číslo jednací: S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu

Č j.:ÚOHS-S0070/2019/KD-25619/2019/851/MŠu		Brno: 17. 9. 2019

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD, jež bylo vyloučeno dne 18. 3. 2019 dle § 88 odst. 5 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, k samostatnému rozhodnutí ze společného řízení sp. zn. S426/2012/KD zahájeného dne 31. 7. 2012 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), jehož účastníky jsou společnosti:

• NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015, zastoupena na základě plné moci JUDr. Filipem Sojákem, advokátem, Soják & partners, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Stýblova 961/18, 149 00 Praha 11,
• SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599, zastoupena na základě plné moci JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem V celnici 1040/5, 110 00 Praha 1,
• AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089, zastoupena na základě plné moci JUDr. Vilémem Podešvou, advokátem, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4, 
• VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456, zastoupena na základě plné moci Mgr. Pavlem Slabým, advokátem, se sídlem Riegrova 2668/6c, 370 01 České Budějovice – České Budějovice 3,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

ROZHODNUTÍ:       

I.

Účastníci řízení, společnosti

• SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599,
• AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089,
• VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456,

tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 11. 5. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče, vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, a to tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 11. 5. 2009 podali,

jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,

 

a tím dne 11. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb.

II.

Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníkům řízení, společnostem

• SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599,
• AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089,
• VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456,

plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

III.

Ve správním řízení nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., účastníkem správního řízení, společností

• NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015,

které Úřad spatřoval v jednání ve shodě a/nebo uzavřením dohody společnosti NDC REAL ESTATE a.s., se sídlem Jindřichův Hradec, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015, se společnostmi SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599, AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089, a VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456, spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče, vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009.

IV.

Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 5.597.000,- Kč (slovy: pět miliónů pět set devadesát sedm tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

V.

Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 10.808.000,- Kč (slovy: deset miliónů osm set osm tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

VI.

Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456, za přestupek uvedený ve výrokové části I. ukládá pokuta v celkové výši 119.000,- Kč (slovy: jedno sto devatenáct tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

VII.

V souladu s ustanovením § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004. Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, ve znění pozdějších předpisů, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem:

• SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem České Budějovice, Pražská tř. 495/58, České Budějovice 3, PSČ 370 04, IČO 48035599,
• AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem Praha 10, Pražská 1321/38a, Hostivař, PSČ 102 00, IČO 49356089, a
• VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem Soběslav, Na Švadlačkách 478, Soběslav II, PSČ 392 01, IČO 14504456,

ukládá, a to každému zvlášť, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 3.500 Kč (slovy: tři tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.             Zahájení a dosavadní průběh správního řízení

1.                  Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD bylo dne 18. 3. 2019 vyloučeno ze správního řízení sp. zn. ÚOHS-S426/2012/KD.[1] Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S426/2012/KD zahájil dne 31. 7. 2012 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se společnostmi STRABAG a.s.[2], a EUROVIA CS, a.s.[3] Možné porušení zákona Úřad spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012.[4]

2.                  Správní řízení sp. zn. S426/2012/KD bylo zahájeno na základě podnětu Policie České republiky doručeného Úřadu dne 20. 6. 2012, která Úřadu postoupila anonymní podání týkající se veřejných zakázek vyhlášených městem Písek a možné kartelové dohody mezi uchazeči o tyto zakázky (mj. společnostmi Strabag a Eurovia). V té souvislosti Úřad provedl analýzu zakázek na stavební práce se zaměřením na inženýrské stavitelství zadaných městem Písek a zjistil, že pravidelným vítězem těchto zakázek byla společnost Strabag. Uvedené informace představovaly ve svém souhrnu pro Úřad významnou indicii svědčící o tom, že hospodářská soutěž v dané oblasti není dostatečně funkční.

3.                  Současně se zahájením řízení sp. zn. S426/2012/KD provedl Úřad šetření na místě v  obchodních prostorách účastníků řízení, a to společnosti Strabag a společnosti Eurovia. Na základě podkladů zajištěných Úřadem v průběhu šetření na místě a jejich následné analýzy Úřad postupně rozšířil okruh účastníků řízení o společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o.,[5] K–BUILDING CB, a.s.,[6]SaM silnice a mosty a.s.,[7]Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci,[8]M – SILNICE a.s.,[9]Lesostavby Třeboň a.s.,[10] BERGER BOHEMIA a. s.,[11]F. Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci,[12]Skanska a.s.,[13]MANE STAVEBNÍ s.r.o.,[14]NDC REAL ESTATE a.s.,[15] OHL ŽS, a.s.[16] a společnost VIDOX s.r.o.[17]

4.                  Dne 9. 10. 2014 Úřad upřesnil předmět správního řízení na konkrétní veřejné zakázky.[18] Následnědne 13. 10. 2014 Úřad vydal dle § 140 odst. 3 správního řádu usnesení,[19] jímž vyloučil ze společného řízení sp. zn. S426/2012/KD správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky

• „R4 Mirotice – Třebkov“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60009446 dne 17. 9. 2007,
• „Revitalizace návsi Stará Pohůrka“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60022621 dne 23. 9. 2008,
• „Písek – rekonstrukce lokality na Bakalářích – I.etapa“, uveřejněné v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60015331 dne 29. 2. 2008,
• „Rekonstrukce Jeronýmovy ulice v Třeboni“, vyhlášené městem Třeboň v roce 2006,

o kterém rozhodl samostatně ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD, jehož účastníky řízení byly společnosti Strabag, Eurovia, Swietelsky, M – SILNICE a.s., BERGER BOHEMIA a. s., Skanska a.s., K–BUILDING CB, a.s., SaM silnice a mosty a.s., Stavební firma UNIKO spol. s r.o. v likvidaci, Lesostavby, MANE STAVEBNÍ s.r.o. a F. Kirchhoff Silnice s.r.o. v likvidaci.

5.                  Správnířízení sp. zn. S426/2012/KD ke dni vyloučení bylo dále vedeno s účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, Lesostavby, NDC, OHL a Vidox ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, které Úřad spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství, zejména pro veřejné zakázky

• „Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova“, vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008,
• „Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni – 2. etapa a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici“, vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009,
• „Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené“, vyhlášená obcí Studená v roce 2008,
• „Cyklostezka Nový Dražejov“, vyhlášená městem Strakonice v roce 2006,
• „Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val“, vyhlášená obcí Val v roce 2008,
• „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“, vyhlášená obcí Drunče v roce 2009,
• „Místní obslužná komunikace Kačlehy“, vyhlášená obcí Kačlehy v roce 2009,

• „Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička“, vyhlášená obcí Hadravova Rosička v roce 2009,

• „Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov“, vyhlášená obcí Urbanov v roce 2009.

6.                  Na základě podkladů zajištěných Úřadem v průběhu šetření na místě a jejich následné analýzy Úřad postupně rozšířil okruh účastníků řízení o společnosti DAICH spol. s r.o.,[20] VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o.,[21] AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.[22] a KOSTKA JH s.r.o.[23]

7.                  Dne 10. 8. 2015 Úřad upřesnil předmět správního řízení sp. zn. S426/2014/KD následovně.Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství, zejména ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky

• „Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova“, vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008,
• „Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni – 2. etapa a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici“, vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009,
• „Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené“, vyhlášená obcí Studená v roce 2008,
• „Cyklostezka Nový Dražejov“, vyhlášená městem Strakonice v roce 2006,
• „Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val“, vyhlášená obcí Val v roce 2008,
• „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“, vyhlášená obcí Drunče v roce 2009,
• „Místní obslužná komunikace Kačlehy“, vyhlášená obcí Kačlehy v roce 2009,

• „Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička“, vyhlášená obcí Hadravova Rosička v roce 2009,

• „Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov“, vyhlášená obcí Urbanov v roce 2009,
• „Planá nad Lužnicí – vodovod a kanalizace“, vyhlášená městem Planá nad Lužnicí v roce 2009,
• „IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce“, vyhlášená městem Tábor v roce 2009,
• ·           „Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň“, vyhlášená obcí Kostelní Radouň v roce 2007,
• Oprava MK - "K Čističce"; Oprava MK - "Od autobusové zastávky", vyhlášená obcí Dolní Dvořiště v roce 2008,
• „Oprava MK – zpevnění vjezdů“, vyhlášená obcí Haškovcova Lhota v roce 2009,
• „Oprava cesty k Mazelovu“, vyhlášená obcí Neplachov v roce 2013,
• „Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice“, vyhlášená obcí Libějice v roce 2009,
• „Obec Borkovice – rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce“, vyhlášená obcí Borkovice v roce 2009,
• „Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice“, vyhlášená obcí Třebětice v roce 2009.[24]

8.                  Na základě podkladů zajištěných Úřadem v průběhu šetření na místě a jejich následné analýzy Úřad rozšířil ke dni 31. 8. 2015 okruh účastníků řízení o společnosti COLAS CZ, a.s.,[25] HOCHTIEF CZ a.s.,[26] CHALIŠ spol. s r. o.[27] a Strabag.

9.                  Následně dne 25. 2. 2016 Úřad upřesnil předmět správního řízení sp. zn. S426/2012/KD tak, že možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku

• „Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova“, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Lesostavby, Swietelsky a NDC;
• „Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni – 2. etapa a Třeboň – Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici“, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Lesostavby a Vidox;
• „Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené“, vyhlášenou obcí Studená v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a Lesostavby;
• „Cyklostezka Nový Dražejov“, vyhlášenou městem Strakonice v roce 2006, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, OHL a Lesostavby;
• „Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val“, vyhlášená obcí Val v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a NDC;
• „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“, vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, NDC, Vialit a AVE;
• „Místní obslužná komunikace Kačlehy“, vyhlášenou obcí Kačlehy v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a NDC;
• „Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička“, vyhlášenou obcí Hadravova Rosička v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi NDC, Lesostavby a Daich;
• „Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov“, vyhlášenou obcí Urbanov v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, NDC a Kostka;
• „Planá nad Lužnicí – vodovod a kanalizace“, vyhlášenou městem Planá nad Lužnicí v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Daich, NDC, Colas a Hochtief;
• „IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce“, vyhlášenou městem Tábor v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky a Strabag;
• „Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň“, vyhlášenou obcí Kostelní Radouň v roce 2007, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
• Oprava MK - "K Čističce"; Oprava MK - "Od autobusové zastávky", vyhlášenou obcí Dolní Dvořiště v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
• „Oprava MK – zpevnění vjezdů“, vyhlášenou obcí Haškovcova Lhota v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
• „Oprava cesty k Mazelovu“, vyhlášenou obcí Neplachov v roce 2013, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky, Chališ;
• „Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice“, vyhlášenou obcí Libějice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
• „Obec Borkovice – rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce“, vyhlášenou obcí Borkovice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky a Chališ;
• „Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice“, vyhlášenou obcí Třebětice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a Vialit.[28]

10.              Společnost Lesostavby podala žalobu na ochranu před nezákonným zásahem Úřadu spočívajícím v upřesnění předmětu správního řízení ze dne 25. 2. 2016, č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-07136/2016/851/LŠt; Nejvyšší správní soud svým rozsudkem č.j. 2 As 260/2016 – 44 ze dne 3. 1. 2017 zamítl kasační stížnost společnosti Lesostavby, kterou se domáhala zrušení usnesení Krajského soudu v Brně,^[29] kterým byla předmětná žaloba odmítnuta.

11.              Dne 9. 3. 2016 vydal Úřad Výhrady k dohodám. Ve lhůtě do 15 dnů od doručení těchto výhrad, ve kterých byly Úřadem shrnuty základní skutkové okolnosti případu a jejich právní hodnocení, obdržel Úřad 4 žádosti o narovnání (pokrývající 7 veřejných zakázek), a to od společností Daich, Chališ, Swietelsky a Vialit. Účastníci splnili podmínky potřebné k tomu, aby Úřad mohl ukončit řízení o těchto deliktech s využitím procedury narovnání, zejména pro účely narovnání uznali odpovědnost za daný delikt, jehož skutkové okolnosti a právní hodnocení byly uvedeny ve sdělení výhrad, a vyjádřili srozumění s výší pokuty. Úřad proto dne 13. 4. 2016 vydal dle § 140 odst. 3 správního řádu usnesení,[30] jímž vyloučil ze společného řízení sp. zn. S426/2012/KD správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky

• „Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň“, vyhlášenou obcí Kostelní Radouň v roce 2007,
• Oprava MK - "K Čističce"; Oprava MK - "Od autobusové zastávky", vyhlášenou obcí Dolní Dvořiště v roce 2008,
• „Oprava MK – zpevnění vjezdů“, vyhlášenou obcí Haškovcova Lhota v roce 2009,
• „Oprava cesty k Mazelovu“, vyhlášenou obcí Neplachov v roce 2013,
• „Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice“, vyhlášenou obcí Libějice v roce 2009,
• „Obec Borkovice – rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce“, vyhlášenou obcí Borkovice v roce 2009,
• „Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice“, vyhlášenou obcí Třebětice v roce 2009,

o kterém rozhodl dne 22. 4. 2016 samostatně ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD, jehož účastníky řízení byly společnosti Swietelsky, Daich, Vialit a Chališ.

12.              Dne 20. 4. 2016 obdržel Úřad žádost společnosti Lesostavby o přerušení správního řízení do 30. 6. 2016 z důvodu neexistence auditované verze účetní závěrky. Úřad žádosti nevyhověl pro nenaplnění podmínky veřejného zájmu a důležitého důvodu pro přerušení řízení stanovené § 63 odst. 3 správního řádu.

13.              Dne 4. 5. 2016 Úřad vydal ve správním řízení sp. zn. S426/2012/KD prvoinstanční rozhodnutí č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt (dále též „prvostupňové rozhodnutí“ nebo „první prvostupňové rozhodnutí“).[31] V tomto rozhodnutí Úřad konstatoval porušení zákona v souvislosti s 11 veřejnými zakázkami a účastníkům řízení uložil pokuty. Účastníci řízení s výjimkou společnosti Vialit podali proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad k předsedovi Úřadu, který svým rozhodnutím č.j. ÚOHS-R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156,158, 159, 169/2016-30631/2016/310 ze dne 22. 7. 2016 prvostupňové rozhodnutí potvrdil, pouze u společností Swietelsky, OHL a Strabag změnil výši uložených pokut.[32] Účastníci řízení podali proti rozhodnutí předsedy žaloby.

14.              Dne 7. 2. 2019 předseda Úřadu vydal druhé druhostupňové rozhodnutí č. j. ÚOHS-R131,147,148,149,150,151,152,156,158,159,169/2016/HS-03820/2019/310/HMk,[33] ve kterém v souladu se závaznými závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 92/2016-398 ze dne 6. 3. 2018 (dále též „rozsudek KS“)[34] a rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 80/2018-201 ze dne 30. 1. 2019 (dále též „rozsudek NSS“) shledal námitky účastníků za důvodné, zrušil prvoinstanční rozhodnutí a vrátil věc prvostupňovému správnímu orgánu k novému projednání.

15.              Dne 18. 3. 2019 Úřad vydal dle § 88 odst. 5 přestupkového zákona usnesení (dále též „usnesení o vyloučení“), jímž vyloučil ze společného řízení sp. zn. S426/2012/KD správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve výběrovém řízení „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“, vyhlášeném obcí Drunče v roce 2009, o kterém rozhoduje samostatně ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD, jehož účastníky řízení jsou společnosti Swietelsky, NDC, Vialit a AVE.

16.              Spis správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD vyloučeného k samostatnému projednání a rozhodnutí tvoří kopie všech částí spisu vedeného ve společném řízení, které se týkají otázky, o níž se řízení vede. Před vydáním prvostupňového rozhodnutí ze dne 4. 5. 2016 měli účastníci řízení možnost seznámit se a vyjádřit se k podkladům založeným ve spise sp. zn. S426/2012/KD.

17.              Dne 1. 4. 2019 byl proti usnesení o vyloučení podán společností NDC rozklad k předsedovi Úřadu,[35] který jej dne 24. 6. 2019 zamítl jako nepřípustný.[36] 

18.              Dne 9. 8. 2019 vydal Úřad Výhrady k dohodě (dále též „sdělení výhrad“).[37] Všem účastníkům řízení bylo po vydání sdělení výhrad umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim, případně navrhnout doplnění dokazování.[38] Úřad od společnosti Swietelsky obdržel v zákonné lhůtě žádost o narovnání dle § 22ba odst. 2 a 6 zákona. Společnosti AVE a Vialit zaslaly Úřadu své vyjádření ke sdělení výhrad, viz část rozhodnutí VII. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí.

19.              Podle správní teorie a aktuálního (a dnes již ustáleného) názoru Úřadu^[39] se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle předpisů platných a účinných ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Obdobný názor zaznívá i v judikatuře, která po zrušení pravomocného rozhodnutí správním soudem upřednostňuje postup podle aktuálně účinných procesních předpisů, nikoli zachování procesního režimu původního, a zdůrazňuje, že „postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti novéhoprocesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví.“^[40]

20.              Úřad tak nyní v novém projednání věci postupuje podle procesních předpisů platných a účinných ke dni zrušení druhostupňového rozhodnutí, tj. ke dni 13. 3. 2018, s ohledem na jejich další novely. Úřad tedy procesně postupuje dlezákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 225/2017 Sb., dle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, a dále dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“); oba tyto předpisy jsou aplikovány ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí.

21.              Protiprávnost jednání účastníků řízení z hlediska hmotněprávního je Úřadem posuzována podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném v době spáchání přestupku. V daném případě se protiprávnost konkrétního jednání posuzuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS 296“), jak je dále vysvětleno v části V Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení.

22.              Pokud je dále u citace české judikatury užito označení „zákon“, rozumí se jím znění zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikované v soudem přezkoumávaném případu.

II.         Charakteristika účastníků řízení

II.1.      Společnost NDC

23.              Společnost NDC je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl B, vložka 1830. Vznikla dne 4. 4. 2003 pod obchodní firmou JM stavební s. r. o., ke změnám na současnou právní formu a obchodní firmu došlo 1. 6. 2009, respektive 26. 7. 2018. Jejím jediným akcionářem je česká společnost RBB INVEST, a.s.[41] Společnost NDC na území České republiky 100% vlastní společnosti UNIVERZAL JH s.r.o, Vak Zápy s.r.o. (předmětem podnikání je mj. provádění staveb) a RBB REAL s.r.o. a dále drží 30% podíl ve společnosti UNI AUTA s.r.o.

24.              Předmětem podnikání společnosti NDC je provádění staveb, jejich změn a odstraňování, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona, zemědělská výroba a projektová činnost ve výstavbě.

25.              Úřad v rozhodnutí používá pro tuto společnost zkratku NDC i pro období, ve kterém působila pod obchodními firmami JM stavební s.r.o. a Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.

II.2.      Společnost Swietelsky

26.              Společnost Swietelsky je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 8032, dne 26. 11. 1992 pod obchodní firmou Swietelsky, stavební, s.r.o. Ke změně na současnou obchodní firmu SWIETELSKY stavební s.r.o. došlo dne 5. 4. 2001.

27.              Společnost Swietelsky je součástí rakouského koncernu SWIETELSKY, který působí téměř po celé Evropě. Jejím 100% vlastníkem je společnost Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. (Rakouská republika). Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. dále na území České republiky 100% vlastní společnost SWIETELSKY Rail CZ s.r.o. zaměřující se zejména na oblast výstavby a obnovy železničních tratí. Společnost Swietelsky má 88,7% majetkový podíl ve společnosti ŠPORTFINAL s.r.o. (Slovensko). Dále má majetkovou účast ve společnostech zabývajících se výrobou stavebního materiálu.[42]

28.              Organizační struktura společnosti Swietelsky se skládá ze dvou divizí; Divize silničního a inženýrského stavitelství (pět odštěpných závodů a tři závody) a Divize pozemního stavitelství (tři odštěpné závody a dva závody).[43]

29.              Činnost společnosti Swietelsky je zaměřena na poskytování komplexních stavebních služeb, a to v oboru železniční stavby, stavby mostů, silniční stavby, stavby tunelů, inženýrských a pozemních staveb. Působí na celém území České republiky s tím, že regionálně je kapacitně různě vybavená personálně i technologicky.[44]

II.3.      Společnost Vialit

30.              Společnost Vialit je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 852. Vznikla 16. 6. 1991 pod obchodní firmou VIALIT SOBĚSLAV, společnost s ručením omezeným a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo 3. 2. 2004. Jejími společníky jsou společnost Österreichische Vialit – Gesellschaft m. b. H. (Rakouská republika) s podílem 51% a společnost VIASFALT spol. s r. o. (Česká republika) s podílem 49%.

31.              Společnosti Vialit podniká v oboru inženýrského stavitelství, se specializací na dopravní stavby, s působností po celém území České republiky.[45]

II.4.      Společnost AVE

32.              Společnost AVE je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl C, vložka 19775. Vznikla 27. 4. 1993 pod obchodní firmou RWE Entsorgung s.r.o. a ke změně na současnou obchodní firmu společnosti došlo 31. 7. 2004. Jejími společníky jsou společnost AVE CEE Holding GmbH (Rakouská republika) s podílem 75% a společnost KAPRAIN INDUSTRIAL HOLDING LIMITED (Kyperská republika) s podílem 25%. Společnost AVE je součástí skupiny EP Industries, a.s., do 11. 11. 2013 tvořila součást holdingu ENERGIE AG Oberösterreich. Společnost AVE 100% vlastní společnosti AVE sběrné suroviny a.s. (nakládání s odpady), REKKA s.r.o. (zajištění likvidace odpadu), AVE Services s.r.o. (nakládání s odpady), AVE Kralupy s.r.o. (nakládání s nebezpečnými odpady), DOKOM FINAL s.r.o. (provádění staveb).[46]

33.              Společnost AVE podniká především v oblasti odpadového hospodářství, sanací ekologických zátěží, demolic, údržby komunikací, komunálních služeb a facility managementu[47] a dále se věnuje provádění staveb, jejich změnám a odstraňování.

III.        Zjištěné skutečnosti

34.              Zadavatelem veřejné zakázky „Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče“ byla obec Drunče (dále též „veřejná zakázka Drunče“) prostřednictvím administrátora zakázky, společnosti GARANTA CZ a.s.[48] Předmětem této veřejné zakázky byla rekonstrukce místní komunikace v katastrálním území Drunče, včetně zpevnění krajnic a vybudování zpevněné plochy pro kontejnery na tříděný odpad, nákupu venkovního mobiliáře a sadové úpravy. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 11. 5. 2009, 9.00 hod.[49]

35.              K podání nabídek do předmětné veřejné zakázky byly dne 27. 4. 2009 vyzvány 4 společnosti, a to společnost NDC, Swietelsky, Vialit a AVE.[50] Zadávací dokumentaci si na základě své předchozí žádosti převzaly všechny 4 výše zmíněné společnosti.[51] Zadávací dokumentace obsahovala 7 příloh, přičemž 6 jich bylo poskytnuto v papírové podobě a příloha č. 7, tj. výměr se soupisem stavebních prací a dodávek, elektronicky na CD.[52]

36.              V poslední den lhůty dne 11. 5. 2009 byly podány celkem 4 nabídky, nabídku podala společnost NDC (7.36 hod.), Vialit (8.39 hod.), Swietelsky (8.51 hod.) a AVE (8.59 hod.). Žádná společnost nebyla z výběrového řízení vyloučena ani neodstoupila.[53]

37.              Jednou z povinných náležitostí nabídek byl dle zadávací dokumentace návrh smlouvy o dílo v elektronické podobě na CD nebo DVD ve formátu *.doc. Z kopií nabídek, které získal Úřad v rámci dokazování v daném správním řízení, CD obsahovaly pouze 2 nabídky, a to nabídky společností AVE a NDC.[54]

38.              Jediným kritériem pro hodnocení nabídek byla nejnižší nabídková cena. Vítězem veřejné zakázky Drunče se stala společnost Swietelsky a celková konečná cena zakázky činila 3.166.231,- Kč bez DPH (3.767.814,90 Kč včetně DPH).[55] Jako zpracovatel nabídkového rozpočtu a osoba, která přezkoumala návrh předložené smlouvy, je v nabídce společnosti Swietelsky uvedena/podepsána paní […jméno…], která v relevantním období zastávala pozici […funkce…].[56]

39.              Společnost AVE podala do předmětné zakázky nabídku s celkovou cenou ve výši […obchodní tajemství…];[57] celková nabídková cena společnosti Vialit předložená v rámci dané zakázky zadavateli činila 3.342.085,10 Kč bez DPH (3.977.081,- vč. DPH).[58] Porovnáním nabídek předložených společností AVE a společností Vialit Úřad zjistil, že poměr jednotkových cen rozpočtu společnosti AVE a společnosti Vialit je u jednotlivých položek vždy stejný; poměr jednotlivých položkových cen společnosti AVE se společností Vialit činí vždy 0,99 (u jedné položky 0,98). Ceny společnosti AVE byly vždy nižší než ceny společnosti Vialit.[59]

40.              Dále Úřad analyzoval obsah CD přiložených k nabídkám společností AVE a NDC. Obsahem CD přiloženého k nabídce společnosti AVE byly 2 dokumenty, a to dokument SOD.doc obsahující návrh smlouvy[60] a dokument DRUNČE-AVE.XLS obsahující položkový rozpočet společnosti AVE (zcela odpovídá rozpočtu předloženému v písemné nabídce společnosti AVE, v písemné nabídce je pouze opatřen podpisem, razítkem a datem 11. 5. 2009). Ve vlastnostech dokumentu DRUNČE-AVE.XLS je v kolonce Autor uvedeno […jméno…] a v kolonce Společnost je zaznamenán údaj Swietelsky s.r.o.[61] V kolonce uložil je pak uvedeno […jméno…].[62] Dále jsou ve vlastnostech tohoto dokumentu údaje – Vytvořeno: 7. 5. 2009, 12:04:27, Změněno: a Uloženo: 7. 5. 2009, 16:55:36.[63]

41.              Společnost NDC podala do předmětné veřejné zakázky cenovou nabídku v celkové výši 3.369.796,30 Kč bez DPH (4.010.057,60 Kč vč. DPH).[64] Na CD přiloženém k nabídce NDC byl pouze 1 dokument, a to dokument SOD-MK Drunče.doc obsahující návrh smlouvy; ve vlastnostech tohoto dokumentu nejsou vyplněny/uvedeny údaje v kolonce Autor ani Společnost, datum vytvoření i změny dokumentu je 7. 5. 2009, 15:49:25.

42.              Porovnáním této nabídky s nabídkami ostatních uchazečů, a to společností Swietelsky, Vialit a AVE, nebyly zjištěny žádné indicie nasvědčující koordinovanému jednání těchto společností s jinými uchazeči o veřejnou zakázku Drunče; poměry jednotlivých cen nevykazují žádný cenový vzorec. Úřad rovněž nemá informace o kontaktu těchto společností mezi sebou či dalším uchazečem (dokumenty převzaté při místních šetření Úřad nemohl s ohledem na závěry správních soudů použít).

43.              Společnost AVE ve svém přípise Úřadu sdělila, že stavebnictví je pro ni pouze okrajovou oblastí podnikání, proto se v této oblasti omezuje spíše na práce menšího rozsahu, jako např. menší opravy komunikací (př. opravy výmolů), pokládání zámkové dlažby, drobnější dokončovací práce na stavbách apod.[65] Společnost AVE se tedy obecně účastní zadávacích řízení v oblasti stavebnictví spíše výjimečně, většinou v návaznosti na poskytování hlavních služeb (př. správa a údržba komunikací), případně v návaznosti na možnost poskytování svých služeb v lokalitách, kde již společnost AVE poskytuje služby spadající mezi hlavní předměty jejího podnikání, což společnosti AVE umožňuje využít případné dostupné volné kapacity i pro účely provádění rozsahem menších stavebních prací.[66] Společnost AVE zároveň dodala, že zřejmě hodlala předmětnou veřejnou zakázku plnit prostřednictvím subdodavatelů a jednotlivé cenové položky tak byly do předmětné nabídky naceněny v návaznosti na cenové nabídky učiněné od konkrétních subdodavatelů speciálně pro danou zakázku, příp. v návaznosti na znalost cen některých subdodavatelů v regionu místa plnění příslušné zakázky.[67] Dle společnosti AVE je tak možné, že společnost (cit.): „taková doporučení následovala a nabídku tomu přizpůsobila či dokonce nabídkové ceny převzala, a to bez ohledu na to, zda se tato doporučení resp. ceny týkaly stavebních prací nebo materiálů, pokud daná zakázka s ohledem na interní náklady vycházela jako zisková. Podobnost nabídek společnosti AVE a uchazečeVIALIT mohla tedy vzniknout bez jakékoli koordinace mezi společností AVE a společností VIALIT, ale dokonce i bez jejich povědomí o tom, že jejich nabídky jsou v některém ohledu podobné.“[68]

44.              Společnost AVE také uvedla obecný postup přípravy rozpočtu pro veřejné zakázky. V prvé řadě společnost zjišťuje, zda je sama schopna danou zakázku realizovat samostatně. Pokud samostatná realizace možná není, společnost AVE údajně osloví 2 až 3 potenciální subdodavatele, přičemž ceny uvedené subdodavatelem s nejvýhodnější nabídkou jsou zohledněny při přípravě rozpočtu. Následně dojde zpravidla k připočtení vlastní přirážky (marže), čímž se určí celková nabídková cena účastníka pro příslušnou veřejnou zakázku.[69]

45.              Společnost Swietelsky ve svém přípise Úřad informovala, že v případě veřejné zakázky Drunče se dle dostupných informací na vypracovávání nabídky nepodílel žádný další subjekt.[70] Dále společnost Swietelsky uvedla, že vzhledem k časovému odstupu od konání výběrového řízení již není možné dohledat další relevantní informace a podklady týkající se tvorby nabídky pro veřejnou zakázku Drunče, v obecné rovině však uvádí, že základním podkladem stavebních rozpočtů jsou cenové soustavy společností RTS, a.s. (dále též „RTS“) a ÚRS CZ a.s. (dále též „ÚRS“), přičemž přirozeně se používá ceník aktuálně platný v době zpracování nabídky/rozpočtu. Jelikož jsou však tyto ceníky aktualizovány někdy až v ročních intervalech, nestačí vždy postihnout nárůsty nákladových cen na stavebním trhu. Z toho důvodu společnost Swietelsky rozpočty indexuje (např. násobky 1,05 či 1,10) tak, aby ceny zohledňovaly možná rizika, nenadálé náklady, garanční rezervu, časové faktory, z různých důvodů zvýšenou režii, pojištění, možnou valorizaci mezd, kapacitní vytíženost zhotovitele či také požadovaný vyšší zisk a další případně faktory.[71]

46.              Úřad doplňuje, že společnost Swietelsky v rámci realizace zakázky Drunče využila celkově 1 subdodavatele, a to společnost Vialit, která je současně také účastníkem řízení. Společnost Vialit poskytla spojovací postřiky v hodnotě 34.848,- Kč bez DPH,[72] tj. přibližně 1,1 % hodnoty veřejné zakázky Drunče.

47.              Společnost Vialit ve svém vyjádření sdělila, že s ohledem na časový odstup již nedisponuje informacemi či podklady relevantními k prošetření veřejné zakázky Drunče. Z obecného hlediska však společnost Vialit uvedla, že „tvorbu rozpočtu ovlivňují zejména aktuální ceny primárních položek (asfaltových směsí, kameniva, PHM). V případě asfaltových směsí není neobvyklé, že jejich cena v průběhu jednéstavební sezony kolísá v řádech desítek procent. Určitý vliv na výši ceny má dále aktuální pracovní vytížení zhotovitele.“[73] Dále společnost Vialit k využití případných subdodavatelů uvedla, že „pokud společnost uspěje ve výběrovém řízení, jsou následně vybíráni subdodavatelé (pokud jich je zapotřebí)“.[74]

48.              Úřad se v rámci šetření případu porovnal cenové nabídky uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku s cenovými soustavami RTS a ÚRS, které jsou stavebními společnostmi využívané při tvorbě rozpočtů.

49.              RTS ve svém sdělení k rozpočtu veřejné zakázky Drunče uvedla, že daný rozpočet nebyl sestaven dle cenové soustavy RTS, jelikož jí svou strukturou, číslováním či popisem položky neodpovídá, proto nebylo ani možné k rozpočtovým položkám dohledat jednotkové ceny.[75]

50.              Co se týká ceníku ÚRS, Úřad porovnáním zjistil, že z celkových 17 rozpočtových položek jich cenová soustava ÚRS obsahuje 14, přičemž porovnáním jednotkových cen těchto položek nebyl mezi ceníkem ÚRS a cenami jednotlivých účastníků řízení nalezen žádný cenový vzorec. Navíc shodné poměry cen jsou mezi účastníky řízení i u položek, které soustava ÚRS neobsahuje.[76]

51.              Pro doplnění Úřad uvádí, že dokument R B6 převzatý při šetření na místě u společnosti NDC (email pracovníka společnosti Swietelsky zaslaný společnosti NDC ve věci Drunče) a dokumenty V B1 a V A1 převzaté při šetření na místě u společnosti Vialit (emaily pracovníka společnosti Swietelsky zaslané společnosti Vialit)nelze s ohledem na závěry vyplývající z rozsudku KS, rozsudku NSS a druhého druhoinstančního rozhodnutí, jimiž je Úřad v novém projednání věci vázán, použít jako podklad rozhodnutí a Úřad k nim tedy nepřihlíží.

IV.       Vymezení relevantního trhu

52.              K tomu, aby Úřad mohl věc posoudit, je nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém se projevovaly účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích či službách, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže[77] trh zboží[78], které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[79] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.

53.              Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého trhu (příp. trhů) zboží (věcně i geograficky) se posuzovaná jednání účastníků řízení týkala.

IV.1.    Věcné vymezení relevantního trhu

54.              Předmětem veřejné zakázky Drunče byla rekonstrukce místní komunikace v katastrálním území Drunče, včetně zpevnění krajnic a vybudování zpevněné plochy pod kontejnery na tříděný odpad, nákupu venkovního mobiliáře a sadové úpravy.

55.              Stavebnictví je oblast, díky níž je zajišťována výstavba, údržba, modernizace a rekonstrukce stavebních objektů. Z hlediska typů staveb a způsobu jejich provádění lze stavebnictví členit na pozemní a inženýrské stavitelství. Do pozemního stavitelství lze zahrnout výstavbu nových bytových a nebytových budov a změny na budovách stávajících. Do inženýrského stavitelství pak náleží výstavba a změny na dopravních stavbách, inženýrských sítích (sítě pro plyny, kapaliny, elektřinu či telekomunikace), stavbách pro průmyslové účely a ostatních inženýrských dílech (vodní apod.). Z hlediska charakteristiky a způsobu užití staveb pozemní a inženýrské stavitelství představuje dva odlišné trhy.

56.              Stavební práce, které byly předmětem posuzované veřejné zakázky, lze zahrnout do oblasti inženýrského stavitelství. Tyto stavební práce jsou poptávány zejména veřejnými zadavateli prostřednictvím výběrových řízení, která probíhají dle pravidel o zadávání veřejných zakázek.

57.              Účastníci řízení NDC, Swietelsky, Vialit a AVE byly v relevantní době společnosti působící v oblasti stavebnictví a zajišťují stavební práce jak v oblasti inženýrského stavitelství, tak i v oblasti pozemního stavitelství.

58.              Úřad se s ohledem na předmět veřejné zakázky, která je posuzována v tomto správním řízení, dalším podrobnějším členěním inženýrského stavitelství nezabýval, a to i s ohledem na to, že by to nemělo vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení z hlediska zákona.

59.              Vzhledem k výše uvedenému vymezil Úřad pro účely daného správního řízení relevantní trh z hlediska věcného jako trh inženýrského stavitelství.

IV.2.    Geografické a časové vymezení relevantního trhu

60.              Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Soutěž na daném trhu probíhá především prostřednictvím veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou stavební práce, a to po celém území České republiky. Úřadem nebylo zjištěno, že by v podmínkách poskytování těchto služeb (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.

61.              Z hlediska geografického vymezil Úřad relevantní trh jako území České republiky, neboť dodávky tohoto zboží probíhají na celém tomto území za homogenních podmínek.

62.              Po stránce časové jde o trh pravidelně se opakujících dodávek, tedy o trh trvalý.

63.              Dle veřejné databáze Českého statistického úřadu (dále též „ČSÚ“) dosáhla v roce 2009 (v době dokonání protiprávního jednání) základní stavební výroba v oblasti inženýrského stavitelství 173.311 mil. Kč.[80] Při porovnání hodnot stavební výroby dle ČSÚ se sdělenými údaji hodnot prodejů jednotlivých účastníků řízení (soutěžitelů) na relevantním trhu na území České republiky vyplývá, že společnost Swietelsky na relevantním trhu dosáhla podílu 2,2 % a že ostatní účastníci řízení na relevantním trhu jednotlivě nedosáhli ani 1 %. Vzhledem k povaze přestupku (dohody o rozdělení trhu a cenové dohody) není přesný souhrnný tržní podíl účastníků řízení rozhodný pro soutěžně právní posouzení tohoto jednání.

V.        Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení

64.              Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání přestupku, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání přestupku se pak považuje okamžik jeho dokonání. K tomu Úřad předesílá, že v daném správním řízení shledal protisoutěžní jednání účastníků, společností Swietelsky, Vialit a AVE, v rámci výběrového řízení u veřejné zakázky Drunče; k dokonání přestupku došlo realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu.

65.              Pro určení znění zákona, jež se uplatní na hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání, Úřad posuzoval, zda některé jeho pozdější znění (jež nabylo účinnosti po dokonání přestupku) není pro účastníky příznivější.

66.              Při posuzování veřejné zakázky Drunče Úřad považuje za dokonání přestupku datum 11. 5. 2009, tj. den, kdy byly zadavateli, obci Drunče, doručeny sladěné nabídky účastníků Swietelsky, Vialit a AVE.

67.              V době spáchání uvedeného přestupku byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. Uvedené znění platilo do 1. 9. 2009, kdy nabyl účinnosti zákon č. 155/2009 Sb.

68.              Od spáchání přestupku až dosud nabylo účinnosti 7 novel zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb., zákon č. 360/2012 Sb., zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb. Úřad dospěl k závěru, že žádná z pozdějších právních úprav pro účastníky řízení příznivější není, a z hmotněprávního hlediska tedy postupuje dle právní úpravy ve znění zákona č. 296/2007 Sb.

V.1.     Obecná zákonná a judikatorní východiska

69.              Ustanovení § 1 odst. 1 ZOHS 296 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, spojením soutěžitelů.

70.              Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 296 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu.[81]

71.              Dle § 3 odst. 1 ZOHS 296 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“)[82], které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.[83]

72.              Zakázané jsou zejména dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) ZOHS 296, jako např. dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod. Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.[84] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene, kde bylo k této otázce výslovně konstatováno, že „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich vzájemného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce ani donucovací postupy…“[85]

73.              Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 296 také tzv. jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě oproti dohodě v užším smyslu představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky na hospodářskou nezávislost.[86] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů[87] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se tedy považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.

74.              K tomu též Nejvyšší správní soud poznamenal, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.

75.              Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli, následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu a příčinnou souvislost mezi těmito dvěma prvky. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.

76.              V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo prokázáno takové jejich jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované touto koordinací, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě; v posléze uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně relevantní kontakty.[88]

77.              K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její skutečné účinky na relevantním trhu. Je pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[89]

78.              Vzhledem ke svému cíli jsou protisoutěžní především takzvané dohody s tvrdým jádrem (hard-core). To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[90] Dohody s tvrdým jádrem nelze dle Oznámení Úřadu o dohodách de minimis považovat za dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný.

79.              Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, případně neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče, tzv. dohody typu bid-rigging. Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Tyto dohody patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž.

80.              Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku resp. o trh/jeho část (koordinace postupu směřující k získání zakázky předem zamýšleným vítězem – tj. dělení trhu) a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení (jehož účelem je nalezení dodavatele za nejvýhodnějších – zejména cenových - podmínek). K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (týkající se např. okruhu účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), jež je následně realizována, neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky (tj. zakázky zadavatelů hospodařících s veřejnými rozpočty či dotacemi), narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.[91]

81.              Dle § 3 odst. 4 ZOHS 296 jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 téhož zákona vyňaty dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.[92]

VI.       Vlastní právní posouzení jednání účastníků řízení

82.              Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče jako zakázanou dohodu spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 296. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení, společnosti Swietelsky, Vialit a AVE, a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí tak, aby nabídka společnosti Swietelsky byla v daném zadávacím řízení nejvýhodnější v porovnání s nabídkami společností Vialit a AVE (viz dále). Úřad při posouzení formy zakázané dohody dospěl k závěru, že účastníci řízení Swietelsky, Vialit a AVE jednali ve vzájemné shodě. 

83.              Úřad považuje za prokázané, že soutěžitelé Swietelsky, Vialit a AVE koordinovali svou účast ve veřejné zakázce, a to na základě porovnání jednotkových cen jednotlivých položek rozpočtu v nabídkách předložených společnostmi Vialit a AVE, neboť mezi jednotkovými cenami společností Vialit a AVE byl zjištěn cenový vzorec, a dále na základě údajů uvedených ve vlastnostech dokumentů uložených na CD, které bylo součástí nabídky společnosti AVE podané do veřejné zakázky Drunče. Ve vlastnostech dokumentu – rozpočtu společnosti AVE, uloženého na předmětném CD, je jako autor uvedeno […jméno…] a společnost Swietelsky s.r.o. Z nabídky společnosti Swietelsky je patrné, že rozpočet společnosti Swietelsky do předmětné zakázky zpracovávala […jméno…], […funkce…] této společnosti v dané době. Tyto skutečnosti dle Úřadu prokazují, že společnosti Swietelsky a AVE byly v souvislosti s předmětnou zakázkou v kontaktu s tím, že společnost AVE disponovala rozpočtem pro danou zakázku, jejímž autorem byla pracovnice společnosti Swietelsky, která rovněž zpracovávala rozpočet za společnost Swietelsky.

84.              Takto předložené cenové nabídky společností Vialit a AVE nemůžou být dány ničím jiným než předchozí kooperací těchto dvou společností při vypracování nabídek. Cenové nabídky společností Vialit a AVE byly méně výhodné než nabídka společnosti Swietelsky. Cenový vzorec mezi nabídkami těchto společností nemohl být způsoben ničím jiným než vzájemnou koordinací těchto společností, a to s ohledem na počet položek se shodným poměrem, přičemž jde o položky napříč celým rozpočtem. Shodný poměr cen je u různých druhů položek rozpočtu a nemá na něj vliv ani to, zda zahrnuje cenu stavební práce, jejíž výše se odvíjí od mzdových nákladů dané společnosti, či cenu materiálu; tyto skutečnosti dle Úřadu zcela vylučují i případné zdůvodnění cenového vzorce subdodávkou. Navíc v době této veřejné zakázky nemohl být dle zákona o veřejných zakázkách jeden uchazeč subdodavatelem jiného uchazeče. Úřad ověřil, že daný cenový vzorec nemůže být způsobem využitím ceníků RTS a ÚRS při tvorbě nabídkových rozpočtů Vialit a AVE.

85.              Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení Swietelsky, Vialit a AVE slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Drunče. Úřad tak slaďování společného záměru vymezil v blíže neurčeném období před 11. 5. 2009, tedy před lhůtou pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Drunče.

86.              Úřad následně posuzoval, zda došlo ke společnému postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníků řízení realizován, a rovněž příčinnou souvislost mezi oběma fázemi zakázané dohody, a to fází realizační a slaďovací. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení Swietelsky, Vialit a AVE realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky Drunče.

87.              Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky Drunče byla 11. 5. 2009. Cenové nabídky, které byly zadavateli obci Drunče (resp. společnosti Garanta) předloženy jako součást nabídek jednotlivých uchazečů, byly podány dne 11. 5. 2009. Doručením nabídek společností Swietelsky, Vialit a AVE došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 11. 5. 2009 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.

88.              Společnosti Vialit a AVE tedy podaly vědomě tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti Swietelsky. Společnost Swietelsky i proto danou veřejnou zakázku získala. Realizace sladěného postupu mezi společnostmi Swietelsky, Vialit a AVE se projevila tak, že tyto společnosti podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu nabídek, zejména cenové nabídky, byla jen zdánlivá.

89.              Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu účastníků řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Jednání účastníků řízení Vialit a AVE, tj. podání cenových nabídek, bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování těchto nabídek mezi účastníky řízení. Samotné poskytnutí rozpočtu ze strany společnosti Swietelsky vůči společnosti AVE je pak projevem koordinace jednání mezi těmito dvěma společnostmi. Tímto svým jednáním účastníci řízení nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací vedoucí k zamýšlenému cíli a tím ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem k vítězství společnosti Swietelsky v dané zakázce i výsledek výběrového řízení.

90.              Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že účastníci řízení, a to společnosti Swietelsky, Vialit a AVE, se dopustili přestupku jednání ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Drunče a tím porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296. Tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a výsledek výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na relevantním trhu. Skutková zjištění a právní hodnocení Úřadu potvrdil svou žádostí o narovnání i účastník řízení Swietelsky.

VII.      Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí

91.              Úřad obdržel dne 5. 9. 2019 vyjádření k podkladům rozhodnutí a ke sdělení výhrad od společnosti AVE, dne 9. 9. 2019 od společnosti Vialit.

VII.1.   AVE

92.              Účastník AVE ve svém vyjádření namítá, že Úřad neprokázal protiprávní jednání společnosti AVE dle § 3 odst. 1 ZOHS 296, neboť Úřadem posuzované údajně protisoutěžní jednání AVE a ostatních účastníků řízení (vyjma společnosti NDC) lze vysvětlit způsobem, který nepředstavuje porušení soutěžního práva. K podobnosti položkových rozpočtů AVE a Vialit (k cenovému vzorci) AVE uvádí, že vzhledem k tomu, že měl zájem plnit předmětnou veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatelů, lze racionálně předpokládat, že mohl obdržet návrh kompletního nabídkového rozpočtu na veřejnou zakázku od některého ze svých potenciálních subdodavatelů, přičemž nemůže být vyloučeno, že tento subdodavatel disponoval dokumentem s nabídkovým rozpočtem společnosti Vialit a že tyto jednotkové ceny následně v konstantním poměru ponížil s cílem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku uspět, avšak maximalizovat zisk (pročež ceny ponížil o právě 1 %). K vlastnostem rozpočtu v elektronické podobě AVE uvádí, že jednou z možností může být dodatečné získání nevyplněného .xls souboru od administrátora veřejné zakázky, který z účastníkovi řízení neznámého důvodu použil jako zdrojový dokument soubor, jehož autorem byla pracovnice společnosti Swietelsky. V této souvislosti AVE uvádí, že má pochybnosti o možné dodatečné manipulaci s daným dokumentem i s ohledem na to, že u ostatních účastníků řízení Úřad takovým dokumentem nedisponuje (tato nerovnost dle AVE zavdává pochybnost o dodržení zásady procesní rovnosti a nestrannosti). K tomu AVE dále namítá časovou souslednost úkonů Úřadu v souvislosti se získáním předmětného CD, kdy Úřad převzal kopii nabídky AVE u zadavatele Drunče již v roce 2014, avšak v této době neučinil Úřad žádná zjištění ohledně obsahu datového nosiče přiloženého k nabídce či vlastností na něm uložených souborů, tato zjištění učinil až v roce 2019.

93.              Účastník AVE dále namítá, že Úřad v daném případě používá judikaturu týkající se doktríny plodů z otráveného stromu účelově a bez jejího zasazení do kontextu, v této souvislosti AVE odkazuje na další dílčí závěr Ústavního soudu (nález Ústavního soudu ze dne 15. 7. 2014, sp. zn. IV. ÚS 3766/12), že nepoužitelnost se týká toliko těch důkazů, jež jsou od nezákonného důkazu kauzálně odvozeny. Dle AVE pro posouzení přípustnosti Úřadem používaných důkazů zajištěných mimo nezákonná místní šetření je klíčová otázka jejich kauzální souvislosti s informacemi a dokumenty zajištěnými právě na nezákonných místních šetřeních. Dle AVE existuje vztah nezpochybnitelné kauzální spojitosti mezi nezákonnými místními šetřeními provedenými Úřadem a důkazy týkajícími se veřejné zakázky Drunče, které Úřad získal mimo ně, proto nemohou být v daném správním řízení použity.

94.              Účastník řízení AVE rovněž namítá, že správní řízení bylo ohledně veřejné zakázky Drunče zahájeno nezákonně a je tedy zatíženo nezhojitelnou procesní vadou. Správní řízení bylo dle AVE zahájeno řádně pouze ve vztahu k zakázkám, které byly v podnětu, na základě kterého bylo řízení zahájeno, ohledně ostatní zakázek nebyl a nemohl být naplněn znak existence důvodného podezření. Toto nebylo zhojeno ani následným upřesněním předmětu správního řízení (v této souvislosti AVE odkazuje na nemožnost rozšiřování předmětu řízení či jeho zásadní změnu).

95.              Nadto účastník řízení AVE má za to, že již Úřadu zaniklo právo na uložení pokuty, neboť objektivní desetiletá lhůta již uplynula. K počátku subjektivní tříleté lhůty AVE uvádí, že její počátek musí být stanoven na co nejdřívější okamžik s tím, že Úřad dokumenty od zadavatele Drunče vyžadoval již za konkrétním účelem. Tedy lze jen stěží akceptovat zdůvodnění Úřadu k počátku této lhůty dne 19. 8. 2014.

96.              Účastník řízení AVE se domnívá, že uložení sankce v Úřadem navrhované výši by způsobilo nezákonnost takového rozhodnutí, a to z důvodu jeho rozporu se zásadami přiměřenosti a individualizace trestu. Úřad při uložení sankce nepostupoval správě, když nezohlednil veškeré skutečnosti relevantní pro stanovení její výše (viz § 22 odst. 2 ZOHS 296). Úřad nezohlednil zanedbatelnou výši tržního podílu AVE, při takovém podílu na trhu je schopnost cenové dohody ovlivnit soutěž na daném relevantním trhu poměrně nízká, ne-li zcela mizivá. Dle AVE jsou proto naplněny důvody pro uložení pokuty v symbolické výši, což je Úřad povinen zohlednit s ohledem na zásadu legitimního očekávání a předvídatelnosti správního rozhodování. Dále nezohlednil skutečnost, že AVE předmětnou zakázku nezískalo, nevznikl mu z účasti na příslušném zadávacím řízení žádný prospěch (mělo by být zohledněno jako polehčující okolnost). Stejně tak by měla být za polehčující okolnost zohledněna skutečnost, že za popsaného stavu účastník AVE vystupoval v pasivní roli. Účastník řízení též poukazuje na situaci, že v době údajného spáchání přestupku měl zcela odlišnou personální strukturu jak na úrovni vlastníků a osob odpovědných za řízení, tak na úrovni zaměstnanců. Pro úplnost uvádí, že ještě před přibráním společnosti AVE do správního řízení provedl revizi vlastních interních kontrolních mechanismů a související změny v interních organizačních a kontrolních procesech takového charakteru, že je prakticky vyloučeno, aby k jakýmkoli pochybením charakteru jednání šetřeného v rámci správního řízení došlo. Z tohoto důvodu považuje účastník řízení AVE preventivní funkci pokuty za značně limitovanou. Dále účastník řízení namítá, že doba, která uplynula od spáchání údajného přestupku, je delší než 10 let, což samo o sobě přirozeně oslabuje preventivní a represivní funkci pokuty, a měla by být tedy Úřadem zohledněna její výše. Dále poukazuje na výši své pokuty ve vztahu k výši pokuty a roli společnosti Swietelsky a Vialit, což je dle AVE v rozporu se zásadou přiměřenosti a rovnosti při ukládání správních sankcí (u společnosti Swietelsky nelze dle AVE zdůvodnit absorbcí, když celková výše pokut činí pouze 1,05% z celkového čistého obratu společnosti Swietelsky, společnost Vialit je zase viněna z rozsáhlé manipulace v rámci mnoha jiných veřejných zakázek).

Vyjádření Úřadu

97.              K námitce neprokázání porušení zákona a existenci jiného racionálního vysvětlení Úřad předně poukazuje na to, že společnost Swietelsky podala žádost o narovnání v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou, souhlasila tedy s Úřadem zjištěnými skutečnostmi a jejich právním hodnocením, tj. že společnosti Swietelsky, AVE a Vialit koordinovaly své nabídky podané do veřejné zakázky Drunče, a to tak, aby nabídka společnosti Swietelsky z nich byla nejvýhodnější. Účastník řízení Swietelsky se k tomuto jednání svou žádostí o narovnání přiznal.

98.              Pro doplnění Úřad uvádí, že v daném správním řízení se zabýval tím, zda zjištěné skutečnosti, cenový vzorec a jméno pracovnice a společnosti Swietelsky ve vlastnostech dokumentu – rozpočtu společnosti AVE, který byl součástí nabídky AVE, nejsou racionálně vysvětlitelné jiným způsobem než kooperací těchto společností, takové vysvětlení však s ohledem na podklady ve správním spise nezjistil. V případě cenového vzorce mezi nabídkovými rozpočty AVE a Vialit Úřad ověřoval, zda tento nemůže být způsoben případnými subdodávkami (jak poukazuje AVE ve svém vyjádření). Za tímto účelem Úřad mj. oslovil všechny účastníky řízení se žádostmi o poskytnutí informací, zjišťoval případný podíl subdodavatelů na tvorbě nabídkových cen a dále analyzoval informace obsažené v podaných nabídkách. Již s ohledem na rozsah tohoto cenového vzorce, kdy poměr cen je shodný u všech položek rozpočtu (s výjimkou jediné položky), se toto jeví dle Úřadu jako velmi nepravděpodobné, neboť by všichni uchazeči o veřejnou zakázku museli zvažovat případné téměř 100% plnění zakázky prostřednictvím 1 (stejného) subdodavatele nebo několika zcela totožných subdodavatelů ve stejných částech zakázky. Z definice subdodavatele obsažené v zákoně o veřejných zakázkách lze rovněž dospět k závěru, že subdodavatel nemůže plnit celý předmět veřejné zakázky, ale pouze její část.[93] V této souvislosti Úřad dále odkazuje na zadávací dokumentaci předmětné zakázky, dle které v daném řízení nesměl dodavatel, který podával nabídku, být zároveň subdodavatelem jiného dodavatele. Společnost Vialit navíc dle svého vyjádření zvažuje využití na část plnění subdodavatele pouze ojediněle. K argumentaci společnosti AVE, že mohla snížit rozpočet svého subdodavatele o 1 % z důvodu maximalizace zisku, Úřad uvádí, že v případě, že by takto společnost AVE učinila, by v daném případě vůbec nemohla generovat zisk (pouze by minimalizovala svou ztrátu), neboť by subdodavateli zaplatila více, než kolik by v případě svého vítězství dostala od zadavatele zaplaceno; rovněž toto vysvětlení je dle Úřadu nevěrohodné a neracionální. Pro doplnění Úřad rovněž poukazuje na vyjádření společnosti AVE, že se stavebních zakázek účastnila minimálně a jen zakázek menšího rozsahu, a to zpravidla v návaznosti na poskytování svých hlavních služeb; veřejná zakázka Drunče do této kategorie nespadala.  Rovněž pro presumovaný kontakt mezi společností AVE a Swietelsky při vypracování tvorbě nabídky do předmětné zakázky neexistuje dle Úřadu jiné racionálně zdůvodnitelné vysvětlení (viz výše), což dokládá i žádost o narovnání společnosti Swietelsky. Závěrem Úřad podotýká, že pro prokázání nedovolené koordinace typu bid-rigging není dle jeho názoru nezbytná existence důkazů o kontaktech mezi všemi účastníky této dohody navzájem, pokud výsledek jednání na trhu odpovídá předchozí koordinaci; v této souvislosti Úřad odkazuje např.  na rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 91/2011 – 245 ze dne 12. 6. 2013.

99.              K zajištění kopií nabídek u zadavatele Úřad uvádí, že z úředního záznamu je patrné, že Úřad převzal od zadavatele fotokopii nabídky společnosti AVE a fotokopie nabídek dalších uchazečů o veřejnou zakázku Drunče, nikoli kopie přiložených CD; Úřad tedy v roce 2014 kopiemi CD, jež tvořily přílohu nabídek společností AVE a NDC nedisponoval, proto ani první prvostupňové rozhodnutí žádné závěry ohledně metadat těchto datových nosičů neobsahovalo. V rámci doplnění dokazování v roce 2019 Úřad vyžádal od zadavatele kompletní nabídky všech uchazečů o veřejnou zakázku včetně CD a pořídil identické kopie CD přiložených k nabídce společnosti AVE a NDC. Nabídky společností Vialit a Swietelsky žádné datové nosiče neobsahovaly, což vyplývá i z fotokopií těchto nabídek pořízených v roce 2014, které jsou součástí spisu (tato skutečnost je rovněž patrná z obsahu nabídek společností Swietelsky a Vialit). Úřad tedy při dokazování postupoval v souladu se zásadou procesní rovnosti a nestrannosti. Pro doplnění Úřad uvádí, že dokumenty uložené na CD, jež tvořilo přílohu nabídky společnosti AVE, jsou shodné s dokumenty založenými v písemné části nabídky (navíc dokumenty v písemné podobě obsahují pouze razítka a podpis); navíc obálka, ve které bylo CD založeno, byla uzavřená, opatřená přelepkami s razítkem společnosti AVE a podpisem jejího zástupce […jméno…]. Nadto Úřad poukazuje na to, že nabídky byly vždy vyžádány od zadavatele veřejné zakázky, který je ve smyslu § 21e zákona povinen Úřadu poskytnout podklady a informace úplné, správné a pravdivé; nesplněním této povinnosti by mohl spáchat správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. g) téhož zákona.

100.          K namítané nepoužitelnosti důkazů zajištěných Úřadem mimo místní šetření Úřad odkazuje na rozsudek KS v dané věci, ve kterém na straně 21 jsou výslovně důkazy zajištěné v rámci daného správního řízení mimo místních šetření, a to důkazy v podobě zadávacích dokumentací, samotných nabídek, v nich obsažených cen atd., označeny za použitelné.  V rozsudku NSS je dále uvedeno, že (cit.): „…je nepoužitelný pouze důkaz získaný přímo nezákonným způsobem, nikoliv další důkazy na něj navazující, které takovým nezákonným postupem získány nebyly.“ Zbývající důkazy založené ve správním spise, které Úřad nezískal na místních šetřeních, proto stále použitelné jsou.

101.          K námitce nezákonnosti samotného zahájení správního řízení Úřad uvádí, že správní soudy, které se daným případem zabývaly, samotné zahájení správního řízení za nezákonné neoznačily. Naopak správní soudy se ve svých rozsudcích zabývající použitelností a nepoužitelností důkazů obsažených ve správním spise a činí závěry o tom, zda výroky o vině bez nezákonných důkazů zajištěných při místních šetření bez dalšího obstojí či nikoli. V této souvislosti pro doplnění Úřad odkazuje na další závěry uvedené v rozsudku KS, že (cit.): „…není postupné upřesňování předmětu zahájeného správního řízení v principu vadou; právě k učinění detailních skutkových zjištění správní řízení slouží, a tedy není důvodu vyžadovat, aby předmět řízení byl na počátku a na jeho konci (při vydání rozhodnutí) stejný. Vadou není ani zužování předmětu řízení, ani jeho rozšiřování“.

102.          K promlčecím lhůtám předně Úřad odkazuje na příslušnou část rozhodnutí.  Ke stanovení počátku běhu subjektivní lhůty Úřadu uvádí, že postupoval v souladu s judikaturou a v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2017 č.j. 30 Af 29/2016 - 262, ve kterém je konstatováno, že (cit.): „…dozvědění se o porušení zákazu jako počátek běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty proto musí být založeno na objektivní skutečnosti … Podstatné přitom je, že se nemusí jednat o skutečnost či informaci zvláště kvalifikovanou, nýbrž postačí, pokud umožní předběžné právní zhodnocení, že došlo k porušení zákazu. Nicméně skutečností umožňující toto předběžné právní posouzení není jakákoli informace či podnět doručený správnímu orgánu a zachycený ve spise; musí se jednat o podnět s nezbytnou mírou určitosti a věrohodnosti, která zabezpečuje, že správní řízení nebude zahájeno na základě informací zcela neověřených, zhola nejasných či zjevně nevěrohodných. Záleží tedy vždy na konkrétních okolnostech věci a kvalitě takového podnětu, jehož obsah nelze pominout … Jakmile měl správní orgán I. stupně možnost provázat získané poznatky z dalšího místního šetření provedeného … s informacemi od zadavatelů zakázek … disponoval okruhem informací s takovou mírou relevance, že mu od tohoto okamžiku již běžela subjektivní lhůta pro uložení pokuty.“

103.          K výši sankce Úřad uvádí, že v daném správním řízení postupoval v souladu se zásadami pro ukládání pokut a svojí dosavadní praxí. Úřad při výpočtu pokuty (stanovení závažnosti přestupku) zohlednil podíly účastníků řízení na relevantním trhu i rozsah narušení hospodářské soutěže jednáním účastníků řízení. Samotná skutečnost, že společnost AVE nebyla vítězem předmětné veřejné zakázky, dle Úřadu není polehčující okolností. Všichni účastníci zakázané dohody v podobě bid-riggingu svým jednáním narušili hospodářskou soutěž, Úřad při stanovení výše pokuty pak zohledňuje role jednotlivých účastníků dohody, v daném případě však u žádného z nich nezjistil, že by některý z nich měl vůdčí roli či naváděl ostatní účastníky k porušení soutěžních pravidel. Z uvedeného důvodu Úřad u žádného z účastníků dohody (AVE, Vialit a Swietelsky) nesnížil, ani nenavýšil v této souvislosti základní částku pokuty. Rovněž samotná skutečnost, že došlo k personálním změnám ve společnosti AVE včetně zavedení kontrolních mechanismů od doby spáchání předmětného přestupku, není dle Úřadu důvodem pro snížení pokuty. Obdobné platí pro delší časový odstup od doby spáchání přestupku.

104.          Při stanovení pokuty pro všechny sankcionované společnosti Úřad vycházel ze stejných zásad a principů, skutečnost, že u společností Swietelsky a Vialit musel Úřad přihlédnout k již uloženým pokutám v jiných řízeních vedených Úřadem za správní delikty spáchané ve vícečinném souběhu s předmětným přestupkem, dle Úřadu nelze považovat za nerovný přístup vůči jednotlivým účastníkům řízení. Úřad při stanovení pokut v takovém případě postupuje v souladu s trestními principy (viz příslušná část rozhodnutí). V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že z důvodu legitimního očekávání přistoupil v případě společnosti AVE k tomu, že stanovil její pokutu ve výši 0,5% z celkového čistého obratu soutěžitele v roce 2014, tj. v posledním ukončeném období před vydáním prvního prvostupňového rozhodnutí, což byl postup pro účastníka AVE výhodnější.   

VII.1.   Vialit

105.          Účastník řízení Vialit odmítá předběžné závěry Úřadu o prokázání skutkového stavu a jeho viny za správní delikt, neboť Úřad dovozuje vinu na základě spekulativních úvah, aniž by byly podloženy objektivními a zákonnými důkazy; odkazuje např. na odst. 108 sdělení výhrad o předražení zakázky a odčerpání veřejných financí. V této souvislosti Vialit navrhuje zadání znaleckého posudku, který jako jediný může objasnit přiměřenost výsledné ceny zakázky.  Tato otázka má dle Vialitu zásadní význam i pro stanovení výše sankce.

106.          Účastník řízení Vialit setrvává na svém názoru, že vůči jeho osobě došlo k zániku odpovědnosti za správní delikt a nelze tedy uložit pokutu.

Vyjádření Úřadu

107.          Úřad setrvává na svých závěrech uvedených ve sdělení výhrad a v tomto rozhodnutí; dle Úřadu zjištěné skutečnosti svědčí o jednání ve vzájemné shodě účastníků řízení Vialit, Swietelsky a AVE v souvislosti s veřejnou zakázkou Drunče. Ke zmínce jednoho z mnoha závěrů Úřadu ve sdělení výhrad o tom, že popsaným jednáním nepochybně došlo k předražení zakázky a odčerpání veřejných peněz, Úřad uvádí, že v případě, že účastníci řízení svůj konkurenční boj nahradí spoluprací, což má v daném případě Úřad za prokázané, nejsou účastníci řízení nuceni k podání nejnižší možné nabídkové ceny (tato cena je u každého soutěžitele v konkrétním případě a čase odlišná a není ji možné zpětně stanovit znaleckým posudkem); vítězná nabídková cena v případech bid-riggingu je tak vždy vyšší než cena, které by bylo dosaženo bez koordinace uchazečů. V této souvislosti Úřad doplňuje, že tato samotná skutečnost nebyla nijak Úřadem zohledňována při výpočtu pokuty (viz postup při výpočtu pokuty).

108.          K zániku odpovědnosti za správní delikt Úřad odkazuje na příslušnou část rozhodnutí, kde jsou promlčecí doby (jejich počátek a výpočet) podrobně popsány. Dle Úřadu promlčecí doby pro konstatování viny a uložení pokuty společnosti Vialit a dalším účastníkům tohoto řízení dosud neuplynuly.

VIII.     Odpovědnost jednotlivých účastníků

109.          Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.[94] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Nejvyššího správního soudu Česká rafinérská[95] tento soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně odpovídá pojmu „podnik“ ve Smlouvě o fungování Evropské unie. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z unijní judikatury.

110.          Z unijní judikatury vyplývá, že pojmem podnik je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když se po právní stránce příslušná hospodářská jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických.[96] Obdobně je vymezen obsah pojmu podnik např. v rozhodnutí Tribunálu ve věci Shell,[97] kde soud uvedl, že pojem podnik směřuje na hospodářské jednotky sestávající z jednotné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, které dlouhodobě sledují specifický hospodářský cíl a mohou přispět ke spáchání porušení práva, o kterém hovoří článek 81 odst. 1 smlouvy o založení Evropského společenství (nyní čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie).

111.          Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě způsobilé mít práva a povinnosti (právní osobnost), neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[98]

112.          Základním pravidlem je princip osobní odpovědnosti,[99] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.[100]

113.          Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí odpovědnými za jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů ve výběrovém řízení v rámci veřejné zakázky Drunče společnosti Swietelsky, Vialit a AVE.[101]

IX.        Subjektivní stránka přestupku

114.          Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Konstrukce § 22 odst. 2 ZOHS 296 předpokládala možnost uložení pokuty či opatření k nápravě, jestliže soutěžitelé úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v zákoně o ochraně hospodářské soutěže.

115.          Úřad ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá, a to i u soutěžitelů – právnických osob, skrze jejich personální substrát (fyzické osoby vystupující v řídících orgánech soutěžitelů, v případě řadových zaměstnanců bylo jednání zaštítěno právnickou osobou, která svým jménem podala či nepodala nabídku do veřejné zakázky), s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o závažnosti přestupku, včetně způsobu jeho spáchání, pro účely stanovení výše ukládané pokuty.

116.          Při zkoumání formy subjektivní stránky přestupku, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu přestupku, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb. Při posuzování formy zavinění Úřad též přihlédl k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. Smlouvy o fungování Evropské unie; je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že vytýkané jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.[102]

117.          Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že tři z účastníků řízení vzájemně koordinovali jednání vůči zadavateli veřejné zakázky, čímž vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence. Úřad konstatuje, že účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku veřejné zakázky, tedy narušení hospodářské soutěže. Koordinace nabídkových cen s cílem ovlivnit soutěž o veřejnou zakázku a zaslání rozpočtu společností Swietelsky společnosti AVE svědčí dle názoru Úřadu o vědomí toho, že takové jednání mělo za cíl narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení, společnosti Swietelsky, AVE a Vialit, zaviněně porušili ZOHS 296, a to ve formě úmyslu.[103]

X.         Odůvodnění pokut

118.          Při úvahách o uložení pokuty vycházel Úřad ze znění zákona a Zásad pro stanovování pokut (dále jen „Zásady“).[104] Zásady vypracoval Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem a popisují postup Úřadu při kalkulaci konkrétní výše pokuty ukládané dle zákona.

119.          Podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu za poslední ukončené účetní období za uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 tohoto zákona. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona.  

120.          Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[105] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

121.          Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to závažnost přestupku, délka jeho trvání a případné opakování protisoutěžního jednání účastníků správního řízení. Rovněž Úřad zohledňuje další relevantní specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relativní.[106]  

122.          Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky řízení je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.

123.          Tímto rozhodnutím je účastníkům řízení vytýkáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296, neboť dle zjištění Úřadu soutěžitelé jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější formy protisoutěžního jednání, která dle Zásad[107] spadají do kategorie velmi závažných porušení soutěžního zákona. Za tyto přestupky ukládá Úřad nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokuty u nejzávažnějších přestupků se dle Zásad stanoví výchozí podíl do 3 % hodnoty prodejů (viz dále). Účastníci řízení nejen ovlivnili výsledek veřejné zakázky, ale současně byli schopni i ovlivnit výši ceny zakázky v neprospěch zadavatele. Popsaným jednáním účastníků řízení nepochybně došlo k předražení zakázky, nadměrnému odčerpání veřejných financí a poškození daňových poplatníků.

124.          Úřad v rámci konkrétní závažnosti zohlednil, že posuzované jednání nepostihlo více výběrových řízení/veřejných zakázek ani území celé České republiky. Z finančního hlediska se jednalo, vzhledem k hodnotě stavební výroby v oblasti inženýrského stavitelství, o menší zakázku a relevantní trh tak byl zasažen jen v malé míře. Právě s ohledem na uvedené skutečnosti Úřad ohodnotil jednání účastníků řízení s ohledem na individuální závažnost takového jednání výší 1,55 % z hodnot prodejů. Je totiž představitelné, že v praxi mohou existovat jednání, která se budou např. vyznačovat větší mírou zasažení relevantního trhu.

125.          Zakázaná dohoda společností Swietelsky, Vialit a AVE v souvislosti s veřejnou zakázkou Drunče trvala v blíže neurčeném období před 11. 5. 2009, kdy došlo k podání nabídek účastníky řízení. Trh inženýrského stavitelství na území České republiky tak byl touto dohodou narušen nejméně po dobu 1 dne. Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,[108] což Úřad zohlednil v závažnosti přestupku tak, že koeficient času stanovil dle Zásad ve výši 1,00.

126.          Základní částky pokut pro jednotlivé společnosti jsou dle Zásad stanovovány, s přihlédnutím k závažnosti a délce posuzovaného jednání, na základě obratů z prodeje zboží, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém trhu (hodnoty prodejů). Při stanovení výše pokuty pro jednotlivé účastníky řízení Úřad vycházel z hodnot prodejů dosažených daným soutěžitelem (jehož je účastník řízení součástí) na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání ve shodě, tj. za rok 2009.

127.          Při určování pokut pro jednotlivé účastníky řízení Úřad dále individuálně zohlednil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky.

128.          Úřad u každého účastníka řízení přihlédl při stanovování pokuty rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci, aby pro něho pokuta nebyla likvidační, a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální hranici 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období. Úřad také na závěr posoudil, zda výše pokuty plní dostatečně svou represivní funkci a zda výše sankce odpovídá povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládána, příp. provedl korekci. V případě, že pokuta stanovená uvedených postupem by nebyla dostatečně citelná pro účastníka řízení, tj. dostatečně neplnila svou represivní funkci, Úřad v souladu se svou rozhodovací praxí navýšil u daného účastníka řízení pokutu na 0,5 % z celkového čistého obratu společnosti za poslední ukončené účetní období (viz dále).

129.          Účastníci řízení se dopustili jednoho přestupku, a to v souvislosti s výběrovým řízením o veřejnou zakázku Drunče. Při určování výše základní částky pokuty Úřad vycházel nejen z typové závažnosti stanovené Zásadami, ale rovněž také z individuální závažnosti přestupku, která odráží veškeré relevantní skutečnosti vztahující se k přestupku posuzovanému v tomto správním řízení.

X.1.      Swietelsky

130.          Soutěžitel Swietelsky dosáhl za rok 2009 na trhu inženýrského stavitelství v České republice hodnoty prodejů cca 3.761.743 tis. Kč.[109] Celkový čistý obrat soutěžitele za poslední ukončené účetní období od 1. 4. 2018 do 31. 3. 2019 činil 6.775.219 tis. Kč.[110]

131.          Základní částka pokuty za závažnost přestupku pro účastníka řízení Swietelsky činí 1,55 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru koeficientem ve výši 1) částku 58.307.016,50 Kč.

132.          Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Swietelsky skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část IX. Subjektivní stránka přestupku a VI. Vlastní právní posouzení jednání účastníků řízení tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by snížil, respektive zvýšil základní částku pokuty společnosti Swietelsky. Celkem tedy činí základní částka pokuty pro společnost Swietelsky navýšená o 20 % za přitěžující okolnost (úmysl) částku 69.968.419,80 Kč.

133.          Ve vztahu ke společnosti Swietelsky je však třeba vzít v úvahu skutečnost, že se tato společnost dopustila dalších samostatných správních deliktů/přestupku, a to ve vícečinném souběhu s přestupkem, který je předmětem tohoto správního řízení. Jedná se o přestupek, o kterém se v současné době vede správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0072/2019/KD, a správní delikty, o kterých již bylo rozhodnuto ve správních řízeních vedených Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD a ÚOHS-S0421/2016/KD.

134.          Při určování výše pokuty za jednotlivé skutky spáchané ve vícečinném souběhu Úřad vychází z trestněprávní zásady absorpce.

135.          V rámci posuzování výše stanovené pokuty, při respektování zásady absorpce, Úřad přihlédnul k tomu, že společnosti Swietelsky byly uloženy pokuty v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD ve výši 36.663.000,- Kč za 3 správní delikty, v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0421/2016/KD za 1 delikt ve výši 20.914.000,- Kč (obě tato řízení skončila narovnáním) a že v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0072/2019/KD byla společnosti Swietelsky uložena pokuta ve výši 4.664.000,- Kč za 1 přestupek.

136.          Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD Úřad posuzoval jednání společnosti Swietelsky v souvislosti s veřejnou zakázkou Oprava cesty k Mazelovu,vyhlášenou obcí Neplachov v roce 2013 (dále též „veřejná zakázka Neplachov“), dále veřejnou zakázkou Obec Borkovice – rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce, vyhlášenou obcí Borkovice v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Borkovice“), a veřejnou zakázkou Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice, vyhlášenou obcí Třebětice v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Třebětice“). Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0421/2016/KD Úřad posuzoval jednání společnosti Swietelsky v souvislosti s výběrovým řízením v rámci projektu „Rekonstrukce sádek u obce Hroby – Nuzbely“ (dále též „výběrové řízení Rekonstrukce sádek“) a v případě správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0072/2019/KD Úřad posuzoval jednání společnosti Swietelsky v souvislosti s veřejnou zakázkou Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov, vyhlášenou obcí Urbanov v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Urbanov“).

137.          Tyto správní delikty a přestupek byly taktéž kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Z hlediska typové závažnosti se tedy taktéž jednalo o nejzávažnější porušení zákona, tzv. dohody s tvrdým jádrem. V případě těchto deliktů/přestupku došlo k omezení svobodné soutěže ve veřejných zakázkách/výběrovém řízení s tím, že trh inženýrského stavitelství na území České republiky byl narušován nejméně po dobu 8 dní (veřejná zakázka Borkovice). Úřad rovněž zohlednil hodnoty veřejných zakázek, které byly předmětem spáchaných deliktů/přestupku. Ve věci sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD činila v případě deliktů/přestupku spáchaných v souvislosti s veřejnými zakázkami Neplachov hodnota veřejné zakázky částku 514.659,- Kč, Borkovice 3.976.958,- Kč a v případě veřejné zakázky Třebětice 3.990.369,- Kč, ve věci sp. zn. ÚOHS-S0421/2016/KD činila hodnota zakázky ve výběrovém řízení Rekonstrukce sádek 27.039.011,- Kč a ve věci sp. zn. ÚOHS-S0072/2019/KD činila hodnota veřejné zakázky Urbanov 3.865.142,77 Kč.

138.          Vzhledem ke stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech přestupků posuzovaných v dotčených správních řízeních (v sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD, ÚOHS-S0421/2016/KD, ÚOHS-S0072/2019/KD i v sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD), považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení závažněji trestného deliktu/přestupku hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže. Proto jako nejzávažnější označil delikt související s výběrovým řízením Rekonstrukce sádek, jenž byl předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0421/2016/KD s tím, že správní delikty/přestupky řešené ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD, ÚOHS-S0072/2019/KD a ÚOHS-S0070/2019/KD je třeba považovat právě s ohledem na nižší hodnoty dotčených veřejných zakázek za méně závažné.

139.          Po zhodnocení shora uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že sníží předpokládanou výši pokuty stanovenou za přestupek posuzovaný v tomto správním řízení, i s ohledem na již ukončená či stále probíhající správní řízení o deliktech/přestupcích společnosti Swietelsky, aby nešlo k tíži účastníka řízení, že je o jeho deliktech/přestupcích rozhodováno ve více samostatných správních řízeních, a to o 90 %.

140.          Výsledná částka pokuty pro společnost Swietelsky by činila 6.996.841,- Kč. Vzhledem k podané žádosti o narovnání společnosti Swietelsky snížil Úřad výše uvedenou částku o 20 %. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 5.597.000,- Kč. Tato částka představuje cca 0,08 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období, tj. od 1. 4. 2018 do 31. 3. 2019.

141.          Souhrnná výše pokut uložených společnosti Swietelsky Úřadem v tomto řízení a v řízeních sp. zn. ÚOHS-S0072/2019/KD, ÚOHS-S0421/2016/KD a ÚOHS-S0236/2016/KD ve výši 67.838.000,- Kč představuje 1 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za hospodářský rok od 1. 4. 2018 do 31. 3. 2019. Svou výší odpovídá povaze a závažnosti spáchaných deliktů/přestupku. Stanovená pokuta, ani součet uložených pokut nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období, ani ji Úřad nepovažuje s ohledem na ekonomické údaje týkající se soutěžitele za likvidační.

X.2.      AVE

142.          Soutěžitel AVE dosáhl za hospodářský rok 2009, tj. od 1. 10. 2008 do 30. 9. 2009, na trhu inženýrského stavitelství v České republice hodnoty prodejů cca 27.699.829,23 Kč.[111] Celkový čistý obrat soutěžitele za poslední ukončené účetní období za rok 2015 činil 2.161.699.000,- Kč[112] (poslední účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí) a za rok 2018 činil 3.845.399.000,- Kč.[113]

143.          Základní částka pokuty za závažnost přestupku pro účastníka řízení AVE činí 1,55 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru koeficientem ve výši 1) částku 429.347,34 Kč.

144.          Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení AVE skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část IX. Subjektivní stránka přestupku a VI. Vlastní právní posouzení jednání účastníkůřízení tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by snížil, respektive zvýšil základní částku pokuty společnosti AVE. Celkem tedy činí základní částka pokuty pro společnost AVE navýšená o 20 % za přitěžující okolnost (úmysl) částku 515.216,82 Kč.

145.          Vzhledem k tomu, že tato výše pokuty není pro účastníka řízení dostatečně citelná, tj. dostatečně neplní svou represivní funkci, Úřad v souladu se svou rozhodovací praxí navýšil pokutu na 0,5 % z celkového čistého obratu společnosti za poslední ukončené účetní období; v daném případě za poslední ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí, tj. za rok 2015 (vzhledem k očekáváním účastníka řízení, kdy za stejný delikt byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta ve stejné výši, navíc tento postup je pro účastníka řízení výhodnější).

146.          Výsledná pokuta tak pro společnost AVE po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 10.808.000,- Kč. Svou výší odpovídá povaze a závažnosti spáchaného přestupku. Stanovená pokuta nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období, ani ji Úřad nepovažuje s ohledem na ekonomické údaje týkající se soutěžitele za likvidační.

X.3.      Vialit

147.          Soutěžitel Vialit dosáhl za rok 2009 na trhu inženýrského stavitelství v České republice hodnoty prodejů cca 10.673.252,- Kč.[114] Celkový čistý obrat soutěžitele za poslední ukončené účetní období za rok 2018 činil 209.615.000,- Kč.[115]

148.          Základní částka pokuty za závažnost přestupku pro účastníka řízení Vialit činí 1,55 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru koeficientem ve výši 1) částku 165.435,41 Kč.

149.          Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Vialit skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz část IX. Subjektivní stránka přestupku a VI. Vlastní právní posouzení jednání účastníků řízení tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by snížil, respektive zvýšil základní částku pokuty společnosti Vialit. Celkem tedy činí základní částka pokuty pro společnost Vialit navýšená o 20 % za přitěžující okolnost (úmysl) částku 198.522,49 Kč.

150.          Ve vztahu ke společnosti Vialit je však třeba vzít v úvahu skutečnost, že se tato společnost dopustila dalších samostatných správních deliktů, a to ve vícečinném souběhu s přestupkem, který je předmětem tohoto správního řízení. Jedná se o správní delikty, o kterých již bylo rozhodnuto ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD (ukončeném narovnáním).

151.          Při určování výše pokuty za jednotlivé skutky spáchané ve vícečinném souběhu Úřad vychází z trestněprávní zásady absorpce.

152.          V rámci posuzování výše stanovené pokuty, při respektování zásady absorpce, Úřad přihlédnul k tomu, že společnosti Vialit byla uložena pokuta v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD ve výši 802.000,- Kč za 7 správních deliktů. Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD Úřad posuzoval jednání společnosti Vialit v souvislosti s veřejnou zakázkou Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice,vyhlášenou obcí Třebětice v roce 2009(dále též „veřejná zakázka Třebětice“), dále veřejnou zakázkou Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň, vyhlášenou obcí Kostelní Radouň v roce 2007 (dále též „veřejná zakázka Kostelní Radouň“), veřejnou zakázkou Oprava MK - "K Čističce"; Oprava MK - "Od autobusové zastávky“, vyhlášenou obcí Dolní Dvořiště v roce 2008 (dále též „veřejná zakázka Dolní Dvořiště“), veřejnou zakázkou Oprava MK – zpevnění vjezdů, vyhlášenou obcí Haškovcova Lhota v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Haškovcova Lhota“), veřejnou zakázkou Oprava cesty k Mazelovu, vyhlášenou obcí Neplachov v roce 2013 (dále též „veřejná zakázka Neplachov“), veřejnou zakázkou Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice, vyhlášenou obcí Libějice v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Libějice“), a veřejnou zakázkou Obec Borkovice – rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce, vyhlášenou obcí Borkovice v roce 2009 (dále též „veřejná zakázka Borkovice“).

153.          Tyto správní delikty byly taktéž kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělené trhu a též cenové dohody. Z hlediska typové závažnosti se tedy taktéž jednalo o nejzávažnější porušení zákona, tzv. dohody s tvrdým jádrem. V případě těchto deliktů došlo k omezení svobodné soutěže ve veřejných zakázkách/výběrovém řízení s tím, že trh inženýrského stavitelství na území České republiky byl narušován nejméně po dobu 12 dní (veřejná zakázka Libějice). Úřad rovněž zohlednil hodnoty veřejných zakázek, které byly předmětem spáchaných deliktů. Ve věci sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD činila v případě deliktů spáchaných v souvislosti s veřejnými zakázkami Kostelní Radouň hodnota veřejné zakázky částku 546.219,- Kč, Borkovice 3.976.958,- Kč, Dolní Dvořiště 596.503,- Kč, Haškovcova Lhota 425.456,- Kč, Neplachov 514.659,- Kč, Libějice 1.413.523,- Kč a v případě veřejné zakázky Třebětice 3.990.369,- Kč.

154.          Vzhledem ke stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech deliktů/přestupku posuzovaných v dotčených správních řízeních (v sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD i v sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD), považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení závažněji trestného deliktu/přestupku hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže. Proto jako nejzávažnější označil delikt související s veřejnou zakázkou Třebětice, jenž byl předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD s tím, že přestupek řešený ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0070/2019/KD je třeba považovat právě s ohledem na nižší hodnotu dotčené veřejné zakázky za méně závažný (veřejná zakázka Drunče 3.166.231,- Kč bez DPH).

155.          Po zhodnocení shora uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že sníží předpokládanou výši pokuty stanovenou za přestupek posuzovaný v tomto správním řízení, i s ohledem na již ukončené správní řízení o deliktech společnosti Vialit, aby nešlo k tíži účastníka řízení, že je o jeho deliktech/přestupku rozhodováno ve více samostatných správních řízeních, a to o 40 %.

156.          Výsledná pokuta tak pro společnost Vialit v daném správním řízení po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 119.000,- Kč. Tato částka představuje cca 0,06 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok od 2018.

157.          Souhrnná výše obou pokut uložených společnosti Vialit Úřadem v tomto řízení a v řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD ve výši 921.000,- Kč představuje 0,4 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2018. Svou výší odpovídá povaze a závažnosti spáchaných deliktů/přestupku. Stanovená pokuta, ani součet uložených pokut nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období, ani ji Úřad nepovažuje s ohledem na ekonomické údaje týkající se soutěžitele za likvidační.

158.          V této souvislosti Úřadu konstatuje, že přípis společnosti Vialit ze dne 31. 7. 2019 týkající se předmětného správního řízení (jednání v souvislosti s veřejnou zakázkou Drunče) nesplňuje všechny náležitosti stanovené § 22ba odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže.[116]

X.4.      Lhůty pro uložení pokuty

159.          Úřad dále zkoumal s ohledem na znění zákona, dle kterého posuzuje jednání účastníků řízení a ukládá pokutu, tj. dle ZOHS 296, odkdy u přestupku počala běžet subjektivní a objektivní lhůta pro možnost jejího uložení či zda dané lhůty už neuplynuly.[117] Dle § 22 odst. 5 ZOHS 296 lze uložit pokuty nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však 10 let ode dne, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo.

160.          U daného přestupku objektivní 10letá lhůta pro uložení pokuty v den vydání tohoto rozhodnutí nevypršela. K dokonání přestupku v rámci této zakázky došlo dne 11. 5. 2009, tj. v den, kdy došlo k podání nabídek společností Swietelsky, AVE a Vialit zadavateli. Úřad při posuzování běhu této lhůty vzal v úvahu, že se lhůta pro zánik odpovědnosti zastavila po dobu řízení před soudem dle § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění zákona č. 314/2008 Sb. (dále též „SŘS“). Z důvodu soudních řízení u Krajského soudu v Brně a následně u Nejvyššího správního soudu objektivní lhůta pro uložení pokuty v období od 15. 9. 2016 do 2. 2. 2019 neběžela.

161.          Co se týká běhu subjektivní lhůty, Úřad se u předmětného přestupku zabýval počátkem běhu této lhůty, tj. okamžikem, kdy se Úřad o porušení zákona dozvěděl. Subjektivní lhůta počala běžet dne 19. 8. 2014, kdy Úřad mohl analyzovat informace obdržené od obce Drunče o průběhu dané zakázky, včetně informací o podaných nabídkách a jejich obsahu (výši nabídkové ceny a dalších kritériích). Úřad při posuzování běhu lhůty vzal v úvahu stavění běhu subjektivní lhůty dle § 41 SŘS. Z důvodu soudních řízení u Krajského soudu v Brně a následně u Nejvyššího správního soudu subjektivní lhůta pro uložení pokuty v období od 15. 9. 2016 do 2. 2. 2019 neběžela. Subjektivní lhůta v den vydání tohoto rozhodnutí nevypršela.

X.5.      Úhrada pokuty

162.          Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol uvedou identifikační číslo účastníka řízení.

XI.        Zákaz plnění dohod

163.          V souladu s § 7 odst. 1 ZOHS 296 Úřad uložil zákaz plnění dohody popsané ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí do budoucna, jak je uvedeno ve výrokové části II. tohoto rozhodnutí.

XII.       Náklady řízení

164.          Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení Swietelsky, AVE a Vialit porušili § 3 odst. 1 ZOHS 296, je splněna podmínka stanovená v § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý z uvedených účastníků povinen uhradit, ve výši 3.500,- Kč.

165.          Náklady řízení je každý z uvedených účastníků řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu je pro každého účastníka řízení odlišné, pro účastníka řízení Swietelsky: 2019010070, pro účastníka řízení AVE: 2019020070 a pro účastníka řízení Vialit: 2019030070.

XIII.      Závěr

166.          Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání přestupku dle ZOHS 296, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 tohoto zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Petra Buzková, advokátka (SWIETELSKY stavební s.r.o.)

VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o.

V celnici 1040/5

110 00 Praha 1

 

JUDr. Filip Soják, advokát (NDC REAL ESTATE a.s.)

Soják & partners, advokátní kancelář, s.r.o.

Stýblova 961/18

149 00 Praha 11

 

JUDr. Vilém Podešva, LLM, advokát (AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.)

ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

Na Pankráci 1683/127

140 00 Praha 4

Mgr. Pavel Slabý, advokát (VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o.)

Riegrova 2668/6c

370 01 České Budějovice

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy