikatura citovaná výše), je však zároveň nepřípustné, aby byl účastník řízení konečným rozhodnutím sankcionován též za zcela nový skutek. V takovém případě je správní orgán povinen o tomto novém skutku zahájit další řízení (příp. probíhající řízení o řízení o tomto skutku rozšířit). Nejvyšší správní soud má za to, že v posuzovaném případě šlo o přípustné upřesnění skutku, učiněné na základě zjištění správního orgánu v průběhu řízení.“ Z výše uvedeného tak opět vyplývá, že pokud jsou dodržena práva účastníků řízení, nelze rozšíření správního řízení vnímat jako postup contra legem. Z citovaného rozhodnutí NSS rovněž vyplývá, že zahájení nového správního řízení či rozšíření předmětu původního správního řízení je při zachování práv účastníků řízení vzájemně zaměnitelné.V nyní posuzovaném případě pak nelze dospět k závěru a účastník řízení to rovněž ani netvrdí, že by postupem správního orgánu byla jakkoliv dotčena jeho práva, či že by mu bylo odepřeno nebo postupem správního orgánu znemožněno svá práva řádně hájit. Přípisem ze dne 9. 10. 2014 Úřad upřesnil předmět správního řízení a explicitně jej rozšířil o VZ Drunče, již od tohoto data bylo tedy všem účastníkům řízení zřejmé, že se správní řízení vede i o této veřejné zakázce. Jejich procesní situace by se v případě vedení samostatného správního řízení nikterak nezměnila a v důsledku toho je nutno nyní posuzovanou námitku odmítnout jako nedůvodnou.

70.         Výše uvedené pak podporuje i rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 92/2016 ze dne 6. 3. 2018, na který odkazuje správní orgán prvního stupně, ve kterém soud shodně konstatuje „Podle zdejšího soudu není postupné upřesňování předmětu zahájeného správního řízení v principu vadou; právě k učinění detailních skutkových zjištění správní řízení slouží, a tedy není důvodu vyžadovat, aby předmět řízení byl na počátku a na jeho konci (při vydání rozhodnutí) stejný. Vadou není ani zužování předmětu řízení, ani jeho rozšiřování. Předmět řízení musí být pokračování nicméně vždy vymezen tak, aby se v každé jeho fázi dostalo účastníkovi řízení dostatečně konkrétní intimace o tom, co přesně je předmětem řízení, z čeho přesně je účastník řízení podezřelý (jde-li o řízení, jež může skončit potrestáním), a tedy i čeho se jednotlivé procesní kroky toho, kdo řízení vede, přesně týkají“.[21] V nyní posuzovaném případě pak není pochyb o tom, že uvedené standardy byly naplněny, předmět správního řízení byl upřesněn dostatečně určitě a účastníci správního řízení tak nemohli nevědět, že správní řízení a jednotlivé procesní kroky se týkají rovněž VZ Drunče.

71.         Závěrem vypořádání této námitky a pro naprosté vyvrácení pochybností účastníka řízení pak lze odkázat i na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 29/2016, ze dne 29. 5. 2017, ve kterém soud aproboval praxi Úřadu stran rozšiřování předmětu původního řízení a zcela konkrétně uvádí „V nyní posuzované věci však konkrétní (důvodné) podezření ve vztahu ke skutkům, za které byla žalobcům uložena pokuta, nepředcházelo zahájení správního řízení, nýbrž vzniklo až v průběhu tohoto řízení. To je situace, kterou v praxi nelze zcela eliminovat a která je jistě možná; vede-li správní orgán sankční správní řízení o určitém skutku, není možné vyloučit, že během tohoto řízení získá podezření ze spáchání skutku dalšího (jiného) s tím, že pak musí následovat zahájení dalšího správního řízení, příp. rozšíření (změna) předmětu původního správního řízení.“ I zde tedy soud ponechává čistě na úvaze správního orgánu, zda zahájí řízení nové, nebo dosavadní řízení rozšíří.

72.         Vzhledem k výše uvedeným závěrům o nedůvodnosti námitky nezákonného vedení správního řízení S426/2012 resp. tohoto správního řízení nemůže obstát ani námitka uplynutí objektivní lhůty pro uložení sankce, kdy tato námitka je postavena na předpokladu nezákonnosti uvedených správních řízení.

Nesprávný počátek běhu subjektivní lhůty

73.         Účastník řízení namítá, že počátek běhu subjektivní lhůty pro uložení sankce musí být s odkazem na rozhodovací praxi stanoven jako co nejdřívější okamžik. Ve vztahu k údajné praxi účastník řízení ve svém vyjádření a rovněž tak ve svém návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí odkazuje na rozhodnutí NSS ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 14/2011 -115. Dále účastník řízení uvádí, že Úřad již před datem 19. 8. 2014 – tj. přede dnem, kdy pracovníci Úřadu převzali podklady a informace od obce Drunče o průběhu šetřené VZ, musel disponovat podezřením na porušení zákona a to na základě informací zajištěných na místním šetření, byť nezákonném. Vypořádání námitky správním orgánem prvního stupně pomocí odkazu a citace z rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 30 Af 29/2016, pak účastník řízení považuje za nedostatečné.

74.         Nejprve je nutné zcela odmítnout účastníkem řízení deklarovanou praxi, která by vyvozovala počátek běhu subjektivní lhůty na co „nejdřívější okamžik“. V případu, na který žalobce odkazuje, NSS toliko konstatoval, že počátek běhu subjektivní lhůty je třeba spojit s přezkoumatelnou objektivní skutečností, jakou není například vyhotovení protokolu nebo zpracování, hodnocení a analyzování zjištěných podkladů. Naopak soud konstatoval, že „Objektivní a následně zjistitelnou skutečností je však okamžik finalizace onoho souhrnu skutkových poznatků, který je potřebný k tomu, aby z nich mohl být učiněn právní závěr o tom, že k deliktu došlo. Jestliže se takové poznatky dostanou do dispozice orgánu, v jehož pravomoci je sankční řízení provést, pak je nutno mít za to, že se o deliktu správní orgán dozvěděl“. I s výslovným odkazem na tuto judikaturu pak Krajský soud v Brně vyvodil závěry, na které správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí odkazuje.

75.         Po provedeném posouzení dokumentů zajištěných na místním šetření,[22] jak na ně odkazuje účastník řízení ve svém podání, uzavírám, že byť na základě provedeného místního šetření Úřad mohl disponovat úvodním podezřením na porušení soutěžních zákonů, toto podezření nesplňovalo požadavek „nezbytné míry určitosti a věrohodnosti, která zabezpečuje, že správní řízení nebude zahájeno na základě informací zcela neověřených[23], aby bylo možné od okamžiku místního šetření počítat běh subjektivní lhůty pro uložení sankce. Podezření získané na místním šetření nedosahovalo uvedených standardů a nepředstavovalo „žádný soustředěný souhrn poznatků či informací, ale toliko o jednotlivou a dílčí informaci“[24], kdy „bez zasazení těchto informací do širšího kontextu dalších informací a skutečností, vč. toho, jak byla daná zakázka soutěžena a následně realizována, není možné hovořit o tom, že by se jednalo o poznatky takové relevance, že by měly založit běh subjektivní prekluzívní lhůty pro uložení pokuty[25].V dané chvíli totiž Úřad dle závěrů soudního přezkumu o VZ Drunče jednoduše nevěděl, natož aby mohl být objektivně schopen zajištěnou komunikaci propojit s nabídkami uchazečů. Nezbytné informace měl k dispozici až dne 19. 8. 2014. [26]

76.         V souladu s účastníkem řízení odkazovaným rozhodnutí NSS pak Úřad běh subjektivní lhůty počítá od objektivní okolnosti, kterou je převzetí podkladů od obce Drunče[27] tj. ode dne 19. 8. 2014 a nikoliv až od okamžiku analýzy těchto podkladů.[28] V posuzovaném případě tak nebyla dána možnost „svévole správního orgánu ohledně počátku běhu subjektivní lhůty“, jak na ní upozorňuje účastník řízení ve svém vyjádření.

Nezákonně stanovená výše pokuty

77.         Výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu, což dokládá i tento závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013, ze dne 11. 7. 2013: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

78.         Povinností správního orgánu je uložit za správní delikt/přestupek zákonnou sankci, tzn. sankci, která plní svůj účel a funkci. Sankce spočívá v právní újmě, která má postihnout pachatele deliktu/přestupku a již pachatel pociťuje jako zlo vůči své osobě. V judikatuře Nejvyššího správního soudu se objevují dvě funkce trestu, funkce represivní a funkce preventivní. Například v rozsudku z 31. 3. 2010, sp. zn. 1 Afs 58/2009 – 541, soud uvádí v souvislosti se spáchaným deliktem na úseku hospodářské soutěže následující: „Úhrada pokuty se zpravidla vždy negativně odrazí v některé oblasti hospodaření společnosti. Citelnost pokuty je jejím zamýšleným účinkem, aby odradila soutěžitele od porušení zákona. Jen tak může plnit funkci preventivní a represivní.“ Obdobně se vyjádřil také Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25. 2. 2016, č.j. 5 Afs 7/2011 – 799, kde je uvedeno, že „[m]á-li pokuta plnit svoji sankční i preventivní funkci v souladu se zásadou, že protisoutěžní jednání se nesmí vyplácet, nelze připustit, aby bylo možno spekulací zcela nebo z části eliminovat udělenou pokutu“.

79.         Městský soud v Praze ve svém rozsudku ze dne 16. 11. 2004, sp. zn. 10 Ca 250/2003, rovněž uvedl, že „[p]reventivní úloha postihu nespočívá jen v účinku vůči žalobci. Postih musí mít sílu odradit od nezákonného postupu i jiné nositele stejných zákonných povinností, tento účinek pak může vyvolat jen postih odpovídající významu chráněného zájmu, včas a věcně a správně vyvozený. Jde-li o finanční postih, musí být znatelný v majetkové sféře delikventa, tedy být nikoliv pro něho zanedbatelný a nutně tak musí obsahovat i represivní složku. V opačném případě by totiž postih delikventa postrádal smysl.“ Represivní složka zde nemá jinou úlohu než dodat na přesvědčivosti funkci preventivní.

80.         Pro úplnost lze ještě doplnit, že skutečnost, že pokuta znamená pro delikventa finanční zátěž, sama o sobě nijak nesouvisí s nepřiměřeností pokuty, ale je běžným projevem represivní funkce trestu, kdy je odrazujícího účinku dosaženo tím, že uložení trestu se skutečně ve sféře delikventa negativně projeví. Jak pokyny Komise, tak judikatura Soudního dvora dokonce počítá s tím, že dostatečný odrazující účinek „je jeden z prvků, které mají být zohledněny při výpočtu výše pokuty. Je totiž ustálenou judikaturou, že účelem pokut uložených z důvodu porušení článku 81 ES, jako jsou ty stanovené v čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17, je potrestání protiprávních úkonů dotyčných podniků, jakož i odrazení jak dotyčných podniků, tak i dalších hospodářských subjektů od budoucího porušování pravidel práva hospodářské soutěže Unie. Přitom nemůže být zpochybněna vazba mezi jednak velikostí a celkovými zdroji podniku a jednak nezbytností zajistit odrazující účinek pokuty.“[29] Účinek uložené pokuty v podobě citelného zásahu tak nelze považovat za nezákonný, ale naopak za žádoucí a běžný, to vše samozřejmě za předpokladu, že uložená pokuta nebude znamenat faktickou likvidaci delikventa.

81.         V obecné rovině k nyní posuzovanému případu uvádím následující: Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s „tvrdým jádrem“ (hard-core). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[30] Dle Oznámení Úřadu o dohodách de minimis, nelze horizontální dohody s tvrdým jádrem považovat za dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný. Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, či neúčast některých soutěžitelů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče (dohody typu bid-rigging). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Tyto dohody patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž a za předpokladu dlouhodobého realizování mohou způsobit až ochromení některých trhů.

82.         Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku resp. o trh/jeho část (koordinace postupu směřující k získání zakázky předem zamýšleným vítězem – tj. dělení trhu) a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení (jehož účelem je nalezení dodavatele za nejvýhodnějších – zejména cenových podmínek). K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky (tj. zakázky zadavatelů hospodařících s veřejnými rozpočty či dotacemi), narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[31]

83.         Hned úvodem je dále třeba odmítnout tvrzení účastníka řízení, že jeho malý podíl na relevantním trhu odůvodňuje v kontextu rozhodovací praxe uložení pokuty v symbolické výši. Účastník řízení předně na žádnou rozhodovací praxi neodkazuje a tato dle Úřadu ani není dána. Účastník řízení ve svém vyjádření sice odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 12. 3. 2013, sp. zn. 62 Af 58/2012, zde však symbolická sankce byla zmíněna v rámci rekapitulace rozsudku téže spisové značky ze dne 16. 8. 2012, kdy tento rozsudek však byl následně zrušen NSS a jenom stěží proto mohl založit rozhodovací praxi, které by se účastník řízení mohl dovolávat. Uložení symbolické pokuty představuje výjimečný institut, který je vyhrazen pro zcela specifické případy.[32] V nyní posuzovaném případě se však o takovouto situaci nejedná a uložení symbolické pokuty proto není namístě.

84.         Ve vztahu ke konkrétnímu zohlednění podílů účastníků řízení na relevantním trhu odkazuji účastníka řízení na bod 124 napadeného rozhodnutí. Pokuta uložená společnosti AVE, VIALIT a SWITELSKY byla uložena v souladu s ustanoveními ZOHS i se Zásadami pro stanovování pokut[33] (dále též „Zásady“). Správní orgán prvního stupně vycházel z typových znaků posuzovaného jednání i z jeho individuálního posouzení, z konkrétních dopadů ve vztahu k VZ Drunče a míry zasažení relevantního trhu jako celku. Dále k tomu uvádím, že z hlediska typové závažnosti Úřad většinou kvalifikuje dohody bid-rigging jako typově nejzávažnější hard core dohody, a proto při výpočtu základní výše pokuty vychází z 3% hodnoty prodejů soutěžitele na relevantním trhu za období, jehož se protisoutěžní jednání týkalo, tento postup je dlouhodobou praxí Úřadu. Odkázat lze na řadu rozhodnutí z uplynulých let např. na rozhodnutí ve věci bid-riggingu v zahradní technice sp. zn. ÚOHS-R413/2014/HS-33221/2015/310/HBa, příp. na bid-rigging ve zdravotnictví sp. zn. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt. Ve všech těchto případech Úřad kvalifikoval protisoutěžní jednání jako typově nejzávažnější, a shodně jako v předmětné věci vycházel z 3 % hodnoty prodejů na relevantním trhu.

85.         Vedle této typové závažnosti přestupku Úřad hodnotil také individuální či konkrétní závažnost přestupku. Při posouzení individuální či konkrétní závažnosti přestupku přihlédl k řadě skutečností, jejichž povaha a význam se mění dle okolností specifických danému případu a hodnocení individuální závažnosti přestupku se tak může lišit. Podle bodu 20. Zásad posouzení závažnosti bude Úřadem prováděno případ od případu pro všechny typy protisoutěžního jednání, neboť při hodnocení závažnosti jednání musí Úřad přihlížet ke značnému počtu skutečností, jejichž povaha a význam se mění podle druhu daného jednání a jeho zvláštních okolností.

86.         Obdobné ustanovení obsahují i Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení 1/2003, kde je uvedeno, že při rozhodování o tom, zda se podíl tržeb, k němuž se bude v daném případě přihlížet, mělo nacházet ve spodní nebo horní části této stupnice, vezme Komise v úvahu určitý počet ukazatelů, například povahu protiprávního jednání, kumulovaný podíl všech stran na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání, implementování či neimplementování protiprávního jednání.[34]

87.          V souladu s výše uvedeným je proto třeba pružně reagovat na konkrétní okolnosti. Jak bylo konstatováno Nejvyšším správním soudem (viz rozhodnutí sp. zn. 7 As 15/2013, ze dne 11. 7. 2013) nelze najít zcela univerzální vzorec pro výpočet pokuty. Stále proto mohou vznikat takové situace, na které mechanismus popsaný v Zásadách nebude uzpůsoben. Je proto na správním orgánu, aby mechanismus určitým způsobem upravil. Kromě toho se mohou vyskytnout i takové situace, kdy nebude možné mechanismus pro výpočet pokuty uvedený v Zásadách vůbec použít a správní orgán jej bude muset nahradit vlastní úvahou v mezích správního uvážení. Pokud jsou například vstupní údaje, s nimiž standardní mechanismus pracuje, ve významném nepoměru s hodnotou veřejné zakázky (může se jednat o extrémní nepoměr mezi hodnotou prodejů, hodnotou veřejné zakázky a celkovým obratem soutěžitele) projeví se tento nepoměr i ve výši výsledné částky pokuty. V podstatě tak automatická aplikace standardního mechanismu podle Zásad může vést k nedůvodnému zvýhodňování těch účastníků řízení, kteří na relevantním trhu působí pouze okrajově (vypočtená částka bude nesmyslně nízká jako například u společnosti AVE), a ti, kteří svoji činnost soustřeďují primárně na relevantní trh, by měli být potrestáni neúměrně. Celková výše pokuty však musí odpovídat základním mantinelům správního trestání – neměla by proto být tak nízká, aby postrádala svoji represivní a preventivní funkci, zároveň by však její výše neměla být nepřiměřeně vysoká, aby se nejednalo o exemplární trest, který rovněž funkce správního trestání nenaplňuje. Pokud tedy na základě aplikace standardního mechanismu dojde k těmto nežádoucím jevům, je na místě využít subsidiární úvahu a výši pokuty upravit, případně ji vypočítat za pomoci mechanismu náhradního.

88.         Závažnost přestupku tak promítnul správní orgán prvního stupně ve stanovení základní částky pokuty na úrovni 1,55 % z hodnot prodejů. Délku trvání přestupku promítnul dle Zásad prostřednictvím koeficientu 1 – tedy koeficientem, který odpovídá délce trvání jednání do jednoho roku. Při stanovení základní částky pokuty správní orgán prvního stupně vycházel z hodnot prodejů dosažených daným soutěžitelem (na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání, tj. za rok 2009)

89.         Podle společnosti AVE měla být vyhodnocena doba, která uplynula od spáchání deliktu, jako polehčující okolnost, za tímto účelem pak účastník řízení odkazuje na judikaturu Ústavního soudu, Nejvyššího soudu v trestní věci, případně také praxi Úřadu v rozhodnutí týkající se veřejných zakázek. K tomu konstatuji, že plynutí času je v rámci právní úpravy odpovědnosti za přestupky zohledněno v podobě stanovení promlčecích (respektive svým charakterem materiálně prekluzivních) lhůt k uložení pokuty či zánik odpovědnosti. Zde sám zákonodárce stanoví, kdy již není dán zájem na potrestání pachatele. ZOHS navíc kromě objektivní lhůty počítá také se lhůtou subjektivní, která zohledňuje délku samotného správního řízení od okamžiku dozvědění se o možném protiprávním jednání do okamžiku pravomocného uložení pokuty. Tato lhůta je tříletá, což je v kontextu soutěžního práva nutno považovat za lhůtu spíše kratší. ZOHS v platném znění se subjektivní lhůtou například vůbec nepočítá a pracuje pouze se lhůtou objektivní, tedy zákonodárcem nastavené promlčecí doby se samotnou délkou správního řízení neoperují. Promlčecí lhůty dle ZOHS proto považuji za dostatečnou reflexi vztahu plynutí času a společenské škodlivosti či zájmu společnosti na potrestání pachatele. Žádné zvláštní okolnosti, které by odůvodňovaly zohlednění plynutí času nad rámec výše uvedeného, v daném případě dány nejsou. Ohledně právní jistoty účastníků řízení o tom, že jejich jednání je šetřeno a bude potrestáno, poukazuji na to, že poprvé bylo o skutku týkajícího se zakázky Drunče rozhodnuto dne 4. 5. 2016. Nejde tedy o „novinku,“ o níž by se účastníci řízení dovídali teprve nyní. Správní orgán prvního stupně tedy nepochybil, když plynutí času nezohledňoval jako zvláštní polehčující okolnost.

90.         Za další významnou okolnost, proč na rozdíl od trestních soudů správní orgán není povinen zohledňovat při svém rozhodování délku řízení, považuji odlišnou konstrukci prekluzivní lhůty pro uložení sankce a promlčení trestní odpovědnosti. Je třeba si uvědomit, že správní orgán má zákonem striktně určenou dobu, po kterou musí zvládnout identifikovat protizákonné jednání účastníka, nashromáždit dostatečné množství důkazů, aplikovat na skutková zjištění příslušné právní normy, uložit správní sankci, atd., přičemž tato doba je poměrně krátká - v projednávané věci pouhé tři roky. Jestliže správní orgán v této lhůtě nerozhodne o sankci, jeho oprávnění tak navždy zaniká. Orgány činné v trestním řízení naproti tomu žádnou prekluzivní lhůtu, v níž by musely trestní řízení provést a uložit trest, zákonem stanovenou nemají. Trestní právo funguje na naprosto odlišných principech, kde je podstatná promlčecí doba trestní odpovědnosti, příp. promlčení výkonu trestu. Na rozdíl od správního úřadu postačuje orgánu činnému v trestním řízení k přerušení promlčecí doby provést úkon, který vyjmenovává zákon a v jehož důsledku počíná běžet promlčecí doba nová.

91.         Za nepřípadný dále považuji i odkaz na nález Ústavního soudu týkající se trestních věcí. V prvé řadě se v tomto nálezu Ústavní soud zabývá délkou soudního řízení, nikoliv řízení správního, dále je jím posuzována problematika trestně právní, která je obecně hodnocena jako problematika „citlivější“, příp. jako problematika zvýšeného významu, kam evropský, Ústavní i Nejvyšší soud řadí problematiku věcí opatrovnických, pracovně právních sporů, věcí osobního stavu, sociálního zabezpečení a věcí týkající se zdraví a života.[35]

92.         Odkazují-li účastníci řízení na praxi sekce veřejných zakázek, kde je při ukládání pokuty zohledněna právě délka trvání správního řízení, pak uvádím, že ZOHS a ZVZ jsou právní normy, které se v mnoha ohledech odlišují. V předmětné věci je rozhodné, že konstrukce prekluzivní lhůty v ZOHS byla dle mého názoru záměrně vytvořena tak, aby zabránila neodůvodněným průtahům na straně správních orgánů. Bez ohledu na náročnost protisoutěžního jednání ať už po stránce procesní či hmotněprávní zákon jednotně stanovil prekluzivní lhůtu tří roků.

93.         Mimo to je posuzování délky řízení a její (ne)přiměřenosti otázkou relativní, při níž je vždy v konkrétním případě třeba zkoumat vztah délky řízení k dalším atributům řízení, jako jsou složitost jeho předmětu, požadavky na provádění dokazování v průběhu řízení, jednání a procesní aktivity účastníků řízení aj. Na straně Úřadu nebyly dány žádné zvláštní okolnosti (mezi takové nelze řadit předcházející soudní řízení), které by způsobily, že správní řízení samotné probíhalo nepřiměřeně dlouhou dobu. Správní orgán se při svém rozhodování zcela standardním způsobem vyrovnal s vyhodnocením shromážděných důkazů, stejně jako s obsáhlými podáními účastníků řízení. Po této stránce tedy na straně správního orgánu žádné průtahy v řízení nevznikly.[36]

94.         Namítá-li dále společnost AVE, že po tolika letech od spáchání deliktu/přestupku dochází k nutnému oslabení funkcí sankce v podobě individuální a generální prevence, ani této výhradě jsem nepřisvědčil. V rámci individuální prevence se domnívám, že účelu trestu lze stále plně dosáhnout. Domnívám se, že právě jednání ve shodě v oblasti veřejných zakázek je v současné době širokou veřejností i samotnými soutěžiteli na trhu stavebnictví vnímáno velmi citlivě a že potrestání za delikt/přestupek rozhodně všechny účastníky řízení zasáhne. Z hlediska generální prevence ukládané sankce uvádím, že Úřad svým rozhodnutím dává jasně najevo, že protisoutěžní jednání nemůže zůstat nepotrestáno a že nerezignoval na veřejný zájem na sankcionování narušitelů hospodářské soutěže, ale i ochraně soutěže jako takové. Výše uvedené je pak v souladu s judikaturou správních soudů, kdy odkázat lze například na rozhodnutí NSS ze dne 7. 6. 2017, č. j. 6 As 68/2017 – 53: „Také Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že pokuta uložená stěžovatelce je způsobilá plnit svoji funkci, i když byla uložena až s osmiletým zpožděním. Vzhledem k závažnosti jednání, jehož se stěžovatelka dopustila, je i nadále žádoucí, aby nesla negativní následky s tímto jednáním spojené. To, že žalovaný na uložení pokuty nerezignoval, navíc dává stěžovatelce i ostatním soutěžitelům signál, že narušování hospodářské soutěže nezůstane ze strany veřejné moci nepotrestáno.[37]

95.         Ve vztahu k dalším namítaným skutečnostem, jež by měly tvořit polehčující okolnosti, odkazuji na bod 103 napadeného rozhodnutí, se kterým se plně ztotožňuji. Byť správní orgán prvního stupně hodnotil tyto skutečnosti „samostatně“ jejich „společné“ posouzení nemůže být jiné, neboť účastníkem řízení uvedené skutečnosti spolu nikterak nesouvisí, ve vztahu k uložení sankce jsou irelevantní a v rámci jejich společného hodnocení není proto dán žádný „synergický“ efekt, který by snad v souhrnu měl mít na uložení sankce vliv.

96.         Ohledně zohlednění personálních změn a zavedení kontrolních mechanismů jako polehčující okolnosti předně uvádím, že uvedené kontrolní mechanismy nejsou nástrojem, který vede ke snížení sankcí, ale nástrojem, který má předcházet porušení soutěžního práva. Provedené personální změny a další tvrzené okolnosti nemají zjevný vztah ani k závažnosti dotčeného jednání, ani k návaznosti na nyní vedené správní řízení ve vztahu k otázce ukládání sankci.

97.         Společnost AVE pak závěrem porovnává výše uložených pokut všech tří sankcionovaných společností. Toto porovnání však považuji za nesprávné a to hned z několika důvodů.

98.         Zaprvé ve vztahu ke společnosti SWIETELSKY společnost AVE například konstatuje nepřiměřenost ve vztahu k nominálním hodnotám uložených sankcí (viz bod 78 vyjádření). K tomu Úřad dodává, že nelze posuzovat a vycházet z absolutních částek uložených sankcí, neboť sankce musí reflektovat také ekonomickou sílu soutěžitele a zajistit její obdobný dopad. Za stejné jednání tak může být uložena sankce, která se bude sice lišit v absolutní výši a to i mnohonásobně, avšak po uvážení velikosti jednotlivých soutěžitelů a dalších okolností bude tato plně zákonnou, spravedlivou a odpovídající zásadám individualizace uložené sankce. Viz například rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDL, ze dne 15. 11. 2018. Zaměření se na absolutní velikost ukládaných sankcí by znemožnilo efektivní trestání velkých společností nebo bylo naopak příliš přísné k menším společnostem.[38] V rámci rozkladu pak společnost AVE poukazuje na to, že její pokuta je pouze o 0,5 % čistého obratu nižší než pokuta společnosti SWIETELSKY. Společnost AVE zde však zcela opomíjí skutečnost, že společnost SWIETELSKY využila procedury narovnání a její pokuta tak byla v souladu se ZOHS snížena. Dále je třeba doplnit, že pokuta společnosti SWIETELSKY činí v souhrnu 1 % čistého obratu, což je však dvojnásobná pokuta oproti 0,5 % čistého obratu pro společnost AVE.

99.         Ve vztahu srovnání pokuty společnosti AVE se společnosti VIALIT uvádím, že provedené srovnání je opět nepřijatelné, kdy stejně jako nelze porovnávat nominální hodnoty pokuty, nelze ani takto mechanicky (bez zasazení do širších souvislostí) použít kritéria procentní výše čistého obratu, kdy toto kritérium slouží především pro posouzení nepřekročení zákonného limitu 10 % čistého obratu. Tato ekonomická veličina však z pravidla nevystupuje jako kritérium (mechanismus) pro ukládání pokut. K tomu viz příslušné body napadeného rozhodnutí. Jak jsem však již uvedl výše, ve vztahu ke společnosti AVE nebylo možno použít postupu pro výpočet pokuty za pomocí koeficientů, kdy takto vypočtená sankce byla zjevně nepřiměřeně nízká a proto v souladu s ustálenou praxí Úřadu, která nebyla správními soudy zpochybněna, došlo k výjimečnému použití navýšení uložené sankce na 0,5 % čistého obratu. Způsob výpočtu sankce jsem důkladně přezkoumal a v podrobnostech odkazuji na relevantní části napadeného rozhodnutí, se kterými se plně ztotožňuji.

Rozklad společnosti VIALIT

100.     Společnost VIALIT se ve svém doplnění rozkladu odkázala na rozklad společnosti AVE. V této částí proto odkazuji na výše uvedené vypořádání námitek.

101.     Společnost VIALIT dále namítá, že v řízení nebylo prokázáno, že by došlo k předražení zakázky, nadměrnému odčerpání veřejných financí či poškození daňových poplatníků, jak uvádí Úřad například v bodě 123 napadeného rozhodnutí. K tomu nejprve uvádím, že tuto námitku považuji prima facie za nedůvodnou a irelevantní, neboť uvedený závěr Úřadu, potažmo uplatněná námitka nemá schopnost ovlivnit výrok rozhodnutí, kdy pro napadené rozhodnutí není prokázání výše uvedeného rozhodující a rovněž výše uvedené nemělo žádný vliv na jakýkoliv výrok napadeného rozhodnutí.

102.     Společnost VIALIT ve svém rozkladu dále konstatuje, že vítězná nabídková cena nemusela být vyšší než cena obvyklá a k žádnému poškození daňových poplatníků tak dojít nemuselo.

103.     K této námitce je třeba uvést, že případná výše škody způsobená protisoutěžním jednáním nemá vliv na právní kvalifikaci jednání účastníků řízení jako zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS. Samotná skutečnost, že vítězná nabídková cena je nižší než předpokládaná cena veřejné zakázky, nesvědčí o škodě a její výši. Je zřejmé, že společnost, která má jistotu vítězství díky dohodě s ostatními uchazeči, není nucena podat tržní, konkurenční nabídku. Již samotná existence nenarušeného tržního prostředí by tvořila tlak na jednotlivé uchazeče, aby podali co nejnižší možnou nabídkovou cenu. Ovšem v případě zakázané dohody vítěz sám bez obavy o vítězství ve veřejné zakázce nastaví cenu, která je nejvíce výhodná pro něj (tedy ne pro zadavatele), čímž naruší hospodářskou soutěž..

104.     Podstatou dohod typu bid-rigging není nutně jen snaha o dosažení vyššího zisku (nadhodnocení vítězné cenové nabídky). Podstata dohody může spočívat i v zajištění získání zakázky konkrétnímu soutěžiteli. Jak konstatoval i Krajský soud v Brně: „[b]yť lze se žalobci souhlasit, že kartelové dohody bývají uzavírány za účelem zisku, není zisk ani jeho výše znakem skutkové podstaty jednání ve shodě. I kdyby se tedy žalobci chovali podnikatelsky natolik iracionálně, že by nabízené ceny byly cenami, které by pro ně negenerovaly žádný zisk, nejedná se o skutečnost, která by pro právní hodnocení věci měla jakýkoli význam.“[39] Zakázána a sankcionována je proto již samotná koordinace mezi účastníky řízení, bez ohledu na případný dosažený zisk pro konkrétní společnosti. Případný závěr o předražení či nepředražení VZ Drunče tak nemůže mít vliv na výrok napadeného rozhodnutí ani v části o vině, ani v části o pokutě (neboť výše potencionálního předražení není primárně součástí mechanismu pro výpočet pokuty).[40]

105.     Nad to dále dodávám, že z dikce § 3 odst. 1 ZOHS vyplývá, že zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Tento názor potvrzuje i judikatura českých soudů, ze které mj. vyplývá, že zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je‐li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na úmysl, který k přijetí takové dohody vedl. [41] To znamená, že uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona je deliktem ohrožovacím, k jehož naplnění postačí ohrožení (tzn. reálné bezprostřední nebezpečí vzniku poruchy) zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku. Není to pouze cíl dohody, co způsobuje její potenciální negativní dopad na soutěž. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez zřetele k tomu, byl‐li stranami dohody zamýšlen).[42]

106.     Odkazují-li pak účastníci řízení na bod 123 napadeného rozhodnutí, pak k tomu uvádím, že v uvedené pasáži Úřad pouze ve zkratce zdůvodnil, proč obecně považuje bid-riggingové kartely za velmi závažné.[43] V následujícím bodě 124 pak Úřad odůvodnil, z jakých důvodů stanovil závažnost vytýkaného jednání ve výši 1,55 % z hodnoty prodejů. V uvedeném bodě 124 se již zcela správně aspekt možného předražení VZ Drunče nevyskytuje. Lze proto jednoznačně uzavřít, že ani v rámci napadeného rozhodnutí ani nyní v rámci druhostupňového rozhodnutí není otázka možného předražení VZ Drunče relevantní ve vztahu k výroku o vině nebo o výši uložené sankce.

107.     K rozkladu společnosti VIALIT dále uvádím, že s odkazem na body 81 a následující tohoto rozhodnutí, nemohou dohody typu bid-rigging (již ze své podstaty) představovat dohody se zanedbatelným dopadem na hospodářskou soutěž, které by nebyly zakázané.

108.     V rámci námitek směřující k zániku odpovědnosti společnosti VIALIT uvádím, že z bodu 160 napadeného rozhodnutí je zcela zřetelné, z jakého důvodu došlo ke stavění 10 leté objektivní lhůty mezi daty 15. 9. 2015 a 2. 2. 2019 a to právě z důvodu probíhajících soudních řízení v návaznosti na § 41 z. č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, na který následně odkazuje i společnost VIALIT. Samotná skutečnost, že společnost VIALIT se v původním řízení narovnala a soudního řízení se aktivně nezúčastnila, nemá na výše uvedené skutečnosti vliv. Rozhodnutím Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 92/2016, ze dne 6. 3. 2018, totiž Krajský soud v Brně zrušil původní rozhodnutí předsedy v celém jeho rozsahu (tedy včetně výroků týkající se společnosti VIALIT) a rozhodnutím č. j. ÚOHS-R131,147,148,149,150,151,152,156,158,159,169/2016/HS-03820/2019/310/HMk ze dne 7. 2. 2019 bylo následně rovněž zrušeno původní rozhodnutí správního orgánu prvního stupně v celém rozsahu. Skutečnost, že se společnost VIALIT narovnala, sankci uhradila, žádné rozhodnutí nenapadla a nebyla ani účastníkem řízení (dle slov společnosti VIALIT) proto s ohledem na výše uvedené není pro otázku stavění lhůt relevantní a tuto námitku je proto třeba odmítnout jako nedůvodnou.

109.     K tvrzené procesní vadě z důvodu nevydání rozhodnutí o zamítnutí důkazního návrhu společnosti VIALIT uvádím, že odkazovaný § 51 odst. 3 správního řádu na nyní posuzovanou věc vůbec nedopadá, když žádostí je myšlena žádost ve smyslu § 45 správního řádu, o kterou se v nyní posuzované věci nejedná. V případě důkazu se jedná toliko o návrh, kterému správní orgán buďto vyhoví nebo nevyhoví, přičemž v nyní posuzovaném případě bylo nevyhovění návrhu řádně odůvodněno.

110.     K námitce tvrzené nepoužitelnosti § 41 soudního řádu správního odkazuji tímto v plném rozsahu[44] na rozhodnutí NSS sp. zn. 5 Afs 7/2011, ze dne 25. 2. 2016, „Dle názoru zdejšího soudu je § 41 s. ř. s. aplikovatelný i v případech ukládání pokut dle § 22 odst. 5 ZOHS. Shodně s žalovaným je třeba zdůraznit, že pokud by do běhu prekluzivní lhůty bylo započítáváno řízení před soudem, stačilo by účastníkům správního řízení iniciovat soudní řízení, dosáhnout prekluze a vyhnout se tak následkům za spáchaný delikt“.[45] Z výše uvedeného tak explicitně vyplývá, že správní orgán prvního stupně nepochybil, když aplikoval § 41 soudního řádu správního a námitku společnosti VIALIT je proto nutno odmítnout jako nedůvodnou.

Výroky o uložení pokut

111.     Postupem správního orgánu prvního stupně ve vztahu k uložení pokut společnostem AVE a VIALIT jsem se již částečně zabýval výše v souvislosti s námitkami společnosti AVE. Společnost VIALIT se ve svém rozkladu výrokům o uložení pokut nevěnuje. Kromě shora uvedeného vypořádání námitek společnosti AVE jsem tedy v obecné rovině přezkoumal správnost, zákonnost a přezkoumatelnost postupu Úřadu při ukládání pokut oběma společnostem.

112.     Správní orgán prvního stupně respektoval ZOHS, Zásady i východiska týkající se aplikace zásady absorpce při vícečinném souběhu. Pokuta pro společnost VIALIT byla stanovena na základě hodnoty prodejů na relevantním trhu v období, v němž došlo k zakázanému jednání. Pokuta pro společnost AVE pak z důvodu nemožnosti využití obdobného mechanismu byla stanovena na základě ustálené praxe Úřadu ve výši 0,5 % čistého obratu. Byla zohledněna typová i individuální závažnost jednání, délka jeho trvání, včetně případných polehčujících i přitěžujících okolností. Pokuty uložené účastníkům řízení nepřesahují zákonnou maximální hranici. Správní orgán prvního stupně se také věnoval otázce likvidačnosti. Postup a úvahy Úřadu při určování výše pokuty jsou přehledným a přezkoumatelným způsobem popsány v napadeném rozhodnutí.

113.     Výroky V. a VI. napadeného rozhodnutí, které se týkají uložení pokut tak považuji za správné, zákonné a řádně a přezkoumatelně odůvodněné.

Výrok o nákladech řízení

114.     Výrokem VII. napadeného rozhodnutí bylo účastníkům řízení uloženo uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč. K tomuto výroku také nesměřují žádné specifické námitky rozkladů.

115.     S ohledem na skutečnost, že bylo konstatováno porušení § 3 odst. 1 ZOHS, byl správní orgán prvního stupně oprávněn postupovat podle § 79 odst. 5 správního řádu a uložit účastníkům řízení povinnost uhradit náklady řízení. Jejich výše byla stanovena s ohledem na složitost případu. Výrok o nákladech řízení tedy považuji za správný, zákonný a přezkoumatelný.

V.            Závěr

116.     Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav a provedl správné právní hodnocení jednání účastníků řízení ve vztahu k porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně spolehlivě vyloučil všechna možná alternativní vysvětlení vzniku cenového vzorce mezi nabídkami AVE a VIALIT. Na řádně zjištěný skutkový stav Úřad aplikoval správný právní předpis, správného časového znění, při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu, kterou správně aplikoval. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrokové části napadeného rozhodnutí.

117.     Vzhledem k výše konstatovanému bylo na místě rozklady podané proti napadenému rozhodnutí zamítnout a toto rozhodnutí v napadených částech potvrdit.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

JUDr. Petra Buzková, advokátka (SWIETELSKY stavební s.r.o.)

VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o.

V celnici 1040/5

110 00 Praha 1

 

JUDr. Vilém Podešva, LLM, advokát (AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.)

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

Na Pankráci 1683/127

140 00 Praha 4

 

Mgr. Pavel Slabý, advokát (VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o.)

Riegrova 2668/6c

370 01 České Budějovice

 

 

Na vědomí:

JUDr. Filip Soják, advokát (NDC REAL ESTATE a.s.)

Soják & partners, advokátní kancelář, s.r.o.

Stýblova 961/18

149 00 Praha 11

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2018, č. j. 62 Af 92/2016-398.

[2] Obsahem uvedeného přípisu bylo především další rozvedení námitky neprokázání tvrzeného předražení VZ Drunče, kterou vznesla poprvé společnost VIALIT. Tato námitka proto bude vypořádána v části věnující se námitkám společnosti VIALIT.

[3] S uvedenou námitkou neprokázání závěru o předražení VZ Drunče se pak výslovně ztotožnila i společnost AVE, která tuto ve svém přípise ze dne 25. 10. 2019 dále rozvedla.

[4] Srov. např. rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt ze dne 5. 12. 2014, č.j. ÚOHSR20,21,22/2004-22410/2014/311/JZm ze dne 22. 10. 2014 a č.j.ÚOHS-R059-070,075-078/2007/01-45829/2015/310/ADr ze dne 22. 12. 2015.

[5] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 10. 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100.

[6] Cenová nabídka zachycena v tomto souboru dodaném společnosti AVE zcela odpovídá rozpočtu předloženému společnosti AVE v písemné nabídce.

[7] Tj. jméno […funkce…] ve společnosti SWIETELSKY.

[8] Uvedené zjištěné informace jsou dále označovány také jako „metadata“.

[9] Viz např. rozsudek NSS ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012 -47.

[10] Srov. blíže rozsudky NSS ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66.

[11] Tvrdí-li společnost AVE, že měla pravděpodobně v úmyslu využít pouze volných zdrojů v dané oblasti a zbytek plnit pomocí subdodavatele, pak tyto volné zdroje by musely rámcově odpovídat volným zdrojům společnosti VIALIT, aby subdodavatel v obou případech zpracoval nabídku v téměř totožném rozsahu, což je rovněž velice nepravděpodobné, tím spíše že pro společnost AVE je oblast stavebnictví okrajovou záležitostí a podobnost obou firem proto není dána.

[12] Ostatně uvedené vyplývalo v té době přímo ze zákona, viz tehdy účinný § 69 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, dle kterého „Dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem jiného dodavatele v tomtéž zadávacím řízení.“

[13] Uvedený scénář společnosti AVE je navíc v rozporu se zjištěnými skutečnostmi, kdy veškerá zadávací dokumentace včetně CD nosiče, byla od administrátora VZ převzata nejpozději 6. 5. 2009, avšak soubor .xls vznikl až den poté, tj. 7.5.2009 . Viz přípis společnosti Garanta ze dne 28. 7. 2014, dokument č. 21 spisu, č.j. ÚOHS-15888/2014, příloha č. 1, str. 1.

[14] Rozsudek Tribunálu ze dne 6. 2. 2014, T-27/10, AC-Treuhand AG v. Komise.

[15] Viz například rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 – 245, ze dne 12. 6. 2013.

[16] Viz bod 42 napadeného rozhodnutí, které ve vztahu k nabídce společnosti NDC uvádí: „Porovnáním této nabídky s nabídkami ostatních uchazečů, a to společností Swietelsky, Vialit a AVE, nebyly zjištěny žádné indicie…Úřad rovněž nemá informace o kontaktu těchto společností mezi sebou či dalším uchazečem“. Tyto kontakty jsou však presumovány na základě zjištěných skutečností, které nelze vysvětlit žádným jiným racionálním způsobem.

[17] Srov. rozsudek ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C­213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P (body 55 – 57).

[18] Viz nález ÚS ze dne 8. 3. 2012, sp. zn. III. ÚS 2260/10, bod 19.

[19] Případně viz konstatování NSS „S tím lze zcela jistě souhlasit“.

[20] Zde pouze doplňuji, že pramenem důkazů je myšlen nosič informace.

[21]Námitka vadného procesního postupu byla vznešena již v rámci uvedeného řízení před Krajským soudem a lze se proto domnívat (byť třeba jenom podpůrně), že soud se touto námitkou vypořádal právě v rámci uvedené pasáže, kdy v případě závěru o nezákonnosti vedení správního řízení by již nemělo smyslu zabývat se hodnocením použitelnosti získaných důkazů apod.

[22] Obsah těchto dokumentů je Úřadu znám z předchozí činnosti, pro účely prokázání protisoutěžního jednání k nim však nelze přihlížet. Lze z nich však vycházet v nyní posuzované otázce, kdy odkázat lze například na bod 387 rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156, 158, 159, 169/2016-30631/2016/310 ze dne 22 července 2016, dostupného na https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/sbirky-rozhodnuti.html, ve kterém jsou uvedené dokumenty rekapitulovány.

[23] Viz rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2017, sp. zn. 30 Af 29/2016.

[24]Tamtéž.

[25] Tamtéž.

[26] Pro podobnost obou případů zde plně dále odkazuji na stranu 30 uvedeného rozhodnutí, kde soud uvádí (zkráceno) „K tomu krajský soud konstatuje, že je pravdou, že již během prvního místního šetření… správní orgán I. stupně získal … dokument E A3 (1 list)…z tohoto dokumentu ovšem nebylo bez dalšího možno usoudit na spáchání deliktu, resp. porušení zákazu v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Nejednalo se o žádný soustředěný souhrn poznatků či informací, ale toliko o jednotlivou, dílčí informaci… v podstatě totéž platí i o dalším dokumentu E A2 (1 list)… Z obou dokumentů E A3 a E A2 je sice patrná jistá forma součinnosti či koordinace společností EUROVIA CS a STRABAG, nicméně bez zasazení těchto informací do širšího kontextu dalších informací a skutečností, vč. toho, jak byla daná zakázka soutěžena a následně realizována, není možné hovořit o tom, že by se jednalo o poznatky takové relevance, že by měly založit běh subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty…“.

[27] Na jiném místě uvedeného rozhodnutí soud zcela v souladu s postupem Úřadu uvádí „Za okamžik, kdy se správní orgán po rozumu zákona „dozví“ o porušení cenových předpisů, tak sluší pokládat již ten den, kdy sankcionující orgán soustředí ony poznatky, informace a důkazní prostředky, z nichž je možno na spáchání deliktu usoudit

[28] V bodě 52 účastníkem řízení odkazovaného rozhodnutí k tomu NSS dodává „Lze snad namítnout, že tímto výkladem - upínajícím počátek běhu prekluzivní lhůty na okamžik co nejdřívější - sám delikvent získává výhodu, neboť prekluzivní lhůta běží již v době, kdy správní orgán teprve přistupuje k hodnocení soustředěných skutkových zjištění, aniž by v této chvíli mohl rozhodnout o sankci, ba dokonce v době, kdy ještě ani nemá najisto postaveno, že tu vůbec delikt je. Tento důsledek má ale rozšířený senát za zcela spravedlivý a vyvážený proti vrchnostenské pravomoci správního orgánu“.

[29] Rozsudek Soudního dvora EU ve věci Lafarge v. Komise, C‑413/08, ze dne 17. 6. 2010, bod 102.

[30] Viz body 21 a 23 Oznámení Komise, Pokyny o použitelnosti čl. 81 odst. 3 Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, str. 97-118.

[31] Srov. rozhodnutí Evropské komise č. IV/35.691/E-4 ze dne 21. 10. 1998 ve věci Pre-insulated Pipe Cartel [1999], OJ L24, odst. 165, a rozhodnutí č. IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973 European Sugar Industry [1973], OJ L140, str. 42, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídková řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.

[32] K případům, kdy k uložení symbolické pokuty přistoupí například Evropská komise lze odkázat na MIKULÍK, Michael. Zavinění jako předpoklad deliktní odpovědnosti podle českého a unijního soutěžního práva? Právní rozhledy, 2018, roč. 26, č. 23-24, s. 809. ISSN 1210-6410, kde autor uvádí: „Pouze symbolická pokuta ve výši 1000 EUR byla uložena společnosti AC Treuhand za účast na tvrdém kartelu známém jako Organické peroxidy, neboť podle Komise byl charakter její účasti na kartelovém jednání novinkou. Ve věci Deutsche Post sice Komise uzavřela, že došlo ke zneužití dominantního postavení a že alespoň nedbalostní forma zavinění byla naplněna, pokutu nicméně uložila v symbolické výši 1000 EUR především z důvodu, že problematické jednání bylo alespoň částečně v souladu s judikaturou německých soudů, ze které se nedalo jednoznačně dovodit jednání právem dovolené, a navíc neexistovala unijní judikatura týkající se posuzované praktiky, tj. přeshraniční služby přepravy dopisů.“ nebo také publikaci PETR, Michal, a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. Praha: C. H. Beck, 2010. ISBN 978-80-7400-307-3, kde autor například na straně 504 uvádí „Symbolická pokuta bývá obvykle uložena tehdy, není-li nastolena právní jistota ohledná jednání, které je předmětem šetření Komise a také tehdy, bylo-li takové jednání iniciováno nebo podporováno státními orgány nebo legislativou členských států. Komise v těchto případech, kdy uložila symbolickou pokutu, zpravidla také zdůraznila, že do budoucna již nebude takové jednání pokutováno pouze symbolicky a že nadále nepanují pochybnosti o tom, že předmětné jednání je protiprávní a bude sankcionováno v souladu se stanovenými pravidly“.

[33] Dostupné z internetových stránek Úřadu na https://www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html, účinné do 23. 4. 2018.

[34] Viz Ústřední věstník EU C210/2.

[35] Srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, publikovaný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 67/2005, srov. rozsudek ESLP ve věci Kříž proti České republice ze dne 9. 1. 2007, č. 26634/03, rozsudek ESLP ve věci Jírů proti České republice ze dne 26. 10. 2004, č. 65195/01, rozsudek ESLP ve věci Kniat proti Polsku ze dne 26. 7. 2005, č. 71731/01, rozsudek ESLP ve věci Salomonsson proti Švédsku ze dne 12. 11. 2002, č. 38978/97, rozsudek ESLP ve věci Silva Pontes proti Portugalsku ze dne 23. 3. 1994, č. 14940/89, aj.

[36] Na tomto mém již dříve prezentovaném názoru ničeho nemění ani dopředu avizovaný nesouhlas společnosti AVE.

[37] Shodně viz nález sp. zn. III. ÚS 2877/18 ze dne 18. 9. 2018.

[38] Obdobně viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 38/02, ze dne 9. 3. 2004, dle kterého: „Ústavní soud konstantně judikuje, že nechápe rovnost jako absolutní, nýbrž jako relativní (a nadto akcesorickou ve vztahu k jiným základním právům a svobodám). S pojmem relativní rovnosti úzce souvisí pojem přiměřenosti zásahu do základních práv. Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně“.

[39] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[40] Výše uvedené se vztahuje rovněž k námitce společnosti AVE, která považuje absenci prospěchu za polehčující okolnost. Rovněž pak výše uvedenou pasáží považuji za vypořádaný i přípis společnosti AVE, ve kterém se přihlásila k uvedené námitce a dále ji rozvedla. Vzhledem ke shora uvedeným závěrům nepovažuji za účelné a nutné se dále vyjadřovat k odhadu ceny obvyklé VZ Drunče apod.

[41] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 19/2006‐55, ze dne 9. 1. 2007, ve věci Komora veterinárních lékařů ČR.

[42] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 78/2008‐721, ze dne 25. 2. 2009, ve věci Stavební spořitelny.

[43] Byť souhlasím s tím, že uvedená pasáž měla být v napadeném rozhodnutí konstruována obecněji a nikoliv vztažena k nyní posuzovanému případu.

[44] Shodně rovněž například usnesení Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 2877/18, ze dne 18. 9. 2018 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013, ze dne 11. 9. 2015, ve kterém soud rovněž odkázal na citované rozhodnutí NSS a dále cituje z jiného rozhodnutí NSS: „Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28.2.2008, č. j. 8 Afs 162/2006 - 36, www.nssoud.cz, „prekluzivní lhůty pro uložení pokuty (resp. lhůty pro zánik odpovědnosti) za správní delikt po dobu řízení před správním soudem podle soudního řádu správního neběží (§ 41 s.ř.s.).“ V odkazovaném rozsudku Nejvyššího správní soud zrušil ke kasační stížnosti finančního ředitelství rozsudek krajského soudu, který opominul posoudit vliv existence § 41 s.ř.s. na běh prekluzivní lhůty dle § 37 zákona o účetnictví a nevzal v úvahu, že po dobu řízení před správními soudy prekluzivní lhůta neběží. Podle § 37 odst. 2 zákona o účetnictví ve znění účinném do 31.12.2001 bylo možné pokutu uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán příslušný k jejímu uložení dozvěděl o porušení povinnosti; nejpozději lze tuto pokutu uložit do tří let ode dne, kdy k porušení povinnosti došlo“.

[45] Nad rámec výše uvedeného pak dodávám, že NSS současně shledal, že § 41 SŘS se aplikuje i na běh prekluzivních lhůt, které počaly běžet ještě před nabytím účinnosti SŘS, tj. před 1. 1. 2003; to i v případě soudních řízení zahájených před tímto datem, v těchto věcech nastaly účinky stavení lhůty od tohoto data (srov. např. rozsudky NSS ze dne 15. 12. 2005, sp. zn. 1 Afs 130/2004, ze dne 18. 7. 2007, sp. zn. 7 Afs 154/2006, ze dne 29. 8. 2008, sp. zn. 8 Afs 28/2008, ze dne 14. 5. 2010, sp. zn. 5 Afs 38/2009, ze dne 30. 9. 2010, sp. zn. 5 Afs 77/2009, či ze dne 31. 5. 2012, sp. zn. 9 Afs 72/2011 [2676/2012 Sb. NSS]).

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz