Rozhodnutí: R192,199,200,201,202,203,213/2018/HS-06991/2019/310/AŠi

Instance II.
Věc Kartelové dohody o stavebních zakázkách v Prostějově
Účastníci
  1. EUROGEMA CZ, a.s.
  2. ESOX, spol. s r.o.
  3. INSTA CZ s.r.o.
  4. POZEMSTAV Prostějov, a.s.
  5. Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o.
  6. REALINVEST s.r.o.
  7. Stavební společnost Navrátil, s.r.o.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2018
Datum nabytí právní moci
11. 3. 2019 (výrok II.)18. 3. 2019 (všechny výroky (s výjimkou výroku II.))
Související rozhodnutí R192,199,200,201,202,203,213/2018/HS-06991/2019/310/AŠi
příloha k II. instanci
Dokumenty file icon dokument ke stažení 781 KB

Č. j.: ÚOHS-R192,199,200,201,202,203,213/2018/HS-06991/2019/310/AŠi

 

Brno 8. března 2019

 

 

V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018, podali účastníci řízení, společnosti EUROGEMA CZ, a.s., se sídlem Blanická 917/19, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 268 01 001, zastoupená JUDr. Petrem Ritterem, advokátem, se sídlem Riegrova 12, 779 00 Olomouc, ESOX, spol. s r.o., se sídlem Libušina třída 826/23, 623 00 Brno, IČO 005 58 010, zastoupená JUDr. Oktaviánem Kociánem, advokátem, se sídlem Příkop 838/6, 602 00 Brno, INSTA CZ s.r.o., se sídlem Jeremenkova 1142/42, 779 00 Olomouc, IČO 253 74 311, POZEMSTAV Prostějov, a.s., se sídlem Pod Kosířem 329/73, 796 01 Prostějov, IČO 255 27 380, zastoupená Mgr. Matyášem Kuželou, advokátem ŘANDA HAVEL LEGAL, advokátní kancelář, se sídlem Truhlářská 13-15, 110 00 Praha 1, Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov, IČO 607 22 291, REALINVEST s.r.o., se sídlem Kostelecká 263/16, 796 01 Prostějov, IČO 469 61 895, Stavební společnost Navrátil, s.r.o., se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov, IČO 469 72 021, zastoupená JUDr. Jaromírem Josefem, advokátem, se sídlem Velkomoravská 378/1, 695 01 Hodonín, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., na návrh rozkladové komise

 

rozhodl takto:

 

 

 

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výrocích I. a V. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výrocích II. a VI. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výrocích III. a VII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

IV.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výrocích IV. a VIII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

V.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

VI.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XIII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

VII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XIV. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

VIII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XVI. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

IX.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XVII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

X.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XVIII. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

XI.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XIX. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

XII.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 ve výroku XXI. podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. potvrzuji a podané rozklady zamítám.

 

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“ nebo „prvostupňový orgán“) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0008/2017/KD-33378/2018/851/EDl ze dne 15. 11. 2018 (dále též „napadené rozhodnutí“), shledal, že se účastníci řízení, společnosti EUROGEMA CZ, a.s., se sídlem Blanická 917/19, Hodolany, 779 00 Olomouc, IČO 268 01 001, zastoupená JUDr. Petrem Ritterem, advokátem, se sídlem Riegrova 12, 779 00 Olomouc (dále též „EUROGEMA“), ESOX, spol. s r.o., se sídlem Libušina třída 826/23, 623 00 Brno, IČO 005 58 010, zastoupená JUDr. Oktaviánem Kociánem, advokátem, se sídlem Příkop 838/6, 602 00 Brno (dále též „ESOX“), INSTA CZ s.r.o., se sídlem Jeremenkova 1142/42, 779 00 Olomouc, IČO 253 74 311 (dále též „INSTA“), POZEMSTAV Prostějov, a.s., se sídlem Pod Kosířem 329/73, 796 01 Prostějov, IČO 255 27 380, zastoupená Mgr. Matyášem Kuželou, advokátem ŘANDA HAVEL LEGAL, advokátní kancelář, se sídlem Truhlářská 13-15, 110 00 Praha 1 (dále též „POZEMSTAV“), Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov, IČO 607 22 291 (dále též „PROSTAS“), REALINVEST s.r.o., se sídlem Kostelecká 263/16, 796 01 Prostějov, IČO 469 61 895 (dále též „REALINVEST“), Stavební společnost Navrátil, s.r.o., se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov, IČO 469 72 021, zastoupená JUDr. Jaromírem Josefem, advokátem, se sídlem Velkomoravská 378/1, 695 01 Hodonín (dále též „Navrátil“), Mechanika Prostějov, výrobní družstvo, se sídlem Letecká 3753/2, 796 01 Prostějov, IČO 000 30 392 (dále též „Mechanika“) a SYNER Morava, a.s., se sídlem 1. Máje 532/5, 767 01 Kroměříž, IČO 634 93 675 zastoupená JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem V Celnici 1040/5, 110 00 Praha 1 (dále též „SM“) (dále též souhrnně „účastník/ci řízení“ nebo „účastník/ci) dopustili následujících správních deliktů.

2.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení, společnosti ESOX, EUROGEMA, INSTA, POZEMSTAV, PROSTAS, Navrátil a SM, tím, že

v blíže neurčeném období přede dnem 4. 10. 2010 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku „EÚO ZŠ E.Valenty, Prostějov“, zveřejněnou ve Věstníku veřejných zakázek  pod ev. č. 60048519 dne 10. 8. 2010 zadavatelem městem Prostějov tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost Stavební společnost NAVRÁTIL, s.r.o., se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov, IČO 46972021, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele podali,

dopustili jednání ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu pozemního stavitelství v České republice, a tím dne 4. 10. 2010 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále též „ZOHS 155“)[1] a dopustili se správního deliktu podle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.Výrokem V. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 155 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. do budoucna zakázal.

3.             Výrokem II. Úřad dále konstatoval, že se účastníci řízení, společnosti Mechanika a PROSTAS tím, že

v blíže neurčeném období přede dnem 28. 5. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku „Lázně - rekonstrukce podhledu a prosklené stěny“ zveřejněnou městem Prostějov dne 5. 5. 2009 tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov, IČO 60722291, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele podali,

dopustili jednání ve vzájemné shodě, čímž narušili hospodářskou soutěž na trhu pozemního stavitelství v České republice, a tím dne 28. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS 296“). Výrokem VI. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku II. do budoucna zakázal.

4.             Výrokem III. Úřad shledal, že se účastníci řízení, společnosti POZEMSTAV, PROSTAS, Navrátil a REALINVEST tím, že

v blíže neurčeném období přede dnem 26. 3. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku „Zámek v Prostějově - zřízení víceúčelových výstavních prostor“ zveřejněnou ve Věstníku veřejných zakázek  pod ev. č. 60031286 dne 4. 3. 2009 zadavatelem městem Prostějov tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost POZEMSTAV Prostějov,a.s., se sídlem Pod Kosířem 329/73, 796 01 Prostějov, IČO 25527380, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele podali,

dopustili jednání ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu pozemního stavitelství v České republice, a tím dne 26. 3. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem VII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku III. do budoucna zakázal.

5.             Výrokem IV. Úřad dále konstatoval, že se účastníci řízení, společnosti EUROGEMA, POZEMSTAV, Navrátil a REALINVEST tím, že

že v blíže neurčeném období přede dnem 11. 6. 2009 koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov“ zveřejněnou ve Věstníku veřejných zakázek  pod ev. č. 60034646 dne 15. 5. 2009 zadavatelem městem Prostějov tak, aby z nich nejvýhodnější nabídku podala společnost POZEMSTAV Prostějov,a.s., se sídlem Pod Kosířem 329/73, 796 01 Prostějov, IČO 25527380, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele podali

dopustili jednání ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného zadávacího řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu pozemního stavitelství v České republice, a tím dne 11. 6. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem VIII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku IV. do budoucna zakázal.

6.             Ve výrocích IX. a X. Úřad dále konstatoval, že nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS, ve znění zákona 360/2012 Sb., spočívající ve shodě a/nebo uzavření dohody týkající se výběrového řízení pro řízení pro veřejnou zakázku „Rekonstrukce a dostavba výrobně administrativního a skladovacího areálu P + P technik s.r.o.“ zveřejněnou dne 27. 11. 2015 na profilu zadavatele společnosti P + P technik s.r.o., se sídlem Komenského 75, 768 11 Chropyně, IČO 27728579 a pro veřejnou zakázku „Výstavba sportovní haly, Lipník nad Bečvou“ zveřejněnou ve Věstníku veřejných zakázek  pod ev. č. 630874 dne 8. 3. 2016 zadavatelem městem Lipník nad Bečvou.

7.             Výrokem XI. Úřad zastavil správní řízení vedené ve věci možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296, které Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky řízení, společnostmi POZEMSTAV, REALINVEST a Navrátil spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek pro veřejnou zakázku „Dostavba Sportcentrum - Dům dětí a mládeže“ zveřejněnouve Věstníku veřejných zakázek  pod ev. č. 60019700 dne 12. 5. 2008 zadavatelem městem Prostějov.

8.             Za správní delikty popsané v bodech 2 až 5 tohoto rozhodnutí uložil Úřad ve výrocích XII. – XX. účastníkům řízení pokuty, a to společnosti ESOX podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 6.871.000 Kč; společnosti EUROGEMA podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikty uvedené ve výrocích I. a IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 13.354.000 Kč; společnosti INSTA podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1.804.000 Kč; společnosti Mechanika podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 101.000 Kč; společnosti POZEMSTAV podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikty uvedené ve výrocích I., III. a IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 11.567.000 Kč; společnosti PROSTAS podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikty uvedené ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1.467.000 Kč; společnosti REALINVEST podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 515.000 Kč; společnosti Navrátil podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikty uvedené ve výrocích I., III. a IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 4.636.000 Kč a společnosti SM podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 8.655.000 Kč.

9.             Výrokem XXI. Úřad uložil každému z účastníků řízení, společnosti ESOX, EUROGEMA, INSTA, Mechanika, POZEMSTAV, PROSTAS, REALINVEST, Navrátil a SM povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 2.500 Kč.

 

II.             Rozklady účastníků řízení

10.         Proti napadenému rozhodnutí podali účastníci řízení - společnosti ESOX, EUROGEMA, INSTA, POZEMSTAV, PROSTAS, REALINVEST a Navrátil včas rozklady, v rámci nichž uplatnili níže uvedené námitky.

 

 

Rozklad společnosti ESOX

11.         Společnost ESOX podala rozklad proti výrokům I., V., XII. a XXI. napadeného rozhodnutí.

12.         Účastník řízení předně namítá nedostatečné zjištění skutkového stavu ve smyslu ustanovení § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, a s tím související procesní pochybení Úřadu. Dle účastníka řízení je předpokladem pro uložení pokuty, aby Úřad bez vší pochybnosti soutěžitelům prokázal, že postupovali v rozporu se zákonem, čímž narušili konkrétní soutěž. V daném případě měl podle účastníka řízení Úřad dovozovat pouze z nepřímých důkazů společný postup soutěžitelů při cenové dohodě, aniž by tak měl jediný přímý důkaz, že jednotlivé společnosti spolu „na toto téma“ komunikovaly. K danému závěru měl pak Úřad dojít jen ekonomickou úvahou, a to porovnáním rozpočtů.

13.         K vlastnostem elektronických dokumentů, které mají podle Úřadu u všech účastníků pocházet od společnosti Navrátil, účastník řízení dále uvádí, že toto samotné konstatování nemůže být podkladem pro uložení značných pokut. Účastník konstatuje, že originální vlastnosti elektronických verzí dokumentů nebylo možno ověřit, protože ve správním spise jsou založeny pouze kopie CD nosičů, které byly údajně pořízeny z archivu zadavatele. Podle účastníka však nebylo jednoznačně prokázáno, že do těchto nosičů nemohlo být zasaženo. Vzhledem k tomu, že Úřad šetření zahájil na základě anonymních podnětů, účastník zdůrazňuje, že varianta zásahu do obsahu dokumentů v souvislosti s konkurenčním bojem s cílem poškodit konkurenci je „nabíledni“. Z těchto důvodů tak podle účastníka řízení neměly být nosiče CD a z nich pořízené tisky považovány za způsobilé být důkazními prostředky ve správním řízení a jedná se o nepřípustné podklady v dotčeném správním řízení ergo nepřípustné podklady pro vydání rozhodnutí.

14.         Nadto účastník řízení uvádí, že součástí nabídky se stal již rozpočet upravený na subdodávky a obchodní zvyklosti společnosti ESOX, o čemž svědčí i skutečnost, že na rozdíl od jiných účastníků není ve vlastnostech tohoto dokumentu již u autora poslední změny uvedeno jméno pracovnice společnosti Navrátil. Účastník však toto není schopen prokázat vlastními důkazními prostředky, neboť se jedná o soutěž z roku 2010 a dokumenty k veřejným zakázkám, ve kterých účastník neuspěl, jsou archivovány jen po dobu 5 let.

15.         Dále má účastník řízení námitky k uložené pokutě, když podle něj Úřad při rozhodování o její výši postupoval v rozporu se zásadami ukládání pokut, neboť nezohlednil, zda jednání účastníků mělo skutečný dopad na soutěž a na vznik prospěchu, jehož by v důsledku jednání bylo dosaženo. V dané veřejné zakázce přitom podle účastníka řízení ke vzniku prospěchu dosaženého v důsledku protisoutěžního jednání nedošlo, neboť všechny nabídky včetně vítězné byly podány pod předpokládanou nabídkovou cenou (26.100.000 Kč), proto žádný vyšší dopad na soutěž i spotřebitele prostřednictvím odčerpaných veřejných prostředků nenastal.

16.         Jak sám Úřad uvedl, jednalo se v případě předmětných veřejných zakázek o menší veřejné zakázky v oblasti pozemního stavitelství, spíše s lokálním charakterem. I kdyby se tak jednalo o jednání ve vzájemné shodě, nevznikla by tím podle účastníka žádná škoda na vynakládaných veřejných finančních prostředcích. Základní definice omezení hospodářské soutěže, tedy že „ceny rostou a kvalita a kvantita vyráběného zboží se snižují“, tak podle účastníka nebyla naplněna. Dle účastníka tak úvaha Úřadu, že vítězná společnost nebyla nucena podat tržní, konkurenční nabídku není podložena, když naopak došlo k uvedené „úspoře“ ve výši téměř 2.000.000,-Kč.

17.         Navýšení pokuty o 20 % s poukazem na úmyslné spáchání deliktu se dále jeví účastníkovi jako zcela neodůvodněné.

18.         Závěrem účastník namítá nesprávnost výpočtu pokuty ve výši 6.871.000 Kč, když Úřad při svém výpočtu vycházel z objemu prodejů na trhu za rok 2010 ve výši 336.816.940 Kč (konkrétně z období od 1. 10. 2010 do 30. 9. 2011), přestože poslední ukončené účetní období účastníka řízení, v němž mělo dojít k zakázanému jednání ve shodě (4. 10. 2010), je od 1. 10. 2009 do 30. 9. 2010. V tomto období byl objem prodejů na trhu ve výši 317.117.000 Kč.

19.         Účastník tak navrhuje, aby rozkladem napadené výroky napadeného rozhodnutí byly zrušeny a řízení o uložení pokuty účastníkovi řízení bylo zastaveno.

 

Rozklad společnosti EUROGEMA

20.         Společnost EUROGEMA podala rozklad proti výrokům I., IV., V., VIII., XIII. a XXI. napadeného rozhodnutí.

21.         Předně účastník řízení nesouhlasí se skutkovými zjištěními Úřadu a namítá neexistenci jediného přímého důkazu svědčícího o tom, že se účastník řízení dopustil porušení protisoutěžního jednání uzavřením tzv. dohody s tvrdým jádrem. Úřad měl podle účastníka řízení vycházet toliko z jím zpracované analýzy, z níž dovodil existenci údajného cenového vzorce, a bez dalšího důkazu vzal za prokázané, že tento cenový vzorec byl výsledkem dohody soutěžitelů. Tento nepřímý důkaz však podle účastníka řízení nestačí a další důkazy chybí.

22.         Dále účastník řízení poukazuje na to, že v případech obou veřejných zakázek, v nichž figuruje společnost EUROGEMA, proběhla zadávací řízení v souladu s tehdy platným zákonem o veřejných zakázkách.

23.         Pokud jde o Úřadem provedenou analýzu cenových nabídek, účastník řízení uvádí, že Úřad nevzal v úvahu, že součástí zadávací dokumentace bylo rozčlenění prací na jednotlivé položky včetně výkazů výměr zpracované společností RTS a. s. (dále též „RTS“), která vystupovala jako administrátor v případě obou dotčených veřejných zakázek. Nabídková cena se sestávala z ocenění jednotlivých položek, přičemž toto ocenění pak vycházelo výhradně z cen v té době obvyklých, které se prakticky nelišily od cen ve vzorovém ceníku RTS. Shodné ceny jednotlivých uchazečů jsou tedy podle účastníka proto, že byly praktické shodné s cenami vzorového ceníku RTS. Z toho účastník řízení dovodil, že se jednalo o ceny v daném místě a čase obvyklé a v žádném případě nemohlo být provedeno ocenění jednotlivých prací tak, aby byl jakýmkoliv způsobem poškozen zadavatel. Cenové dohody lze tedy podle účastníka řízení považovat za vyloučené.

24.         Účastník řízení dále nesouhlasí s právním hodnocením věci. Pokud jde o veřejnou zakázku „EÚO ZŠ Valenty, Prostějov“, v době zadávacího řízení byl účinný ZOHS ve znění novely č. 155/2009 Sb., ze kterého byl vypuštěn § 6 citovaného zákona, který upravoval vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS, přičemž nadále byl uplatňován základní princip tzv. dohod de minimis s tím, že podmínky dohod de minimis byly následně upraveny v Oznámení Úřadu o dohodách de minimis. Toto Oznámení přitom ustanovení o zákazu dohod typu bid-rigging neobsahuje s tím, že explicitní zákaz těchto dohod lze dohledat až v Oznámení vydaném v roce 2014. S ohledem na obecný zákaz retroaktivity tak podle účastníka řízení toto Oznámení nelze vztahovat na jednání, která se uskutečnila před jeho vydáním. Následně účastník řízení namítá, že se Úřad nevypořádal s námitkou, že dle Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o založení ES (2001/C 368/7) (dále též „Oznámení Komise de minimis“) dohody mezi podniky, které ovlivňují obchod mezi členskými státy, neomezují výrazně hospodářskou soutěž, jestliže celkový podíl na trhu smluvních stran dohody nepřesahuje 10 % na kterémkoliv z relevantních trhů ovlivněných dohodou.

25.         K veřejné zakázce „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4, Prostějov“ účastník řízení dále uvádí, že v průběhu zadávacího řízení byl ještě platný § 6 ZOHS, ve kterém taktéž nebyl uvedený zákaz dohody typu bid-rigging. Jednání, které popisuje Úřad tak nemůže spadat pod § 6 odst. 2 ZOHS, ani čl. II. odst. 11 Oznámení Komise de minimis.

26.         Dále účastník konstatuje, že jeho podíl na relevantním trhu činí 0,2 % s tím, že podíl všech uchazečů, kteří se účastnili předmětných zadávacích řízení, je naprosto marginální, čímž nemohlo dojít k ovlivnění soutěže.

27.         Námitku vznáší účastník řízení i do sankce, když konstatuje, že při stanovení sankce Úřad vycházel nikoliv z obratu, jak ukládá zákon, nýbrž z hodnoty prodejů, které samy o sobě nemají na obrat společnosti EUROGEMA vliv. V žádném případě proto podle účastníka řízení nelze souhlasit s tím, že takto vypočtená sankce je pro něj výhodnější, jak uvádí Úřad.

28.         Účastník řízení tak navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí ve vztahu ke společnosti EUROGEMA v rozkladem napadených částech zrušeno a řízení zastaveno.

 

Rozklad společnosti INSTA

29.         Společnost INSTA podala rozklad proti výrokům, ve kterých bylo rozhodováno o jejích právech a povinnostech[2], přičemž namítá nesprávnost rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo a rozpor s právními předpisy.

30.         Nejprve účastník řízení konstatuje, že vzhledem k časové prodlevě (téměř 8 let) již nemá k dispozici podklady, které v předmětné veřejné zakázce „EÚO ZŠ E. Valenty, Prostějov“ předkládal, neboť tyto nearchivoval mimo jiné z důvodu, že v předmětné zakázce nezvítězil, tudíž nebyly vyhotovovány či uzavírány žádné další dokumenty nebo smlouvy s nabídkou související. Rovněž účastník řízení uvádí, že možnost jeho obrany je o to těžší, neboť u něj ke dni zahájení správního řízení již nepracuje ředitel Ing. Radek Sedláček, který v době účasti účastníka na této zakázce měl tuto záležitost ve své gesci, a tudíž by byl schopen poskytnout bližší informace k obsahu podané nabídky a souvisejících podkladů.

31.         Dále účastník řízení zpochybňuje pravost a správnost podkladů, které byly uloženy u zadavatele veřejné zakázky, neboť k nim podle jeho názoru měl přístup prakticky neomezený počet osob. Účastník v tomto ohledu uvádí, že není schopen potvrdit, že tyto podklady jsou totožné se skutečnými podklady, které byly ve veřejné zakázce z jeho strany překládány. Účastník se tak neztotožňuje se závěrem Úřadu, že není pochyb o tom, že tyto podklady jsou ty podklady, které společnost INSTA předložila zadavateli při podání své nabídky ve veřejné zakázce zejména s odkazem na skutečnost, že CD bylo opatřeno nálepkou s firemním logem společnosti a obálka byla přelepena a opatřena razítkem a podpisem odpovídajícím podpisu jednatele na krycím listu nabídky.

32.         Účastník řízení je naopak toho názoru, že vyhodnocení těchto podkladů jako nesporně pravých a originálních se jeví jako nedostatečně zjištěné. Účastník je společností, která běžně používá nálepky se svým logem na různých dokladech, jsou proto volně k dispozici nejen zaměstnancům, ale mohou se i dostat do dispozice třetích osob (právě skrze firemní listy). Argument, že na obálce s CD je razítko společnost, proto podle něj v dnešní době neobstojí, neboť vyrobit razítko je otázka několika hodin či dnů a nelze vyloučit ani zneužití některých z řádných razítek.

33.         V této souvislosti pak účastník dále uvádí, že není vyloučeno, že v rámci konkurenčního boje mohlo dojít cíleně pouze k záměně CD, které bylo ponecháno v původní obálce, doručené zadavateli ve výběrovém řízení. K úvaze Úřadu, že podpis na obálce se jeví jako podpis jednatele na krycím listu dále argumentuje v tom smyslu, že pokud by došlo pouze k záměně CD a z něj vytištěných podkladů (z jejichž obsahu Úřad dovozuje naplnění jednání účastníka řízení), není důvod, proč by nesouhlasil podpis na obálce a krycím listu nabídky. Vzhledem k anonymním podnětům, na základě kterých mělo být zahájeno správní řízení, tak je podle účastníka řízení případná manipulace s poklady veřejné zakázky legitimní a zcela na místě.

34.         Úřad tak podle účastníka řízení měl vyloučit, že se nejedná o falza, a to i s přihlédnutím k délce doby, která uplynula od vyhlášení výběrového řízení, kdy mohlo být oprávněně kalkulováno s tím, že účastníci řízení nemají uchovány podklady, zejména ti, kteří ve veřejné zakázce neuspěli, a tudíž jejich obrana bude problematická, ba prakticky nemožná. Závěr Úřadu o pravosti předložených podkladů, je tedy podle účastníka řízení nutné považovat za nedostatečně zjištěný skutkový stav. Napadené rozhodnutí proto trpí vadou, když bylo vydáno na základě takto nedostatečně zjištěného stavu věci.

35.         Ačkoliv je účastník řízení přesvědčen o tom, že se nedopustil deliktního jednání, pro případ, že by byly shledány důvody pro potvrzení napadeného rozhodnutí, rozporuje i výši stanovené pokuty, kterou shledává za nepřiměřeně vysokou. Podle účastníka řízení se jedná o sankci, která by citelným způsobem zasáhla do ekonomické situace společnosti INSTA, a to nejen z hlediska cash flow a schopnosti splácet splatné pohledávky, ale mimo jiné i s ohledem k časovému období roku. Účastník vynakládá značné finanční prostředky na úhradu mzdových nákladů svých kmenových zaměstnanců bez toho, že by v době splatnosti pokuty, měl příjmy, které by takto vynakládané náklady kompenzovaly. V této souvislosti se tak účastník řízení může dostat do platební neschopnosti a tudíž by pro něj uložená pokuta podle jeho názoru byla likvidační, a to bez ohledu na výši posledního vykázaného obratu.

36.         Na základě uvedených argumentů tak účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil výroky I. a XXI. v části týkající se společnosti INSTA a zcela zrušil výrok č. XIV. napadeného rozhodnutí.

 

Rozklad společnosti POZEMSTAV

37.         Společnost POZEMSTAV podala rozklad proti výrokům I., III., IV., V., VII., VIII., XVI. a XXI. napadeného rozhodnutí, a to pro jejich zjevnou nesprávnost a rozpor s právními předpisy.

38.         V prvé řadě účastník řízení Úřadu vytýká nedostatečně zjištěný skutkový stav, když Úřad podle účastníka řízení postupoval v rozporu s § 3 a § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů a současně nezjistil rozhodné okolnosti svědčící i ve prospěch účastníka řízení. Účastník zejména vytýká Úřadu, že v rámci správního řízení upřednostňoval argumenty a důkazy svědčící v neprospěch účastníka, ignoroval či se nevypořádal s tvrzeními a důkazy navrhovanými účastníkem, přičemž nedostatečné důkazy měl Úřad nahradit svými spekulacemi.

39.         Účastník upozorňuje zejména na následující skutečnosti, které je podle něj nutné zjistit a vzít v potaz při hodnocení Úřadem shromážděných indicií protisoutěžního jednání: vzorové ceníky RTS a ÚRS zahrnují i tzv. specifické ceníky pro stavební práce, jejichž použití mohlo mít za následek určitou podobnost v nabídkách uchazečů; shoda či podobnost mezi nabídkovými cenami mohla být důsledkem poptání cenové nabídky více uchazečů od stejného subdodavatele;  z dokazování není zřejmé, jak vznikly či mohly vzniknout údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů a zda lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi anebo je možné, že vznikly i bez jeho přičinění (účastník zpochybňuje důvěryhodnost a pravost nepřímých důkazů spočívajících ve vlastnostech elektronických dokumentů); na trhu pozemního stavitelství dochází k ad hoc kontaktům a spolupráci mezi soutěžiteli, a to zejména v případě subdodávek (jde o běžnou praxi odpovídající požadavku péče řádného hospodáře).

40.         Účastník řízení dále namítá, že Úřad neprovedl navržené důkazy a s návrhy a námitkami se vypořádal pouze argumentačně. Argumentace Úřadu je však podle účastníka řízení pochybná a nepřesvědčivá. Účastník tak shrnuje, že Úřad na jednu stranu nekriticky přejímá jakékoli indicie, které by mohly naznačovat koordinaci soutěžního jednání mezi uchazeči o předmětné veřejné zakázky, na druhou stranu ale ignoruje tvrzení účastníka a nezjišťuje skutečnosti svědčící v jeho prospěch.

41.         Podle účastníka řízení tak Úřad flagrantně porušuje základní zásady správního řízení, a to zásadu vyšetřovací a zásadu materiální pravdy a namísto faktického prokázání skutkového stavu si vystačí pouze s domněnkou, že podobnost v nabídkových rozpočtech nelze vysvětlit jinak. V této souvislosti pak účastník taktéž poukazuje na způsob, jakým se Úřad dozvěděl o údajném porušení soutěžních pravidel (tj. anonymní podání). Podle účastníka řízení tak záměrem autorů, kteří jsou s velkou pravděpodobností konkurenti účastníka, mohlo být poškození jeho konkurentů a vylepšení vlastního postavení na trhu.

42.         Dále podle účastníka řízení napadené rozhodnutí nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu. V této souvislosti účastník opakuje, že neexistuje jediný přímý důkaz o koordinaci soutěžního jednání mezi účastníkem a ostatními uchazeči a napadené rozhodnutí je tak podle něj založeno výhradně na indiciích (nepřímých důkazech) a spekulacích Úřadu. Není přitom splněna ani jedna z podmínek, na základě kterých je možno rozhodnout jen na základě nepřímých důkazů v neprospěch účastníka. Úřadem shromážděné indicie účastník řízení považuje za sporné a nejednoznačné, přičemž podle něj neobstojí samostatně ani jako celek.

43.         Účastník řízení dále zpochybňuje Analýzu Úřadu a údajné podobnosti ve vlastnostech elektronických dokumentů, přičemž k jednotlivým argumentům Úřadu přichází s vlastním vysvětlením.

44.         Účastník řízení tak uzavírá, že podklady shromážděné Úřadem nevytváří ucelený logicky provázaný důkazní řetězec, který by vylučoval jediné rozumné vysvětlení podobností v nabídkách uchazečů. Na základě takto shromážděných podkladů tak podle účastníka řízení nelze dospět k závěru o porušení § 3 ZOHS. Napadené rozhodnutí proto nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu.

45.         Dále účastník řízení dodává, že podle ustálené rozhodovací praxe platí pro správní trestání obdobné principy jako pro trestání soudní a z toho důvodu se nelze spokojit s tím, že závěr o protisoutěžním jednání účastníka je pravděpodobný nebo dokonce nejpravděpodobnější verzí skutkového stavu. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí možná jiná vysvětlení podobností v nabídkách uchazečů o předmětné veřejné zakázky odmítá právě s odkazem na jejich nepravděpodobnost.

46.         Napadené rozhodnutí je podle účastníka zarážející a překvapivé i proto, že Policie ČR, která v dané věci šetřila možné spáchání přečinu podle § 248 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále též „TZ“) v dané věci došla při aplikaci stejných zásad k závěru, že nebyly zjištěny skutečnosti důvodně nasvědčující spáchání trestného činu.

47.         Následně účastník řízení namítá, že Úřad zásadním způsobem porušil zásady správního trestání včetně ústavních principů a práv účastníka řízení. Na vedené správní řízení se tak podle účastníka řízení měl (podle režimu trestání za trestné činy) uplatnit princip presumpce neviny a s ním spojená zásada in dubio pro reo. Úřad však tím, že rozhodl na základě nedostatečně zjištěného skutkového stavu a v rozporu se zjištěným skutkovým stavem tyto zásady hrubě porušil.

48.         Účastník řízení se rovněž zabývá právní kvalifikací jednotlivých deliktů, když konstatuje, že vzhledem k tomu, že Úřad posoudil jednání účastníka v každé veřejné zakázce jako samostatný delikt, musí jeho jednání samo o sobě naplnit všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu zakázaného jednání ve vzájemné shodě podle § 3 odst. 1 ZOHS a samostatně obstát z hlediska aplikace výše uvedených zásad. Tyto podmínky však podle účastníka řízení u žádné z předmětných veřejných zakázek, resp. deliktů, splněny nebyly.

49.         Pro úplnost se účastník řízení vyjadřuje i k uložené sankci. Napadené rozhodnutí podle účastníka nesplňuje požadavky pro stanovení pokuty. V napadeném rozhodnutí zejména nejsou uvedeny úvahy, které Úřad vedly k navýšení pokuty právě o 22 % za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov“ a právě o 18 % za spáchání deliktu souvisejícího s veřejnou zakázkou „Zámek v Prostějově – zřízení víceúčelových prostor“. Vysvětlení Úřadu je podle účastníka řízení nedostačující a nepřezkoumatelné.

50.         Účastník řízení brojí rovněž proti navýšení základní částky pokuty o 20 % za úmysl, přičemž uvádí, že Úřad neprokázal ani tvrzený delikt a jeho spáchání účastníkem řízení a úmysl nelze presumovat.

51.         Účastník řízení trvá na tom, že […obchodní tajemství…]. Pokuta podle jeho slov několikanásobně převyšuje zisk účastníka řízení v posledních letech. Analýza likvidačnosti pokuty, kterou provedl Úřad, podle účastníka řízení pouze shrnuje historické účetní údaje účastníka řízení z ekonomického hlediska a neposuzuje reálné dopady pokuty na účastníka. Analýza rovněž podle něj nepracuje s aktuálními údaji. Úřad se tak nevypořádal s dřívějšími argumenty účastníka a postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy a ustálenou rozhodovací praxí soudů.

52.         Závěrem účastník řízení (opakovaně) upozorňuje Úřad na nesprávnost údajů a závěrů uvedených v bodě 64 napadeného rozhodnutí, který popisuje aktuální proces přípravy nabídek u účastníka řízení, nikoliv proces k datu přípravy nabídek účastníka do předmětných veřejných zakázek. Účastník řízení poukazuje na skutečnost, že personální zajištění přípravy bylo tehdy zcela odlišné a odpovědní zaměstnanci už u něj nepracují.

53.         Vzhledem k výše uvedeným důvodům účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že nebylo prokázáno porušení § 3 ZOHS nebo napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

 

Rozklad společnosti PROSTAS

54.         Společnost PROSTAS podala rozklad proti výrokům I., II., III., V., VI., VII., XVII. a XXI. napadeného rozhodnutí, přičemž napadené rozhodnutí označuje za nezákonné a nesprávné, neboť z její strany nedošlo k tvrzenému porušení ZOHS a takové porušení nebylo Úřadem v řízení prokázáno.

55.         Účastník řízení v prvé řadě namítá, že napadené rozhodnutí neobsahuje jediný přímý důkaz o tom, že mezi účastníky došlo k dohodě směřující k ovlivnění výsledku soutěže.

56.         Dále účastník řízení poukazuje na skutečnost, že veřejné zakázky měly podobu veřejné soutěže. Mohl se tedy přihlásit kterýkoliv subjekt splňující kvalifikační předpoklady. Z toho důvodu tak nemohlo být vyloučeno, aby vítězem soutěže byla jiná osoba než některý z účastníků řízení.

57.         Dále účastník řízení namítá, že zákaz dohod typu bid-rigging Úřad zveřejnil až po roce 2014 a z toho důvodu jej nelze vůči účastníkům řízení vztahovat na případné dohody, které se uskutečnily před jeho vydáním, tj. před rokem 2014.

58.         Účastník řízení rovněž konstatuje, že nabídková cena společnosti PROSTAS u předmětných veřejných zakázek nebyla vyšší než cena obvyklá. Zadavateli zakázek tak nevznikla v těchto případech žádná újma na vynaložených veřejných prostředcích a v důsledku toho zde podle účastníka řízení schází jeden ze znaků omezování hospodářské soutěže.

59.         Z výše uvedených důvodů tak účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že nebylo zjištěno porušení § 3 odst. 1 ZOHS. Pokud taková změna nebude možná, navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně věc vrátil Úřadu k novému projednání.

 

Rozklad společnosti REALINVEST

60.         Společnost REALINVEST v prvé řadě žádá předsedu Úřadu, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že nebylo zjištěno porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V případě, že taková změna nebude možná, navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně věc vrátil Úřadu k novému projednání.

61.         Dále účastník řízení konstatuje, že napadené rozhodnutí je nesprávné a nezákonné, neboť z jeho strany nedošlo k porušení ZOHS a takové porušení nebylo Úřadem v řízení prokázáno, přičemž dále odkazuje na svá předchozí vyjádření adresována Úřadu. Zde mimo jiné uvádí, že v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami nebyl s žádnou další společností v kontaktu.

62.         Rovněž má účastník řízení výhradu k pokutě, když uvádí, že Úřad při výpočtu pokuty ve Sdělení výhrad vycházel z celkového obratu společnosti REALINVEST bez rozčlenění na jednotlivé oblasti stavebnictví, na rozdíl od ostatních účastníků řízení. V této souvislosti proto společnost REALINVEST Úřadu uvádí platný obrat v pozemním stavitelství za rok 2009.

 

Rozklad společnosti Navrátil

63.         Společnost Navrátil podala rozklad proti výrokům I., III., IV., V., VII., VIII., XIX. a XXI. napadeného rozhodnutí.

64.         Účastník řízení předně nesouhlasí se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí a je toho názoru, že ze shromážděných podkladů nevyplývá a nelze dovozovat porušení § 3 ZOHS z jeho strany. Účastník dále konstatuje, že vzhledem k časovému odstupu a stáří předmětných veřejných zakázek již nemá kompletní dokumentaci ani další podklady, proto není bez dalšího objektivně schopen uvést, jak přesně probíhala příprava těchto nabídek. Účastník řízení je však přesvědčen, že příprava nabídek neproběhla způsobem implikovaným a dovozovaným Úřadem.

65.         Dále se účastník řízení vyjadřuje k analýze Úřadu a tvrzené podobnosti v nabídkách uchazečů, o kterou má Úřad opírat údajné porušení zákona, když poukazuje na to, že vzorové ceníky RTS a ÚRS zahrnují i tzv. specifické ceníky (pro různé druhy či úrovně stavebních prací) a právě použití těchto specifických ceníků ze strany uchazečů by mohlo mít za následek určitou podobnost v jejich nabídkách. Případná shoda či podobnost mezi nabídkovými cenami uchazečů mohla být podle účastníka důsledkem poptání cenové nabídky více uchazeči od stejného subdodavatele, což je ve stavebnictví běžná praxe a účastník řízení nebyl povinen v nabídce uvést, zdali v případě získání zakázky hodlá realizovat část plnění právě prostřednictvím subdodavatelů a prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele bylo jeho oprávněním, nikoli povinností.

66.         Účastník řízení se rovněž vyjadřuje k vlastnostem elektronických dokumentů, přičemž Úřadu vytýká, že se vůbec nezabýval tím, jak údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů vznikly či mohly vzniknout a zdali lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi řízení. Dále podle účastníka řízení z žádných Úřadem shromážděných podkladů nevyplývá, že CD s elektronickými dokumenty získaná od zadavatele – města Prostějov jsou skutečně ta CD, která účastník řízení podal jako součást svých nabídek. V neposlední řadě účastník namítá, že v zadávacích podmínkách veřejných zakázek není uvedeno v jakém formátu písma se veřejná zakázka na CD má podávat.

67.         Pokud jde o kontakt společnosti Navrátil s ostatními účastníky řízení, účastník řízení argumentuje, že z poznámek jednatele společnosti Navrátil nelze v žádném případě dovozovat kontakt účastníka se společností Mechanika (ve sdružení se společností PROSTAS), SM a POZEMSTAV za účelem sladění postupu k předmětným veřejným zakázkám, přičemž dodává, že na trhu pozemního stavitelství může docházet a dochází k ad hoc kontaktům a spolupráci mezi jednotlivými soutěžiteli.

68.         Účastník má dále za to, že výše pokuty je pro něj likvidační, neboť v důsledku toho přestane plnit podmínky Rámcové smlouvy o poskytování finančních služeb, uzavřenou s bankou, což by mohlo mít za následek až okamžitou platební neschopnost účastníka a možné zahájení insolvenčního řízení. Pro výpočet pokuty rovně podle účastníka řízení Úřad použil nesmyslná procenta bez argumentů.

69.         Účastník řízení taktéž namítá, že skutečnost, že dohody bid-rigging jsou zakázané, Úřad zveřejnil až ve svém oznámení vydaném po roce 2014 (tj. Oznámení Úřadu o dohodách de minimis). Podle účastníka řízení toto Oznámení nelze vztahovat na jednání, která se uskutečnila před jeho vydáním. K veřejné zakázce „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4, Prostějov“ účastník řízení dále uvádí, že v průběhu zadávacího řízení byl ještě platný § 6 ZOHS, ve kterém taktéž nebyl uvedený zákaz dohody typu bid-rigging. Jednání, které popisuje Úřad tak nemůže spadat pod § 6 odst. 2 ZOHS, ani čl. II. odst. 11 Oznámení Komise de minimis. Podle účastníka řízení tak neexistuje právní rámec pro to, aby mohl Úřad vést správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V této souvislosti rovněž účastník řízení poukazuje na pravidlo de minimis a uvádí, že podíl účastníků řízení je zanedbatelný a nedosahuje hranice 10 %, přičemž jeho samotný podíl na relevantním trhu činí 0,8 %.

70.         Účastník řízení dále Úřadu vytýká, že se vůbec nezabýval jeho návrhy na doplnění dokazování, přičemž postup Úřadu shledává za nedostačující a poškozující zásadním způsobem účastníka řízení. Úřad tak podle účastníka řízení porušil své povinnosti, když nezjistil rozhodné skutečnosti, okolnosti svědčící i ve prospěch účastníka řízení. Z provedených důkazů tak podle účastníka řízení nelze dovozovat porušení § 3 odst. 1 ZOHS.

71.         Účastník řízení rovněž poukazuje na paralelní šetření Policie ČR, která v dané věci šetřila možné spáchání přečinu podle § 248 TZ, přičemž dospěla k závěru, že ve věci nejde o podezření z přečinu a usnesením ze dne 11. 5. 2018 věc odložila.

72.         V závěru účastník řízení konstatuje, že Úřad objektivně neprokázal i) že by mezi účastníky řízení docházelo k dohodě a o tom nemá jediný přímý důkaz, ale pouze nepřímé důkazy, které však netvoří ucelený řetězec s jinými nepřímými důkazy; ii) existenci kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, iii) materiální podmínky dohody a iv) zaviněné jednání ve formě úmyslu.

73.         Na základě shora uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby rozkladem napadené výroky napadeného rozhodnutí ve vztahu ke společnosti Navrátil byly zrušeny a řízení o uložení pokuty bylo zastaveno.

 

 

III.           Řízení o rozkladech

 

Použité znění relevantních právních norem

74.         Předtím, než přikročím ke komplexnímu přezkumu napadeného rozhodnutí, je nutné postavit na jisto, jaké znění procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat.

Procesněprávní normy

75.         Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[3] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě obsažené ve správním řádu. Procesní úpravu správního trestání nově obsahuje rovněž zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.[4] Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Prvostupňový orgán však správně jeho aplikaci na předmětné správní řízení vyloučil, a to vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

76.         Správní řízení v této věci bylo zahájeno dne 18. 1. 2017. Napadené rozhodnutí bylo následně vydáno dne 15. 11. 2018. Ke dni zahájení tohoto správního řízení tak platil ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb., který nabyl účinnosti 19. 10. 2016; ke dni vydání rozhodnutí byl účinný ZOHS ve znění novel provedených zákonem č. 183/2017 Sb.[5] a zákonem č. 262/2017 Sb.[6] Prvostupňový orgán přitom opět zcela správně z hlediska procesního ve správním řízení aplikoval ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (s přihlédnutím k novele provedené zákonem č. 262/2017 Sb.), a to z důvodů uvedených v bodech 12 až 16 napadeného rozhodnutí.

77.         S daným postupem prvostupňového orgánu se zcela ztotožňuji a k tomu dále doplňuji následující. Přechodná ustanovení uvedených novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly se na ně procesní postupy, které nový zákon přináší. Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu[7] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se „v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže […][8] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.

78.         Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017 Sb., jednalo se o změny provedené v souvislosti s přijetím zákona č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (zákon o náhradě v oblasti hospodářské soutěže), kdy se v ZOHS změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu.[9] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně zásadně nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy i navazující řízení vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.).[10]

79.         Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění zákona č. 298/2016 Sb., který nabyl účinnosti dne 19. 9. 2016. V průběhu správního řízení byl následně správní řád třikrát novelizován, a to zákonem č. 183/2017 Sb., zákonem č. 225/2017 Sb.,[11] a zákonem č. 176/2018 Sb.[12] Na správní řízení přitom prvostupňový orgán aplikoval správní řád ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (srov. bod 17 napadeného rozhodnutí), přičemž i k tomuto postupu prvostupňového orgánu nemám žádné výhrady.

80.         K tomu je třeba dále podotknout, že ačkoliv je ve vztahu k ZOHS zákon č. 183/2017 Sb. velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem, v případě novelizace správního řádu nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[13] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky navázána na přestupkový zákon a reaguje rovněž na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS.

81.         Následující novela správního řádu provedená zákonem č. 225/2017 Sb., která nabyla účinnost ke dni 1. 1. 2018, se s ohledem na přechodné ustanovení dle čl. XLII na správní řízení neaplikuje: „[s]právní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.“ Obdobné přitom platí i pro poslední novelizaci správního řádu provedenou zákonem č. 176/2018 Sb. s účinností ke dni 1. 11. 2018, který v čl. II obsahuje přechodná ustanovení, podle kterých platí, že: „[z]ahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Ve správním řízení tak je třeba i nadále subsidiárně postupovat podle správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (pro uvedené znění bude  v textu tohoto rozhodnutí rovněž používána zkratka „správní řád“).

 

Hmotněprávní normy

82.         Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci, právní úprava je zde opět roztříštěná, když připadá v úvahu aplikace ZOHS a nově přestupkového zákona.

83.         Přestupkový zákon v přechodném ustanovení § 112 odst. 1 stanovuje, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. V § 2 přestupkového zákona, týkající se časové působnosti zákona, je dále stanoveno, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

84.         Ve výše uvedených ustanoveních přestupkového zákona se tak explicitně promítá obecná zásada zákazu retroaktivity, resp. zpětné účinnosti zákona[14], která může být prolomena pouze v případě příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele, resp. účastníka řízení (tzv. retroaktivita in mitius).[15] Důvodem tohoto průlomu je především skutečnost, že pokud společnost některé jednání již nezakazuje a nepostihuje hrozbou správního trestu, nelze spravedlivě trvat na potrestání pachatele, resp. účastníka řízení. Správní delikt se posuzuje podle předpisů platných a účinných v době jeho spáchání. Pokud tedy dojde k dekriminalizaci daného jednání, resp. ke změně právní úpravy a konkrétní deliktní jednání bude ze zákona vypuštěno, zanikne trestnost tohoto deliktu a nebude možné za jeho spáchání pachatele potrestat. V takovém případě by tak byl nový zákon pro účastníka řízení nejpříznivější. Může však dojít i k situaci, že skutková podstata deliktního jednání v zákoně zůstane, dojde pouze ke změně podmínek odpovědnosti za daný delikt. Je tak vždy třeba posoudit, která právní úprava je pro účastníka řízení příznivější; konkrétní zákony se přitom hodnotí jako celek, nikoliv pouze jejich jednotlivá ustanovení. Rozhodující je tak celkový výsledek z hlediska trestnosti s přihlédnutím ke všem specifikům konkrétního případu; hodnotit se tak budou především podmínky odpovědnosti za správní delikt, resp. přestupek a druhy správních trestů a principů pro jejich ukládání. Úřad příznivost právní úpravy posuzuje z úřední povinnosti; opomenutí by mohlo znamenat zásah do práva účastníka řízení na spravedlivý proces.[16]

85.         Prvostupňový orgán se aplikací hmotněprávních norem podrobně zabýval v bodech 233 až 259 napadeného rozhodnutí. Správně přitom vycházel z právních předpisů platných a účinných v době ukončení protiprávního jednání, jak bylo řečeno výše. V daném správním řízení přitom shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení (spáchání deliktu) u veřejných zakázek: „Zámek v Prostějově – zřízení víceúčelových výstavních prostor“ (dále též „VZ Zámek“), „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov“ (dále též „VZ Rekonstrukce Sportcentrum“), „EÚO ZŠ E. Valenty, Prostějov“ (dále též „VZ ZŠ“) a „Lázně – rekonstrukce podhledu a prosklené stěny“ (dále též „VZ Lázně“). K dokonání správních deliktů, resp. ukončení protiprávního jednání, přitom podle prvostupňového orgánu došlo okamžikem realizace sladěného záměru účastníků řízení na trhu a prvostupňový orgán proto definoval 4 samostatné delikty. S tímto postupem se zcela ztotožňuji.

86.         Vzhledem k odlišné době konání daných veřejných zakázek se tak okamžik dokonání deliktů lišil: v případě VZ Zámek byl delikt dokonán dne 26. 3. 2009 (tj. dnem doručení sladěných nabídek účastníků POZEMSTAV, Navrátil, PROSTAS a REALINVEST zadavateli); v případě VZ Lázně byl delikt dokonán dne 28. 5. 2009 (tj. dnem doručení sladěných nabídek účastníků PROSTAS a Mechanika zadavateli); v případě VZ Rekonstrukce Sportcentrum byl delikt dokonán dne 11. 6. 2009 (tj. dnem doručení sladěných nabídek účastníků POZEMSTAV, Navrátil, EUROGEMA a REALINVEST zadavateli) a v případě VZ ZŠ byl delikt dokonán dne 4. 10. 2010 (tj. dnem doručení sladěných nabídek účastníků Navrátil, PROSTAS, ESOX, SM, INSTA, POZEMSTAV a EUROGEMA zadavateli).

87.         Prvostupňový orgán tedy správně vyhodnotil, že v době spáchání deliktů VZ Zámek, VZ Lázně a VZ Rekonstrukce Sportcentrum byl účinný ZOHS ve znění zákona č. 296/2007 Sb. s účinností do 31. 8. 2009 (tedy ZOHS 296). Novela ZOHS provedená zákonem č. 155/2009 Sb. následně nabyla účinnosti dne 1. 9. 2009, a proto v době spáchání deliktu VZ ZŠ byl již účinný ZOHS ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (tedy ZOHS 155). Vzhledem k tomu, že je aplikace hmotněprávní úpravy na posouzení jednání účastníků řízení a případné uložení trestu závislá nejen na správném určení okamžiku spáchání deliktu, ale rovněž na posouzení pozdějších novelizací hmotněprávní úpravy z pohledu příznivosti pro pachatele, zabýval se dále prvostupňový orgán možnou příznivostí dalších novel ZOHS, které nabyly účinnosti v době od spáchání jednotlivých deliktů a rovněž možným dopadem nového přestupkového zákona.

88.         K samotnému posouzení příznivosti je třeba dále dodat, že rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem specifikům konkrétního případu.[17] Použití nového práva je tak pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[18] Při hodnocení příznivosti pozdější úpravy lze rovněž vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází právě z trestněprávní úpravy.[19] Je tak třeba zejména porovnat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu deliktu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinná lítost či promlčení trestního stíhání).

89.         Prvostupňový orgán tak po rozboru jednotlivých novel ZOHS (zákon č. 155/2009 Sb.[20], zákon č. 188/2011 Sb., zákon č. 360/2012 Sb., zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb.) dospěl k závěru, že žádná z těchto novel není pro posouzení jednání účastníků řízení pro účastníky příznivější. Obdobné přitom konstatoval i pro nový přestupkový zákon, který je v pozici subsidiarity a který se promítl do znění ZOHS zejména prostřednictvím změnového zákona č. 183/2017 Sb.

90.          S hodnocením příznivosti prvostupňového orgánu se zcela ztotožňuji a v podrobnostech odkazuji na patřičné části napadeného rozhodnutí. Ostatně ani účastníci řízení nevznesli proti tomuto posouzení žádné námitky. I v navazujícím správním řízení proto posuzuji  protiprávnost jednání účastníků řízení týkající se VZ Zámek, VZ Lázně a VZ Rekonstrukce Sportcentrum podle ZOHS 296 a protiprávnost jednání účastníků řízení týkající se VZ ZŠ podle ZOHS 155.

 

Průběh řízení o rozkladech

91.         Prvostupňový orgán neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu, předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

92.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí. Nepřezkoumával jsem však výroky XV. a XX. napadeného rozhodnutí, neboť proti nim žádný z účastníků řízení nepodal rozklad. Tyto výroky nabydou právní moci současně s výroky o vině, tedy s právní mocí tohoto rozhodnutí.

93.         Poněvadž Úřad výroky IX. a X. napadeného rozhodnutí ve správním řízení neshledal protisoutěžní jednání týkající se veřejných zakázek „Rekonstrukce a dostavba výrobně administrativního a skladovacího areálu P + P technik s.r.o.“ a „Výstavba sportovní haly, Lipník nad Bečvou“ a výrokem XI. bylo zastaveno správní řízení týkající se veřejné zakázky „Dostavba Sportcentrum – Dům dětí a mládeže“, a žádný z účastníků řízení tyto výroky nenapadl, je napadené rozhodnutí v těchto částech pravomocné.

 

Doplnění dokazování u společnosti POZEMSTAV

94.         Dne 6. 2. 2019 byl Úřadu doručen přípis společnosti POZEMSTAV, ve kterém navrhuje doplnit dokazování o Znalecký posudek č. 3451-31/19 o posouzení ekonomických dopadů pokuty na společnost POZEMSTAV Prostějov, a.s. ze dne 25. 1. 2019 (dále též „znalecký posudek“), který si nechala zpracovat specializovaným znaleckým ústavem Kreston A&CE Consulting, s.r.o., se sídlem Moravské náměstí 1007/14, 602 00 Brno (dále též „znalecký ústav“). Tento znalecký posudek byl přílohou tohoto podání, přičemž z něj podle účastníka řízení vyplývá, že Analýza likvidačnosti pokuty provedená Úřadem[21] je chybná a nedostatečná a že pokuta ve výši 11.567.000 Kč […obchodní tajemství…].

95.         S ohledem na tento přípis účastníka řízení jsem dále v souladu s § 93 odst. 1 správního řádu doplnil dokazování, resp. podklady pro rozhodnutí ve věci, které se staly součástí správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD. Těmito novými důkazy byla Výroční zpráva společnosti POZEMSTAV Prostějov, a.s. za hospodářský rok od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018[22] a Analýza likvidačnosti pokuty společnosti POZEMSTAV Prostějov, a.s. (dále též „Nová Analýza“).[23] S takto doplněným dokazováním byl účastník řízení – společnost POZEMSTAV[24] seznámen a k novým důkazům mu byl dán prostor k vyjádření.[25]

96.         Dne 28. 2. 2019 byl Úřadu doručen přípis účastníka řízení, jehož přílohou bylo dále vyjádření znaleckého ústavu k novým důkazům, ve kterém znalecký ústav upozorňuje na některé nedostatky Nové Analýzy. Účastník řízení dále konstatuje, že […obchodní tajemství…].

IV.          Přezkum napadeného rozhodnutí

97.         Dříve, než se přímo vyjádřím k jednotlivým námitkám účastníků řízení, vzhledem ke skutečnosti, že námitky jednotlivých účastníků řízení se do značné míry překrývají či přímo opakují, vypořádám námitky nejprve souhrnně, a to na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[26]

Namítaná procesní pochybení

Neprovedení a nevypořádání se s důkazy navrženými účastníky řízení

98.         Někteří účastníci řízení ve svých rozkladech namítají, že Úřad pochybil, když neprovedl jimi navržené důkazy, které jsou dle jejich názoru nutné pro dostatečné zjištění skutkového stavu.

99.         Společnost POZEMSTAV požadovala doplnění dokazování tak, že si Úřad vyžádá všechny vzorové ceníky RTS a ÚRS, porovná tyto ceníky s nabídkami účastníků řízení a ostatních uchazečů do předmětných veřejných zakázek a provede odpovídající aktualizaci analýzy Úřadu; dále, že Úřad doplní i) důkazy prokazující, že případné shody či podobnosti v nabídkách uchazečů o veřejné zakázky nemohly vzniknout v důsledku poptání cenové nabídky od stejného subdodavatele; ii) důkazy prokazující, že elektronické dokumenty, z jejichž vlastností Úřad dovozuje jednání ve vzájemné shodě, byly skutečně vytvořeny účastníkem řízení a součástí jeho nabídek do předmětných veřejných zakázek a iii) důkazy prokazující, že údajné kontakty mezi společností Navrátil a účastníkem řízení skutečně proběhly a jejich účelem bylo sladění postupu u VZ Zámek.

100.     Obdobně též společnost Navrátil navrhovala doplnění dokazování s tím, že si má Úřad vyžádat všechny vzorové ceníky od RTS a ÚRS a porovnat je s nabídkami účastníků řízení; dále, že má Úřad zjistit, kde a jak byla uložena předmětná CD v archivu zadavatele – města Prostějov a dále měl Úřad provést šetření, jak údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů vznikly či mohly vzniknout a zda lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi řízení nebo je možné, aby vznikly i bez jeho přičinění.

101.     V prvé řadě, pokud jde o samotné dokazování a jeho průběh, je třeba mít na paměti, že se v daném případě jedná o deliktní správní řízení zahájené z moci úřední, kdy je to právě správní orgán, který nese důkazní břemeno a musí prokázat, že se uvedené delikty staly, tedy je náležitě podložit důkazy.

102.     V předmětném správním řízení se uplatňuje zásada vyšetřovací, kdy podklady pro rozhodnutí v souladu s § 50 odst. 2 a odst. 3 správního řádu opatřuje zásadně správní orgán. To však neznamená, že by Úřad podklady a důkazy, které svědčí ve prospěch jednotlivých účastníků řízení, neměl zjišťovat a brát v úvahu, neboť v duchu zásady materiální pravdy, která je vyjádřena v § 3 správního řádu ve spojení s § 50 odst. 3 téhož zákona, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a zjišťuje všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníků řízení. Nadto je Úřad dále vázán zásadou volného hodnocení důkazů, kdy by měl ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu hodnotit podklady, zejména důkazy, podle své úvahy, přičemž by měl pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci řízení. Konečně podle § 52 správního řádu mají účastníci řízení označovat důkazy na podporu svých tvrzení, přičemž správní orgán není těmito návrhy vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Jedná se rovněž o jedno ze základních procesních práv účastníků řízení vtělené do § 36 odst. 1 správního řádu, podle kterého jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí.

103.     Správní orgán však není povinen provádět všechny účastníky navrhované důkazy, ale jen ty, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Ústavní soud v této souvislosti judikoval, že (cit.): „[n]eakceptování důkazního návrhu obviněného lze co do věcného obsahu odůvodnění založit toliko třemi důvody: Prvním je argument, dle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, dle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, dle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností (s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno.“[27]

104.     Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že prvostupňový orgán na základě volné úvahy v souladu s § 52 správního řádu dospěl k závěru, že důkazy navrhované společnostmi POZEMSTAV a Navrátil nejsou s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, tedy že naplnily druhý důvod pro neakceptování důkazního návrhu účastníků řízení dle výše uvedeného judikátu Ústavního soudu. S tímto procesním postupem se zcela ztotožňuji, neboť jak bude podrobně popsáno níže v části týkající se dokazování a zdali byly jednotlivé delikty Úřadem dostatečně prokázány (viz body 120152 tohoto rozhodnutí), napadené rozhodnutí co do zjištění skutkového stavu obstojí. Nadto stojí za zmínku, že ani jeden z účastníků řízení Úřadu fakticky nepředložil žádné nové důkazy svědčící v jejich prospěch a vyvracující skutkový stav zjištěný Úřadem, nýbrž jen obecné návrhy na doplnění dokazování, které by měl Úřad provést, přičemž po zhodnocení těchto návrhů lze konstatovat, že účastníci řízení tímto jednali zcela účelově, neboť si i oni sami museli uvědomovat, že jimi navrhované důkazy by ke zjištění skutkového stavu nade vši pochybnost nijak nepřispěly.

105.     Tuto námitku účastníků řízení je tedy třeba odmítnout jako nedůvodnou.

 

Pravost a správnost elektronických dokumentů na CD

106.     Řada účastníků řízení[28] dále vznáší obdobnou námitku zpochybňující pravost a správnost podkladů a informací uložených na CD k předmětným veřejným zakázkám (tj. elektronických dokumentů a jejich vlastností), kterými Úřad mimo jiné prokazoval spáchání jednotlivých deliktů. Účastníci řízení přitom implikují možnou manipulaci s těmito nabídkami uchazečů, ať již ze strany zadavatele či jiných subjektů.

107.     Společnost ESOX přitom konstatuje, že originální vlastnosti elektronických verzí dokumentů (ve vztahu k VZ ZŠ) nebylo možno ověřit, protože ve správním spise jsou založeny pouze kopie CD nosičů, které byly údajně pořízeny z archivu zadavatele. Podle účastníka řízení však nebylo jednoznačně prokázáno, že do těchto nosičů nemohlo být zasaženo.

108.     Pravost a správnost podkladů, které byly uloženy u zadavatele, zpochybňuje dále i společnost INSTA, když k nim podle jejího názoru mohl mít přístup prakticky neomezený počet osob. Účastník řízení v tomto ohledu uvádí, že není schopen potvrdit, že tyto podklady jsou totožné se skutečnými podklady, které byly ve VZ ZŠ z jeho strany překládány. Úřad tak podle účastníka řízení měl vyloučit, že se nejedná o falza, a to i s přihlédnutím k délce doby, která uplynula od vyhlášení výběrového řízení, kdy mohlo být oprávněně kalkulováno s tím, že účastníci řízení nemají uchovány podklady, zejména ti, kteří ve veřejné zakázce neuspěli, a tudíž jejich obrana bude problematická, ba prakticky nemožná. Závěr Úřadu o pravosti předložených podkladů, je tedy podle účastníka řízení nutné považovat za nedostatečně zjištěný skutkový stav. Napadené rozhodnutí proto trpí vadou, když bylo vydáno na základě takto nedostatečně zjištěného stavu věci.

109.     Společnosti ESOX a INSTA pak shodně poukazují na skutečnost, že správní řízení bylo zahájeno na základě anonymních podnětů, a tím spíše tak mohlo dojít k manipulaci s elektronickými dokumenty na CD nosičích v rámci cíleného konkurenčního boje. Z toho důvodu se tak podle nich jedná o nepřípustné důkazní prostředky ve správním řízení.

110.     Společnosti POZEMSTAV a Navrátil dále shodně Úřadu vytýkají, že z žádných Úřadem shromážděných podkladů nevyplývá, že CD s elektronickými dokumenty získaná od zadavatele – města Prostějov jsou skutečně ta CD, která účastníci řízení podali jako součást svých nabídek do předmětných veřejných zakázek.[29]

111.     Obdobně formulovanou námitku vznesli účastníci řízení již v průběhu správního řízení a prvostupňový orgán se s ní proto v napadeném rozhodnutí vypořádal[30], přičemž se ztotožňuji s jeho argumentací, ve které prvostupňový orgán zejména uvádí, že neměl důvod pochybovat o pravosti poskytnutých CD od zadavatele, ze kterých si následně pořídil identické kopie a originály CD zadavateli vrátil za účelem archivace.

112.     K tomu je třeba podotknout, že co se týče procesní stopy samotných CD, resp. jejich identických kopií založených ve spise, ze správního spisu jsem ověřil, že si Úřad vyžádal originály kompletních nabídek ke všem předmětným veřejným zakázkám (a to tedy včetně příloh, které v některých případech tvořily i CD nosiče[31]) od zadavatele – města Prostějov na základě žádosti o poskytnutí informací a podkladů ze dne 7. 11. 2016.[32] Ve smyslu § 21e ZOHS byl přitom zadavatel povinen Úřadu poskytnout podklady a informace úplné, správné a pravdivé. Nesplněním této povinnosti by přitom mohl spáchat správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. g) téhož zákona.[33] Zadavatel následně Úřadu tyto informace a podklady zaslal přípisem ze dne 22. 11. 2016.[34]

113.     Prvostupňový orgán přitom zároveň s pořízením identických kopií jednotlivých CD nosičů, které jsou součástí spisového materiálu, pořídil i fotokopie originálů CD[35] obsahující dále některé identifikační údaje jednotlivých účastníků řízení (např. obálky na CD obsahující razítka či podpisy jednotlivých oprávněných osob účastníků řízení), dokládající dále jejich pravost. Jak dále vyplývá ze spisového materiálu, u všech předmětných zakázek, ve kterých účastníci řízení předložili i CD nosiče (tedy s výjimkou VZ Lázně, kde uchazeči předložili pouze tištěné verze nabídek), jejichž obsahem byly elektronické dokumenty, které dále sloužily pro prokázání deliktního jednání účastníků řízení, obsah CD nosičů vždy odpovídal jednotlivým tištěným nabídkám účastníků řízení. Pravost tištěných nabídek přitom žádný z účastníků řízení nerozporoval.

114.     K výše uvedenému lze dále obecně říci, že bez reálného a racionálního důvodu nemůže být námitka nezákonné manipulace se spisovým materiálem (resp. s podklady pro rozhodnutí) důvodná. Účastníci řízení přitom na žádném místě neuvedli, jakým způsobem mělo být s jejich podklady, resp. s jednotlivými elektronickými dokumenty uloženými na CD nosičích konkrétně manipulováno, ani jaké jsou podle nich odlišnosti mezi tištěnými a elektronickými verzemi nabídek, ani jak konkrétně měli být zkráceni na svých právech. Jedná se tedy do velké míry o hypotetický konstrukt odtržený od reality.

115.     I přesto jsem však nad rámec výše uvedeného dále provedl přezkum procesního postupu prvostupňového orgánu při vedení správního spisu ve věci a jeho zákonnost.

116.     Vedení spisu upravuje § 17 odst. 1 správního řádu, dle něhož platí, že má každý správní orgán povinnost řádně a zákonně vést spis. Každý spis přitom musí být označen spisovou značkou, přičemž ho mají tvořit zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou pak především důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis také musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy.[36]

117.     K praxi vedení správních spisů se rovněž vyjádřily správní soudy. Nejvyšší správní soud přitom konstatoval, že „se spis zakládá v každé věci, přičemž správní spis nutně tvoří všechny dokumenty týkající se též věci.“[37] Krajský soud v Brně pak dále uvedl, že „správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci, a to bez ohledu na to, zda a nakolik budou v rámci konečného hodnocení věci využity, a bez ohledu na to, zda je pro hodnocení věci účastník řízení či správní orgán bude pokládat za relevantní či nikoli.“[38]

118.     Ani v případě vedení správního spisu a obecně procesního postupu v rámci správního řízení jsem však neshledal žádná pochybení, když prvostupňový orgán po celou dobu správního řízení prováděl řádnou žurnalizaci všech dokumentů a podkladů ve správním spisu. Spisový materiál je přehledný a obsahuje veškeré dokumenty týkající se vytýkaných deliktů. Lze tedy uzavřít, že procesní stopa je úplná, přičemž se spisovým materiálem se rovněž mohli účastníci řízení seznámit prostřednictvím institutu nahlížení do spisu, což také před vydáním napadeného rozhodnutí učinili.

119.     Námitka napadající pravost podkladů pro rozhodnutí (CD nosičů) se tak ve světle výše uvedeného jeví spíše jako účelová a je třeba ji odmítnout.

 

Neexistence přímého důkazu o spáchání deliktů (nedostatečně zjištěný skutkový stav)

120.     Společnosti ESOX, EUROGEMA, INSTA, POZEMSTAV, PROSTAS a Navrátil ve svých rozkladech namítají skutečnost, že zjištění Úřadu se zakládají pouze na nepřímých důkazech za absence jakéhokoli přímého důkazu, přičemž ani shromážděné nepřímé důkazy nemají vypovídací hodnotu a nelze z nich proto vyvozovat vinu účastníků řízení.

121.      Je tedy nutné nejdříve objasnit, jakému důkaznímu standardu musí Úřad vyhovět a v jakém případě lze dospět ke konstatování viny účastníků řízení za užití pouze nepřímých důkazů, tedy bez jediného přímého důkazu.

122.     Nejvyšší správní soud vymezil standard usvědčení pachatele na základě užití pouze nepřímých důkazů následovně: „Pokud je odpovědnost za přestupkové jednání dovozována z nepřímých důkazů, musí tyto důkazy tvořit ucelený logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních. Logická a ničím nenarušovaná soustava vzájemně se doplňujících nepřímých důkazů musí spolehlivě prokazovat všechny okolnosti spáchaného skutku, majícího znaky skutkové podstaty přestupku, nad vší rozumnou pochybnost stavět najisto, že se jednání dopustil právě ten, kdo má být za přestupek postižen, a současně vylučovat možnost jiného závěru.“[39] Z daného tedy vyplývá, že nepřímý důkaz je zásadně použitelný jen s takovými dalšími důkazy a poznatky, které jednak propojí nepřímý důkaz se zjišťovanou skutečností a které lze dále s tímto nepřímým důkazem propojit do jednoho logického a vnitřně nerozporného celku vytvářejícího dostatečně spolehlivý obraz zjišťované skutečnosti.

123.     Krajský soud v Hradci Králové ve svém rozsudku potvrzeném Nejvyšším správním soudem uvedl, že „mylná je v tomto směru úvaha žalobce, že v demokratickém právním státě nemůže být nikdo „odsouzen“ jen na základě indicií, které jsou nepřímými důkazy. Odpovědnost za přestupek lze dovozovat i na základě nepřímých důkazů, ale jen tehdy, tvoří-li ucelený a logicky provázaný důkazní řetězec, v němž žádný důkaz nezpochybňuje pravost, věrohodnost a přesvědčivost důkazů ostatních.“[40]

124.     Evropský soudní dvůr[41] rovněž ve svých rozsudcích[42] uvedl, že „důkazy protisoutěžního jednání soutěžitelů jsou obvykle útržkovité, takže je obvykle nezbytné doplnit určité detaily dedukcí.“

125.     Tribunál pak k užití nepřímých důkazů ve své judikatuře konstatuje, že je nutné, „aby Komise za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k porušení došlo, uvedla přesné a shodující se důkazy, […] nicméně je důležité zdůraznit, že každý z důkazů podaných Komisí nemusí nezbytně se zřetelem na každý prvek porušení odpovídat těmto kritériím. Stačí, když soubor nepřímých důkazů, kterého se orgán dovolává, odpovídá v celkovém posouzení tomuto požadavku.“[43] V jiném svém rozsudku konstatoval, že „ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, ve svém celku mohou představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[44] Obdobně pak judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 12. 2017, č.j. 5 As 256/2016-231: „I v případě, že žádný ze shromážděných důkazů není sám o sobě dostačujícím důkazem k prokázání protisoutěžního jednání, ucelený souhrn těchto důkazů může mít dostatečnou vypovídací schopnost. Nepřímé důkazy mohou představovat ve svém souhrnu důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení posuzovaného jednání soutěžitelů. […] Zatímco tedy žádný ze shromážděných důkazů v projednávané věci není sám o sobě dostačujícím důkazem pro prokázání jednání ve vzájemné shodě stěžovatelů, ucelený souhrn těchto důkazů dostatečnou vypovídací schopnost má. […] Poukazuje-li proto stěžovatel, že žalovaný nepředložil přesné a shodující se důkazy, aby prokázal existenci protiprávního jednání, je nutno konstatovat, že jakkoli každý z předložených důkazů nemusí nutně splňovat tato kritéria ve vztahu ke každému znaku protiprávního jednání, postačuje, aby tomuto požadavku vyhovoval soubor nepřímých důkazů, posuzovaný jako celek.“

126.     V daném případě je tedy na místě shrnout všechny nepřímé důkazy, které Úřad v každém jednotlivém případě konkrétního správního deliktu shromáždil, a vyhodnotit, zda opravdu mohou obstát jako ucelený a logicky provázaný řetězec bez vnitřní rozpornosti, který by vedl k prokázání viny účastníků řízení.

a) Veřejná zakázka „EÚO ZŠ E. Valenty, Prostějov“

127.     Úřad v případě VZ ZŠ zjistil, že mezi jednotkovými cenami všech uchazečů, kteří podali nabídku do předmětné veřejné zakázky, existuje určitý cenový vzorec. Poměr jednotkových cen uchazečů je u většiny položek rozpočtu shodný. Odlišný poměr je u položek, jejichž jednotkové ceny jsou zpravidla v řádech jednotek či desítek korun; často se poměr liší pouze o několik setin. V nabídkových rozpočtech uchazečů se vyskytují i shodné ceny u stejných položek, a to zejména u položek s velmi nízkou jednotkovou cenou. Výjimkou je 19 po sobě jdoucích položek objektu 05 Hospodářský pavilon S2Z (Rozpočet:2, V1-1 Nabídkový), kde jsou v nabídce společnosti Navrátil, tak v nabídce společnosti PROSTAS naprosto shodné jednotkové ceny (zejména v řádech stovek, ale tisíců korun), avšak jednotkové ceny společnosti PROSTAS se v této části rozpočtu odlišují od jednotkových cen u obsahově zcela shodných položek ve zbývající části rozpočtu. Vzhledem k tomu, že poměr cen je zpravidla odlišný u položek s nižší hodnotou či dokonce se často tyto položky (zejména v řádech jednotek korun) rovnají, tato skutečnost dokládá, že odlišné poměry jsou způsobeny odlišným formátem (zaokrouhlením) jednotkových nabídkových cen uchazečů.[45]

128.     Úřad dále ověřil, že tyto cenové vzorce nejsou způsobeny využitím cen z ceníků ÚRS či RTS, které stavební firmy při tvorbě rozpočtů často používají. Ceník ÚRS neobsahuje žádnou položku rozpočtu VZ ZŠ, v případě ceníku RTS Úřad zjistil, že ceník RTS neobsahuje ceny 72 položek z celkových 369, i u těchto položek se však vyskytují cenové vzorce mezi nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů.[46]

129.     Úřad dále prozkoumal elektronické verze podaných nabídek, které účastníci předali zadavateli na CD[47]. Součástí nabídek všech uchazečů bylo CD obsahující elektronickou verzi rozpočtu a některých dalších dokumentů. Ve vlastnostech dokumentu - rozpočtu (zadavatel poskytl rozpočet ve dvou souborech, všichni uchazeči měli shodně rozpočet v jednom elektronickém dokumentu) u společnosti SM, PROSTAS, ESOX a INSTA je uvedena v kolonce společnost Stavební společnost Navrátil a jako autor zaměstnanec společnosti Navrátil [Jméno Příjmení]. V případě společnosti SM a PROSTAS je jako autor poslední změny rozpočtu uvedena paní [Příjmení], tehdejší zaměstnankyně společnosti Navrátil. Ve vlastnostech těchto dokumentů (rozpočtů) Vlastní jsou uvedeny shodné údaje – jméno a pracovní email [Jméno Příjmení], zaměstnance společnosti Navrátil, a to u všech společností, které nabídku do předmětné zakázky podaly. U dokumentů – časový a finanční harmonogram, který nebyl zadavatelem poskytnut jako vzor (dokumenty u všech uchazečů jsou podobné), byla v případě společnosti SM, PROSTAS a ESOX uvedena společnost Navrátil (vždy ve shodném tvaru STAVEBNÍ SPOLEČNOST NAVRÁTIL s.r.o.) a jako autor poslední změny paní [Příjmení]; v případě společnosti EUROGEMA byla uvedena jako autor poslední změny rovněž paní [Příjmení], v kolonce společnost byla uvedena společnost EUROGEMA. Úřad ověřil, že v elektronických verzích těchto dokumentů poskytnutých zadavatelem jednotlivým uchazečům se tyto názvy společností a jména osob (vč. emailu) nevyskytují.[48]

130.     K tomu Úřad zjistil, že zadávací dokumentaci si vyzvedly pouze některé společnosti; společnost EUROGEMA a ESOX si zadávací dokumentaci nevyzvedly, s ohledem na pouze textovou část zadávací dokumentace zveřejněné na profilu zadavatele, tyto společnosti nedisponovaly elektronickými verzemi dokumentů od zadavatele, přesto nabídky obsahují vytištěné dokumenty (elektronicky vyplněné) graficky i textově v převážné většině zcela shodné.

131.     Úřad rovněž na místním šetření provedeném v obchodních prostorách společnosti Navrátil zajistil ručně psané poznámky jednatele společnosti Navrátil, na nichž jsou spolu s datem předcházejícím lhůtě pro podání žádosti o účast v daném zadávacím řízení uvedeny poznámky týkající se sdružení společností PROSTAS a Mechanika pro veřejnou zakázku ZŠ a dále kontakt se společností SM.[49]

132.     S ohledem na shora uvedené druhostupňový orgán konstatuje, že v případě VZ ZŠ sice Úřad nenašel žádný přímý důkaz svědčící o zakázané dohodě mezi jednotlivými účastníky řízení, ovšem shromáždil dostatečné množství nepřímých důkazů, které spolu utvářejí logicky provázaný důkazní řetězec a nejsou spolu ve vzájemném rozporu. Ačkoli každý jeden samostatný důkaz ještě nemusí jednání ve shodě mezi účastníky dokazovat, jejich spojení jednoznačně ukazuje na jediné možné vysvětlení, a to na jednání ve vzájemné shodě.

133.     Tribunál ve svém rozhodnutí konstatuje, že „vzhledem k tomu, že zákaz protisoutěžních dohod je obecně známou skutečností, nelze po Komisi požadovat, aby předložila písemnosti osvědčující výslovně navázání kontaktů mezi dotčenými hospodářskými subjekty. Úlomkovité a roztroušené poznatky, jimiž může Komise disponovat, budou snad moci být v každém případě doplněny dovozenými úvahami umožňujícími provést rekonstrukci relevantních okolností. […] Existenci protisoutěžního jednání nebo dohody lze tedy dovodit z některých shod okolností a indicií, které, jsou-li nahlíženy vcelku, mohou při neexistenci jiného soudržného vysvětlení představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže.“[50]

134.     I Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku shledal, že „jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny, a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů“.[51] K tomu rovněž Krajský soud v Brně doplnil, že „na prokazování jednání ve vzájemné shodě je tedy kladen nižší požadavek než na prokazování zakázané dohody mezi soutěžiteli v užším slova smyslu.“[52]

135.     Prvostupňový orgán v první řadě zjistil, že mezi položkami rozpočtů jednotlivých účastníků řízení existuje cenový vzorec, přičemž uváděné částky se liší v řádech korun či haléřů. Při této skutečnosti by bylo možné nalézt jiné řešení, a to (jak v rozkladových námitkách uvádí někteří účastníci řízení) že všichni účastníci řízení vycházeli z cen stavebních ceníků RTS či ÚRS. V této situaci by bylo pravděpodobné, že každý z účastníků řízení by jednotlivou položku navýšil (či ponížil) určitým koeficientem, který by nastavil u všech položek stejný. Za takové situace by bylo možné konstatovat, že zakázaná dohoda mezi soutěžiteli není jediným možným vysvětlením. Prvostupňový orgán však toto řešení vyvrátil porovnáním položkových rozpočtů účastníků řízení s ceníky RTS a ÚRS, přičemž zjistil, že ceník ÚRS neobsahuje žádnou položku rozpočtu VZ ZŠ, v případě ceníku RTS Úřad zjistil, že ceník RTS neobsahuje ceny 72 položek z celkových 369, i u těchto položek se však vyskytují cenové vzorce mezi nabídkovými cenami jednotlivých uchazečů. Z toho důvodu toto jiné vysvětlení nemůže obstát.

136.     Obdobné vysvětlení cenových vzorců by rovněž mohlo poskytnout poptání subdodávek u stejného subdodavatele. Avšak i k tomuto vysvětlení se prvnímu stupni podařilo shromáždit dostatek důkazů, aby je bylo možné vyvrátit, neboť prvostupňový orgán zdokumentoval, že každý z účastníků uvedl jiného subdodavatele a možnost, že by všichni subdodavatelé poptávali své dodávky za stejné ceny, je při legálním postupu krajně nepravděpodobná.

137.     Své závěry o existenci zakázané dohody pak Úřad navíc podpořil zjištěnými shodami v elektronických verzích dokumentů podaných v rámci nabídek.

138.     Druhostupňový orgán považuje za nemožné nalézt jiné hodnověrné vysvětlení, a to zvláště po zohlednění elektronických vlastností dokumentů, kdy se v těchto vlastnostech dokumentů obsahujících rozpočty jednotlivých účastníků objevují jména pracovníků společnosti Navrátil[53], případně v kolonce společnost přímo Stavební společnost Navrátil.[54] Ručně psané poznámky získané při místním šetření v sídle společnosti Navrátil pak již celou zjištěnou skutečnost podtrhují a dokreslují.

139.     Je tedy v případě VZ ZŠ nutné odmítnout námitky účastníků řízení, že nepřímé důkazy shromážděné prvostupňovým orgánem dostatečně neprokazují spáchání správního deliktu. Zbylé námitky účastníků řízení týkající se dokazování druhostupňový orgán vypořádá na konci tohoto oddílu. 

 

b) Veřejná zakázka „Lázně – rekonstrukce podhledu a prosklené stěny“

140.     Správní delikt VZ Lázně se dotýká dvou účastníků řízení, a to společnosti PROSTAS a družstva Mechanika. Úřad zjistil mezi jednotkovými cenami v nabídkách účastníků řízení PROSTAS a Mechanika určitý cenový vzorec; poměr jednotkových cen v jednotlivých dílčích rozpočtech veřejné zakázky Lázně je až na pár výjimek shodný. V části rozpočtu 01 rekonstrukce zasklení je dokonce 8 po sobě jdoucích položek naceněno shodnou cenou.[55]

141.     Porovnáním nabídek společností PROSTAS a Mechanika Úřad zjistil další podobnosti či shodné chyby: na krycích listech rozpočtů Rekonstrukce podhledu, Rekonstrukce prosklených stěn a Vzduchotechnika je v nabídce společnosti Mechanika uvedeno IČO společnosti PROSTAS (shodně s nabídkovým rozpočtem PROSTAS). Úřad rovněž ověřil, že cenové vzorce nemohou být způsobeny využitím cen ze stavebních ceníků RTS a ÚRS.[56]

142.     I v případě VZ Lázně dospěl druhostupňový orgán k závěru, že shromážděné nepřímé důkazy nemohou vést k jinému závěru, než že účastníci řízení PROSTAS a Mechanika podali do VZ Lázně nabídky ve vzájemné shodě. Není jinak možné vysvětlit stejné chyby a grafické a textové shody, navíc podložené zjištěnými cenovými vzorci, než že na svých nabídkách vzájemně spolupracovali, ačkoli nabídku podal každý z účastníků sám za sebe.

 

c) Veřejná zakázka „Zámek v Prostějově – zřízení víceúčelových výstavních prostor“

143.     Porovnáním jednotkových cen uvedených v nabídkách společností Navrátil, PROSTAS, REALINVEST a vítězné nabídky společnosti POZEMSTAV Úřad zjistil, že mezi jednotkovými cenami všech uchazečů v rozpočtu VZ Zámek je cenový vzorec. [57]

144.     Úřad ověřil, že tento cenový vzorec nemůže být způsoben využitím stavebních ceníků RTS a ÚRS, které uchazeči využívají při tvorbě svých nabídek. Vzhledem k rozsahu předmětné zakázky a jejímu předmětu není možné, aby tyto cenové vzorce byly způsobeny využitím subdodavatelů, navíc v nabídkách žádné informace o subdodavatelích či shodných subdodavatelích nejsou uvedeny.[58]

145.     Porovnáním vlastností elektronických verzí rozpočtů, které byly součástí nabídek společností POZEMSTAV, Navrátil a PROSTAS, Úřad zjistil shodné údaje, avšak odlišné od údajů, které obsahují vzorové dokumenty od zadavatele (zadávací dokumentace). Shodné údaje jsou nejčastěji v kolonce Naposledy vytištěno a u některých rozpočtů i v kolonce Vytvořeno; data uvedená v těchto kolonkách vždy předchází lhůtě pro podání nabídek, a to o 2 dny, a u některých rozpočtů se zcela shodují s údaji Naposledy upraveno u elektronických dokumentů společnosti POZEMSTAV, vítěze předmětné zakázky. Shodné údaje v kolonce Vytvořeno u rozpočtů Stavební úpravy S (datum 24. 3. 2009 10:05) a Stavební úpravy O (datum 24. 3. 2009 10:25), pak doprovází i shodný údaj v kolonce Autor, a to u všech výše uvedených společností; tento údaj je pak uveden u všech dalších rozpočtů předmětné zakázky u společností POZEMSTAV a PROSTAS jako Autor poslední změny, jde o údaj Your user name (shodný údaj se vyskytuje i u elektronických dokumentů společnosti POZEMSTAV týkajících se veřejné zakázky ZŠ). Zaznamenaný okamžik poslední změny jednotlivých rozpočtů společnosti Navrátil a PROSTAS je vždy pozdější než u společnosti POZEMSTAV; jedinou výjimkou je rozpočet Stavební úpravy O, kdy u společnosti PROSTAS je čas poslední změny 10 minut před časem poslední změny rozpočtu společnosti POZEMSTAV (údaj v kolonce Autor i Autor poslední změny je však u obou společností shodný Your user name).[59]

146.     V části rozpočtu Elektrorozvody vnitřní – slaboproud a Elektrická požární signalizace je u společností POZEMSTAV, Navrátil a PROSTAS shodné formátování několika položek, avšak odlišné od zbývajících části rozpočtu a odlišné od formátování těchto položek v zadávací dokumentaci. Shodnou odlišnost vykazuje i nabídka společnosti REALINVEST, jejíž rozpočty VZ Zámek byly předány zadavateli pouze v listinné podobě.[60]

147.     Z poznámek jednatele společnosti Navrátil vyplývá kontakt této společnosti se společností POZEMSTAV, budoucím vítězem veřejné zakázky Zámek, a to před lhůtou pro podání nabídek do této zakázky.[61]

148.     Ani v případě VZ Zámek nemá druhostupňový orgán pochybnosti ohledně síly důkazního řetězce nepřímých důkazů shromážděných Úřadem. Ze shromážděných nepřímých důkazů druhostupňovému orgánu jasně vyplývá spolupráce mezi zúčastněnými účastníky řízení, neboť není jinak možné si vysvětlit shody v takových vlastnostech elektronických dokumentů, jako jsou „Naposledy vytištěno“ nebo „Naposledy upraveno“, a to na minutu přesně. Ačkoli se může jevit, že údaj „Your user name“ v kolonce „Autor“ a „Autor poslední změny“, je předem nastavený od výrobce, je nutné poukázat na skutečnost, že „Your user name“ měla jako jediná v elektronických dokumentech v rámci VZ ZŠ společnost POZEMSTAV, přičemž ostatní společnosti měly tento údaj odlišný. Je tedy vysoce nepravděpodobné (s ohledem na ostatní shromážděné důkazy), že by tato skutečnost byla pouhou náhodou. Naopak i tento údaj jasně poukazuje na spolupráci jednotlivých zainteresovaných účastníků řízení.

 

d) Veřejná zakázka „Rekonstrukce Sportcentrum, dům dětí a mládeže, Olympijská 4 Prostějov“

149.      Porovnáním jednotkových cen v nabídkách jednotlivých uchazečů v případě VZ Rekonstrukce Sportcentrum Úřad zjistil, že mezi cenami je cenový vzorec, a to v celém rozpočtu veřejné zakázky. Poměry jednotkových cen jsou u většiny položek v jednotlivých dílčích částech rozpočtu shodné, u dalších položek jsou poměry cen blízké (lišící se maximálně o jednu setinu) s tím, že jde zpravidla o položky v řádech jednotek či desítek korun.[62] Úřad ověřil, že cenové vzorce nemohou být způsobeny využitím ceníků RTS a ÚRS. [63]

150.     Porovnáním elektronických verzí rozpočtů společností POZEMSTAV, Navrátil a EUROGEMA Úřad dále zjistil, že u několika souborů se zcela shodují údaje v kolonce Naposledy vytištěno, tyto údaje se přitom odlišují od údajů u souborů poskytnutých zadavatelem.[64]

151.     Do VZ Rekonstrukce Sportcentrum podaly nabídky 4 společnosti, a to POZEMSTAV, Navrátil, EUROGEMA a REALINVEST. Společnost EUROGEMA o zadávací dokumentaci nepožádala, ani nepřevzala, přesto nabídku podala, a to i v elektronické podobě (shodné graficky i obsahově se zadávací dokumentací).

152.     Ačkoli v případě VZ Sportcentrum neshromáždil Úřad takové množství nepřímých důkazů o zakázané dohodě mezi účastníky řízení jako ve výše uvedených případech, i zde je nutné dát za pravdu Úřadu a přisvědčit prokázání spáchání správního deliktu účastníky řízení. Stejně jako v případě VZ Zámek i v případě VZ Rekonstrukce Sportcentrum patří ke klíčovým aspektům k prokázání komunikace mezi zainteresovanými účastníky shodné kolonky „Naposledy vytištěno“ v elektronických verzích dokumentů, které spolu s ostatními nepřímými důkazy dávají dostatečně jasný obraz o jednání účastníků řízení a vyvracejí jakékoli pochybnosti.

K námitkám jednotlivých účastníků

a) Společnost EUROGEMA

153.     Společnost EUROGEMA v rozkladu uvádí, že nelze souhlasit se skutkovými zjištěními Úřadu, neboť neexistuje jediný přímý důkaz svědčící o tom, že se společnost dopustila protisoutěžního jednání uzavřením tzv. dohody s tvrdým jádrem. Úřad má vycházet toliko z jím zpracované Analýzy, z níž dovodil existenci údajného cenového vzorce, a bez dalšího důkazu vzal za prokázané, že tento cenový vzorec byl výsledkem dohody soutěžitelů. Tento nepřímý důkaz nestačí a další podle účastníka chybí.

154.     Pokud jde o Úřadem provedenou analýzu cenových nabídek, účastník uvádí, že Úřad nevzal v úvahu, že součástí zadávací dokumentace bylo rozčlenění prací na jednotlivé položky včetně výkazů výměr zpracované společností RTS, která vystupovala jako administrátor v případě obou veřejných zakázek. Nabídková cena se sestávala z ocenění jednotlivých položek, toto ocenění pak vycházelo výhradně z cen v té době obvyklých. Ty se prakticky nelišily od cen ve vzorovém ceníku RTS. Shodné ceny účastníky jsou tak proto, že byly praktické shodné s cenami vzorového ceníku RTS. Z toho lze jednoznačně dovodit, že se jedná o ceny v daném místě a čase obvyklé, a v žádném případě nemohlo být provedeno ocenění jednotlivých prací tak, aby byl jakýmkoliv způsobem poškozen zadavatel. Cenové dohody lze tedy považovat za vyloučené.

155.     Společnost EUROGEMA se účastnila VZ ZŠ a VZ Rekonstrukce Sportcentrum. Jak již druhostupňový orgán shrnul výše, zjištění Úřadu se nezakládají pouze na provedené analýze, z níž jasně vyplývá, že mezi jednotlivými položkami účastníků řízení existují cenové vzorce. Úřad k těmto, stejně jako k ostatním dvěma, veřejným zakázkám shromáždil další dostatečné množství důkazů, aby prokázal tvrzený skutkový stav nade vši pochybnost. Pokud tedy vypracované analýzy zasadíme do kontextu se všemi ostatními shromážděnými důkazy, nemůže být sebemenších pochybností o komunikaci mezi účastníky řízení, neboť jiným způsobem zjištěné shody vysvětlit nelze.

156.     V případě, že společnost EUROGEMA odkazuje při tvorbě rozpočtů na stavební ceníky RTS, musí druhostupňový orgán připomenout, že Úřad požádal dne 8. 1. 2018 společnost RTS, jež stojí za zmíněnými ceníky, aby porovnala jednotlivé rozpočty se svými ceníky a zaslala Úřadu odpověď, v jakém rozsahu se položky v rozpočtech kryjí právě s ceníky RTS[65]. Dne 2. 2. 2018 dostal od společnosti RTS podrobnou odpověď, v níž společnost RTS jasně označila položky, které se v jí vydávaných cenících vyskytují a které nikoli.[66] Z těchto poskytnutých tabulek je zřejmé, že množství položek[67] z rozpočtů k jednotlivým zakázkám stavební ceníky RTS neobsahují. Avšak cenové vzorce mezi jednotlivými rozpočty účastníků řízení se vyskytují právě i u položek v cenících absentujících. Není tedy možné přihlédnout k argumentu společnosti EUROGEMA, že cenové vzorce vznikly kvůli stejným výchozím cenám obsaženým v ceníku RTS.

 

b) Společnost ESOX

157.     Dle společnosti ESOX je předpokladem pro uložení pokuty, aby Úřad bez vší pochybnosti prokázal účastníkům, že postupovali v rozporu se zákonem, čímž narušili konkrétní soutěž. Účastník řízení namítá, že Úřad pouze z nepřímých důkazů dovozuje společný postup soutěžitelů při cenové dohodě, aniž by měl přímý důkaz, že jednotlivé společnosti spolu na toto téma komunikovaly. K tomuto závěru měl dojít Úřad jen ekonomickou úvahou, porovnáním rozpočtů připojených k nabídkám.

158.     Co se týče vlastností elektronických dokumentů, které mají podle Úřadu u všech pocházet od společnosti Navrátil, tak dle účastníka řízení toto samotné konstatování nemůže být podkladem pro uložení značných pokut. Originální vlastnosti elektronických verzí dokumentů nebylo dle účastníka řízení možno ověřit, protože ve spise jsou založeny pouze kopie CD nosičů, které byly údajně pořízeny z archivu zadavatele. Nebylo však jednoznačně prokázáno, že do těchto nosičů nemohlo být zasaženo. Vzhledem k tomu, že Úřad šetření zahájil na základě anonymních podnětů, účastník zdůrazňuje, že existuje varianta zásahu do obsahu dokumentů v souvislosti s konkurenčním bojem s cílem poškodit konkurenci „nabíledni“. Z těchto důvodů podle účastníka řízení neměly být nosiče CD a z nich pořízené tisky považovány za způsobilé být důkazními prostředky ve správním řízení, jedná se o nepřípustné podklady v dotčeném správním řízení, a tedy nepřípustné podklady pro vydání rozhodnutí.

159.     Součástí nabídky se stal rozpočet upravený na subdodávky a obchodní zvyklosti společnosti ESOX. O tom svědčí i skutečnost, že na rozdíl od jiných účastníků není ve vlastnostech tohoto dokumentu již u autora poslední změny uvedeno jméno pracovnice společnosti Navrátil. Společnost ESOX však není schopna dané prokázat vlastními důkazními prostředky, neboť se jedná o soutěž z roku 2010 a dokumenty k veřejným zakázkám, ve kterých společnost neuspěla, jsou archivovány jen po dobu 5 let.

160.     Námitky společnosti ESOX uvedené v bodě 157 tohoto rozhodnutí druhostupňový orgán již vypořádal výše. Je třeba zdůraznit, že Úřad zcela jistě může dovodit vinu účastníka řízení a uložit pokutu pouze na základě nepřímých důkazů, pokud tyto tvoří jednotný vnitřně nerozporný řetězec, přičemž, jak je konstatováno výše, nepřímé důkazy shromážděné Úřadem tuto podmínku splňují.

161.     Z dalších námitek účastníka řízení vyplývá, že se účastník snaží znevěrohodnit podklady napadeného rozhodnutí, aby následně konstatoval, že Úřad žádné použitelné důkazy nemá k dispozici, a proto vytýkané jednání nemůže účastníku řízení nijak dokázat. Jak však druhostupňový orgán uvádí výše, není důvodu jakkoli pochybovat o věrohodnosti Úřadem shromážděných důkazů, přičemž ani účastník řízení nepředkládá žádné skutečnosti odůvodňující jeho nedůvěru ve věrohodnost důkazního materiálu. Z těchto důvodů proto není možné dát ohledně nedostatečného dokazování účastníku řízení za pravdu.

 

c) Společnost PROSTAS a společnost INSTA

162.     I společnost PROSTAS, stejně jako společnost INSTA, ve svém rozkladu zdůraznily skutečnost, že rozhodnutí neobsahuje jediný přímý důkaz o tom, že mezi účastníky došlo k dohodě směřující k ovlivnění výsledku soutěže a poukázaly na nedostatečně zjištěný skutkový stav, a to rovněž především z důvodu, že Úřad dostatečně neshledal pravost jednotlivých důkazů, avšak žádné nové či další okolnosti ani jedna ze společností neuvádí, proto pouze odkazuji na argumentaci obsaženou výše.

 

d) Společnost POZEMSTAV

163.     V rozkladu společnosti POZEMSTAV účastník řízení namítá, že Úřad postupoval v rozporu s § 3 a § 50 odst. 3 správního řádu, neboť nedostatečně zjistil a posoudil skutkový stav věci a nezjistil rozhodné okolnosti svědčící i ve prospěch účastníka. Účastník zejména Úřadu vytýká, že v rámci správního řízení upřednostňoval argumenty a důkazy svědčící v neprospěch účastníka, ignoroval či se nevypořádal s tvrzeními a důkazy navrhovanými účastníkem, přičemž nedostatečné důkazy jsou nahrazeny spekulacemi Úřadu.

164.     Účastník upozorňuje zejména na následující skutečnosti, které je nutné zjistit a vzít v potaz při hodnocení indicií protisoutěžního jednání:

a.             vzorové ceníky RTS a ÚRS zahrnují i tzv. specifické ceníky – jejich použití mohlo mít za následek určitou podobnost v nabídkách uchazečů;

b.             shoda či podobnost mezi nabídkovými cenami mohla být důsledkem poptání cenové nabídky více uchazečů od stejného subdodavatele;

c.              z dokazování není zřejmé, jak vznikly či mohly vzniknout údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů a zda lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi anebo je možné, že vznikly i bez jeho přičinění. Účastník zpochybňuje důvěryhodnost a pravost nepřímých důkazů spočívajících ve vlastnostech elektronických dokumentů;

d.             na trhu pozemního stavitelství dochází k ad hoc kontaktům a spolupráci mezi soutěžiteli, a to zejména v případě subdodávek, což je běžná praxe, která odpovídá požadavku péče řádného hospodáře.

165.     Úřad tak měl flagrantně porušit základní zásady správního řízení, tedy zásadu vyšetřovací a zásadu materiální pravdy. Podle účastníka řízení neexistuje jediný přímý důkaz o koordinaci a napadené rozhodnutí je tak založeno výhradně na nepřímých důkazech a spekulacích Úřadu. Dle názoru účastníka není splněna ani jedna z podmínek, na základě kterých je možno rozhodnout jen na základě nepřímých důkazů v neprospěch účastníka, neboť Úřadem shromážděné indicie jsou sporné a nejednoznačné a neobstojí samostatně ani jako celek.

166.     Účastník řízení zpochybňuje Úřadem provedenou analýzu a údajné podobnosti ve vlastnostech elektronických dokumentů. Účastník řízení uzavírá, že podklady shromážděné Úřadem nevytváří ucelený logicky provázaný důkazní řetězec, který by vylučoval jediné rozumné vysvětlení podobností v nabídkách uchazečů a nelze proto dospět k závěru o porušení § 3 ZOHS, napadené rozhodnutí proto nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu. Podle účastníka se nelze spokojit s tím, že závěr o protisoutěžním jednání je pravděpodobný nebo dokonce nejpravděpodobnější verzí skutkového stavu.

167.     Účastník řízení dále upozorňuje, že správní trestání podléhá stejnému režimu jako trestání za trestný čin, tedy že se na vedené správní řízení uplatní princip presumpce neviny a s ním spojená zásada in dubio pro reo. Aplikace těchto zásad má nade vši rozumnou pochybnost prokazovat vinu účastníka, za důkazní standard je považována pouze jistota bez důvodných pochybností. Úřad podle účastníka řízení nemůže nahrazovat skutková zjištění úvahou opírající se o nejednoznačný důkaz; o porušení soutěžních pravidel nemůže být rozhodnuto na základě domněnek (ne)pravděpodobností. Nepřímé důkazy musí tvořit ucelený, spojitý a na sebe navzájem navazující řetěz důkazů, že ve svém důsledku vylučují jakoukoliv pochybnost o porušení soutěžních pravidel a zcela jej usvědčují; zpochybněním i jednoho z nepřímých důkazů je narušena koherence jejich uceleného řetězce. Úřad tím, že rozhodl na základě nedostatečně zjištěného skutkového stavu a v rozporu se zjištěným skutkovým stavem, tyto zásady hrubě porušil.

168.     V první řadě je opět potřeba zdůraznit, že druhostupňový orgán dospěl k závěru, že Úřad shromáždil dostatek nepřímých důkazů k dostatečnému prokázání skutkového stavu, přičemž všechny tyto důkazy tvoří jasný obraz jednání účastníků, které nelze vyložit jinak než zakázanou dohodu.

169.     Pokud účastník řízení poukazuje na specifické ceníky RTS a ÚRS, ze kterých údajně všichni účastníci řízení vycházeli a které Úřad nezohlednil, pak je nutné znovu poukázat na vzájemnou korespondenci mezi Úřadem a společností RTS, jak již druhostupňový orgán vysvětlil v odst. 156 tohoto rozhodnutí. Obdobná je situace i v případě ceníků ÚRS[68], kdy u VZ ZŠ se neshodovala mezi rozpočty a stavebním ceníkem ÚRS jediná položka, v případě VZ Lázně se shodovalo s ceníkem ÚRS pouze 5 položek v rozpočtu, u VZ Zámek se shodovalo 14 položek a u VZ Rekonstrukce Sportcentrum 36 položek. U všech čtyř veřejných zakázek tak šlo o velmi malý počet položek rozpočtu, a přesto vyšly mezi jednotlivými rozpočty účastníků řízení cenové vzorce.

170.     Z výše uvedeného plyne, že Úřad srovnání mezi rozpočty jednotlivých zakázek se stavebními ceníky RTS a ÚRS nevykonával sám, ale tato srovnání zadal přímo společnostem RTS a ÚRS, které je srovnaly se všemi svými dostupnými ceníky, tedy i s těmi „specifickými“, na které poukazuje účastník řízení. A i přesto je z porovnání jasně patrné, že ačkoli mezi položkami rozpočtů jednotlivých účastníků řízení existuje cenový vzorec, mezi položkami ceníků RTS, popř. ÚRS a položkami rozpočtů jednotlivých účastníků se cenové vzorce objevit nepodařilo. Z toho důvodu je tento argument účastníka řízení nutné odmítnout.

171.     Účastník dále poukazuje na to, že podobnosti jednotlivých nabídek mohly být způsobeny stejnými subdodavateli. K tomu uvádím, že v nabídkách jednotlivých uchazečů byli uvedeni subdodavatelé, které jednotliví uchazeči při realizaci zakázky budou využívat, přičemž v případě VZ ZŠ každá společnost měla jiného subdodavatele. Společnosti Navrátil při realizaci dané zakázky subdodávala tatáž společnost (v nabídce tento subdodavatel uveden nebyl), která byla uvedena v nabídce společnosti POZEMSTAV jako subdodavatel s podílem 28,4 %. S ohledem na tyto skutečnosti a rozsah cenových vzorců mezi nabídkovými cenami společností Navrátil a POZEMSTAV by nemohla tato subdodávka ani v případě, že by společnosti Navrátil a POZEMSTAV využily nacenění některých položek od této společnosti do svých nabídek, odůvodňovat cenové vzorce ve zbývající části rozpočtu. Navíc dle podmínek zadávací dokumentace byly subdodávky omezeny na max. 30 % hodnoty plnění.

172.     V případě VZ Zámek např. společnost POZEMSTAV neuváděla žádného subdodavatele, stejně jako společnost Navrátil a PROSTAS. U VZ Rekonstrukce Sportcentrum společnost POZEMSTAV uvedla jako subdodavatele společnost GEODETIKA, s.r.o., přičemž ani společnost Navrátil, EUROGEMA ani REALINVEST subdodavatele neuvedli. Z toho je jasně patrné, že ani tento argument společnosti POZEMSTAV nemůže obstát, neboť Úřad na základě jemu dostupných informací vyvrátil, že by cenový vzorec mohl být způsoben totožným subdodavatelem.

173.     Účastník rovněž uvedl, že kontakt mezi stavebními společnostmi je běžný a odpovídá péči řádného hospodáře. S takovým argumentem by se jistě dalo souhlasit, ovšem je třeba vzít v úvahu, jaký kontakt je mezi stavebními společnostmi běžný a hlavně legální. Pokud by se jednalo např. o dohodu o subdodávkách, pak proti takovému kontaktu nelze ničeho namítat. Avšak skutečnost, že se tyto kontakty uskutečnily několik málo dní před datem podání nabídek do veřejných zakázek a podle ručně psaných poznámek mělo jít o „koordinaci“, je takový kontakt mezi účastníky řízení více než podezřelý. Sám o sobě by měl tento důkaz zřejmě jen malou důkazní sílu, avšak dohromady s ostatními nepřímými důkazy dotváří celkový obraz o vzájemné spolupráci účastníků řízení na nabídkách do předmětných veřejných zakázek.

174.     Úřad dle druhostupňového orgán prokázal nade vši pochybnost, že za neobvyklou podobností jednotlivých nabídek nemůže být žádná jiná okolnost, než zakázaná dohoda (ve formě jednání ve vzájemné shodě) mezi jednotlivými soutěžiteli, přičemž dostál všem standardům správního dokazování a nezpronevěřil se žádné zásadě správního trestání.

 

e) Společnost Navrátil

175.     Účastník řízení předně nesouhlasí se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí a je toho názoru, že ze shromážděných podkladů nevyplývá a nelze dovozovat porušení § 3 ZOHS z jeho strany. Dále se účastník řízení vyjadřuje k analýze Úřadu a tvrzené podobnosti v nabídkách uchazečů, o kterou má Úřad opírat údajné porušení zákona, když poukazuje na to, že vzorové ceníky RTS a ÚRS zahrnují i tzv. specifické ceníky (pro různé druhy či úrovně stavebních prací) a právě použití těchto specifických ceníků ze strany uchazečů by mohlo mít za následek určitou podobnost v jejich nabídkách. Případná shoda či podobnost mezi nabídkovými cenami uchazečů mohla být podle účastníka dále důsledkem poptání cenové nabídky více uchazeči od stejného subdodavatele, což je ve stavebnictví běžná praxe a účastník řízení nebyl povinen v nabídce uvést, zdali v případě získání zakázky hodlá realizovat část plnění právě prostřednictvím subdodavatelů a prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele bylo jeho oprávněním, nikoli povinností.

176.     Účastník řízení se rovněž vyjadřuje k vlastnostem elektronických dokumentů, přičemž Úřadu vytýká, že se vůbec nezabýval tím, jak údajné podobnosti a informace ve vlastnostech elektronických dokumentů vznikly či mohly vzniknout a zdali lze jejich výskyt jednoznačně přičíst účastníkovi řízení.

177.     Pokud jde o kontakt společnosti Navrátil s ostatními účastníky řízení, účastník řízení argumentuje, že z poznámek jednatele společnosti Navrátil nelze v žádném případě dovozovat kontakt účastníka se společností Mechanika (ve sdružení se společností PROSTAS), SM a POZEMSTAV za účelem sladění postupu k předmětným veřejným zakázkám, přičemž dodává, že na trhu pozemního stavitelství může docházet a dochází k ad hoc kontaktům a spolupráci mezi jednotlivými soutěžiteli.

178.     Jelikož společnost Navrátil ve svém rozkladu uvedla námitky, které ve svých rozkladech uplatnili jiní účastníci řízení, odkazuje druhostupňový orgán plně na svou argumentaci uvedenou výše.

 

Shrnutí

179.     Druhostupňový orgán tedy konstatuje, že Úřad shromáždil dostatek nepřímých důkazů k prokázání skutkového stavu nade vši pochybnost, přičemž všechny tyto důkazy tvoří jasný obraz jednání účastníků, které nelze vyložit jinak než jednáním ve vzájemné shodě. Úřad naplnil všechny standardy dokazování ve správním řízení na něj kladené zákonem i judikaturou správních soudů, když shromáždil nepřímé důkazy, které spolu vytvářejí jednolitý vnitřně koherentní řetěz.

180.     Žádný z účastníků řízení žádným argumentem tento důkazní řetězec nezvěrohodnil, či konkrétně nepoukázal na žádnou vnitřní rozpornost, která by měla za důsledek závěr druhostupňového orgánu v tom smyslu, že Úřad skutkový stav dostatečně nezjistil. 

 

Nesprávné právní hodnocení

181.     Někteří účastníci řízení[69] dále namítají nesprávné právní hodnocení Úřadu spočívající v tom, že zákaz dohod typu bid-rigging měl Úřad zveřejnit až v Oznámení Úřadu o dohodách de minimis, které bylo však vydané až v roce 2014 (dále též „Oznámení de minimis 2014“). Z tohoto důvodu jej proto podle účastníků řízení nelze aplikovat na předmětné veřejné zakázky, které se všechny uskutečnily před jeho vydáním (v letech 2009 a 2010), neboť by došlo k porušení zásady zákazu retroaktivity.

182.     Společnosti EUROGEMA a Navrátil k tomu dále shodně uvádějí, že v případě VZ ZŠ byl v době zadávacího řízení účinný ZOHS 155, ze kterého byl vypuštěn § 6, jenž upravoval vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 téhož zákona, přičemž byl nadále uplatňován základní princip tzv. dohod de minimis s tím, že podmínky dohod de minimis byly následně upraveny v Oznámení Úřadu o dohodách de minimis[70]. Toto Oznámení přitom ustanovení o zákazu dohod typu bid-rigging neobsahovalo s tím, že explicitní zákaz těchto dohod lze dohledat až v Oznámení de minimis 2014. Obdobnou námitku pak tito účastníci řízení vznesli i ve vztahu k  VZ Rekonstrukce Sportcentrum, ve které se postupovalo podle ZOHS 296 a ačkoliv zde byl ještě platný § 6, jednání, které popisuje Úřad, nespadalo pod § 6 odst. 2 ZOHS.

183.     Podle těchto účastníků řízení se Úřad ani nevypořádal s námitkou, že dle Oznámení Komise de minimis dohody mezi podniky, které ovlivňují obchod mezi členskými státy, neomezují výrazně hospodářskou soutěž, jestliže celkový podíl na trhu smluvních stran dohody nepřesahuje 10 % na kterémkoliv z relevantních trhů ovlivněných dohodou. Podle účastníků tedy neexistuje právní rámec pro to, aby mohl Úřad vést správní řízení pro porušení § 3 odst. 1 ZOHS. V této souvislosti pak oba účastnici shodně poukázali na pravidlo de minimis tvrdíce, že podíl všech uchazečů, účastníků řízení na relevantním trhu je zanedbatelný a marginální a nedosahuje 10% hranice, přičemž jejich samotný podíl na relevantním trhu nedosahuje ani 1 %.[71]

184.     Prvostupňový orgán se s touto námitkou vypořádal již v napadeném rozhodnutí[72], přičemž k jeho argumentaci nemám žádné výhrady a dále doplňuji následující.

185.     Jak Úřad správně uvedl a podrobně popsal v části týkající se právního posouzení jednání účastníků řízení v jednotlivých zakázkách[73], dohody typu bid-rigging je třeba považovat za specifický typ zakázaných dohod o rozdělení trhu s prvky cenových dohod. Tyto dohody (někdy taktéž označované za tendrové kartely) totiž v soutěžněprávní nauce obecně patří k těm nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž, neboť mohou vést až k ochromení některých trhů. To je dané především tím, že cílem dohod bid-rigging je ovlivnění výsledku soutěže o zakázku, přičemž principiálně v sobě tyto dohody zahrnují dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže (tj. rozdělení trhu a určování cen), neboť podstatou těchto dohod je právě vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení. O praktiku bid-rigging jde tak tehdy, když se soutěžitelé (zájemci či uchazeči o zakázku), u kterých by se jinak důvodně očekávalo, že se budou samostatně ucházet o přidělení zakázky, tedy že si budou konkurovat, před podáním nabídek dohodnou, že nebudou podávat pro zadavatele/objednavatele nejvýhodnější nabídku (nabídku na základě konkurenčního boje), ale naopak zvýší cenu či sníží kvalitu zboží nebo služeb poptávaných těmito subjekty prostřednictvím výběrových řízení, a to například s cílem zvýšit částku vítězné cenové nabídky, kterou vítěz výběrového řízení získá.[74]

186.     Není proto s podivem, že jsou dohody typu bid-rigging považovány za cílové dohody (resp. dohody s protisoutěžním cílem), kde není nutné ze strany soutěžního orgánu zjišťovat a prokazovat skutečné účinky na hospodářskou soutěž.[75]

187.     Jak již uvedl prvostupňový orgán, vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging jsou dohodami s tvrdým jádrem (tzv. hard-core kartely), aplikace pravidla de minimis je vyloučena. Jak se mylně domnívají účastníci řízení, nejedná se totiž v žádném případě o dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. Lze přitom poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2011-245 ze dne 12. 6. 2013, kde soud výslovně konstatoval (cit.): „Jsou-li cenové dohody protisoutěžním jednáním velmi závažným, je třeba jako velmi závažné hodnotit i jednání bid-rigging, které v sobě prvky cenové dohody obsahuje. Dohody bid-rigging tedy nemohou být jednáním zanedbatelným a nelze na ně pravidlo de minimis aplikovat.“ Na stejném principu byl přitom postaven účastníky řízení uváděný § 6 ZOHS 296, který v odst. 2 písm. a) uváděl, že vynětí ze zákazu dohod se netýká horizontálních dohod o přímém nebo nepřímém určení cen nebo o rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů.

188.     Pokud jde o soft law Úřadu, kterým účastníci řízení taktéž argumentují (tj. Oznámení Úřadu de minimis 2009 a 2014), v prvé řadě je třeba uvést na pravou míru, že pro posouzení protiprávnosti soutěžních deliktů je stěžejní zákon (ZOHS), případně judikatura. Znění výše uvedených Oznámení Úřadu však není se zákonem v rozporu. Ani z Oznámení Úřadu de minimis 2009 totiž nelze dovozovat, že by byly dohody typu bid-rigging v dané době povoleny. Ačkoliv sice dané Oznámení explicitně dohody typu bid-rigging neuvádí tak, jak to již činí pozdější Oznámení de minimis 2014[76], neznamená to ještě, že po dobu jeho účinnosti tyto dohody nebyly zakázané, jak se snaží podsouvat účastníci řízení. I v tomto dřívějším Oznámení de minimis 2009 je naopak jasně řečeno: „Úřad má za to, že za dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nelze považovat horizontální nebo vertikální dohody obsahující tzv. tvrdá omezení, která přímo nebo nepřímo, samostatně nebo ve spojení s jinými faktory mají za svůj cíl zejména: a) určení cen, včetně určení cen pro prodej zboží třetím stranám, b) omezení nebo kontrolu výroby, odbytu, výzkumu a vývoje nebo investic, anebo c) rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů.“[77] S tímto dále souvisí skutečnost, že podíly účastníků řízení na relevantním trhu jsou v této věci irelevantní, neboť dohody typu bid-rigging nelze podřadit pod pravidlo de minimis a uvedené limity na ně proto nelze aplikovat, jak bylo uvedeno výše. Totéž lze přitom analogicky konstatovat, i pokud se jedná o možnou aplikaci Oznámení Komise de minimis na předmětné deliktní jednání, na které účastníci řízení rovněž poukazují, neboť i zde je jeho aplikace vzhledem k čl. 11 (případy hard-core kartelů) vyloučená a podíly soutěžitelů na trhu se proto neuplatní.

189.     Stěžejní je tedy zákonné znění. Z textace § 3 odst. 1 ZOHS[78], ve kterém je uveden demonstrativní výčet jednotlivých typů zakázaných dohod, je přitom zcela nesporné, že zákaz dohod typu bid-rigging byl platný a účinný i v době, kdy došlo k deliktnímu jednání účastníků řízení. Úřad tento typ dohod v minulosti také běžně podle § 3 odst. 1 ZOHS postihoval i před rokem 2014, což vyplývá z jeho konstantní rozhodovací praxe.[79]

190.     Prvostupňový orgán tak provedl zcela správnou právní kvalifikaci konstatující, že se účastníci řízení dopustili porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 155 v případě VZ ZŠ a porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 296 v případě VZ Lázně, VZ Zámek a VZ Rekonstrukce Sportcentrum, což konstatoval ve výrocích o vině – I. až IV. napadeného rozhodnutí. Plnění tohoto zakázaného jednání specifikovaného ve výše uvedených výrocích následně výroky V. až VIII. napadeného rozhodnutí v souladu s § 7 ZOHS 155 nebo ZOHS 296 do budoucna zakázal, s čímž se ztotožňuji. Námitce účastníků řízení proto nelze přisvědčit.

 

Odložení trestního stíhání Policií ČR

191.     Společnosti POZEMSTAV a Navrátil ve svých rozkladech dále shledávají napadené rozhodnutí zarážející a překvapivé z důvodu paralelního šetření Policie ČR, která v dané věci měla dojít při aplikaci stejných zásad k závěru, že nebyly zjištěny skutečnosti důvodně nasvědčující spáchání přečinu podle § 248 TZ a usnesením ze dne 11. 5. 2018 věc odložila.

192.     Prvostupňový orgán se k dané námitce již stručně vyjádřil v bodě 373 napadeného rozhodnutí, když podotkl, že odložení trestního stíhání v souvislosti s VZ ZŠ nemá žádný vliv na správní řízení vedené Úřadem a jeho výsledek, neboť Úřad zkoumá porušení soutěžních pravidel upravených v ZOHS. S danou argumentací nemůžu než souhlasit a obdobné lze analogicky říci i v případě ostatních veřejných zakázek. K šetření, které prováděla Policie ČR, si dále dovolím doplnit několik dalších postřehů.

193.     Policie ČR, Krajské ředitelství policie Olomoucké kraje, prošetřovala na základě trestního oznámení Úřadu ze dne 29. 8. 2016 přečin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže dle § 248 odst. 2 alinea první TZ[80], kterého se měly dopustit blíže neustanovené osoby z okruhu statutárních zástupců, případně zaměstnanců všech účastníků řízení, kteří se dopustili deliktů uvedených v napadeném rozhodnutí. Úřad přitom Policii ČR postoupil anonymní podněty a dále jí poskytoval součinnost v průběhu jejího šetření výše uvedeného trestného činu.

194.     V rámci šetření Policie ČR vypracovala mimo jiné tabulky s jednotlivými položkovými nabídkami firem i k předmětným veřejným zakázkám, resp. deliktům.[81] Dospěla přitom k závěru, že v případech VZ ZŠ, VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ Zámek je patrné, že ceny položek stavebních prací jsou ve většině případů indexovány a ceny jednotlivých společností jsou ve stejných poměrech. V případě VZ Lázně konstatovala Policie ČR indexaci částečnou.

195.     Šetření Policie ČR bylo odloženo zejména z důvodu promlčení trestných činů, neboť dle § 34 odst. 1 písm. d) TZ, stejně jako podle § 67 odst. 1 písm. d) dříve účinného TZ, trestní odpovědnost za trestný čin zaniká uplynutí pětileté promlčecí doby, činí-li horní hranice trestní sazby odnětí svobody nejméně 3 roky (tak jak tomu bylo v tomto případě). Policie ČR však dále konstatovala následující: „Provedeným prověřováním bylo zjištěno, že u několika veřejných zakázek Statutárního města Prostějova z let 2008 až 2010 se vyskytly v nabídkových cenách podezřelé korelace v cenách jednotlivých položek, avšak tyto podezřelé okolnosti nebylo možné podpořit žádnými dalšími důkazními prostředky, a to zejména vzhledem k velkému časovému odstupu.“[82] Dalším důvodem odložením věci byla taktéž skutečnost, že nebylo možné zjistit konkrétní fyzické osoby, které se měly dopustit daného jednání, přičemž podle § 7 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, byla vyloučena trestněprávní odpovědnost právnických osob, neboť se v případě daného přečinu nejedná o trestný čin.

196.     Z výše uvedeného je tedy patrné, že ačkoliv Police ČR šetření věci odložila z výše uvedených důvodů, sama poukázala na podezřelou podobnost jednotlivých nabídek. Jak však uvedl prvostupňový orgán, trestní stíhání je z pohledu Úřadu v dané věci irelevantní, neboť Úřad je nezávislým správním orgánem, který stíhá správní delikty (resp. přestupky) podle ZOHS, nikoliv trestné činy podle TZ. Trestní stíhání se rovněž liší od správního trestání v řadě ohledů, a to především v otázce subjektů - pachatelů, kterými jsou podle ZOHS soutěžitelé (v tomto případě tedy jednotlivé společnosti), zatímco podle TZ jde vždy o fyzické osoby a dále samotnou skutkovou podstatou deliktů, resp. trestných činů a jejich prokázáním. Důležitým rozdílem je rovněž pojetí odpovědnosti v trestním a soutěžním právu, neboť TZ je založen na principu subjektivní odpovědnosti, tedy povinnosti orgánů činných v trestním řízení prokázat pachateli zavinění ve formě úmyslu či nedbalosti, zatímco ZOHS je založen na principu objektivní odpovědnosti, kde Úřad tuto povinnost nemá.

197.      Tuto námitku je tak třeba odmítnout jako nedůvodnou.

 

Zbylé námitky účastníků řízení

198.     Mnozí účastníci ve svých rozkladech rovněž namítají velkou časovou prodlevu od spáchání správních deliktů. Na tomto místě je zde nutné připomenout rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 6. 2017, č. j. 6 As 68/2017-53: „Pokuta uložená stěžovatelce je způsobilá plnit svoji funkci, i když byla uložena až s osmiletým zpožděním. Vzhledem k závažnosti jednání, jehož se stěžovatelka dopustila, je i nadále žádoucí, aby nesla negativní následky s tímto jednáním spojené. To, že žalovaný na uložení pokuty nerezignoval, navíc dává stěžovatelce i ostatním soutěžitelům signál, že narušování hospodářské soutěže nezůstane ze strany veřejné moci nepotrestáno.“

199.     Jednání účastníků řízení jakožto hardcore porušení ZOHS identifikoval i prvostupňový orgán jako velmi závažné[83]. Z toho důvodu, s ohledem na výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu, je nutné považovat i toto porušení za natolik závažné, že ani delší časová prodleva neubere na nutnosti takové jednání sankcionovat. I námitku velkého časového odstupu je tak třeba odmítnout jako nedůvodnou.

200.     Společnost PROSTAS dále poukazuje na skutečnost, že veřejné zakázky měly podobu veřejné soutěže. Mohl se tedy přihlásit kterýkoliv subjekt splňující kvalifikační předpoklady. Z toho důvodu tak nemohlo být vyloučeno, aby vítězem soutěže byla jiná osoba než některý účastník řízení.

201.     Druhostupňový orgán k danému konstatuje, že pouze skutečnost, že šlo o otevřené řízení, nevylučuje zakázanou dohodu uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. Sama okolnost, že zadavatel splnil svoji povinnost a v souladu s právní úpravou veřejnou zakázku zadal, v žádném ohledu neznamená, že na straně nabídek nemohla mezi účastníky řízení existovat dohoda. Jak uvádí i Krajský soud v Brně: „[r]ovněž je pro právní posouzení jednání žalobců jako jednání ve shodě nepodstatné, zda se zadávacího řízení účastnilo více soutěžitelů, jejichž počet zadavatel následně omezoval. Ani tato skutečnost totiž nic nemění na tom, že žalobci ve shodě jednali a že se jejich jednání fakticky na daném relevantním trhu projevilo.“[84] Tedy ani skutečnost, že se do vypsaného zadávacího řízení mohl teoreticky přihlásit i další uchazeč, nic nemění na tom, že účastníci jednali ve vzájemné shodě a narušili tím hospodářskou soutěž. 

202.     Společnost PROSTAS v rozkladu rovněž konstatuje, že nabídková cena společnosti PROSTAS u předmětných veřejných zakázek nebyla vyšší než cena obvyklá. Zadavateli zakázek tak nevznikla v těchto případech žádná újma na vynaložených veřejných prostředcích a v důsledku toho zde podle účastníka řízení schází jeden ze znaků omezování hospodářské soutěže.

203.     K této námitce je třeba uvést, že případná výše škody způsobená protisoutěžním jednáním nemá vliv na právní kvalifikaci jednání účastníků řízení jako zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS. Samotná skutečnost, že vítězná nabídková cena je nižší než předpokládaná cena veřejné zakázky, nesvědčí o škodě a její výši. Je zřejmé, že společnost, která má jistotu vítězství díky dohodě s ostatními uchazeči, není nucena podat tržní, konkurenční nabídku. Již samotná existence nenarušeného tržního prostředí by tvořila tlak na jednotlivé uchazeče, aby podali co nejnižší možnou nabídkovou cenu. Ovšem v případě zakázané dohody vítěz sám bez obavy o vítězství ve veřejné zakázce nastaví cenu, která je nejvíce výhodná pro něj (tedy ne pro zadavatele), čímž zadavateli způsobí újmu, neboť ho ochudí o skutečně nejvýhodnější nabídku.

204.     Podstatou dohod typu bid-rigging není nutně jen snaha o dosažení vyššího zisku (nadhodnocení vítězné cenové nabídky). Podstata dohody může spočívat i v zajištění získání zakázky konkrétnímu soutěžiteli. Jak konstatoval i Krajský soud v Brně: „[b]yť lze se žalobci souhlasit, že kartelové dohody bývají uzavírány za účelem zisku, není zisk ani jeho výše znakem skutkové podstaty jednání ve shodě. I kdyby se tedy žalobci chovali podnikatelsky natolik iracionálně, že by nabízené ceny byly cenami, které by pro ně negenerovaly žádný zisk, nejedná se o skutečnost, která by pro právní hodnocení věci měla jakýkoli význam.“[85] Tentýž závěr lze pak vztáhnout i ve vztahu ke způsobení konkrétní škody zadavateli. I tuto námitku je tak třeba odmítnout.

Přezkum uložených sankcí

205.     Dále se zaměřím na přezkum sankcí uložených účastníkům řízení, kteří podali rozklad[86], a to zejména s ohledem na jejich zákonnost a přiměřenost. Většina účastníků řízení přitom ve svých rozkladech vznášela právě námitky týkající se jim uložených pokut. K těmto námitkám se vyjádřím dále samostatně při přezkumu konkrétních pokut pro jednotlivé účastníky řízení.

206.     Prvostupňový orgán se odůvodněním uložených pokut podrobně zabýval v bodech 425 – 495 napadeného rozhodnutí. Pokuty ukládal s vědomím toho, že při stanovení jejich konkrétní výše u jednotlivých účastníků řízení musí vycházet ze zákonných (zákonem předepsaných) kritérií, která tyto pokuty mají v sobě odrážet, a že má přihlédnout zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání zákona.[87] Dále pak Úřad v konkrétní výši jednotlivých pokut zohlednil další jím zjištěná specifika případu, resp. jednotlivých deliktů, která jsou vzhledem k jejich charakteru pro stanovení pokut relevantní.

207.     Předně prvostupňový orgán účastníkům řízení vytkl porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 (u VZ Zámek, VZ Lázně a VZ Rekonstrukce Sportcentrum) a § 3 odst. 1 ZOHS 155 (u VZ ZŠ), neboť dle zjištění Úřadu jednali soutěžitelé ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody. Vycházel proto z § 22 odst. 2 ZOHS 296 (u VZ Zámek, VZ Lázně a VZ Rekonstrukce Sportcentrum) a § 22 odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 (u VZ ZŠ), na základě kterých může Úřad soutěžitelům za porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. Dále Úřad přiměřeně vycházel z pravidel zakotvených v Zásadách postupu Úřadu při stanovování pokut (dále též „Zásady stanovování pokut“)[88] účinných do 23. 4. 2018.[89] Vzhledem k tomu, že se v dané věci u některých účastníků řízení jednalo o souběh deliktů, Úřad dále aplikoval trestněprávní zásadu absorpce (viz dále), vycházeje dále ze správního uvážení s využitím obecných zákonných východisek a ustálené judikatury správních soudů.

208.     Při stanovení konkrétní výše jednotlivých pokut Úřad vycházel ze zákonem stanovených kritérií (viz výše) respektuje přitom základní zásady správního trestání, a to zejména, že pokuta by měla plnit funkci represivní i preventivní a pro účastníka řízení tak znamenat citelný zásah do jeho materiální sféry. Současně však Úřad zvážil skutečnost, že se jednalo o správní řízení s více účastníky řízení, a proto bylo třeba respektovat princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty.

209.     Při stanovení základní částky pokuty[90] pak Úřad vycházel z bodu 18. Zásad stanovování pokut, kde je uvedeno, že „stanovení základní částky pokuty se uskutečňuje jednotlivě pro každého soutěžitele zúčastněného na protisoutěžním jednání, jemuž je pokuta ukládána. Základní částka pokuty reflektuje obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném relevantním trhu (dále též „hodnota prodejů“), typovou závažnost protisoutěžního jednání a délku protisoutěžního jednání.“

210.     Úřad přitom zvážil jak typovou, tak individuální závažnost jednání, které bylo předmětem správního řízení. Pokud se jedná o typovou závažnost, jak již bylo řečeno výše, prvostupňový orgán vyhodnotil zakázané jednání jako tzv. kartel s tvrdým jádrem (resp. hard-core kartel) představující nejzávažnější formu protisoutěžního jednání, které dle bodu 22 Zásad stanovování pokut spadá do kategorie velmi závažných porušení ZOHS. Za tyto delikty přitom Úřad dlouhodobě ukládá nejpřísnější pokuty.

211.     Pokud se jedná o individuální závažnost jednání, Úřad zvážil specifika daného případu, resp. deliktů a u každého účastníka řízení Úřad posoudil, zda mu svědčí nějaké přitěžující či polehčující okolnosti. Respektoval tak bod 20 Zásad stanovování pokut, podle kterého „posouzení závažnosti bude Úřadem prováděno případ od případu pro všechny typy protisoutěžního jednání, neboť při hodnocení závažnosti jednání musí Úřad přihlížet ke značnému počtu skutečností, jejichž povaha a význam se mění podle druhu daného jednání a jeho zvláštních okolností.“ Individualizace sankce byla přitom zcela na místě, neboť jedině sankce, která reaguje na všechna specifika věci, může být sankcí spravedlivou.[91]

212.     Vzhledem k tomu, že Úřad kvalifikoval deliktní jednání účastníků řízení jako 4 samostatné delikty (VZ Zámek, VZ Lázně, VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ ZŠ), jak bylo naznačeno výše, zabýval se dále i problematikou souběhu deliktů resp. vícečinného souběhu deliktů, neboť někteří účastníci řízení se dopustili více správních deliktů.[92] Postupoval tak dle zásady absorpce, podle níž se za více deliktů téhož účastníka řízení projednaných ve společném řízení uloží sankce podle ustanovení vztahující se na delikt nejpřísněji trestný, přičemž skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, se projeví formou navýšení k původně stanovené sankci. U každého účastníka řízení se proto Úřad nejprve zabýval tím, který delikt je deliktem nejpřísněji trestným. Jako rozhodující kritérium přitom vzhledem ke stejné typové závažnosti deliktů (hard-core porušení) a obdobné délce jednání (do 1 roku), Úřad určil hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týkalo. Veřejné zakázky podle jejich hodnoty (potažmo nejvyššího dopadu na soutěž i spotřebitele) proto Úřad dále odstupňoval, přičemž za nejzávažnější považoval VZ ZŠ, dále VZ Rekonstrukce Sportcentrum, následně VZ Zámek a konečně VZ Lázně.

213.     Při stanovení konečné výše pokuty měl prvostupňový orgán rovněž přihlédnout k aktuální majetkové a finanční situaci účastníků řízení pro posouzení možné likvidačnosti pokuty a taktéž měl ověřit, zdali výsledná výše pokuty naplňuje korektiv zákonného maxima 10 % z celkové čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.

214.     K výše nastíněnému postupu prvostupňového orgánu nemám žádné výhrady a považuji ho za správný. Prvostupňový orgán postupoval v souladu se všemi zákonnými a judikatorními východisky, která je třeba při ukládání pokut ve správním trestání aplikovat a respektovat. Tato obecná východiska a postupy Úřadu při uložení pokut tedy obstojí.

215.     Rovněž je třeba zdůraznit potřebu odlišovat mezi otázkou určení maximální výše uložené pokuty (horní hranice sazby) a algoritmu výpočtu ukládané sankce. Jedná se přitom o dva vcelku samostatné a relativně nezávislé instituty, přičemž touto problematikou se již zabýval i Nejvyšší správní soud v rozšířeném senátu[93] ve svém usnesení č. j. 7 Afs 57/2011-1234 ze dne 24. 6. 2014, když judikoval (cit): „Určení hranice maximální možné pokuty se však v mezích správního uvážení žalovaného neodehrává, neboť je obecně stanoveno zákonem, byť správní orgán musí do obecně stanoveného pravidla dosadit konkrétní údaj, takto určit zákonné rozpětí pokuty v dané věci a pokutu (zde již za pomoci správního uvážení) v konkrétní výši následně uložit.“ Zatímco v otázce určení základu pro stanovení maximální hranice pokuty zákon nedává správnímu orgánu žádnou možnost úvahy, samotné uložení pokuty ponechal zákonodárce v § 22 odst. 2 ZOHS na správním uvážení Úřadu.[94]

216.     Nyní se tedy po obecnějších úvahách zaměřím na správnost samotného výpočtu pokut a následně přezkoumám jednotlivé pokuty uložené těm účastníkům řízení, kteří podali rozklad, a zdali byly tyto konkrétní pokuty uloženy v souladu s výše uvedenými principy a východisky, resp. zdali naplňují kritéria zákonnosti a přiměřenosti a nejsou pro dané účastníky řízení likvidační. Reagovat tak současně budu i na jednotlivé námitky účastníků řízení.

 

Výpočet pokut účastníků řízení

217.     Konkrétní výpočet pokut u jednotlivých účastníků řízení, kteří podali rozklad, by se dal shrnout následujícím způsobem.

218.     Při stanovení základní částky pokuty pro jednotlivé účastníky řízení prvostupňový orgán v souladu se Zásadami stanovování pokut (viz výše) vycházel z hodnot prodejů dosažených daným soutěžitelem na trhu pozemního stavitelství na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání ve shodě. S ohledem na dokonání nejzávažnějšího deliktu tak Úřad vycházel u společnosti REALINVEST z hodnot prodejů za rok 2009 (VZ Rekonstrukce Sportcentrum) a u ostatních společností (ESOX, EUROGEMA, INSTA, POZEMSTAV, PROSTAS a Navrátil) z hodnot prodejů za rok 2010 (VZ ZŠ).

219.     Co se týče stanovení koeficientu závažnosti, ačkoliv se jednalo o nejzávažnější protisoutěžní delikty a Úřad ve své praxi při stanovení pokuty běžně vychází z 3 % hodnoty prodejů[95], zde prvostupňový orgán dospěl k závěru, že vzhledem k dopadu deliktního jednání na relevantní trh, který reflektovala hodnota veřejných zakázek (spíše menší zakázky s lokálním charakterem) a časové hledisko (jednorázové skutky), bylo na místě stanovit za závažnost deliktů koeficient nižší, a to konkrétně ve výši 1,7 % hodnoty prodejů v souvislosti s VZ ZŠ a VZ Rekonstrukce Sportcentrum a 1,45 % v souvislosti s VZ Lázně.[96] Koeficient času byl dle Zásad stanovování pokut ponechán u všech deliktů na výši 1, a to vzhledem k tomu, že se jednalo o jednorázové delikty, které nebyly delší než několik dní. K tomu pouze podotýkám, že u protisoutěžního jednání trvajícího méně než rok, Úřad setrvale v souladu se svou běžnou praxí aplikuje právě koeficient času roven 1, neboť bid-rigging je jednáním krátkodobým, jehož dokonání je závislé právě na délce daného zadávacího řízení, resp. na délce lhůty pro podávání nabídek.

220.     Úřad dále zohlednil individuální, resp. konkrétní závažnost deliktů, přičemž dospěl k závěru, že u žádného účastníka řízení nebyly shledány žádné polehčující okolnosti. Jako přitěžující okolnost naopak u všech účastníků řízení shledal zavinění ve formě úmyslu, což dále zohlednil navýšením základní částky pokuty o 20 %.

221.     U účastníků řízení, kteří se dopustili vícečinného souběhu deliktů, následně výši pokuty Úřad dále modifikoval s ohledem na zásadu absorpce, přičemž u společností EUROGEMA a REALINVEST zohlednil vždy další 1 delikt a u společností POZEMSTAV, PROSTAS a Navrátil další 2 delikty. Při zohlednění dalších spáchaných deliktů pak Úřad vycházel z hodnoty dotčené zakázky, přičemž za delikt VZ Lázně přitížil o 13 %, za delikt VZ Zámek o 18 % a za delikt VZ Rekonstrukce Sportcentrum o 22 %.

222.     Závěrem prvostupňový orgán u každého účastníka řízení provedl individuální korekci pokuty spočívající v posouzení, zda uložená pokuta není příliš nízká s ohledem na splnění své represivní funkce. V případě, že by pokuta nepředstavovala dostatečně citelný zásah do majetkové sféry účastníka řízení, navýšil Úřad u daného účastníka řízení pokuty na 0,5 % z celkového čistého obratu účastníka řízení za poslední ukončené účetní období.[97] Zároveň však Úřad posoudil, zda není pokuta příliš vysoká s ohledem na zákonný korektiv 10 % z celkového čistého obratu účastníka řízení za poslední ukončené účetní období a dále přihlédl k majetkové a finanční situaci konkrétního účastníka pro vyloučení likvidačnosti pokuty.

223.     Výše uvedenému výpočtu jednotlivých pokut přitom nemám co vytknout, neboť byl proveden v mezích zákona i správního uvážení správního orgánu a rovněž zcela odpovídá Zásadám stanovování pokut i rozhodovací praxi Úřadu ve věcech zakázaných dohod.

 

Přitížení za úmysl – subjektivní stránka deliktu

224.     Ještě než se budu věnovat přezkumu konkrétních pokut, rád bych se stručně vyjádřil k subjektivní stránce deliktu. V této souvislosti rovněž někteří účastníci řízení namítali[98], že Úřad ve správním řízení neprokázal úmysl a dále každému účastníkovi řízení přitížil, když navýšil základní částku pokuty o 20 %, což se jim jevilo jako neodůvodněné.

225.     Podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 může Úřad „soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní opatření uložená podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 anebo podle § 18 odst. 5.“ Z výše uvedeného by bylo možné dovozovat, že zákonodárce počítal s tím, že forma zavinění by měla být určitým způsobem zohledněna. Je potom předmětem výkladu, zda se jedná o podmínku vztahující se k odpovědnosti samotné nebo k uložení pokuty. I v případě, že by byl zvolen prvně jmenovaný výklad, je zcela jasné, že k vyvození odpovědnosti podle daného pravidla by postačoval fakt, že účastník řízení (právnická osoba) svým jednáním porušil nebo nesplnil povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě alespoň formou nedbalosti.[99] Lze tak shrnout, že ustanovení § 22 odst. 2 ZOHS 296 s určitou formou naplnění subjektivní stránky jednání pracuje.[100]

226.     Otázkou zavinění se přitom zabýval i Krajský soud v Brně, když k výkladu § 22 odst. 2 ZOHS 296 uvedl následující (cit.)[101]:„Přestože doktrína konstantně traktuje, že k subjektivním předpokladům odpovědnosti právnických osob za správní delikty se zásadně neřadí zavinění, nic to nemění na konstrukci § 22 odst. 2 ZOHS (ve znění před novelou provedenou zákonem č. 155/2009 Sb.), jež je z právě uvedené zásady výjimkou, neboť ten odpovědnost na zavinění váže. Přestože je tedy v teorii správního práva (srov. např. Hendrych, D. a kol.: Správní právo. Obecná část, 6. vydání, Praha, C.H.Beck, 2006, str. 448) konstrukce odpovědnosti bez zavinění odůvodňována teoretickými i praktickými důvody, neboť zavinění je obecně chápáno jako vnitřní, psychický vztah delikventa k protiprávnímu jednání a jeho následku, nadto zjišťování a dokazování zavinění v situaci, kdy porušení povinnosti právnickou osobou je často výsledkem činnosti řady jednotlivců, ZOHS klade na správní orgán přísnější nároky a prokázání zavinění požaduje.

227.     Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že povinnost prokázat zavinění a jeho formu v daném správním řízení Úřad v případě deliktů VZ Zámek, VZ Lázně a VZ Rekonstrukce Sportcentrum měl.[102]S účastníky řízení však nemohu souhlasit, že v tomto ohledu Úřad selhal. Prvostupňový orgán si byl naopak této povinnosti zcela vědom a subjektivní stránkou deliktu se v napadeném rozhodnutí zabýval.[103]Dospěl přitom k závěru, že jednání účastníků řízení je třeba posuzovat jako úmyslné, a to z následujících důvodů. Účastníci řízení si museli být totiž vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku výběrového řízení, tedy narušení hospodářské soutěže.

228.     S touto argumentací se ztotožňuji. V daném případě je z provedeného dokazování patrný způsob provedení deliktního jednání, z něhož lze seznat, že účastníci řízení jednali úmyslně. Účastníci přitom chtěli dosáhnout určitého výsledku zadávacího řízení a tomu podřídili své kroky a jejich vzájemnou koordinaci. Navíc jako profesionálové na daném relevantním trhu si museli být vědomi nezákonnosti svého jednání a jeho možné právní kvalifikace. Nad rámec lze doplnit, že úmysl v případě dohod typu bid-rigging je obecně aprobován i judikaturou.[104]

229.     Pokud se jedná o další část námitky rozporující navýšení pokuty o 20 % za úmysl, i zde musím souhlasit s prvostupňovým orgánem. Podle Zásad stanovování pokut[105] se úmyslné porušení zákona považuje za přitěžující okolnost, přičemž konkrétní výši určuje Úřad v rámci své diskreční pravomoci. Nedomnívám se, že by 20 % představovalo excesivní částku, naopak je dané navýšení zcela v souladu s konstantní rozhodovací praxí Úřadu ve věcech tendrových kartelů.[106]

230.     Z výše uvedených důvodů tedy považuji naplnění subjektivní stránky deliktu jako úmyslné jednání za prokázané, tudíž i uložené pokuty podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 v tomto ohledu za zcela souladné se zákonem. Námitku účastníků řízení je tak třeba odmítnout jako nedůvodnou.

 

Pokuta společnosti ESOX

231.     Pokutou pro společnost ESOX se prvostupňový orgán zabýval v bodech 449 – 452 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce, jež činí 6.871.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost ESOX dopustila jediného správního deliktu týkajícího se VZ ZŠ, vycházel tudíž správně z hodnoty prodejů za rok 2010. Dále Úřad, stejně jako u ostatních účastníků, přitížil za úmysl o 20 % a neopomenul též zvážit korektiv celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období (2017) a majetkovou a finanční situaci společnosti ESOX.

232.     Společnost ESOX se v podaném rozkladu proti pokutě ohradila, když uvedla, že Úřad při rozhodování o její výši postupoval v rozporu se Zásadami stanovování pokut, neboť nezohlednil, zda jednání účastníků mělo skutečný dopad na soutěž a na vznik prospěchu, jehož by v důsledku jednání bylo dosaženo. V dané veřejné zakázce přitom podle účastníka řízení ke vzniku prospěchu dosaženého v důsledku protisoutěžního jednání nedošlo, neboť všechny nabídky včetně vítězné byly podány pod předpokládanou nabídkovou cenou (26.100.000 Kč), proto žádný vyšší dopad na soutěž i spotřebitele prostřednictvím odčerpaných veřejných prostředků nenastal. Dále účastník řízení namítal nesprávnost výpočtu pokuty ve výši 6.871.000 Kč, když Úřad při svém výpočtu vycházel z objemu prodejů na trhu za rok 2010 ve výši 336.816.940 Kč (konkrétně z období od 1. 10. 2010 do 30. 9. 2011), přestože poslední ukončené účetní období účastníka řízení, v němž mělo dojít k zakázanému jednání ve shodě (4. 10. 2010), je od 1. 10. 2009 do 30. 9. 2010. V tomto období podle účastníka přitom objem prodejů na trhu činil 317.117.000 Kč.

233.     K této námitce je třeba nejprve uvést, že Úřad při stanovení výše pokuty společnosti ESOX postupoval zcela v souladu se zákonnými kritérii a Zásadami stanovování pokut, jak bylo uvedeno výše. Právě možný dopad na soutěž Úřad vyhodnotil v rámci koeficientu závažnosti, ve kterém byla zohledněna hodnota VZ ZŠ a krátkodobost jednání, důsledkem čehož Úřad snížil koeficient závažnosti oproti tradičnímu 3% na koeficient činící pouhých  1,7 %. Tento postup považuji za zcela správný a legitimní.

234.     K námitce nesprávné referenční hodnoty pro výpočet základní částky pokuty je třeba uvést, že za okamžik dokonání deliktního jednání související s VZ ZŠ Úřad stanovil datum 4. 10. 2010, neboť se jedná o den, kdy došlo k podání posledních sladěných nabídek. Z tohoto důvodu byl v souladu s bodem 18 Zásad stanovování pokut (viz bod 209 tohoto rozhodnutí) stanoven jako poslední rok, v němž došlo k zakázanému jednání ve shodě na relevantním trhu, rok 2010.

235.     Podle bodu 19 Zásad stanovování pokut bude přitom Úřad „při určování hodnoty prodejů konkrétního soutěžitele vycházet z informací, které jsou mu k dispozici a které mají nejvyšší vypovídací schopnost. Jestliže takové informace poskytnuté soutěžitelem jsou neúplné, zjevně nepravdivé či jinak nedůvěryhodné, určí Úřad hodnotu prodejů na základě částečných informací, které získal od dotčeného soutěžitele, a/nebo na základě jakékoli jiné informace, kterou považuje za relevantní (např. odhadem odborníka z příslušného oboru).

236.     Úřad tak v souladu s výše uvedeným vycházel z informací, které mu poskytl sám účastník řízení, když v přípisu ze dne 29. 1. 2018 uvedl (cit.): „Celková hodnota prodejů soutěžitele v oblasti pozemního stavitelství na území ČR v roce 2010 činila dle účetního roku k 30. 9. 2010 částku ve výši 320.014.926,00 Kč a k 30. 9. 2011 částku ve výši 336.816.940,00 Kč.“[107] Z tohoto přípisu je tak v prvé řadě zřejmé, že účastník řízení ve svém rozkladu uvedl rozdílnou (nižší) částku, pokud se jedná o jeho hodnotu prodejů na relevantním trhu za období od 1. 10. 2009 do 30. 9. 2010. S touto částkou však Úřad dále nepracoval. Vzhledem k tomu, že má účastník řízení účetní období odlišné od kalendářního roku (počínající 1. 10. a končící 30. 9.), vycházel Úřad při výpočtu pokuty z jiné částky, a to z hodnoty prodejů uvedené účastníkem řízení za období od 1. 10. 2010 do 30. 9. 2011, neboť právě v tomto období došlo k dokonání inkriminovaného jednání.

237.     Tento postup Úřadu považuji za zcela správný a souladný se Zásadami stanovování pokut a předchozí praxí Úřadu. Uložená pokuta je tak přezkoumatelná a obstojí. Námitky účastníka řízení do pokuty proto neshledávám za důvodné.

 

Pokuta společnosti EUROGEMA

238.     Pokutě pro společnost EUROGEMA se prvostupňový orgán věnoval v bodech 453 – 458 napadeného rozhodnutí, přičemž výslednou částku pokuty vypočítal na 13.354.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost EUROGEMA dopustila vícečinného souběhu 2 správních deliktů v souvislosti s VZ ZŠ a VZ Rekonstrukce Sportcentrum. Jako přísněji trestný byl vyhodnocen delikt VZ ZŠ (viz výše). Úřad tak správně vycházel z hodnot prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2010. Stejně jako u ostatních účastníků řízení dále Úřad přitížil za úmysl o 20 %. V souladu s absorpční zásadou následně účastníkovi řízení přitížil za další spáchaný delikt (VZ Rekonstrukce Sportcentrum) o 22 %. Výslednou částku Úřad opět neopomněl zkonfrontovat s korektivem celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období (2017) a jeho majetkovou a finanční situací.

239.     Účastník řízení v rozkladu namítal, že při stanovení sankce Úřad vycházel nikoliv z obratu, jak ukládá zákon, nýbrž z hodnoty prodejů, které však samy o sobě nemají na obrat společnosti EUROGEMA vliv. V žádném případě proto podle účastníka řízení nelze souhlasit s tím, že takto vypočtená sankce je pro něj výhodnější, jak uvádí Úřad.

240.     Totožnou námitku vznesl účastník řízení již v průběhu správního řízení, prvostupňový orgán se k ní proto vyjádřil již v napadeném rozhodnutí, přičemž mimo jiné uvedl, že „stanovení výchozí částky z hodnot prodejů na relevantním trhu je pro účastníky řízení výhodnější než z celkového obratu“.[108]

241.     S tímto tvrzením prvostupňového orgánu však nemohu souhlasit, neboť je zavádějící a může být pravdivé pouze za situace, kdy se dané částky vztahují k témuž roku (např. rok 2017), neboť obrat na relevantním trhu tvoří podmnožinu celkového čistého obratu dané společnosti. V daném případě se však jednalo o odlišná časová období (roky 2010 a 2017), která nelze tímto způsobem srovnávat. Vzhledem k tomu, že hodnoty prodejů společnosti EUROGEMA na relevantním trhu za rok 2010 značně převýšily její čistý obrat za rok 2017, ztotožňuji se s účastníkem řízení v tom ohledu, že toto tvrzení Úřadu není v daném případě pravdivé.

242.     Tato skutečnost však nic nemění na tom, že Úřad správně a zcela v souladu se zákonnými kritérii a metodikou Úřadu pro stanovování pokut určil jako výchozí hodnotu pro stanovení základní částky pokuty právě obrat účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2010.[109] To, že se v tomto případě jednalo o méně příznivější variantu pro účastníka řízení, je však irelevantní. Čistý obrat účastníka řízení za poslední ukončené účetní období, tedy rok 2017, činící 320.238.000 Kč přitom Úřad zohlednil jako korektiv pro konečnou výši pokuty, přičemž dospěl k závěru, že výsledná částka pokuty tento korektiv naplňuje. K tomu dále jen podotýkám, že si Úřad sám stanovuje mechanismus výpočtu pokuty (reflektovaný v Zásadách stanovování pokut), jelikož tento výpočet zákonodárce ponechal na jeho správním uvážení.[110] Tato dlouhodobá praxe Úřadu je přitom aprobována i soudy.[111]

243.     Pokutu uloženou účastníkovi řízení proto považuji za správnou, zákonnou a přezkoumatelnou. Námitku účastníka řízení je tak třeba odmítnout jako nedůvodnou.

 

Pokuta společnosti REALINVEST

244.     Pokutou pro společnost REALINVEST se prvostupňový orgán zabýval v bodech 480 – 485 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce, která činí 515.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost REALINVEST dopustila vícečinného souběhu 2 správních deliktů v souvislosti s VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ Zámek. Jako přísněji trestný byl vyhodnocen delikt VZ Rekonstrukce Sportcentrum (viz výše). Úřad tak správně vycházel z hodnot prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2009. Stejně jako u ostatních účastníků řízení dále Úřad přitížil za úmysl o 20 %. V souladu s absorpční zásadou následně účastníkovi řízení přitížil za další spáchaný delikt (VZ Zámek) o 18 %. Výslednou částku opět neopomněl zkonfrontovat s korektivem celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období a jeho majetkovou a finanční situací.

245.     Společnost REALINVEST ve svém rozkladu odkázala na své předešlé vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 25. 9. 2018, ve kterém namítala, že měl Úřad při výpočtu pokuty vycházet z celkového obratu společnosti REALINVEST za rok 2009 bez rozčlenění na jednotlivé oblasti stavebnictví, a to na rozdíl od ostatních účastníků řízení, u kterých Úřad vycházel pouze z obratu na relevantním trhu pozemního stavebnictví. V této souvislosti proto společnost REALINVEST Úřadu uvedla platný obrat v pozemním stavitelství za rok 2009, který činil 21.428.155 Kč.

246.     Vzhledem k tomu, že tento nový obrat prvostupňový orgán při výpočtu pokuty zohlednil[112], považuji danou námitku za vypořádanou. K uložené pokutě přitom nemám žádné další výhrady a v podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí.

 

Pokuta společnosti PROSTAS

247.     Pokutě pro společnost PROSTAS se prvostupňový orgán věnoval v bodech 474 – 479 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce pokuty ve výši 1.467.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost PROSTAS dopustila vícečinného souběhu 3 správních deliktů v souvislosti s VZ ZŠ, VZ Zámek a VZ Lázně. Jako nejpřísněji trestný byl vyhodnocen delikt VZ ZŠ (viz výše). Úřad tak správně vycházel z hodnot prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2010. Stejně jako u ostatních účastníků řízení dále Úřad přitížil za úmysl o 20 %. V souladu s absorpční zásadou následně účastníkovi řízení přitížil za dva další spáchané delikty, a to o 18 % (VZ Zámek) a o 13 % (VZ Lázně). Výslednou částku Úřad opět neopomněl zkonfrontovat s korektivem celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období (2017) a jeho majetkovou a finanční situací.

248.     Uloženou pokutu považuji za správnou, zákonnou a přezkoumatelnou. Účastník řízení k ní přitom ve svém rozkladu nevznesl žádné další námitky.

 

Pokuta společnosti Navrátil

249.     Pokutou pro společnost Navrátil se prvostupňový orgán zabýval v bodech 486 – 491 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce, která činí 4.636.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost Navrátil dopustila vícečinného souběhu 3 správních deliktů v souvislosti s VZ ZŠ, VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ Zámek. Jako nejpřísněji trestný byl vyhodnocen delikt VZ ZŠ (viz výše). Úřad tak správně vycházel z hodnot prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2010. Stejně jako u ostatních účastníků řízení dále Úřad přitížil za úmysl o 20 %. Následně v souladu s absorpční zásadou Úřad účastníkovi řízení přitížil za další spáchané delikty, a to o 22 % (VZ Rekonstrukce Sportcentrum) a o 18 % (VZ Zámek). Závěrem neopomenul zvážit korektiv celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období (2017) a majetkovou a finanční situaci společnosti Navrátil.

250.     Účastník řízení nejprve namítá, že pro výpočet pokuty Úřad použil nesmyslná procenta bez argumentů. Dále má za to, že výše pokuty je pro něj likvidační, neboť v důsledku toho přestane plnit podmínky Rámcové smlouvy o poskytování finančních služeb, uzavřenou s bankou, což by mohlo mít za následek až okamžitou platební neschopnost účastníka a možné zahájení insolvenčního řízení.

251.     Pokud se jedná o způsob výpočtu pokuty, odkazuji plně na výše uvedené, neboť i v případě společnosti Navrátil Úřad vycházel ze stejných koeficientů jako v případě ostatních účastníků řízení, přičemž tento postup jsem již vyhodnotil za zcela správný a zákonný.

252.     Pokud se jedná o námitku likvidačnosti uložené pokuty, prvostupňový orgán se k ní stručně vyjádřil v napadeném rozhodnutí[113], neboť ji účastník řízení uplatnil již v průběhu správního řízení. Úřad přitom odkázal na závěry obsažené v analýze likvidačnosti (založené ve spise), se kterou měl účastník řízení možnost se seznámit a vyjádřit se k ní. Úřad tak dospěl k závěru, že uložená pokuta pro účastníka řízení není likvidační. Vzhledem k tomu, že jsou úvahy Úřadu v této otázce spíše letmé, na tomto místě bych rád doplnil několik dalších poznámek.

253.     Co se týče možného likvidačního charakteru pokuty, tento princip nevyplývá explicitně ze zákonné úpravy, nýbrž z ústavních principů, jak plyne z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002.[114] Ústavní soud zde dospěl k závěru, že uložení pokuty v likvidační výši je „nejtvrdším“ zásahem do majetkových poměrů, které může vést k porušení článku 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, například tehdy, pokud pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že podnikatelská činnost daného subjektu se stane „bezúčelnou“ – bude v delším období plně směřovat pouze k uhrazení uložené pokuty. Tento princip přitom později rozvedl i Nejvyšší správní soud, když v usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133 uvedl (cit.):„Z požadavků, které klade na správní trestání ústavní pořádek, ovšem přistupuje k těmto základním kritériím ještě korektiv pro určení celkové výše pokuty, a to právě v podobě zákazu jejího likvidačního charakteru.“

254.     Respektuje tato východiska, jsem proto dále znovu přezkoumal majetkovou a finanční situaci společnosti Navrátil, přičemž jsem se zaměřil na celkové finanční zdraví společnosti s ohledem na její konkrétní námitky. Vycházel jsem přitom z konsolidovaných finančních výkazů společnosti Navrátil za období od roku 2014 do roku 2017, které jsou veřejně dostupné.

255.     Lze konstatovat, že hospodářský výsledek společnosti vykazuje v letech 2014-2016 vzrůstající tendenci, když v roce 2016 činila jeho hodnota 8,6 mil. Kč. Ačkoliv v roce 2017 došlo k mírnému poklesu na hodnotu 4,5 mil. Kč, i tak se jedná o kladný výsledek hospodaření srovnatelný s výsledky společnosti v letech 2014-2015, ve kterých se jeho hodnota pohybovala mezi 3 - 4 mil. Kč. Celková zadluženost společnosti je rovněž na stabilní úrovni, přičemž společnost vykazuje vyšší podíl samofinancování. Společnost rovněž v daném období vykazovala uspokojivé hodnoty okamžité likvidity a měla tak okamžitou schopnost hradit své krátkodobé závazky, z čehož vyplývá, že je společnost dostatečně solventní a disponuje dostatečnou platební schopností hradit své závazky. Pokud se dále jedná o námitky účastníka řízení, rámcová smlouva, kterou zmiňuje (avšak fakticky ji ve správním řízení ani rozkladu nedoložil) související s poskytováním finančních služeb, se ve finančních výkazech neprojevila, neboť zde žádné úvěry společnost nevykazovala (položka závazky k úvěrovým institucím má nulovou hodnotu). Rovněž tak není opodstatněné účastníkovo tvrzení o okamžité platební neschopnosti, neboť společnost disponuje dostatečnými finančními zdroji.

256.     Z výše uvedeného tedy vyplývá, že účastník řízení je ekonomicky stabilní a solventní společností. Ačkoliv uložená pokuta může představovat citelný zásah do majetkové sféry účastníka řízení, setrvávám na závěrech prvostupňového orgánu, že se nejedná o pokutu likvidační. Námitku účastníka řízení proto zamítám jako nedůvodnou.

 

Pokuta společnosti INSTA

257.     Pokutě pro společnost INSTA se prvostupňový orgán věnoval v bodech 459 – 463 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce činící 1.804.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost INSTA dopustila jediného správního deliktu týkajícího se VZ ZŠ. Na rozdíl od ostatních účastníků řízení však Úřad nevycházel z hodnoty prodejů účastníka na relevantním trhu za rok 2010, nýbrž zvolil částku odpovídající 0,5 % celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období, tedy rok 2017. Důvodem pro tento postup byla skutečnost, že výsledná částka pokuty i včetně jejího navýšení za úmysl o 20 % byla v případě výpočtu vycházejícího z hodnoty prodejů na relevantním trhu za rok 2010 pouhých 26.581 Kč.

258.     S tímto „náhradním“ postupem prvostupňového orgánu se plně ztotožňuji, neboť je zcela v souladu s dřívější rozhodovací praxí Úřadu[115] a judikaturou správních soudů.[116] Pokuta ve výši 26.581 Kč by jistě dostatečně neplnila svou odstrašující funkci a ve srovnání s pokutami pro ostatní účastníky řízení by se nejednalo o pokutu přiměřenou a spravedlivou. Ustálená česká i evropská judikatura přitom shodně konstatují, že účelem pokut uložených z důvodu porušení pravidel hospodářské soutěže je potrestání protiprávních úkonů dotyčných soutěžitelů, jakož i odrazení jak dotyčných soutěžitelů, tak i dalších hospodářských subjektů od budoucího porušování práva hospodářské soutěže.[117] Pokud by finanční postih neobsahoval dostatečnou represivní funkci, postrádal by smysl.[118]

259.     Účastník řízení ve svém rozkladu rozporuje výši stanovené pokuty, kterou shledává nepřiměřeně vysokou. Dále se podle něj jedná o sankci, která by citelným způsobem zasáhla do ekonomické situace společnosti INSTA, a to nejen z hlediska cash flow a schopnosti splácet splatné pohledávky, ale mimo jiné i s ohledem k časovému období roku. Účastník vynakládá značné finanční prostředky na úhradu mzdových nákladů svých kmenových zaměstnanců bez toho, že by v době splatnosti pokuty měl příjmy, které by takto vynakládané náklady kompenzovaly. V této souvislosti se tak účastník řízení může dostat do platební neschopnosti, a tudíž by pro něj uložená pokuta podle jeho názoru byla likvidační, a to bez ohledu na výši posledního vykázaného obratu.

260.     K námitce týkající se výše pokuty jsem se již vyjádřil výše, přičemž k postupu Úřadu při stanovení pokuty nemám co vytknout. Pokud se jedná o možnou likvidačnost pokuty pro účastníka řízení, opět jsem přezkoumal majetkovou a finanční situaci společnosti INSTA, přičemž jsem se zaměřil na celkové finanční zdraví společnosti s ohledem na její konkrétní námitky. Vycházel jsem přitom z konsolidovaných finančních výkazů společnosti INSTA za období 2015-2017, které jsou veřejně dostupné.

261.     Lze konstatovat, že hospodářský výsledek společnosti vykazuje v letech 2015-2017 vzrůstající tendenci. Zatímco v roce 2015 vykazovala společnost ještě záporný hospodářský výsledek (ve výši -17,8 mil. Kč), v následujících letech se již pohybovala v kladných hodnotách. V roce 2016 činil výsledek hospodaření již 2,6 mil. a v roce 2017 šlo o nejvyšší hodnotu za sledované období, a to ve výši 7 mil. Kč. Celková zadluženost společnosti je spíše vyšší, ale ve sledovaném období vykazuje klesající trend společně s narůstajícím koeficientem samofinancování. Struktura cizích zdrojů je tvořena krátkodobými závazky z obchodních vztahů (v roce 2017 ve výši 81 mil. Kč) a závazky k úvěrovým institucím (v roce 2017 ve výši 44,1 mil. Kč). Pokud se jedná o likviditu společnosti, je zřejmé, že v daném období nedocházelo k výraznějším výkyvům likvidních prostředků. Společnost disponuje potřebnou výší relativně volného provozního kapitálu, což jí umožňuje hradit své finanční závazky, přičemž má dále dostatečnou rezervu z minulých hospodářských let.

262.     S námitkami účastníka řízení nemohu souhlasit. V souvislosti s námitkou úhrady mzdových nákladů v období sezónní přestávky, kdy společnost nemá údajně příjmy, uvádím, že tato skutečnost nekoresponduje s informacemi z webových stránek společnosti, kde i v tomto období účastník řízení nabízí volná pracovní místa.[119] Ani námitka platební neschopnosti společnosti není relevantní, neboť účastník řízení podle účetních výkazů disponuje dostatečně likvidními aktivy.

263.     Z výše uvedeného vyplývá, že účastník řízení je solventní společností vykazující za období 2016 - 2017 kladné výsledky hospodaření a klesající trend zadluženosti. Ačkoliv uložená pokuta může představovat citelný zásah do majetkové sféry účastníka řízení, setrvávám na závěrech prvostupňového orgánu, že se nejedná o pokutu likvidační a společnost je schopna ji uhradit v plné výši.

 

Pokuta společnosti POZEMSTAV

264.     Pokutou pro společnost POZEMSTAV se prvostupňový orgán zabýval v bodech 468 – 473 napadeného rozhodnutí, přičemž dospěl k výsledné částce, která činí 11.567.000 Kč. Zohlednil přitom zejména skutečnost, že se společnost POZEMSTAV dopustila vícečinného souběhu 3 správních deliktů v souvislosti s VZ ZŠ, VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ Zámek. Jako nejpřísněji trestný byl vyhodnocen delikt VZ ZŠ (viz výše). Úřad tak správně vycházel z hodnot prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za rok 2010. Stejně jako u ostatních účastníků řízení dále Úřad přitížil za úmysl o 20 %. Následně v souladu s absorpční zásadou Úřad účastníkovi řízení přitížil za další spáchané delikty, a to o 22 % (VZ Rekonstrukce Sportcentrum) a o 18 % (VZ Zámek). Závěrem neopomenul zvážit korektiv celkového čistého obratu účastníka za poslední ukončené účetní období (2017) a majetkovou a finanční situaci společnosti POZEMSTAV. Účastník řízení se v podaném rozkladu vyjádřil k uložené sankci, když podle něj napadené rozhodnutí nesplňuje požadavky pro stanovení pokuty. V prvé řadě nesouhlasí s aplikací zásady absorpce, když podle něj v napadeném rozhodnutí absentují úvahy, které Úřad vedly k navýšení pokuty právě o 22 % za spáchání deliktu souvisejícího s VZ Rekonstrukce Sportcentrum a právě o 18 % za spáchání deliktu souvisejícího s VZ Zámek. Vysvětlení Úřadu je podle účastníka řízení nedostačující a nepřezkoumatelné. Účastník přitom poukazuje zejména na skutečnost, že ačkoliv hodnota VZ Zámek byla cca o 55 % nižší než hodnota VZ Rekonstrukce Sportcentrum, sankce za údajný delikt spáchaný v souvislosti s VZ Zámek byla pouze o 18,2 % nižší než sankce za údajný delikt spáchaný v souvislosti s VZ Rekonstrukce Sportcentrum. Účastník by očekával, že navýšení částky pokuty za VZ Zámek bude podstatně nižší.

265.     K této námitce v prvé řadě podotýkám, že aplikaci zásady absorpce prvostupňový orgán odůvodnil v bodě 447 napadeného rozhodnutí. Při zohlednění souběhu deliktů přitom Úřad vycházel z hodnot dotčených zakázek, jež se pohybovaly v rozmezí od 4 do 21 mil. Kč. Úřad přitom přitížil (každému účastníkovi řízení shodně) za každý další spáchaný delikt v rozmezí od 13 – 22 % dle hodnoty dané zakázky.[120] V případě VZ Lázně Úřad dále zohlednil i fakt, že nebyla prokázána přímá vazba mezi jednáním účastníků řízení a vítězstvím ve veřejné zakázce. Dané úvahy prvostupňového orgánu přitom považuji za dostatečné a přezkoumatelné.

266.     Při aplikaci zásady absorpce měl Úřad vycházet ze správního uvážení s využitím zákonných a judikatorních východisek[121], a to s ohledem na skutečnost, že při tvorbě Zásad stanovování pokut nebylo na tuto zásadu, resp. na specifika ukládání správní sankce za souběh správních deliktů, pamatováno a žádná konkrétní pravidla z textu této metodiky nevyplývají.[122] K tomu však zdůrazňuji, že způsob, jakým prvostupňový orgán zohlední fakt spáchání více deliktů, je zcela na jeho správním uvážení, avšak musí jít o postup, který vede k určení odpovídající a svoji funkci plnící sankci v daném konkrétním případě. Nelze proto mechanicky za každý další delikt např. přitížit o 20 % a vytlačit tak správní uvážení. Prvostupňový orgán tak musí vždy brát do úvahy všechny relevantní okolnosti případu, např. zda šlo o jednočinný a vícečinný souběh, počet dalších deliktů a jejich závažnost, poměr závažnosti (význam deliktem narušeného chráněného zájmu) primárního deliktu a deliktů ostatních, apod. neztráceje však ze zřetele účel trestu z hlediska individuální a generální prevence. Domnívám se, že prvostupňový orgán při aplikaci zásady absorpce daná kritéria naplnil.

267.     Ačkoliv účastník řízení nesouhlasí s hodnotami navýšení základní částky pokuty, tedy o 22 % za spáchání deliktu souvisejícího s VZ Rekonstrukce Sportcentrum a právě o 18 % za spáchání deliktu souvisejícího s VZ Zámek, nemohu se s danou námitkou ztotožnit. Předně jak bylo řečeno výše, stanovení procentuálního navýšení pokuty za mnohost deliktů je zcela na správním uvážení správního orgánu a nejedná se tak o přesné matematické výpočty, jak by si představoval účastník řízení. Prvostupňový orgán přitom správně vycházel z hodnot daných veřejných zakázek,[123] přičemž za delikt v souvislosti s veřejnou zakázkou, jejíž hodnota byla a) ve výši 1 mil. Kč až 5 mil. Kč bez DPH přitížil o 15 %, b) ve výši 5 mil. Kč až 20 mil. Kč bez DPH o 18 % a c) ve výši nad 20 mil. Kč bez DPH o 22 %. Tento postup považuji za zcela správný a legitimní. Tuto námitku proto odmítám jako nedůvodnou.

268.     Účastník řízení dále trvá na tom, že […obchodní tajemství…]. Poukazuje zejména na skutečnost, že za posledních 5 let dosáhl zisku pouze v roce 2017, zatímco v předchozích letech byl vždy ve ztrátě. Pokuta tak podle jeho slov několikanásobně převyšuje jeho zisk v posledních letech. Analýza likvidačnosti pokuty, kterou provedl Úřad, dále podle účastníka řízení pouze shrnuje historické účetní údaje účastníka řízení z ekonomického hlediska a neposuzuje reálné dopady pokuty na účastníka, neboť nepracuje s aktuálními údaji. Posledním obdobím, které Úřad zkoumal, byl hospodářský rok od 1. 7. 2015 do 30. 6. 2016, přičemž nebyla zohledněna účetní závěrka za hospodářský rok od 1. 7. 2016 do 30. 6. 2017. Úřad se tak podle účastníka řízení nevypořádal s jeho dřívějšími argumenty a postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy a ustálenou rozhodovací praxí soudů. K předmětné Analýze likvidačnosti pokuty si rovněž účastník řízení nechal vypracovat znalecký posudek, který Úřadu předložil jako nový důkaz v přípisu ze dne 6. 2. 2019. Ze znaleckého posudku přitom podle účastníka řízení vyplývá, že předmětná Analýza likvidačnosti pokuty provedená Úřademje chybná a nedostatečná a že […obchodní tajemství…].

269.     Vzhledem k doplněnému dokazování[124] a vznesené námitce likvidačnosti pokuty jsem přistoupil k opětovnému a zevrubnému přezkumu majetkové a finanční situace společnosti POZEMSTAV. Konkrétní a detailní rozbor však nelze na tomto místě uvést, neboť účastník řízení řadu skutečností souvisejících s jeho majetkovou a finanční situací označil jako své obchodní tajemství. Poněvadž však účastník řízení (společnost POZEMSTAV) má právo seznat úvahu druhostupňového orgánu, kterou tento dospěl k daným závěrům o jemu uložené sankci, rozhodl se předseda Úřadu detailní argumentaci týkající se […obchodní tajemství…] společnosti POZEMSTAV, v níž rovněž reagoval na účastníkovy námitky a předložený znalecký posudek, zaslat společnosti POZEMSTAV spolu s tímto rozhodnutím jako jeho přílohu, která tvoří nedílnou součást tohoto rozhodnutí. Ostatním účastníkům řízení bude tato příloha poslána taktéž respektujíc přitom obchodní tajemství společnosti POZEMSTAV. Druhostupňový orgán při nakládání s obchodním tajemstvím společnosti POZEMSTAV nenalezl jiný způsob jak na jedné straně zajistit požadovanou ochranu údajům, jež představují obchodní tajemství daného účastníka řízení, a na straně druhé uvést přezkoumatelně důvody svého rozhodnutí.

270.     Na tomto místě tedy pouze stručně shrnu některé základní úvahy týkající se možné likvidačnosti pokuty uložené společnosti POZEMSTAV. K námitce […obchodní tajemství…] se prvostupňový orgán stručně vyjádřil v napadeném rozhodnutí[125], neboť ji účastník řízení uplatnil již v průběhu správního řízení. Úřad přitom zejména odkázal na závěry obsažené v (původní) Analýze likvidačnosti, se kterou se měl účastník řízení možnost seznámit a vyjádřit se k ní. K námitce neaktuálnosti podkladů dále Úřad uvedl, že vycházel z posledních tří účetních období, jejichž podklady byly v dané době Úřadu dostupné, přičemž posledním sledovaným obdobím bylo období od 1. 7. 2016 do 30. 6. 2017, v Analýze zkráceně označováno jako „2016“. Úřad dospěl k závěru, že uložená pokuta pro účastníka řízení není likvidační.

271.     V první řadě musím k vypořádání prvostupňového orgánu konstatovat, že je třeba dát za pravdu účastníkovi řízení, jenž argumentuje, že Úřad ve své Analýze likvidačnosti skutečně nevycházel z aktuálních údajů. Po přezkumu daného dokumentu jsem totiž dospěl k totožnému závěru jako účastník řízení; tedy, že posledním sledovaným obdobím, které Úřad při posouzení likvidačnosti pokuty společnosti POZEMSTAV v rámci předmětné analýzy vzal v potaz, byl hospodářský rok od 1. 7. 2015 do 30. 6. 2016, v tabulkách zkráceně označován jako rok 2016.[126] Závěry prvostupňového orgánu obsažené v bodě 361 napadeného rozhodnutí proto nejsou správné. Nicméně je nutné taktéž konstatovat, že účastník řízení byl Úřadem opakovaně žádán  o zaslání aktuální účetní závěrky (za účetní rok 2018), tuto však Úřadu ani k dnešnímu dni neposkytl, ačkoliv jejich zaslání ve svých přípisech přislíbil.[127] Tuto vadu však druhostupňový orgán zhojil v doplněném dokazování, kdy vypracoval Novou Analýzu, ve které již vycházel z konsolidovaných účetních závěrek společnosti POZEMSTAV za pět posledních účetních období, přičemž poslední sledované období je od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018.[128]

272.     Pokud tak jde o celkové finanční zdraví společnosti POZEMSTAV, z veřejně dostupných účetních výkazů za období 2014-2018 vyplývají následující závěry. Předně lze konstatovat, že v letech 2014-2016 společnost POZEMSTAV vykazovala záporný hospodářský výsledek činící v roce 2016 -13,1 mil. Kč. V následujících letech se již společnost pohybovala v kladných hodnotách, když v roce 2017 dosáhla hospodářského výsledku ve výši 3 mil. Kč a v roce 2018 pak dosáhla svého maxima za sledované období činícího 17,8 mil. Kč. Není tedy pravdivé tvrzení účastníka řízení, že společnost dosáhla zisku pouze v roce 2017. Celková zadluženost společnosti v letech 2014-2016 vykazovala optimální úrovně, avšak v následujících letech došlo k jejímu  mírnému nárůstu. Struktura cizích zdrojů je tvořena zejména krátkodobými závazky z obchodních vztahů. Pokud se jedná o likviditu společnosti, společnost je solventní, se schopností krýt peněžními prostředky závazky z obchodního styku. Společnost má dále dobré finanční zázemí, neboť hodnoty čistého pracovního kapitálu naznačují relativně volné částky kapitálu, které snižují finanční rizika. Je tak možné konstatovat, že finanční situace společnosti byla v hodnoceném období i přes trvající negativní skutečnosti relativně vyrovnaná, a to zejména z důvodu použití zbytku finančních rezerv, které má účastník z předchozích ekonomicky úspěšných hospodářských období. V současné době rovněž společnost plánuje realizaci již připravených developerských projektů a sama konstatuje, že i pro další období jsou vytvořeny základní podmínky pro to, aby si společnost udržela svou pozici na trhu pozemního stavitelství.[129] Lze tedy shrnout, že společnost POZEMSTAV je společností s běžnou mírou zadlužení a dostatečnými rezervami z minulých let. Je proto schopna pokutu v plné výši uhradit.

273.     V příloze jsem se dále podrobně zabýval znaleckým posudkem a rovněž vyjádřením znaleckého ústavu a účastníka řízení k Nové analýze, která byla dodatečně provedena. Zde uvedené skutečnosti a argumenty však nevyvrátily výše uvedené úvahy, proto tedy setrvávám na závěrech prvostupňového orgánu, že daná pokuta pro účastníka řízení není likvidační. […obchodní tajemství…].

 

Náklady řízení

274.     Všichni účastníci řízení, kteří podali rozklad, brojili rovněž proti výroku XXI. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad všem účastníkům řízení uložil povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500 Kč, avšak žádný z účastníků řízení nepodpořil rozklad do této části napadeného rozhodnutí žádnými námitkami. Proto pouze stručně konstatuji, že se ztotožňuji s postupem prvostupňového orgánu. Jelikož Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení porušili § 3 odst. 1 ZOHS 155 nebo ZOHS 296, a tedy porušili zákaz neuzavírat zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, je tak splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu nutná k uložení náhrady nákladů těmto účastníkům řízení. Předmětné správní řízení bylo náročné zejména co do počtu účastníků, počtu správních deliktů i množství zajištěných materiálů. Prvostupňový orgán Úřadu ve věci shromáždil množství dokumentů, se kterými se oprávněné úřední osoby musely seznámit a zjistit, zda poskytují relevantní důkazy ve věci či nikoliv. Kvůli velkému počtu účastníků řízení zde vznikly větší náklady na agendu spojenou s uplatněním práv účastníků řízení ve správním řízení, tj. četná komunikace s účastníky, vyřizování jejich žádostí, apod. Domnívám se proto, že zvýšení základní částky nákladů řízení bylo na místě.

 

Závěr

275.     Na základě výše uvedených skutečností shrnuji své závěry. V první řadě dospěl druhostupňový orgán k závěru, že se Úřad nedopustil procesních pochybení, neboť v případě neprovedení důkazů seznal, že důkazy navrhované společnostmi POZEMSTAV a Navrátil nejsou s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, tedy že naplnily jeden z důvodů pro neakceptování důkazního návrhu účastníků řízení dle výše uvedeného judikátu Ústavního soudu. Rovněž námitku nevěrohodnosti a možné falsifikace shromážděných důkazů musel druhostupňový orgán odmítnout jako účelovou, neboť nikde nenalezl pro toto tvrzení účastníků řízení oporu.

276.     V případě namítaného nedostatečně zjištěného skutkového stavu konstatuji, že Úřad shromáždil dostatek nepřímých důkazů k dostatečnému prokázání skutkového stavu, přičemž všechny tyto důkazy tvoří jasný obraz jednání účastníků, které nelze vyložit jinak než zakázanou dohodu. Úřad naplnil všechny standardy dokazování ve správním řízení na něj kladené zákonem i judikaturou správních soudů, když shromáždil nepřímé důkazy, které spolu vytvářejí jednolitý vnitřně koherentní řetěz. Žádný z účastníků řízení žádným argumentem tento důkazní řetězec nezvěrohodnil, či konkrétně nepoukázal na žádnou vnitřní rozpornost, která by měla za důsledek závěr druhostupňového orgánu v tom smyslu, že Úřad skutkový stav dostatečně nezjistil.

277.     Prvostupňový orgán rovněž provedl zcela správnou právní kvalifikaci konstatující, že se účastníci řízení dopustili porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 155 v případě VZ ZŠ a porušení § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 296 v případě VZ Lázně, VZ Zámek a VZ Rekonstrukce Sportcentrum, tudíž je nutné odmítnout i námitky účastníků řízení akcentující nesprávné právní hodnocení jednání účastníků řízení Úřadem. Druhostupňový orgán současně nepřisvědčil účastníkům řízení ani ohledně námitek odložení trestního stíhání Policií ČR v obdobné věci, příliš velkého časového odstupu, ani údajného nezpůsobení škody jednáním účastníků řízení.

278.     V případě uložených sankcí dále konstatuji, že je druhostupňový orgán považuje za zákonné, přiměřené a přezkoumatelně uložené. Prvostupňový orgán při jejich ukládání nikterak nevybočil z mezí zákona a dané pokuty uložil v rámci svého správního uvážení a zcela v souladu se Zásadami stanovování pokut. Rovněž jsem neshledal, že by uložené pokuty byly pro kteréhokoliv účastníka řízení likvidační. Stejně tak souhlasím s uloženými náklady řízení ve výši 2.500 Kč.

279.     Vzhledem k výše uvedenému je na místě rozklady účastníků řízení proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout, neboť žadné z namítaných pochybení jsem neshledal, a napadené rozhodnutí ve všech výrocích, o kterých jsem rozhodoval v tomto rozhodnutí, potvrdit.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.             Vážený pan

JUDr. Oktavián Kocián, advokát (za ESOX, spol. s r.o.)

Příkop 6

604 20 Brno

 

2.             Vážený pan

JUDr. Petr Ritter, advokát (za EUROGEMA CZ, a.s.)

Riegrova 12

779 00 Olomouc

 

3.             INSTA CZ s.r.o.

Jeremenkova 1142/42

779 00 Olomouc

 

4.             Mechanika Prostějov, výrobní družstvo

Letecká 3753/2

796 01 Prostějov

 

5.             Vážený pan

Mgr. Matyáš Kužela, advokát (za POZEMSTAV Prostějov,a.s.)

ŘANDA HAVEL LEGAL advokátní kancelář s.r.o.

Truhlářská 1104/13

110 00 Praha 1

 

6.             Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o.

Ječmínkova 1981/11

796 01 Prostějov

 

7.             REALINVEST s.r.o.

Kostelecká 263/16

796 01 Prostějov

 

8.             Vážený pan

JUDr. Jaromír Josef, advokát (za Stavební společnost NAVRÁTIL, s.r.o.)

Velkomoravská 378/1

695 01 Hodonín

 

9.             Vážená paní

JUDr. Petra Buzková, advokátka (za SYNER Morava, a.s.)

Advokátní kancelář VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o.

V Celnici 1040/5

110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Dále v textu je zkratka „ZOHS“ užívána obecně pro zákon č. 143/2001 Sb. V případě, že je třeba odlišit jednotlivá znění od sebe, používá se pro znění zákona zkratka „ZOHS“ včetně uvedení čísla dané novely (viz dále).

[2] Pozn. předsedy Úřadu: Jedná se tak o výroky I., V., XIV. a XXI. napadeného rozhodnutí.

[3] Srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 512/05 ze dne 2. 2. 2006, rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 ze dne 15. 12. 2004 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Azs 55/2006-60 ze dne 25. 7. 2007.

[4] Nově se pod pojmem „přestupek“ rozumí rovněž správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob. Srov. § 112 odst. 1 věta první přestupkového zákona.

[5] Zákon č. 183/2017 Sb. ze dne 9. 6. 2017, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích. Tento zákon nabyl účinnosti 1. 7. 2017, s výjimkou ustanovení části sto dvacáté šesté čl. CXXVIII, která nabyla účinnosti 1. 8. 2017 a části třicáté páté čl. XXXV, čl. CLXXXVII bodů 5 a 8 a čl. CCXXIII, které nabyly účinnosti 1. 1. 2018.

[6] Zákon č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže). Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 9. 2017.

[7] Srov. zejména rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2003-90 ze dne 13. 5. 2004, podle kterého „v souladu s principem právní jistoty má každý adresát právní normy právo očekávat, že řešení, která zákonodárce zvolí, jsou racionální a směřují k funkčnímu uspořádání společenských vztahů, a nikoliv naopak. Jestliže zákonodárce z nejrůznějších důvodů zvolí řešení jiné, musí je tím spíše přesně, jasně, určitě a srozumitelně vyjádřit v právních předpisech, jimiž jsou právní normy komunikovány svým adresátům. Neučiní-li tak, je zcela na místě dát přednost takovému výkladu, který je rozumný a odpovídá přirozenému smyslu pro spravedlnost.“

[8] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto dvanácté – změna zákona o ochraně hospodářské soutěže.

[9] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v účinném znění.

[10] Pro toto znění bude v textu dále používaná zkratka „ZOHS“.

[11] Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.

[12] Zákon č. 176/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

[13] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté – změna správního řádu.

[14] Ústavní zakotvení této zásady nalezneme v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, vyhlášené Usnesením Předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., jako součást ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého platí, že: „Trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“

[15] Srov. dále rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 9 As 7/2008-55 ze dne 4. 12. 2008.

[16] Srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007.

[17] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000.

[18] Srov. dále rozhodovací praxi Úřadu, např. rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci RWE Supply & Trading CZ, a. s., ze dne 21. 8. 2015, č .j. ÚOHS-R15/2015/HS-24337/2015/310.

[19] K aplikaci trestněprávních norem na řízení o správních deliktech srov. blíže konstantní judikaturu Nejvyššího správního soudu, např. rozsudek ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27 nebo rozsudek ze dne 21. 3. 2012, č. j. 5 Afs 68/2011-99.

[20] V případě deliktů VZ Zámek, VZ Rekonstrukce Sportcentrum a VZ Lázně.

[21] Pozn. předsedy Úřadu: Tato analýza je založená na č. l. 10418-10424 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[22] Založena na č. l. 10699-10712 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[23] Založena na č. l. 10747-10749 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[24] Ostatních účastníků řízení se nové důkazy netýkaly.

[25] Viz č. l. 10751 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[26] Srov. blíže rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012-54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012-58 a ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013-66.

[27] Viz usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2005, sp. zn. III. ÚS 359/05.

[28] Konkrétně společnosti ESOX, INSTA, POZEMSTAV a Navrátil.

[29] V případě obou společností se jednalo o tři zakázky: VZ ZŠ, VZ Zámek a VZ Rekonstrukce Sportcentrum.

[30] Srov. zejm. body 357 a 389 napadeného rozhodnutí.

[31] Ve VZ Lázně podali uchazeči nabídky pouze v tištěné podobě bez přiložených CD.

[32] Viz č. l. 310-311 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[33] Za tento delikt by přitom Úřad mohl v souladu s § 22aa odst. 1 písm. d) ZOHS uložit pokutu až do výše 300 000 Kč.

[34] Viz č. l. 314-2985 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[35] K VZ ZŠ jsou fotokopie CD obsaženy na č. l. 2240, 2302, 2403, 2511, 2601, 2700 a 2795 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD; k VZ Zámek jsou fotokopie CD obsaženy na č. l. 1837, 1921, 2008 a 2034 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD a k VZ Rekonstrukce Sportcentrum jsou fotokopie CD obsaženy na č. l. 1469, 1636 a 1737 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD. 

[36] Toto ustanovení správního řádu upravující vedení spisu navazuje především na zákon č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, který ve svém ust. § 65 odst. 1 ukládá povinnost při vyřizování dokumentů všechny dokumenty týkající se téže věci spojit ve spis.

[37] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541.

[38] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 9. 2015, č. j. 62 Af 8/2014-144.

[39] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 5. 2007, č. j. 8 As 10/2006-48.

[40] Viz rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 12. 3. 2014, č. j. 50 A 2/2014 – 37.

[41] Dnes Soudní dvůr Evropské Unie.

[42] Např. rozsudek ze dne 7. 1. 2004 ve věci Aalborg Portland a ostatní v. Komise, spojené věci C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C213/00 P, C-217/00 P a C-219/ 00 P, nebo rozsudek z 31. 3. 1993 ve věci A. Ahlström Osakeyhtiö a ostatní v Komise, spojené věci C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85.

[43] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 8. 7. 2004 ve věci JFE Engineering Corp., formerly NKK Corp. (T-67/00), Nippon Steel Corp. (T-68/00), JFE Steel Corp. (T-71/00) and Sumitomo Metal Industries Ltd (T-78/00) v Komise, spojené věci T-67/00, T-68/00, T-71/00 and T-78/00.

[44] Viz rozsudek Tribunálu ze dne 24. 5. 2011 ve věci Aalberts Industries NV a ostatní v Komise, věc T-385/06.

[45] K tomu podrobně č. l. 9757 – 9759 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[46]Podrobně k tomu č. l. 9376 a 9386 – 9393 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[47] K tomu viz č. l. 9682 a 9683 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[48]K tomu podrobně body 93 - 114 napadeného rozhodnutí.

[49] K tomu podrobně č. l. 3040 a 3042 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[50] Viz rozsudek ze dne 27. 9. 2006 ve věci Dresdner Bank AG a ostatní v Komise, spojené věci T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP and T-61/02 OP.

[51] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007-479.

[52] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[53] V případě společností POZEMSTAV, SM, PROSTAS, ESOX, EUROGEMA a INSTA.

[54] V případě společností ESOX, INSTA, PROSTAS, SM.

[55]Podrobně č. l. 9711 – 9712 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[56] Podrobně č. l. 9367 – 9368 a 9350 – 9351 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[57]Podrobně č. l. 9742 – 9748 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[58]Podrobně č. l. 9361 – 9366 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[59] Podrobně č. l. 9670 – 9672 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[60] Podrobně č. l. 9684 – 9691 a 2072 a 2075 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[61] Podrobněji č. l. 3039 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[62]  Podrobně č. l. 9716 – 9731 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD

[63] Podrobně  č. l. 9369 – 9375 a 9350 – 9351 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[64] Podrobně č. l. 3639 – 3641 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[65] Viz č. l. 9271 – 9300 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[66] Viz č. l. 9352 – 9376 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[67] V případě VZ ZŠ neobsahují ceníky RTS 72 z celkových 369, v případě VZ Lázně neobsahují ceníky RTS 28 položek z celkových 88, v případě VZ Zámek neobsahují ceníky RTS 102 z celkových 334, v případě VZ Rekonstrukce Sportcentrum neobsahují ceníky RTS 113 z celkových 394.

[68] Viz list 9301 – 9304 a 9349 – 51 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[69] Jedná se o společnosti EUROGEMA, PROSTAS a Navrátil.

[70] Poznámka předsedy Úřadu: Jedná se o Oznámení Úřadu publikované v roce 2009, v textu bude dále uváděna zkratka „Oznámení de minimis 2009“.

[71] Společnost EUROGEMA uvedla, že její podíl na relevantním trhu činí 0,2 %, společnost Navrátil svůj podíl na trhu odhadla na 0,8 %.

[72] Srov. bod 384 napadeného rozhodnutí.

[73] Srov. body 281 až 332 napadeného rozhodnutí.

[74] Srov. např. rozsudek Tribunálu T‐29/92 ze dne 21. 2. 1995 ve věci Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid and others [1995] ECR II‐00289. V něm soud deklaroval, že zákaz stanovený článkem 81(1) Smlouvy ES se vztahuje na systém pravidel uplatňovaných v obchodní organizaci, která umožňují ve vztahu ke smlouvám v řízeních o veřejných zakázkách, prostřednictvím dohod mezi dotčenými soutěžiteli, po srovnání cen, které mají v úmyslu předložit, stanovit soutěžitele, který nabídne nejnižší cenu a který bude chráněn před rizikem, že jeho konkurenti nabídnou nižší cenu, a bude tím, kdo bude schválen k vyjednávání obsahu jeho nabídky se zadavatelem zakázky.

[75] Srov. též rozhodnutí Komise v případech Pre‐insulated Pipe Cartel IV/35.691/E‐4 ze dne 21. 10. 1998 a European Sugar Industry IV/26.918 ze dne 2. 2. 1973, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídkové řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.

[78] Novela č. 155/2009 Sb. sice formálně lehce pozměnila dikci § 3 odst. 1 ZOHS, materiálně však zákaz v uvedeném ustanovení zákona zůstal totožný. Cenové dohody přitom nalezneme v § 3 odst. 1 písm. a) ZOHS, dohody o rozdělení trhu pak v § 3 odst. 1 písm. c) ZOHS.

[79] Srov. např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850  ze dne 14. 7. 2010 nebo č. j. ÚOHS-S222/06-3113/2007/710 ze dne 9. 2. 2007; dále např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S230/2012/KD-23572/2014/852/DSv ze dne 6. 11. 2014 nebo č. j. ÚOHS-S835/2014/KD-22277/2014/852/DSv ze dne 23. 10. 2014, ve kterých Úřad postihoval deliktní jednání spáchané před rokem 2014.

[80] Dle daného ustanovení TZ se přečinu dopustí „ten, kdo v rozporu s jiným právním předpisem na ochranu hospodářské soutěže se svým konkurentem uzavře dohodu o určení ceny, dohodu o rozdělení trhu nebo jinou dohodu narušující hospodářskou soutěž, a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody.“ Jiným právním předpisem se zde přitom rozumí právě ZOHS.

[81] Viz Usnesení ze dne 11. 5. 2018, č.j. KRPM-113709-178/TČ-2016-140080, založeno ve spisu na č.l.106929-10696.

[82] Tamtéž.

[83] Viz bod 439 napadeného rozhodnutí

[84] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.

[85] Tamtéž.

[86] Přezkum pokuty účastníků řízení Mechanika a SM mi nepřísluší, neboť příslušné výroky o pokutě v napadeném rozhodnutí nebyly rozklady napadeny.

[87] Srov. § 22 odst. 2 ZOHS 296. V novelizované verzi zákona (ZOHS 155) je uvedeno, že Úřad přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Srov. § 22b odst. 2 ZOHS 155. V obou případech se však dle textace ustanovení jedná pouze o demonstrativní výčet daných kritérií.

[88] Viz Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění publikované v dubnu 2007, dostupné na: http://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/SoftLaw/zasady_stanovovani_pokut.pdf. 

[89] Od 24. 4. 2018 platí nová metodika Úřadu pro ukládání pokut (Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže), která však byla v daném správním řízení vyloučena vzhledem k její možné aplikaci až ve správních řízeních zahájených po její účinnosti. Srov. bod 5. 3 této metodiky, dostupné na: http://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/CR/Metodika_pokut_2018_04.pdf.

[90] Srov. bod 432 napadeného rozhodnutí.

[91] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 57/2014-41 ze dne 20. 11. 2014.

[92] Srov. body 434-441 napadeného rozhodnutí.

[93] Opíraje se o závěry již zrušeného rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 69/2012-40 ze dne 16. 12. 2013.

[94] Srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 256/2016-231 ze dne 21. 12. 2017.

[95] Srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci bid-riggingu v pozemním stavitelství č. j. ÚOHS-R123,124/2015/HS-48598/2016/310/HBa ze dne 12. 12. 2016 nebo rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci bid-riggingu ve zdravotnictví č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt ze dne 16. 11. 2015.

[96] Blíže srov. bod 443 napadeného rozhodnutí.

[97] Tak to Úřad učinil v případě společnosti INSTA.

[98] Jedná se o společnosti ESOX, POZEMSTAV a Navrátil.

[99] Novela ZOHS provedená zákonem č. 155/2009 Sb. s účinností od 1. 9. 2009 však již nadále od této úpravy upustila a Úřad tedy již není od tohoto data povinen zavinění u správních deliktů prokazovat.

[100] K povinnosti prokázat zavinění srov. dále např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005.

[101] Viz s. 18 rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 96/2014-1464 ze dne 13. 4. 2016.

[102] V případě VZ ZŠ již Úřad postupoval podle ZOHS 155, ve kterém došlo k vypuštění zaviněného porušení zákona ze znění ustanovení o ukládání pokut (srov. § 22 ZOHS 155), i přesto však Úřad úmysl zkoumá, neboť v souladu se Zásadami stanovování pokut se jedná o důležitou součást jeho úvah při ukládání pokut.

[103] Viz body 422-424 napadeného rozhodnutí.

[104] Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 2/2016-212 ze dne 27. 3. 2018 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 140/2015-113 ze dne 5. 4. 2017.

[105] Srov. bod 33 odst. 1 písm. b).

[106] Srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R413/2014/HS-33221/2015/310/HBa ze dne 15. 10. 2015 a rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt ze dne 16. 11. 2015, která byla obě potvrzena soudy.

[107] Viz č. l. 9338-9339 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[108] Srov. bod 386 napadeného rozhodnutí.

[109] Pozn. předsedy Úřadu: K tomu jen doplním, že obdobná situace (kdy hodnoty prodejů na relevantním trhu převýšily faktický čistý obrat účastníka řízení za poslední ukončené účetní období) nastala i v případě některých dalších účastníků řízení, Úřad přitom postupoval stejným a rovným způsobem ke všem účastníkům.

[110] K algoritmu výpočtu pokuty blíže viz bod 215 tohoto rozhodnutí.

[111] Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 2/2016 ze dne 27. 3. 2018 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 A 139/2002-46 ze dne 18. 12. 2003.

[112] Srov. bod 481 napadeného rozhodnutí.

[113] Srov. bod 413 napadeného rozhodnutí.

[114]Základním kritériem, ze kterého je třeba dle názoru Ústavního soudu vycházet, je tzv. kritérium podstaty, dle kterého platí, že ne každé odnětí majetku na základě pokut, příp. poplatků a daní, zakládá zásah do vlastnických práv, nýbrž jen takové, jež majetkové vztahy dotčeného subjektu zásadně mění, tj. tak, že mění jeho celkovou majetkovou pozici "zmařením" samé podstaty majetku. Konkrétně v případě pokut stanovených právnickým a fyzickým osobám podnikajícím podle zvláštních předpisů je třeba vycházet z toho, že je vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla "zničena" majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Jinými slovy řečeno, nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.“

[115] Srov. např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0412/2017/KD-28422/2018/852/PKš ze dne 1. 10. 2018 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0421/2016/KD-15763/2018/852/LDu ze dne 29. 5. 2018.

[116] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2011-245 ze dne 12. 6. 2013.

[117] Srov. Rozsudek Soudního dvora EU, C-416/08 ze dne 17. 6. 2010 ve věci Lafarge v. Komise, bod 102 a také rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 58/2009 - 541 ze dne 31. 3. 2010, bod 247.

[118] Srov. rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 10 Ca 250/2003-48 ze dne 16. 11. 2004.

[119] Tato informace je platná k datu vydání tohoto rozhodnutí. Dostupné na: http://www.insta.cz/aktuality/?id=11 nebo http://www.instavoda.cz/aktuality/.

[120] Srov. blíže bod 221 tohoto rozhodnutí.

[121] Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 2/2016-212 ze dne 27. 3. 2018, ve kterém soud uvedl (cit.): „Zvýšení pokuty z důvodu souběhu deliktního jednání je odůvodněno závažností jednání žalobkyň, která je pochopitelně větší, dopustí-li se žalobkyně zakázaného jednání opakovaně, nehledě na to, že v obou případech trvalo zakázané jednání z hlediska časového jen několik dnů.“

[122] Nová metodika stanovování pokut (účinná od 24. 4. 2018) již na zásadu absorpce pamatuje, přičemž přitížení za každý spáchaný delikt lze až do 25 %. Srov. body 3.29 a násl. Postupu při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, dostupné na:

http://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/CR/Metodika_pokut_2018_04.pdf. 

[123] Hodnota VZ Rekonstrukce Sportcentrum činila 21 148 174 Kč bez DPH a hodnota VZ Zámek činila 9 629 041 Kč bez DPH.

[124] Srov. blíže body 94-96 tohoto rozhodnutí.

[125] Srov. bod 359-361 napadeného rozhodnutí.

[126] Viz č. l. 10418-10424 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[127] Nyní jsou tyto výkazy již veřejně přístupné na webových stránkách Obchodního rejstříku. Dostupné na: https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-firma?subjektId=577345. Výroční zpráva za hospodářský rok od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018 je rovněž založena na č. l. 10699-10712 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[128] Viz č. l. 10747-10749 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0008/2017/KD.

[129] Viz Výroční zpráva za hospodářský rok od 1. 7. 2017 do 30. 6. 2018, č. l. 10699-10712 správního spisu.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz