číslo jednací: S0024/2017/VS-04420/2018/830/RMl

Č. j.:ÚOHS-S0024/2017/VS-04420/2018/830/RMl

Brno: 13. února 2018

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0024/2017/VS  zahájeném dne 13. ledna 2017 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je

obec Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668, zastoupená na základě plné moci ze dne 19. ledna 2017 JUDr. Stanislavem Kadečkou, Ph.D., advokátem advokátní kanceláře KVB advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Pardubice, Teplého 2786,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., toto

 

ROZHODNUTÍ:

 

I.

 

Účastník řízení, obec Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668, tím, že

 

obecně závaznou vyhláškou č. 1/2014, o stanovení místa a času provozování sázkových her, loterií a jiných obdobných her v katastru obce Nučice,účinnou od21. února 2014 do 31. prosince 2017, povolil provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a provozování loterií a jiných podobných her vymezených v § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona, pouze na adresních místech, s určením konkrétních provozoven, uvedených v čl. 3 této obecně závazné vyhlášky,

 

aniž by výběr adresních míst provozování, s určením konkrétních provozoven, provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií,

 

narušil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů v období od21. února 2014 do 31. prosince 2017 hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her a na trhu provozování provozoven, v nichž mohou být sázkové hry, loterie a jiné podobné hry provozovány, na území obce Nučice, zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohli na povolených adresních místech nadále provozovat vymezené sázkové hry, loterie a jiné podobné hry a provozovny k účelu provozování vymezených sázkových her, loterií a jiných podobných her,

 

čímž v  období od 21. února 2014 do 31. prosince 2017 porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dopustil se přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) téhož zákona.

 

II.

 

Za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, obci Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668, pokutu ve  výši

 

73 000,- Kč (slovy: sedmdesát tři tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

 

III.

 

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníku řízení, obci Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

1 000,‐ Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

 

Náklady jsou splatné ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

ODŮVODNĚNÍ

I.                  Předběžné šetření podnětu a zahájení správního řízení

1.        Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „ÚOHS“) obdržel dne 27. dubna 2015 podnět společnosti SYNOT TIP, a.s., se sídlem Uherské Hradiště, Jaktáře 1475, IČO 26301091 (dále jen „SYNOT TIP“ či „stěžovatel“) k zahájení správního řízení ve věci možného narušení hospodářské soutěže jednáním obce Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668 (dále též „účastník řízení“ nebo „obec Nučice“) spočívajícím ve vydání obecně závazné vyhlášky č. 1/2014 (účinné od 21. února 2014), o stanovení místa a času provozování sázkových her, loterií a jiných obdobných her v katastru obce Nučice (dále též „Vyhláška“). Společnost SYNOT TIP uvedla, že dle Vyhlášky lze provozovat vymezené druhy sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „loterie“)[1] v Nučicích pouze na dvou adresních místech,[2] včetně určení konkrétních provozoven, uvedených v čl. 3 této Vyhlášky (Restaurace U Plže, Kubrova 32 a Restaurace Na Staré, Pražská 11), přičemž na žádné z těchto dvou adres, resp. v žádné uvedené provozovně, společnost SYNOT TIP loterie neprovozovala. Společnost SYNOT TIP tak má za to, že obec Nučice schválením Vyhlášky narušila hospodářskou soutěž tím, že bezdůvodně a neoprávněně zvýhodňuje vybrané provozovatele (soutěžitele)[3] před ostatními, když provoz loterií povolila pouze na výše uvedených místech.[4]

2.        Společnost SYNOT TIP dále uvedla, že  na území obce Nučice historicky provozovala regulované sázkové hry dle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o loteriích“), prostřednictvím Centrálního loterního systému na adrese Tyršova 234, a to na základě povolení k provozu vydaného Ministerstvem financí České republiky (dále jen „Ministerstvo financí“) č. j. MF-109027/2013/34 ze dne 18. prosince 2013, dle něhož byla společnost SYNOT TIP oprávněna provozovat videoloterní terminály (dále též „VLT“ či „IVT“)[5] do 31. prosince 2017.[6] Z důvodu přijetí Vyhlášky, v níž není adresa Tyršova 234 uvedena, bylo povolení dne 8. srpna 2014 rozhodnutím Ministerstva financí č. j. MF-25495/2014/34-2 zrušeno.[7] Proti tomuto rozhodnutí podala společnost SYNOT TIP rozklad, přičemž doručením rozhodnutí o zamítnutí rozkladu musela provozování loterií v obci Nučice ukončit.[8]

3.        Dále společnost SYNOT TIP poukázala na skutečnost, že na předmětné adrese Tyršova 234 nedocházelo k narušování veřejného pořádku v souvislosti s provozem loterií společnosti SYNOT TIP, nebyly zde evidovány žádné stížnosti ze strany obyvatel obce a provozovna se nenacházela v blízkosti chráněných budov. Sdělila rovněž, že samotná obec Nučice v rámci řízení o zrušení povolení vedeného Ministerstvem financí, v němž měla postavení dotčeného orgánu, neprokázala jakékoliv pochybení či porušování veřejného pořádku při provozování loterií společností SYNOT TIP.[9]

4.        Společnost SYNOT TIP dále konstatovala, že v bezprostřední blízkosti obou Vyhláškou povolených adres se nacházejí tzv. chráněné budovy vymezené v  § 50 odst. 5 zákona o loteriích.[10] Při vymezení povolených adres tak dle společnosti SYNOT TIP nebylo uplatněno žádné relevantní kritérium, které by bylo podřaditelné pod pojem veřejného pořádku, za jehož účelem je samospráva oprávněna k regulaci. Společnost SYNOT TIP se tak domnívá, že Vyhláška byla účelově vytvořena tak, aby poškodila společnost SYNOT TIP a narušila tak pravidla hospodářské soutěže.[11]

5.        V rámci předběžného šetření před zahájením správního řízení se Úřad dopisem ze dne 29. dubna 2015 obrátil na obec Nučice a sdělil jí, že v rámci své dozorové pravomoci dané § 20 odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., šetří podnět ve věci možného porušení § 19a téhož zákona obcí Nučice, jehož se mohla dopustit vydáním Vyhlášky, jež stanovuje místa, na kterých mohou být provozovány Vyhláškou vymezené druhy loterií. V rámci tohoto přípisu Úřad obec upozornil, že dne 1. září 2014 vydal „Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi“ (dále jen „Stanovisko“),[12] v němž blíže popisuje principy regulace loterií, jež obecně považuje v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci některých provozovatelů loterií. V tomto ohledu Úřad poukázal zejména na to, že postup obce v případě uplatňování regulatorní pravomoci musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení možnosti provozovat na území obce loterie je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné.[13] Úřad rovněž požádal účastníka řízení o poskytnutí podkladů a informací souvisejících s regulací loterií upravenou ve Vyhlášce. Ke zmíněnému Stanovisku Úřad doplňuje, že v jeho  závěru vyzval obce, aby pokud se rozhodnou regulovat provoz loterií na svém území, postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže a vycházely z principů regulace uvedených ve Stanovisku, a aby nejpozději k 1. lednu 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Pokud jejich regulace pravidlům hospodářské soutěže neodpovídá, vyzval obce, aby ke stejnému datu zjednaly nápravu.

6.        V reakci na podklady obdržené od obce Nučice dne 11. května 2015^[14]si Úřad přípisy ze dne 27. května 2015^[15] a 19. července 2015[16] vyžádal doplňující informace a podklady související s regulací loterií ve Vyhlášce.

7.        Přípisy doručenými Úřadu dne 3. června 2015[17] a 26. července 2016[18] obec Nučice poskytla Úřadu požadované doplňující podklady a informace.

8.        Na základě skutečností zjištěných v předběžném šetření zahájil Úřad dne 13. ledna 2017 s obcí Nučice správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0024/2017/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů,[19]tím, že obec Nučice s  účinností od 21. února 2014 Vyhláškou povolila provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her vymezených v § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích pouze na adresních místech, s určením konkrétních provozoven, uvedených v čl. 3 této Vyhlášky, aniž by výběr těchto míst provozování, s určením konkrétních provozoven, byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, případně výběr byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, jež nebyla důsledně aplikována. Toto jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž zejména v oblasti provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území obce Nučice.

II.                  Charakteristika účastníka řízení

9.        Obec Nučice, se sídlem Nučice, Kubrova 31, IČO 00233668, je územní samosprávnou jednotkou podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“). Dle § 2 tohoto zákona je veřejnoprávní korporací, vystupuje ve všech právních vztazích svým jménem a nese odpovědnost z těchto vztahů plynoucí.

10.    V souladu s § 5 odst. 1 a § 99 odst. 2 obecního zřízení je obec Nučice samostatně spravována Zastupitelstvem obce Nučice, starostou[20] a Obecním úřadem Nučice.[21] Obecní úřad Nučice tvoří starosta, místostarosta, matrika, účetní a administrativní útvar, kulturní referent lidového domu a další zaměstnanci obce zařazení do obecního úřadu.

11.    V samostatné působnosti spravuje obec Nučice své záležitosti podle hlavy II obecního zřízení. Dle § 35 odst. 1 obecního zřízení do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon. Přenesenou působnost vykonává v rozsahu zvláštních zákonů pro výkon státní správy podle hlavy III obecního zřízení.

12.    Obec Nučice leží ve Středočeském kraji a má 2181 obyvatel.^[22]

III.                  Zjištěné skutečnosti

III. 1 Vydávání obecně závazných vyhlášek obcemi

13.    Pravomoc obcí k vydávání obecně závazných vyhlášek stanoví čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky (dále též „Ústava“) a konkretizuje jej § 10 obecního zřízení. Obce vydávají obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti, jde tedy o originární právní předpisy,[23] u kterých se nevyžaduje zákonné zmocnění pro jejich vydávání, jak potvrdil i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. září 2011 (dále jen „Pl. ÚS 56/10“). Meze samostatné působnosti stanoví § 35 obecního zřízení a k jakému účelu lze ukládat povinnosti obecně závaznou vyhláškou obce vymezuje § 10 obecního zřízení. V uvedeném nálezu je deklarováno právo obcí rozhodovat o tom, zda a kde se mohou na jejich území vyskytovat provozovny loterií, jako o otázce místního pořádku, která jako taková spadá do samostatné působnosti obcí, přičemž regulace těchto záležitostí je obcím ústavně garantována. Obec je povinna se dle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení řídit při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem.

14.    Dle § 10 písm. a) obecního zřízení mohou obce obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti v otázkách zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.

15.    Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích[24] obsahovalo zmocnění, dle kterého mohla obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce. Dne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále jen „zákon o hazardních hrách“), který s výjimkou ustanovení § 86 až 89, § 91, § 92, § 97 až 100 a § 109 až 112, jež nabyly účinnosti již dne 15. června 2016 (viz § 141 zákona o hazardních hrách), zrušil k 31. prosinci 2016 zákon o loteriích. Dle § 12 zákona o hazardních hrách může obec na základě jiného zákona (tj. obecní zřízení) vydat obecně závaznou vyhlášku, ve které stanoví, že bingo, technická hra, živá hra nebo turnaj malého rozsahu mohou být provozovány pouze na místech a v čase určených obecně závaznou vyhláškou, nebo stanoví, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování těchto hazardních her zakázáno, anebo stanoví, že provozování těchto hazardních her je na celém území obce zcela zakázáno.[25]

16.    Ohledně cílů regulace obec nebyla v případě § 50 odst. 4 zákona o loteriích omezena pouze na sledování záležitostí veřejného pořádku (na rozdíl od § 10 písm. a) obecního zřízení), neboť cíle, jež byla obec oprávněna sledovat, vycházely z § 1 odst. 1 zákona o loteriích. Účelem zákona o loteriích bylo dle § 1 odst. 1 vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a omezit společenská rizika této účasti. Ačkoliv zákon o hazardních hrách svůj účel ve svém textu výslovně nedefinuje, již ze samotné povahy tohoto zákona vyplývá, že sleduje totožný účel jako zákon o loteriích, přičemž zavádí efektivnější prostředky k jeho dosažení v podobě úpravy provozování hazardních her prostřednictvím internetu či zavedení efektivního kontrolního mechanismu.

17.    Ústavní soud k tomu v nálezu Pl. ÚS 56/10 uvedl, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.

18.    V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 (dále též „Pl. ÚS 6/13“) navázal Ústavní soud na svou rozhodovací praxi (nálezy sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011, Pl. ÚS 56/10 a Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011),[26] když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivní videoloterních terminálů na svém území, a to až do konce roku 2014.[27] Vydáním nálezu Pl. ÚS 6/13 Ústavní soud postavil definitivně najisto nejen to, že jsou obce oprávněny regulovat provozování výherních hracích přístrojů (VHP), ale rovněž i provozování jiných technických herních zařízení obdobných výherním hracím přístrojům,

III. 2 Vývoj regulace loterií na území obce Nučice

19.    Dne 5. února 2014 se zastupitelstvo obce Nučice na svém zasedání[28] usneslo vydat na základě ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích a v souladu s § 10 písm. a) a d), § 35 a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení Vyhlášku, která nabyla účinnosti dne 21. února 2014. Jednalo se o první obecně závaznou vyhlášku regulující loterie na území obce Nučice.[29]

20.    Dle Vyhlášky je na území obce Nučice povoleno provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her vymezených v § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích pouze na dvou adresních místech (včetně určení konkrétních provozoven) stanovených v čl. 3 Vyhlášky. Loterie na území obce Nučice je tak podle Vyhlášky možno provozovat v Restauraci U Plže, Kubrova 32 a v Restauraci Na Staré, Pražská 11.[30]

21.    Účelem Vyhlášky je dle čl. 1 ochrana veřejného pořádku na území obce Nučice, zachování klidu v obytných zónách, udržení veřejného pořádku a důstojného prostředí pro výkon činností v oblasti školství, sociální péče a ochrana dětí a mládeže před negativním vlivem hazardu, který svými navazujícími společensky škodlivými aktivitami představuje ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití.[31]

22.    Dne 21. června 2017 se zastupitelstvo obce Nučice na svém zasedání usnesením č. 6/2017 usneslo vydat obecně závaznou vyhlášku obce Nučice č. 1/2017, o regulaci provozování hazardních her (dále jen „Vyhláška 1/2017“), která v čl. 2 provozování binga, technické hry, živé hry a turnaje malého rozsahu na celém území obce Nučice zakázala. Čl. 3 Vyhlášky 1/2017 obsahuje přechodné ustanovení, dle kterého bingo, technickou hru, živou hru a turnaje malého rozsahu povolené přede dnem nabytí účinnosti Vyhlášky 1/2017 lze provozovat nejdéle do doby platnosti vydaného povolení. Článkem 4 byla zrušena Vyhláška. Vyhláška 1/2017 nabyla účinnosti dnem 1. ledna 2018.

III. 3 Informace od účastníka řízení

23.    Úřad se v rámci předběžného šetření obrátil na obec Nučice s žádostí o poskytnutí informací a podkladů, v níž žádal o zdůvodnění, co je cílem regulace provozoven loterií na území obce Nučice, a rovněž o zdůvodnění proporcionality Vyhláškou stanoveného počtu provozoven k cíli regulace loterií na území obce Nučice a jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedocházelo k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí a ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Dále Úřad žádal o sdělení, na základě jakých kritérií byly Vyhláškou povolené adresy provozoven vybrány a zda byla tato kritéria předem známá, resp. zda měly subjekty provozující loterie na území obce Nučice možnost předem se seznámit s kritérii, na jejichž základě se regulace provozu loterií přijetím Vyhlášky bude uplatňovat. Úřad obec Nučice dále požádal o zdůvodnění nezařazení adresy Tyršova 234 do seznamu povolených míst, uvedení, v jakých provozovnách, resp. na jakých adresách bylo možno provozovat loterie před účinností Vyhlášky a zda v období od roku 2005 Obecní úřad Nučice povoloval provozování výherních hracích přístrojů (dále též „VHP“)[32] na území obce ve smyslu části druhé zákona o loteriích včetně předložení kopií těchto povolení.[33] Úřad rovněž požádal obec Nučice o sdělení a doložení, zda obdržela žádosti o zařazení dalších provozoven mezi provozovny Vyhláškou povolené a zda měla před vydáním Vyhlášky k dispozici stanovisko Ministerstva vnitra České republiky (dále též „Ministerstvo vnitra“) k posouzení zákonnosti Vyhlášky.[34]

24.    Obec Nučice Úřadu sdělila, že (cit.): „Cílem regulace je, aby nedocházelo k nekontrolovatelnému rozšiřování provozování sázkových her, loterií a jiných obdobných her v katastru obce Nučice a tím k narušení ochrany veřejného pořádku na území obce, k zachování klidu v obytných zónách, udržení veřejného pořádku a důstojného prostředí pro výkon činností v oblasti školství, sociální péče a k ochraně dětí a mládeže před negativním vlivem hazardu, který svými navazujícími společensky škodlivými aktivitami představuje ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití.“[35] K otázce proporcionality Vyhláškou stanoveného počtu provozoven k cíli regulace na svém území obec uvedla, že Vyhláška legislativně zakotvila v dané době známý stav provozování VHP v katastru obce a upřesnila, že další rozšiřování VHP, IVT či obdobných zařízení kdekoliv v obci mimo stávající místa (restaurace) je nežádoucí. Dále doplnila, že stávající místa se nacházejí v centru obce, přičemž žádné povolení vydané Obecním úřadem Nučice k provozování VHP v restauračním zařízení nebylo Vyhláškou omezeno.[36]

25.    Ke kritériím pro výběr povolených adres provozoven obec Nučice toliko uvedla, že povoleny byly adresy stávajících provozoven ve stávajících restauračních zařízeních, kde již byly VHP povoleny, a to veškeré. Žádný subjekt provozující VHP na území obce Nučice pak nebyl přijetím Vyhlášky dle obce omezen, neboť Vyhláška pouze vymezila stávající povolená místa provozování VHP v jejich provozní době.[37] V této souvislosti se Úřad dále dotázal, zda kritérium provozování loterií na uvedených adresách bylo jediné či obec uplatnila i nějaká další kritéria.[38] V odpovědi pak obec Nučice zopakovala, že při přípravě Vyhlášky vycházela ze skutečného stavu v obci, přičemž k hostinské činnosti byla zkolaudována pouze dvě místa (Restaurace U Plže, Kubrova 32 a Restaurace Na Staré, Pražská 11). Jednalo se tak dle obce o kontinuitu z minulosti, kdy tato činnost (pozn. Úřadu: tj. provozování loterií) byla v těchto místech povolena. Následně obec uvedla, že jiná kritéria nestanovila z důvodu zamezení hazardu v obci.[39]

26.    K otázce nezařazení adresy Tyršova 234 do Vyhlášky obec Nučice uvedla, že tato adresa není v seznamu povolených míst z důvodu, že v době přípravy Vyhlášky a ani v době jejího schválení nebyla žádná jiná místa v obci k provozování VHP či obdobných her známá, ani k tomuto účelu nebyla připravována či kolaudována.[40] Dále uvedla, že bylo zjištěno, že provozovatel NET CAFE 234, na adrese Tyršova 234, Nučice (dále jen „NET Cafe“), provedl bez řádného ohlášení stavební úpravy v objektu a poté zde začal poskytovat bez řádného povolení příslušnými dotčenými orgány hostinskou činnost, včetně provozu IVT. Dodatečně po upozornění obce pak měl provozovatel provést změnu užívání objektu. Tuto skutečnost obec Nučice doložila Souhlasem se změnou užívání stavby vydaným dne 23. října 2014 Stavebním úřadem Městského úřadu Rudná,[41] v němž byl dosavadní účel užívání stavby (prodejna potravin a smíšeného zboží) změněn na sportbar. V této věci dále uvedla, že zjistila, že žadatel v žádosti o povolení provozu Ministerstvu financí uvedl nepravdivé informace formou místopřísežného prohlášení, kdy deklaroval, že prostory, kterých se žádost o povolení provozu IVT týká, jsou k tomuto užívání kolaudovány.[42] Dále obec Nučice doložila vyjádření Stavebního úřadu Městského úřadu Rudná ze dne 19. května 2014,[43] ve kterém stavební úřad na žádost o informaci obci sdělil, že pro stavbu na adrese Tyršova 234 nebylo v posledních 10 letech vydáno žádné stavební povolení vedoucí ke změně užívání stavby.

27.    Vzhledem k tvrzení obce, že adresa Tyršova 234 není v seznamu Vyhláškou povolených míst z důvodu, že v době přípravy Vyhlášky ani v době jejího schvalování (v únoru 2014) nebyla žádná jiná místa v obci k provozování loterií připravovaná ani kolaudovaná, Úřad dále obec Nučice vyzval k objasnění skutečnosti, že z rozhodnutí Ministerstva financí ze dne 18. prosince 2013, č. j. MF-109027/2013/34,[44] o povolení a umístění nových koncových interaktivních videoloterních terminálů společnosti SYNOT TIP v obci Nučice, vyplývá, že dne 13. prosince 2013 vydala obec Nučice souhlasné stanovisko k umístění předmětných loterií na vymezené adrese.[45] Obec Nučice k tomu uvedla, že provozovna Tyršova 234 nebyla v době vydání souhlasného stanoviska obce ze dne 13. prosince 2013 zkolaudována na hostinskou činnost, přičemž stavba byla zkolaudována jako prodejna potravin. Provozovatel tak dle obce provedl úpravy v provozovně bez stavebního povolení.[46] Na žádost Úřadu[47] následně obec souhlasné stanovisko k umístění předmětných loterií na vymezené adrese předložila.[48]

28.    K žádostem o zařazení dalších provozoven mezi provozovny Vyhláškou povolené obec Nučice sdělila, že obdržela pouze žádosti společnosti SYNOT TIP ze dne 6. března 2014 a 2. května 2014 týkající se provozovny na adrese Tyršova 234.[49] Obec Nučice na tyto žádosti společnosti SYNOT TIP reagovala přípisy ze dne 4. dubna 2014 a 30. května 2014, které doložila Úřadu.[50] V přípisu ze dne 4. dubna 2014 obec mimo jiné uvedla, že zastupitelstvo obce nikdy nejednalo o nepovolení předmětné provozovny společnosti SYNOT TIP a dále, že (cit.): „Zastupitelstvo obce Nučice již dlouhodobě zvažovalo vydání vyhlášky regulující provozování VHP a IVT […]. Při přípravě, vydání a následném schválení vyhlášky č. 1/2014 zastupitelstvo nemělo ani dle jiných indicií možnost dovodit se, že v katastru obce vzniká nová provozovna, kde by bylo možné provozovat loterie a podobné hry. Současný nájemce provozního místa NET CAFE 234, Tyršova 234, Nučice, tuto provozovnu svévolně vybudoval bez veškerých nutných legislativních kroků […]vyhláška č. 1/2014 pouze legislativně zakotvila současný známý stav provozování VHP a IVT v katastru obce a upřesnila, že další rozšiřování VHP, IVT či obdobných zařízení kdekoliv v obci je nežádoucí.“[51] Obec Nučice následně konstatovala, že v době přípravy a schválení Vyhlášky nebylo zastupitelstvu obce známo, že společnost SYNOT TIP jedná nebo dokonce má platné povolení Ministerstva financí na provozování loterií v katastru obce. V dalším přípisu ze dne 30. května 2014 pak obec společnosti SYNOT TIP sdělila, že nebytové prostory, které společnost SYNOT TIP nazývá provozovnou NET Cafe, nejsou kolaudovány, rekolaudovány či povoleny změnou užívání na provozování hostinské činnosti nebo jiné obdobné činnosti.

29.    K otázce možnosti provozování loterií před účinností Vyhlášky obec uvedla, že je bylo možno provozovat na stejných adresách, které jsou uvedeny ve Vyhlášce.[52] Obec dále Úřadu k jeho žádosti předložila povolení, která Obecní úřad Nučice vydal od roku 2005 pro provozování VHP na území obce ve smyslu části druhé zákona o loteriích.[53]

30.    Na základě rozhodnutí Obecního úřadu Nučice bylo provozovateli, společnosti Jaron Group, a.s., se sídlem Nedvězská 25/2385, 100 00 Praha 10, IČO 24222305 (dále jen „JARON Group“), povoleno provozovat loterie dle § 2 písm. e) zákona o loteriích (VHP) v provozovně Restaurace Na Staré, Nučice, v období od 11. února 2013 do 31. října 2013, od 22. ledna 2014 do 31. prosince 2014 a od 1. ledna 2015 do 31. prosince 2015.[54] Dále bylo na základě rozhodnutí Obecního úřadu Nučice provozovateli, společnosti PRAGUE BOWL a.s., se sídlem Obchodní 132, 251 01 Čestlice, IČO 25638971 (dále jen „PRAGUE BOWL“), povoleno provozovat loterie dle § 2 písm. e) zákona o loteriích (VHP) v provozovně Restaurace U Plže, Nučice, v období od 1. ledna 2013 do 31. prosince 2013, od 1. ledna 2014 do 31. prosince 2014 a od 1. ledna 2015 do 31. prosince 2015.[55]

31.    K otázce posouzení zákonnosti Vyhlášky Ministerstvem vnitra obec Nučice uvedla, že dne 10. února 2014 zaslala Vyhlášku Ministerstvu vnitra s žádostí o posouzení zákonnosti a dne 13. února 2014 jí bylo doručeno stanovisko Ministerstva vnitra, které obec dále předložila Úřadu.[56] Ministerstvo vnitra zde konstatovalo soulad předmětné Vyhlášky se zákonem.[57]

Další informace od účastníka řízení týkající se regulace loterií na jeho území v souvislosti s nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách

32.    Úřad se dále v rámci správního řízení obrátil na účastníka řízení s žádostí o poskytnutí doplňujících informací a podkladů,[58] a to zejména v souvislosti s nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách, přičemž obec Nučice požádal o sdělení, zda na jejím území došlo v oblasti provozování loterií k jakékoli změně, a to především v souvislosti s faktickým provozováním loterií na Vyhláškou povolených místech. Dále se Úřad účastníka řízení opětovně dotázal, zda obdržel další žádosti o zařazení dalších provozoven mezi provozovny Vyhláškou povolené a zda zamýšlí vydat novou obecně závaznou vyhlášku regulující provozování loterií (resp. ve smyslu zákona o hazardních hrách hazardních her) na území obce. Následně Úřad účastníka řízení požádal o sdělení a doložení, zda obec Nučice, resp. Obecní úřad Nučice, udělila na svém území pro období let 2016 – 2017, případně pouze pro část tohoto období, povolení ve smyslu § 18 zákona o loteriích k provozování VHP dle § 2 písm. e) téhož zákona.[59]

33.    K otázce aktuálního stavu provozování loterií na území obce Nučice účastník řízení uvedl, že nemůže položenou otázku zcela relevantně zodpovědět, neboť sám není provozovatelem loterií, tudíž nedisponuje věrohodnými informacemi o případných změnách v oblasti provozování loterií a ani v souvislosti s faktickým provozováním loterií na Vyhláškou povolených místech. Dále účastník řízení uvedl následující: „[…]snad v minulosti došlo k zastavení provozu hazardních her na jednom z míst, které jsou uvedeny v obecně závazné vyhlášce, ohledně které se toto řízení vede. Tento názor však nemůže být brán jinak, než jako domněnka účastníka řízení, která může být potvrzena či vyvrácena šetřením Úřadu.“[60]

34.    K otázce, zda obec Nučice obdržela další žádosti o zařazení dalších provozoven mezi Vyhláškou povolené, účastník řízení uvedl, že obec v uvedeném období žádné další žádosti neobdržela.[61]

35.    Účastník řízení rovněž uvedl, že obec má záměr vydat novou obecně závaznou vyhlášku regulující provoz loterií ve smyslu § 12 zákona o hazardních hrách s účinností od 1. ledna 2018,[62] která by zakázala provozování technické hry na celém území obce.[63] Tento záměr byl podle účastníka řízení představen na jednání zastupitelstva obce dne 1. března 2017, z něhož účastník řízení předložil zápis.[64] Účastník řízení předložil Úřadu rovněž dopisy, jimiž obec Nučice informuje o záměru zakázat provoz technických her na území obce zástupce společností, které disponují užívacím právem k Vyhláškou povoleným provozovnám. Jedná se o dopis, který obec Nučice zaslala panu Pavlu Caizlovi[65] dne 1. března 2017[66] a dopis, který obec Nučice zaslala společnosti PRAGUE BOWL dne 23. února 2017.[67]

36.    K otázce povolení k provozování VHP na území obce Nučice dle § 2 písm. e) zákona o loteriích pro období 2016 – 2017, případně jeho část, účastník řízení uvedl, že Obecní úřad Nučice povolil provozování VHP v provozovnách uvedených ve Vyhlášce (tedy v Restauraci Na Staré a v Restauraci U Plže).[68] Z rozhodnutí Obecního úřadu Nučice, které účastník řízení předložil, dále vyplývá, že v případě adresního místa Restaurace Na Staré, Pražská 11, Nučice, bylo dne 5. ledna 2016 na základě žádosti provozovatele JARON Group ze dne 11. prosince 2015 vydáno povolení k provozování dvou kusů VHP v období od 1. ledna 2016 do 31. prosince 2016, přičemž toto povolení bylo zrušeno rozhodnutím Obecního úřadu Nučice ze dne 10. listopadu 2016, a to na základě žádosti provozovatele JARON Group z důvodu uzavření této provozovny.[69] Dále z podkladů předložených účastníkem řízení vyplývá, že povolení k provozování dvou kusů VHP bylo na základě žádosti provozovatele JARON Group ze dne 18. května 2016 rozhodnutím Obecního úřadu Nučice vydáno dne 14. září 2016 i pro období od 1. ledna 2017 do 31. prosince 2017. Toto povolení bylo následně rovněž zrušeno rozhodnutím Obecního úřadu Nučice ze dne 2. ledna 2017, a to na základě žádosti provozovatele JARON Group z důvodu uzavření této provozovny.[70] V případě adresního místa Restaurace U Plže, Kubrova 32, Nučice, bylo vydáno povolení k provozování třech VHP provozovateli PRAGUE BOWL, a to na období od 1. ledna 2016 do 31. prosince 2016 rozhodnutím Obecního úřadu Nučice ze dne 15. prosince 2015 a povolení k provozování dvou VHP provozovateli PRAGUE BOWL, a to na období od 1. ledna 2017 do 31. prosince 2017 rozhodnutím Obecního úřadu Nučice ze dne 12. prosince 2016.[71] Tato povolení nebyla zrušena.

III. 4 Informace zjištěné z veřejně dostupných zdrojů

 

37.    Z místního periodika obce Nučice (Nučický zpravodaj)[72] Úřad zjistil další relevantní skutečnosti týkající se regulace loterií na území obce Nučice. V březnovém vydání roku 2014 budoucí starosta, pan V. K., publikoval článek s názvem „Jak mohly být Nučice „velkým městem“ aneb hazard se přesouvá do vesnic“, ve kterém zmínil některé relevantní informace týkající se procesu přijímání Vyhlášky na zastupitelstvu obce Nučice. Pan V. K. zde mimo jiné uvedl[73] (cit.): „Vzhledem ke skutečnosti, že nečinností odpovědných či pověřených osob dochází v našem státě k mnoha skutkům a činnostem, které by se dít neměly, jsem obecně závaznou vyhlášku č. 1/2014 o stanovení místa a času provozování sázkových her, loterií a jiných obdobných her v katastru obce Nučice vypracoval a předložil ke schválení zastupitelstvu obce Nučice já jako zastupitel na veřejném zasedání zastupitelstva dne 5. 2. 2014. Na tomto zasedání paní starostka podala protinávrh, že vyhláška je chybně sepsaná, a z tohoto důvodu navrhovala odložení hlasování, přitom text vyhlášky měla k dispozici již před zasedáním a nijak ho nerozporovala. Protinávrh paní starostky nebyl schválen.“ V tomtéž článku pan V. K. uvedl následující (cit.): „Tímto je zabezpečeno, tedy pokud zastupitelstvo vyhlášku nezmění, že v naší obci nevznikne již žádné další místo, kde je povoleno provozovat výherní hrací automaty.“[74]

38.    Dále se pan V. K. vyjádřil k adresnímu místu v Tyršově ulici 234, Nučice, když uvedl (cit.): „K mému nemalému překvapení se po schválení výše uvedené vyhlášky ohradil proti této vyhlášce nájemce nebytových prostor v Tyršově ulici a posléze i provozovatel „hazardních her“, kteří tvrdili, že potřebná povolení pro provoz hracích automatů mají od obce k dispozici. Na základě svého tvrzení zahájili provoz restauračního zařízení v nebytových prostorách v Tyršově ulici a uvnitř uvedli do provozu „hrací automaty“.[75] Následně pan V. K. uvedl, že tvrzení nájemce a provozovatele hracích automatů prověřil dotazem na Ministerstvo financí, přičemž to mu odpovědělo kladně s tím, že obec s umístěním těchto hracích automatů souhlasila. Poté proto kontaktoval bývalou starostku, která rovněž potvrdila, že toto povolení vydala. Dle vyjádření pana V. K. však bývalá starostka tuto skutečnost na jednání o Vyhlášce nezmínila.

IV.                  Vymezení relevantního trhu

39.    Relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zaměnitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy třeba vymezit především z hlediska věcného a geografického. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně jiné než v obdobích ostatních.

40.    Úřad z hlediska věcného vymezil dva relevantní trhy, na kterých může dojít k narušení hospodářské soutěže vytýkaným jednáním, a to trh provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (v textu též „trh provozování loterií“), jimiž byly dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích (nyní dle § 12 zákona o hazardních hrách)[76]sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 (viz zkratka „loterie“), a trh provozování provozoven k účelu provozování loterií (v textu též „trh provozování provozoven“). Pro účely vymezení relevantních trhů Úřad vycházel z následujících skutečností.

41.    Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb loterií se podílejí dva typy soutěžitelů, kteří si nekonkurují, působí zpravidla samostatně, a na něž oba může dopadat regulatorní činnost obce, a to provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven k účelu provozování loterií (dále též „provozovatelé provozoven“). Provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven spolu navzájem nesoutěží, neboť provozovatelé provozoven nejsou těmi, kteří by nabízeli koncovým zákazníkům služby loterií, ale nabízejí prostor provozovatelům těchto služeb proto, aby je mohli nabízet koncovým zákazníkům, z čehož vyplývá, že tyto služby nejsou vzájemně zastupitelné a jedná se tedy o dva relevantní trhy. Provozovatel loterie byl nadto povinen v rámci povolovacího procesu dle zákona o loteriích doložit užívací vztah k nebytovému prostoru, a pokud nebyl sám vlastníkem provozovny, byl povinen dohodnout se s provozovatelem provozovny na umístění loterie.[77] Odlišně jsou upraveny podmínky pro povolování hazardních her v zákoně o hazardních hrách. Dle § 98 tohoto zákona vydává nově povolení k umístění herního prostoru obecní úřad. Dle § 99 odst. 2 písm. d) téhož zákona k žádosti o povolení k umístění herního prostoru žadatel (dle § 97 odst. 3 zákona o hazardních hrách je žadatelem provozovatel, kterému bylo uděleno základní povolení k provozování příslušné hazardní hry, tj. provozovatel loterie) přiloží mj. doklad o právním důvodu užívání prostor, v nichž má být provozována hazardní hra; to neplatí, je-li právní důvod zjistitelný z informačního systému veřejné správy nebo jeho části, která je veřejnou evidencí, rejstříkem nebo seznamem. Provozovatel provozovny potom poskytuje provozovateli loterie prostor, v němž mohou být loterie provozovány. Toto platí i pro služby loterií poskytované v obci Nučice. Úřad je povinen ve svých úvahách zohlednit dopady Vyhlášky, která tím, že reguluje místa, kde mohou být loterie provozovány (a to včetně uvedení konkrétních provozoven), má  přímý dopad na provozovatele loterií i provozovatele provozoven.

42.    Loterie jsou v provozovnách provozovány především prostřednictvím tzv. živé hry řízené krupiérem nebo prostřednictvím hracích zařízení, která je možné dle jejich specifikace členit např. na VHP a tzv. technické hry jako jsou VLT, elektronické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a jednotlivých hracích zařízení je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i hrací zařízení z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.[78]

43.    Trh provozování provozoven k účelu provozování loterií zahrnuje kasina, herny a pohostinská zařízení a další místa, která splňovala podmínky zvláštního provozního režimu[79] podle § 17 odst. 10 zákona o loteriích. Zákon o hazardních hrách však na rozdíl od zákona o loteriích, který umožňoval provozovat loterie ve výše uvedených typech provozoven, umožňuje provozovat hazardní hry pouze v herních prostorech, tzn. technické hry lze provozovat pouze v hernách a kasinech a bingo a živou hru pouze v kasinech.[80]

44.    K vymezení relevantních trhů po stránce geografické lze obecně uvést, že u služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah, kdežto u výrobků bude relevantní trh zpravidla větší. V případě služeb loterií je konečným spotřebitelem fyzická osoba. Z hlediska dostupnosti služeb loterií pro spotřebitele je třeba geografický trh vymezit jako lokální, neboť spotřebitel zpravidla nebude ochoten cestovat za touto službou do vzdálenějších míst. I vzhledem k místní působnosti Vyhlášky vymezil Úřad oba relevantní trhy po stránce geografické jako území obce Nučice.

V.                  Právní posouzení

V. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení

Určení normy pro procesní postup Úřadu

45.    Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0024/2017/VS Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Poslední novelu představuje zákon č. 262/2017 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. září 2017. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen potud, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného.[81]Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0024/2017/VS bylozahájeno dne 13. ledna 2017, tj. za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hosp odářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb. Ke dni 1. července 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů.[82]Ačkoli další novela zákona o ochraně hospodářské soutěže provedená zákonem č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady aplikována na procesní postup již od okamžiku své účinnosti bezvýjimečně, s ohledem na logický a systematický výklad tomu nelze přisvědčit. Tato novela byla přijata v souvislosti s přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Je tak zjevně nelogické, aby Úřad postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud zároveň procesně nepostupuje dle přestupkového zákona. Zákon č. 183/2017 Sb. představuje lex specialis k přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu. Poslední novelou zákonem č. 262/2017 Sb., jenž upravuje náhradu škody v oblasti hospodářské soutěže,  byla částečně upravena ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže týkající se nahlížení do správního spisu a jeho zpřístupňování, přičemž tato novela rovněž neobsahuje přechodné ustanovení. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb. s přihlédnutím k zákonu č. 262/2017 Sb. (dále též „zákon“).

46.    Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, se postupuje v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Toto správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění jeho novely provedené zákonem č. 298/2016 Sb. účinným od 19. září 2016. K dnešnímu dni byl správní řád dále novelizován, a to zákony č. 183/2017 Sb. a č. 225/2017 Sb.[83] Na rozdíl od posledně zmíněné novely správního řádu, zákon č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení. Jak však Úřad již podrobně vysvětlil výše, ve vztahu k zákonu je zákon č. 183/2017 Sb. velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou „stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti.“[84] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky vázána na přestupkový zákon. Novela reaguje na problémy při aplikaci nového přestupkového zákona nezávisle, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace zákona. Správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

Určení normy pro hmotněprávní posouzení jednání účastníka řízení

47.    Z hlediska hmotněprávního se vytýkané jednání posuzuje dle právní normy platné v době jeho spáchání, není-li pozdější právní úprava pro jeho posouzení příznivější.[85] U jednání trvajícího charakteru pak za předpokladu, že jednání bylo protiprávní a zakázané i dle předchozí právní úpravy, do které zasahuje. K určení právní normy platné pro hmotněprávní  posouzení vytýkaného jednání je třeba vymezit dobu jeho trvání.

48.    Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, v délce trvání od 21. února 2014, tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky, po celou dobu její účinnosti až do 31. prosince 2017, kdy byl přestupek dokonán, neboť dne 1. ledna 2018 nabyla účinnosti Vyhláška 1/2017, která v čl. 4 Vyhlášku zrušila.[86] Trvajícím přestupkem je dle § 8 přestupkového zákona přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. Vytýkané jednání účastníka řízení trvalo od 21. února 2014 do 31. prosince 2017. Již před účinností přestupkového zákona Úřad na jednání trvajícího charakteru přiměřeně aplikoval principy trvajícího deliktu uplatňované v trestním právu.[87]

49.    Účastník řízení se tedy dopouštěl přestupku od 21. února 2014 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky, přičemž protiprávní stav byl ukončen dne 31. prosince 2017.

50.    Poněvadž ke dni ukončení jednání účastníka řízení byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 262/2017 Sb., posoudil Úřad jednání účastníka řízení z hlediska hmotněprávního dle zákona o ochraně hospodářské soutěže v jeho aktuálním znění (dále jen „ZOHS“) a rovněž dle přestupkového zákona (s výjimkou jeho ustanovení, jež se na postup Úřadu neuplatní – viz § 22b odst. 8 zákona č. 183/2017 Sb.).

V. 2 Narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy

51.    ZOHS v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“), a to dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postaveni soutěžitelů, spojením soutěžitelů nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy (dále jen „orgány veřejné správy“).

52.    Úřad je oprávněn vykonávat dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž, od 1. prosince 2012, kdy nabyla účinnosti novela zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, kterou představuje zákon č. 360/2012 Sb.

53.    Dle § 5 přestupkového zákona je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

54.    Dle § 19a odst. 1 ZOHS orgány veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1 ZOHS, která je a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

55.    Dle § 22aa odst. 1 ZOHS písm. b) se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS naruší hospodářskou soutěž. Za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS se dle § 22aa odst. 2 ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

56.    Již od počátku své pravomoci v oblasti dozoru nad jednáním orgánů veřejné správy Úřad při posuzování možného porušení § 19a postupoval dle výkladového náhledu k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgány veřejné správy ve svém Informačním listu č. 4/2014 (dále též „Informační list“)[88] Úřad při posouzení jednání orgánů veřejné správy bere v úvahu zejména: (i) zda orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, (ii) zda může být úkon orgánu veřejné správy napadnut řádným opravným prostředkem,[89] (iii) zda směřuje úkon orgánu veřejné správy byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže a (iv) zda sleduje posuzované jednání orgánu veřejné správy nějaký legitimní cíl. Tato kritéria by zásadně měla být naplněna kumulativně. Důležitým východiskem pro závěr o naplnění skutkové podstaty přestupku ze strany orgánu veřejné správy je rovněž skutečnost, že soutěžní politika není jediným aspektem, který je při posouzení jejich jednání brán v potaz. Určitá míra narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné správy může být proto přípustná, existují-li pro takovýto zásah objektivně ospravedlnitelné důvody.

57.    Jelikož se Úřad opakovaně zabýval stížnostmi provozovatelů loterií na narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obcí, vydal k této problematice výše zmíněné Stanovisko, v němž blíže specifikoval principy regulace loterií, které jsou jím obecně považovány za v souladu s pravidly hospodářské soutěže a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci soutěžitelů působících na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven.

58.    V souladu se závěry uvedenými ve Stanovisku Úřad ze soutěžního hlediska nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, je však plně v mezích zákona a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným. K tomuto Ministerstvo vnitra, jakožto orgán kompetentní k dozoru nad samostatnou působností obcí v Právním výkladu odboru veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra k obecně závazným vyhláškám regulujícím provozování některých sázkových her, loterií a jiných podobných her na území obce (dále též „Právní výklad zákona o loteriích“), uvádí, že „i přes to, že ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích nevylučuje možnost obce zakázat provozování některých sázkových her na celém území obce (bylo-li by to např. odůvodněno škodlivostí účasti na takových loteriích a masovým rozšířením takového jevu v obci), je nezbytné, aby obec vždy zvažovala, zda jí zvolená regulace naplňuje princip proporcionality, neboli zda je míra omezení přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jinými slovy řečeno, možnost obcí uložit absolutní zákaz provozování loterií uvedených v § 50 odst. 4 zákona o loteriích neznamená rezignaci na princip proporcionality. I za stávajícího znění zákonného zmocnění jsou obce nadále povinny zvažovat, zda rozsah jimi zvoleného omezení je přiměřený.“[90]Tento závěrMinisterstvo vnitra zastává i v Právním výkladu odboru veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra k obecně závazným vyhláškám regulujícím provozování některých hazardních her na území obce (dále jen „Právní výklad zákona o hazardních hrách“) poskytujícím obcím návod pro regulaci provozování hazardních her v obecně závazných vyhláškách, který vydalo po nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách.[91]

59.    K narušení soutěže by mohlo dojít, pokud se obec rozhodne provoz loterií na svém území toliko omezit. V takovém případě totiž hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit. Pokud by se obec současně rozhodla neumožnit zřízení dalších loterijních provozoven na svém území (aniž by pro to měla dostatečně odůvodněnou potřebu takové právní úpravy), mohlo by dojít k „zafixování“ situace na trhu a ke značnému zvýhodnění těch soutěžitelů, kteří tam již působí.

60.    Jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování loterií na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů. Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná. Ministerstvo vnitra k tomu dále v Právním výkladu zákona o hazardních hrách uvádí, že „obecně závazné vyhlášky musí být založeny na objektivních, konzistentních, nediskriminačních a předem známých kritérií, což nejenodpovídá […] ústavním principům státní správy a dobré správy, ale i ustálené judikatuře Soudního dvora Evropské unie (viz Rozsudek ze dne 3. června 2010 ve věci C-203/08, Sporting Exchange Ltd proti Minister van Justitie, bod 50; rozsudek ze dne 19. července 2012 ve věci C-470/11, SIA Garkalns v. Rīgas Dome, odst. 42)“.[92]

61.    Postup obce musí v každém případě vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže (zde omezení možnosti provozovat na území obce loterie) je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. S ohledem na takové odůvodnění pak Úřad pokládá za v zásadě přiměřené, aby obec zakázala provozování loterií na určitém území, ať už vymezeném celým katastrem obce nebo jeho obecně určenými částmi (např. historické centrum apod.).

62.    Problematické může být stanovení konkrétních adres nebo provozoven, na kterých může k provozování loterií docházet, neboť ze samotného takového výčtu nijak nevyplývá pravidlo, podle kterého byly vybrány. Je proto nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. S ohledem na obtížnost prokázání těchto kritérií pokládá Úřad za vhodnější, aby obce předem stanovily obecná pravidla, v jakých oblastech mohou být loterie provozovány.

63.    Pokud jde o vymezení obecných kritérií pro provozování loterií, pokládá Úřad rovněž za přiměřené, aby obce stanovily v souladu se zákonem i nediskriminační kvalitativní kritéria. Za diskriminační nelze považovat např. přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona, jak potvrdil Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011. Snahou Úřadu v žádném případě není zvýšit množství provozoven, v nichž lze provozovat loterie, ale zabránit diskriminaci při jejich regulaci. Obecně platná kritéria, při jejichž splnění mají soutěžitelé, jež chtějí na trhu provozování loterií a/nebo trhu provozování provozoven působit, nárok na umožnění takového provozování, eliminují do značné míry riziko diskriminace a tedy i porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže ze strany obce.

V. 3 Posouzení jednání účastníka řízení

V. 3. 1 Odpovědnost účastníka řízení

64.    Pro posouzení, zda se obec jednáním, jež je předmětem tohoto správního řízení, dopustila spáchání přestupku, Úřad vyhodnocoval, zda jsou naplněny podmínky její odpovědnosti za toto jednání.

65.    Dle čl. 101 odst. 3 Ústavy České republiky jsou územní samosprávné celky veřejnoprávními korporacemi, které mohou mít vlastní majetek a hospodaří podle vlastního rozpočtu. Obec je veřejnoprávní korporací, tzn. veřejnoprávním subjektem, právnickou osobou veřejného práva, která je zřízena zákonem a které je svěřeno zajišťování určitých veřejných úkolů (výkon veřejné správy). Dle § 20 odst. 1 přestupkového zákona je pachatelem právnická osoba, jestliže k naplnění znaků přestupku došlo jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě a která porušila právní povinnost uloženou právnické osobě, a to při činnosti právnické osoby, v přímé souvislosti s činností právnické osoby nebo ku prospěchu právnické osoby nebo v jejím zájmu; za porušení právní povinnosti uložené právnické osobě se považuje též porušení právní povinnosti uložené organizační složce nebo jinému útvaru, který je součástí právnické osoby. Dle § 20 odst. 2 písm. a) přestupkového zákona se za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje statutární orgán nebo člen statutárního orgánu. Dle § 5 odst. 1 obecního zřízení je obec samostatně spravována mj. zastupitelstvem obce, které je zároveň oprávněno přijímat ve své působnosti obecně závazné vyhlášky. Lze tedy konstatovat, že v posuzovaném případě byly naplněny podmínky odpovědnosti účastníka řízení, neboť k naplnění znaků přestupku došlo jednáním oprávněného orgánu, jehož jednání je přičitatelné obci Nučice jako orgánu veřejné správy, který porušil právní povinnost uloženou orgánu veřejné správy, a to při jeho činnosti, v přímé souvislosti s jeho činností.

 

 

 

V. 3. 2 Jednání vrchnostenské povahy

66.    V souladu se ZOHS a východisky deklarovanými v Informačním listu, Úřad v rámci posouzení, zda se obec Nučice svou regulatorní činností dopustila narušení hospodářské soutěže, dále ověřil, zda obec, jako orgán veřejné správy, vystupuje při vydávání obecně závazných vyhlášek jako nositel veřejné moci, tj. je vůči adresátům v nadřazeném postavení. Důvodem takového postupu je předpoklad Úřadu, že relevantní z hlediska aplikace zákona budou zpravidla vrchnostenská jednání orgánů veřejné správy, kterými mohou být správní akty normativní, jakož i tzv. faktické pokyny a bezprostřední zásahy. Schválení Vyhlášky a její následné vyhlášení na úřední desce obecního úřadu je vydáním abstraktního normativního správního aktu, jakožto jedné z forem vrchnostenské činnosti orgánu veřejné správy. Tento předpoklad je proto naplněn.

V. 3. 3 Naplnění podmínek dle § 19a odst. 2 ZOHS

67.    Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad (od účinnosti novely č. 293/2016 Sb.) nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je dle písm. a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu. Vyloučení dozoru nad rozhodováním orgánů veřejné správy dle správního nebo daňového řádu je tedy dáno výslovně § 19a a Úřad není oprávněn takové jednání posuzovat.

68.    Již před účinností novely č. 293/2016 Sb. Úřad v souladu s Informačním listem zohledňoval, zda lze správní akt orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem. Za předpokladu, že proti správnímu aktu existovaly řádné opravné prostředky,  Úřad  vycházel z premisy, že prostor pro jeho zásah je dán zcela výjimečně, jelikož by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů. V případě obecně závazných vyhlášek adresáti předmětného jednání neměli možnost podat opravný prostředek, přičemž v oblasti normotvorné činnosti územní samosprávy se uplatňuje dozorová pravomoc Ministerstva vnitra dle § 123 a § 124 obecního zřízení.[93]

69.    Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad (od účinnosti novely č. 293/2016 Sb.) též nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je dle písm. b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Úřad není oprávněn taková jednání v rámci dozoru nad orgány veřejné správy posuzovat. Rovněž vyloučení dozoru nad poskytováním veřejné podpory je tedy výslovně § 19a ZOHS stanoveno a Úřad není oprávněn taková jednání v rámci dozoru nad orgány veřejné správy posuzovat.

70.    Úřad konstatuje, že přijetí obecně závazné vyhlášky obcí není úkonem dle § 19a odst. 2 písm. a) ani písm. b) ZOHS.

V. 3. 4 Legitimní cíl

71.    Úřad dále zkoumá, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl. Obec Nučice uvedla, že hlavním cílem regulace loterií na jejím území je zabránit nekontrolovatelnému rozšiřování provozování loterií, zachování klidu v obytných zónách, udržení veřejného pořádku a důstojného prostředí pro výkon činností v oblasti školství a sociální péče a ochrana dětí a mládeže před negativním vlivem hazardu. Obdobně je konstruován i účel Vyhlášky vymezený v jejím článku 1.[94]

72.    Úřad konstatuje, že není pochyb o tom, že regulace provozování loterií v obcích je cílem legitimním, což koresponduje i se závěry Ústavního soudu, který v nálezu Pl. ÚS 56/10 uvedl, že „je notorietou, že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. […] Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ Úřad v souladu se závěry Ústavního soudu považuje cíl regulace provozu loterií obcí Nučice za legitimní.

V. 3. 5 Narušení hospodářské soutěže

73.    Přestože obec Nučice tedy sledovala legitimní cíl, je nutné dále zkoumat, zda při provedení regulace provozování loterií nenarušila hospodářskou soutěž ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS a popř. zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda míra narušení hospodářské soutěže nebyla větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle, tj. literou zákona, zda obec měla či nikoliv ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže. Dle důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., se totiž „výrazem ospravedlnitelný myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle“.[95]

74.    Úřad přitom nezpochybňuje zájem obcí na tom, aby bylo provozování loterií v obcích regulováno, tj. nezpochybňuje, že existuje legitimní cíl pro regulaci provozování loterií. Způsob provedení regulace je potom v gesci každé obce, přičemž je třeba zohlednit, že existence legitimního cíle neospravedlňuje takový zásah obce, jenž je diskriminační vůči některým soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií nebo na trhu provozování provozoven, aniž by pro takový zásah existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody V případě, že obec reguluje obecně závaznou vyhláškou provozování loterií na vybraných místech v obci (individualizovaná regulace), je třeba posoudit, zda je takováto regulace přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jak vyplývá z výše uvedeného, existenci legitimního cíle a ospravedlnitelné důvody nelze zaměňovat. Ospravedlnitelné důvody pro zásah do hospodářské soutěže lze spatřovat v přiměřeném zásahu do hospodářské soutěže, který nebude vykazovat prvky libovůle orgánu veřejné správy. V opačném případě by z dozoru Úřadu byla vyloučena veškerá činnost orgánů veřejné správy, v níž lze spatřovat legitimní cíl, což by představovalo rezignaci na zkoumání přiměřenosti jednání orgánů veřejné správy vůči legitimnímu cíli, jež sledují.

75.    Úřad proto zkoumal, zda jednání obce směřovalo byť jen k potencionálnímu narušení hospodářské soutěže. Regulace loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky obce je s to negativním způsobem zasáhnout do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven. Úřad přitom přihlíží k tomu, že s jakoukoli formou regulace loterií může být spojeno omezení hospodářské soutěže na daných trzích. Stěžejní je proto posouzení, zda obec při uplatňování regulace nezasáhla do hospodářské soutěže způsobem, jenž by nebyl proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda narušila soutěž bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, a tím v rozporu se zákazem formulovaným v § 19a odst. 1 ZOHS.

76.    Úřad je toho názoru, že k narušení soutěže na trhu provozování loterií a/nebo na trhu provozování provozoven může dojít, pokud se obec rozhodne provozování loterií na svém území omezit. Aby takové omezení nebylo v rozporu se zákonem, je nezbytné, aby obec přijala objektivní, nediskriminační a předem známá pravidla, na jejichž základě bude regulace provedena. Proto se Úřad zabýval otázkou, zda obec Nučice při regulaci loterií stanovila objektivní a nediskriminační kritéria, na jejichž základě vybrala místa, v nichž lze provozovat loterie, a zda tato kritéria byla soutěžitelům, jež chtějí působit na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven, předem známá.

V. 3. 5. 1 Určení konkrétních provozoven ve Vyhlášce

77.    Obec Nučice v přípisu ze dne 11. května 2015 uvedla, že Vyhláška legislativně zakotvila v dané době známý stav provozování VHP v katastru obce Nučice a povoleny byly proto adresy stávajících provozoven ve stávajících restauračních zařízeních, kde již byly VHP povoleny. V době přípravy Vyhlášky a jejího schvalování tak dle obce nebyla známá žádná jiná místa v obci k provozování VHP či obdobných her, ani k tomuto účelu připravována či kolaudována. V přípisu ze dne 2. června 2015 tuto informaci obec Nučice potvrdila s tím, že při přípravě Vyhlášky vycházela ze skutečného stavu v obci, kdy byla k hostinské činnosti zkolaudována pouze dvě místa, a loterie v těchto místech byly již povoleny. Žádná jiná kritéria k výběru míst ve Vyhlášce nestanovila. Vyhláška tedy dle obce Nučice obsahuje seznam všech míst, v nichž byly loterie provozovány v době přijímání Vyhlášky v únoru roku 2014, což bylo jediným hlediskem výběru těchto míst. Uvedené vyplývá i z odpovědi obce stěžovateli ze dne 4. dubna 2014 (cit.): „[…] vyhláška č. 1/2014 pouze legislativně zakotvila současný známý stav provozování VHP a IVT v katastru obce a upřesnila, že další rozšiřování VHP, IVT či obdobných zařízení kdekoliv v obci je nežádoucí“.[96]

78.    S tvrzením obce Nučice, že v době přijímání a schvalování Vyhlášky obci nebyla známá žádná další místa k provozování loterií, se však Úřad neztotožňuje, neboť důkazy ve spise svědčí o opaku. Před schvalováním Vyhlášky totiž měl k provozování loterií (konkrétně IVT) na území obce na adrese Tyršova 234 povolení Ministerstva financí[97] další soutěžitel resp. provozovatel loterií, společnost SYNOT TIP. Úřad tuto skutečnost dále ověřil z Informativního přehledu povolených zařízení, stav k 28. 2. 2014 Ministerstva financí,[98] ze kterého vyplývá, že k danému datu měla společnost SYNOT TIP povolení k provozování celkem pěti přístrojů IVT na adrese Tyršova 234, Nučice. Dále je patrné, že o této skutečnosti musela obec Nučice vědět, neboť jako dotčený orgán v rámci řízení před Ministerstvem financí vydala dne 13. prosince 2013 (tedy dva měsíce před vydáním Vyhlášky) souhlasné stanovisko k umístění IVT v provozovně na tomto adresním místě[99] a mohla důvodně předpokládat, že Ministerstvo financí rozhodnutí o povolení k provozu loterií společnosti SYNOT TIP v nejbližší době vydá. U obce Nučice s ohledem na její velikost a počet obyvatel lze předpokládat, že obec – členové jejího zastupitelstva - nemohli nevědět o tom, že stěžovatel loterie v provozovně na adrese Tyršova 234 provozuje. Úřad poukazuje i na vyjádření bývalé starostky obce, paní L. S., která v rámci svého vyjádření k regulaci hazardu na území obce Nučice mimo jiné uvedla (cit.): „Vzhledem k tomu, že neexistovala veřejná vyhláška o hazardu a dva noví zájemci splnili veškeré požadavky k doplnění hracích automatů do svých provozoven, obecní úřad vydal souhlas pro restauraci Na Staré a nově otevřený sportbar v ulici Tyršova.“[100] Tvrzení obce Nučice (viz např. její přípis z 11. května 2015), že v době přijímání Vyhlášky jí nebyla známá žádná další místa provozující loterie, se tedy nezakládá na skutečných okolnostech.

79.    Úřad dále uvádí, že žádostem stěžovatele o zařazení adresy Tyršova 234 mezi Vyhláškou povolená místa nebylo obcí Nučice vyhověno, přičemž toto zamítnutí nebylo dostatečně odůvodněno. Z odpovědí na žádosti stěžovatele je patrné, že je obec zamítla s odůvodněním, že daná provozovna není zkolaudována či povolena změnou užívání na provozování hostinské činnosti. Úřad ovšem uvádí, že kritérium, dle kterého by bylo nutné, aby provozovny byly zkolaudovány či povoleny změnou užívání na provozování hostinské činnosti, obcí vůbec stanoveno nebylo. Tato okolnost rovněž nebyla relevantní z hlediska získání povolení k provozování loterií, neboť toto bylo dle zákona o loteriích možné získat v provozovnách typu kasino, herna a v dalším místě, které splňovalo podmínky zvláštního provozního režimu ve smyslu § 17 odst. 10 zákona o loteriích (tj. např. nikoliv výlučně v pohostinském zařízení).

80.    Úřad dále uvádí, že postup obce Nučice při stanovení konkrétních adresních míst (a provozoven), kde je provozování loterií povoleno, v obecně závazné vyhlášce, musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže je nezbytné pro dosažení legitimního cíle. Rovněž musí obec vysvětlit, podle jakého kritéria byla vybrána právě tato konkrétní adresní místa, a prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Požadavky na podobu regulace shrnul již Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 56/10, ve kterém konstatoval, že „Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost […] takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.“

81.    Co se týče aplikace konkrétních kritérií při výběru adresních míst, resp. konkrétních provozoven do Vyhlášky, dle obce Nučice byl jediným kritériem pro jejich výběr stávající status quo v provozování loterií[101] na území obce v době přijímání Vyhlášky (tj. v únoru 2014).^[102] Žádné další kritérium obec Nučice Úřadu neuvedla. K tomu je třeba uvést, že pokud se obec na svém území rozhodne zachovat stávající stav, tedy „zafixovat“ situaci na trhu, musí zároveň prokázat, jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedošlo k diskriminaci těch soutěžitelů, kteří by na vymezené trhy zamýšleli vstoupit. Obec Nučice se však v posuzovaném případě touto otázkou vůbec nezabývala, neboť nestanovila žádné předem známé kritérium, dle kterého by bylo postupováno v případě, že by měl zájem na vymezený trh provozování provozoven vstoupit nový soutěžitel na adresním místě neuvedeném v čl. 3 Vyhlášky. Úřad tedy shrnuje, že „zafixování“ konkrétních provozoven k určitému datu, za situace kdy obec nestanoví žádná objektivní, nediskriminační a také předem známá kritéria (tj. veřejnosti sdělená/zprostředkovaná) pro výběr těchto míst a nenastaví ani žádný postup při nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území obce (přičemž v posuzovaném případě jediná žádost, kterou obec obdržela, byla bez dostatečného zdůvodnění vyřízena negativně), působí diskriminačně, neboť značně zvýhodňuje vybrané soutěžitele.

82.    Obec Nučice navíc při aplikaci svého jediného kritéria (zachování stávajícího status quo) nereflektovala všechny soutěžitele již působící na vymezených trzích. Je třeba vzít v úvahu, že v době schvalování Vyhlášky na jejím území existoval minimálně jeden další soutěžitel, provozovatel loterií s platným povolením Ministerstva financí k provozování loterií, konkrétně IVT, a to na adrese Tyršova 234. Je proto zřejmé, že obec Nučice pochybila, když se nezabývala zařazením adresního místa Tyršova 234 do Vyhlášky. Obec Nučice tedy nejenže „zafixovala“ adresní místa, resp. konkrétní provozovny, jež působily na území obce v době přípravy Vyhlášky k únoru roku 2014, aniž by pro výběr adresních míst a konkrétních provozoven stanovila jakákoliv kritéria, která by byla objektivní, nediskriminační a předem známá, ale rovněž diskriminovala konkrétního soutěžitele a zájemce o provozování loterií na území obce Nučice, který měl k provozování loterií na území obce rovněž platné povolení, tím, že jeho provozovnu nezařadila mezi Vyhláškou povolené.

83.    Úřad tedy shrnuje, že ve správním řízení bylo prokázáno, že obec Nučice vydala Vyhlášku, ve které povolila provozování loterií na dvou konkrétně určených adresních místech (s určením konkrétních provozoven), přičemž neexistovala žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro výběr těchto adresních míst, s určením konkrétních provozoven, povolených v čl. 3 Vyhlášky, a tento výběr nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace.

V. 3. 6 Dopad na soutěžitele působící na relevantních trzích, objektivně ospravedlnitelné důvody

84.    Obec Nučice uvedla, že vydáním Vyhlášky došlo k legislativnímu zakotvení známého stavu provozování loterií v jejím katastru, přičemž Vyhláškou chtěla zabránit dalšímu rozšiřování loterií kdekoliv jinde  na jejím území. Vyhláškou povolené provozovny tak byly dle účastníka řízení vybrány na základě kritéria provozování loterií na uvedených adresách v době přijímání Vyhlášky. Podle názoru obce tak nebyl žádný další subjekt provozující VHP na jejím území přijetím Vyhlášky omezen (Pozn. Úřadu: Obec nejednoznačně v některých přípisech uvádí pouze VHP a v jiných VHP a jiná obdobná zařízení).[103] Obec Nučice trvala na znění Vyhlášky, přičemž Úřadu dále předložila stanovisko Ministerstva vnitra, které konstatovalo soulad Vyhlášky se zákonem.[104]

85.    Ke stanovisku Ministerstva vnitra uvádí Úřad následující. Ačkoliv Ministerstvo vnitra posoudilo Vyhlášku tak, že je v souladu se zákonem, je pouze v kompetenci Úřaduposuzovat, zda postupem obce, která vydá obecně závaznou vyhlášku k regulaci provozování loterií na svém území, uplatňováním této regulatorní pravomoci nedochází ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS k narušení hospodářské soutěže zejména zvýhodněním určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů, vyloučením určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů z hospodářské soutěže nebo vyloučením soutěže na relevantním trhu na území této obce (viz též znění § 1 odst. 1 písm. d/ ZOHS). Úřad je tedy oprávněn posoudit, zda zvolený způsob regulace na území obce nepůsobí diskriminačně vůči jednotlivým soutěžitelům a nenarušuje hospodářskou soutěž.

86.    Úřad dále nesdílí názor účastníka řízení o tom, že přijetím Vyhlášky nebyl žádný další subjekt resp. soutěžitel omezen a to z následujících důvodů.

Dopad na provozovatele loterií

87.    Povolení k provozování loterií obsahuje mj. schválení umístění loterie.^[105] Pokud místo, jež je uvedeno v příslušném povolení, nebude zároveň povoleno v obecně závazné vyhlášce, správní orgán, který povolení vydal (tj. obecní úřad či Ministerstvo financí), přistoupí k jeho zrušení.^[106] Obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií má tedy přímý dopad na provozovatele, jež provozoval loterie na jiném místě než těch, která jsou povolena v době její účinnosti.

88.    V nyní posuzovaném případě Ministerstvo financí po nabytí účinnosti Vyhlášky zrušilo rozhodnutím č. j. MF-25495/2014/34-2 ze dne 8. srpna 2014[107] příslušné povolení na provozování loterií v obci Nučice společnosti SYNOT TIP, neboť její zařízení IVT byla umístěna mimo Vyhláškou povolené provozovny. Provozovatelé loterií působící v provozovnách nacházejících se na povolených adresách tak byli zvýhodnění oproti provozovateli, jež provozoval loterie na místě, které nebylo nově obecně závaznou vyhláškou povoleno, jelikož ten byl nucen ukončit provoz loterií na tomto místě nebo ho přesunout na jiné místo. Došlo tak ke znemožnění, nebo ke ztížení jeho působení na trhu provozování loterií v obci Nučice. Společnost SYNOT TIP tak fakticky přišla o možnost provozování všech svých loterií na místě Tyršova 234 v obci Nučice, a tím byla vyloučena z trhu provozování loterií v této obci. Vzhledem k nízkému počtu povolených provozoven na jejím území, které navíc podléhají tzv. zvláštnímu provoznímu režimu dle zákona o loteriích, a je v nich proto dle § 17 odst. 8 tohoto zákona umožněno provozovat jen omezené množství loterií, je velmi nepravděpodobné, že by se společnosti SYNOT TIP podařilo umístit svá hrací zařízení na povoleném adresním místě, resp. v povolené provozovně. Vyhláška dopadá rovněž na potenciální konkurenty resp. provozovatele loterií, kteří by zamýšleli vstoupit na trh provozování loterií, neboť by měli obtížnější pozici k umístění svých zařízení do Vyhláškou povolených provozoven.

89.    Lze tak shrnout, že obec Nučice regulací ve Vyhlášce zvýhodnila konkrétní provozovatele loterií (společnosti PRAGUE BOWL a JARON Group) provozující loterie v povolených provozovnách uvedených v čl. 3 Vyhlášky, tedy v Restauraci U Plže a v Restauraci Na Staré. Postupem obce tak došlo ke zvýhodnění těchto provozovatelů loterií, provozujících herní zařízení typu VHP, oproti všem ostatním provozovatelům loterií, jež na území obce zamýšleli působit či měli platné povolení k provozování loterie na území obce.

Dopad na provozovatele provozoven

90.    Obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií má dopad rovněž na provozovatele provozoven, neboť pokud bude provozovna umístěna na místě, jež není povoleno obecně závaznou vyhláškou, správní orgán, který loterie v takovém místě povolil (tj. obecní úřad či Ministerstvo financí), přistoupí ke zrušení povolení vydaných provozovatelům loterií v této provozovně (viz výše) a provozovatel provozovny přijde o zdroje příjmu z umístění loterií.

91.    Nabytím účinnosti Vyhlášky započalo zvýhodnění konkrétních provozovatelů provozoven, jimž bylo dle čl. 3 Vyhlášky povoleno nadále provozovat jejich provozovnu, přičemž tito provozovatelé byli zvýhodněni zejména oproti dosavadnímu konkurentovi nacházejícímu se na nepovoleném místě a rovněž oproti potenciálním konkurentům, resp. provozovatelům provozoven, jež by na trh provozování provozoven na území obce Nučice zamýšleli vstoupit. Provozovatelé provozoven Vyhláškou povolených byli tedy zvýhodněni tím, že jejich dosavadní i potenciální konkurenci byla zcela znemožněna činnost na trhu provozování provozoven na území obce Nučice. Zvýhodnění provozovatelů provozoven, jejichž provozovny byly zahrnuty do Vyhlášky, je patrné zejména ve vztahu k provozovateli provozovny na adrese Tyršova 234, který musel z trhu provozování provozoven v obci Nučice v návaznosti na vydání Vyhlášky odejít.

Objektivně ospravedlnitelné důvody

92.    Obec Nučice uvedla, že cílem regulace počtu míst, na nichž lze provozovat loterie, je zabránit nekontrolovatelnému rozšiřování provozování loterií, zachování klidu v obytných zónách, udržení veřejného pořádku a důstojného prostředí pro výkon činností v oblasti školství a sociální péče a ochrana dětí a mládeže před negativním vlivem hazardu. Úřad již výše konstatoval, že považuje cíl regulace provozu loterií obcí Nučice za legitimní. K tomu Úřad dále uvádí, že ospravedlnitelné jednání sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle. Úřad v tomto správním řízení prokázal, že obec Nučice při výběru povolených adresních míst, resp. konkrétních provozoven, ve Vyhlášce nepostupovala dle objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Výběr míst tedy nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který by existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

V. 3. 7 Závěr právního posouzení

93.    V rámci posouzení jednání obce jako orgánu veřejné správy Úřad ověřil, že jednání obce naplňuje znaky porušení § 19a ZOHS, neboť obec jednala při vydávání Vyhlášky ve vrchnostenském postavení (a nejedná se přitom o „výluku“ z dozorové pravomoci Úřadu dle § 19a odst. 2 ZOHS). Ač obec Nučice sledovala svým jednáním legitimní cíl, Úřad dospěl k závěru, že narušila hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven v obci Nučice, a to tím, že zvolila individualizovanou regulaci míst, na nichž lze provozovat loterie, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a  předem známých kritérií. Úřad má tedy za prokázané, že regulací provozování loterií obsaženou ve Vyhlášce došlo k zásahu do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven v obci Nučice, jenž nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. Úřad rovněž vyhodnotil, že byly naplněny podmínky odpovědnosti účastníka řízení za posuzované jednání.

94.    Účastník řízení se dopouštěl přestupku od 21. února 2014 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za  rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. od vstoupení Vyhlášky v účinnost, přičemž protiprávní stav udržoval po celou dobu její účinnosti do 31. prosince 2017, neboť loterie bylo možné provozovat pouze na místech určených touto obecně závaznou vyhláškou, aniž by tato místa byla vybrána způsobem, jenž není v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Není podstatné, že se v současné době na jednom z povolených míst loterie již neprovozují a to z vůle provozovatele této provozovny,[108] který se po určité době provozování rozhodl provozovnu uzavřít (srov. bod 36 tohoto rozhodnutí), neboť jeho zvýhodnění a tím i naplnění znaků § 19a ZOHS nastalo již tím, že obec Nučice Vyhláškou umožnila tomuto provozovateli umístit loterie ve své provozovně bez ohledu na to, zda a po jakou dobu této možnosti využil. Jednání účastníka řízení trvalo po dobu účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., rovněž i po nabytí účinnosti zákona č. 183/2017 Sb. (včetně přestupkového zákona č. 250/2016 Sb.) a zákona č. 262/2017 Sb., přičemž toto jednání bylo dle § 19a postižitelné po celou dobu svého trvání do 31. prosince 2017, kdy bylo ukončeno.

95.    Úřad má tedy za prokázané, že obec Nučice porušila § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že ve Vyhlášce stanovila místa, resp. konkrétní provozovny, ve kterých je povoleno provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n), loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Svým jednáním tak účastník řízení bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušil hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her a na trhu provozování provozoven na území obce Nučice tím, že zvýhodnil určité soutěžitele působící na těchto trzích.

96.    Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy, resp. právnických osob, za přestupky v přestupkovém zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 21 odst. 1 přestupkového zákona, který stanoví, že právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. K tomu Úřad uvádí, že pro liberaci z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS musí orgán veřejné správy prokázat, že nezávisle na jeho vůli nastala taková objektivní mimořádná okolnost - překážka, jež mu brání ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se ZOHS, přičemž nelze rozumně předpokládat, že by tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal. V praxi se bude jednat o překážku, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. „vis major“ (vyšší moc).[109] Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem; nebyl žádnými objektivními skutečnostmi nucen k regulaci loterií způsobem, který zvolil, a který ve svém důsledku představoval nedůvodné zvýhodnění určitých soutěžitelů na úkor jiných, tj. skutečnostmi, kterým nemohl zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za přestupek ve smyslu § 21 odst. 1 přestupkového zákona.

97.    Dopisem č. j. ÚOHS-S0024/2017/VS-25242/2017/830/PRo ze dne 29. srpna 2017 Úřad vyzval účastníka řízení, obec Nučice, aby Úřadu ve stanovené lhůtě sdělil, zda má zájem o využití procedury narovnání.[110] K výzvě Úřadu účastník řízení sdělil dopisem ze dne 27. září 2017, že zájem o využití procedury narovnání nemá.[111]

 

VI.   Další průběh řízení

VI. 1 Výhrady k jednání

98.    Dne 22. listopadu 2017 zaslal Úřad účastníku řízení v souladu s § 21b zákona sdělení výhrad, které mu bylo doručeno dne 27. listopadu 2017 (dále jen „sdělení výhrad“). Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

VI. 2 Využívání procesních práv účastníka řízení

99.    Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

100.Ve sdělení výhrad byl účastník řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozván Úřadem k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 5. prosince 2017, kdy mu bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. ÚOHS-S0024/2017/VS a byla mu stanovena lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 15 dnů ode dne seznámení se s podklady rozhodnutí, tj. do 20. prosince 2017. Účastník řízení přípisem ze dne 20. prosince 2017 požádal o prodloužení lhůty pro vyjádření k výhradám k jednání a podkladům rozhodnutí do 3. ledna 2018. Úřad přípisem ze dne 20. prosince 2017 č.j. ÚOHS-S0024/2017/VS-37471/2017/830/ESk žádosti vyhověl.

101.Účastník řízení se přípisem ze dne 3. ledna 2018 vyjádřil ke sdělení výhrad (dále jen „Vyjádření“). Ve Vyjádření mj. uvedl, že Úřad nedisponuje pravomocí k tomu, aby mohl rozhodovat o nezákonnosti právního předpisu územního samosprávného celku, že správní orgán pochybil, když obvinil ze správního deliktu obec Nučice, protože územně samosprávný celek jako takový do zákonného vymezení subjektu správního deliktu (resp. přestupku) nespadá. Dále, že se Úřad v rámci svého právního hodnocení uvedeného ve sdělení výhrad dopustil též nezákonné aplikace právních norem, jež nejsou na daný případ použitelné.

102.Následně se účastník řízení vyjádřil k obsahu sdělení výhrad. Účastník řízení nesouhlasí s hodnocením Úřadu, že věděl o existenci souhlasného stanoviska Ministerstva financí ze dne 13. prosince 2013 k umístění povolení k provozu loterií v provozovně na adrese Tyršova 234. Úřad účastníkovi řízení dále nesprávně přičítá k tíži to, že nevyhověl žádosti společnosti SYNOT TIP, a.s. o zařazení provozovny Tyršova 234 na seznam v předmětné obecně závazné vyhlášce. Účastník řízení dále nesouhlasí s odkazy na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 56/10 a je toho názoru, že není povinen odůvodňovat své jednání, protože se uplatní zásada nemo tenetur se ipsum acusare. Závěrem účastník řízení namítá nesprávný postup při stanovení předpokládané výše pokuty.

103.Úřad se v rámci správního řízení zabýval všemi tvrzeními účastníka řízení, přičemž skutečnost, jak se s nimi vypořádal, vyplývá z jednotlivých bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí včetně části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení (viz níže).

VI. 3 Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení

104.Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, jakož i ve Vyjádření, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaného přestupku.

Nedostatek pravomoci Úřadu

105.Dle vyjádření účastníka řízení Úřad nedisponuje pravomocí k tomu, aby mohl rozhodovat o nezákonnosti právního předpisu územního samosprávného celku. Vychází z čl. 8 ve spojení s čl. 100 odst. 1 Ústavy, který obcím garantuje právo na samosprávu a nezbytnou míru nezávislosti na státu. Zároveň podotýká, že dle čl. 101 odst. 4 Ústavy stát může zasahovat do činnosti územních samosprávných celků jen, vyžaduje-li to ochrana zákona a jen způsobem stanoveným zákonem. Zároveň podle čl. 2. odst. 2 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „LZPS“) státní moc lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanových zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví. Účastník dále uvádí, že Úřad si osobuje pravomoc rozhodovat o abstraktním přezkumu zákonnosti obecně závazných právních předpisů územních samosprávných celků. Tvrdí, že podle čl. 95 odst. 1 Ústavy může posoudit soulad jiného právního předpisu se zákonem pouze soud a abstraktní kontrolu zákonnosti obecně závazných vyhlášek má pak svěřenu pouze Ústavní soud, který nemůže jednat z vlastního podnětu (srov. čl. 87 odst. 1 písm. b) Ústavy a § 123 obecního zřízení). Výklad § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže, který hodlá uplatňovat Úřad, je dle účastníka řízení v rozporu s ústavně garantovaným právem na samosprávu a cílí již na změnu podstatných náležitostí demokratického právního státu, která je dle § čl. 9 odst. 2 Ústavy nepřípustná. Dále účastník tvrdí, že Úřad sám je povinen postupovat v souladu s Vyhláškou, protože dle § 2 odst. 1 věta první správního řádu správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu.

106.K tomu Úřad uvádí následující: Úřad nijak nezpochybňuje tvrzení účastníka řízení, podle kterého Ústava garantuje obcím právo na samosprávu a nezbytnou míru nezávislosti na státu a také to, že dle čl. 101 odst. 4 Ústavy může stát zasahovat do činnosti samosprávných celků, vyžaduje-li to ochrana zákona. Současně je nutno uvést, že se obec při vydávání obecně závazných vyhlášek podle § 35 odst. 3 obecního zřízení musí řídit zákonem, a to tedy i zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Rovněž státní moc lze dle čl. 2 odst. 2 LZPS, uplatňovat v mezích stanovených zákonem a způsobem, který zákon stanoví. Nelze tedy souhlasit s názorem účastníka řízení, že si Úřad nesprávně osobuje právo přezkoumávat zákonnost obecně závazné vyhlášky, neboť Úřad svým postupem v projednávané věci v souladu s § 20 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže vykonává svou pravomoc dozoru nad tím, zda  orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž. Dle § 19a ZOHS nesmí orgány veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu.  Obec je tedy při vydávání obecně závazné vyhlášky vázána též § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže a nesmí bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž. Zjistí-li Úřad, že jednáním obce (orgánu veřejné správy) došlo k narušení hospodářské soutěže, tak dle § 19a odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže tuto skutečnost v rozhodnutí uvede a současně uloží pokutu za přestupek. Dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS je narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné zprávy přestupkem, za který je Úřad oprávněn uložit pokutu. Je-li zjištěno porušení povinností stanovených v § 19a odst. 1 ZOHS, může Úřad uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné soutěže na trhu; uložení opatření k nápravě nevylučuje souběžné uložení pokuty za přestupek spáchaný orgánem veřejné správy (viz § 20 odst. 4 ZOHS). Způsob zásahu Úřadu do činnosti obce je tedy stanoven zákonem (ZOHS) a účelem zásahu je ochrana zákonem chráněného zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže. Podmínky zásahu státu (zde Úřadu) do činnosti územního samosprávného celku (zde obce Nučice) ve smyslu čl. 101 odst. 4 Ústavy tak byly dle Úřadu v posuzovaném případě beze zbytku naplněny. Dále je nutno podoktnout, že povinnost vymezená v § 2 odst. 1 správního řádu, že správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu, nelze vykládat jako nemožnost přezkoumávat obecně závazné vyhlášky obcí ze strany Úřadu a tedy, že by v tomto smyslu nebyl dozor v oblasti dodržování § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže obcemi dán.

107. Zatímco čl. 95 odst. 1 Ústavy je třeba vykládat tak, že dává soudům pravomoc neaplikovat (resp. přikázat neaplikovat předpis v konkrétním případě), dále v případě Ústavního soudu dokonce zrušit podzákonný předpis, Úřad si tyto pravomoci nijak neosobuje ani nedovozuje. Úřad v žádném případě není nadán pravomocí rušit Vyhlášku (obecně závaznou vyhlášku obce) pro její rozpor se ZOHS. Byť je smyslem uložení pokuty mimo jiné zjednat nápravu protiprávního stavu, který obec vydáním obecně závazné vyhlášky způsobila, platí, že nesouhlasí-li dotčený orgán veřejné správy s rozhodnutím Úřadu, může proti němu brojit žalobou ve správním soudnictví, kde bude zákonnost tohoto rozhodnutí posuzovat nezávislý soud. Ochrana účastníkem řízení akcentovaného a Ústavou garantovaného práva obcí na samosprávu je tedy dostatečně zajištěna následnou soudní kontrolou zákonnosti rozhodnutí Úřadu.  

108.K tomu Úřad doplňuje, že dopustí-li se narušení hospodářské soutěže orgán územní samosprávy, zašle Úřad orgánu příslušnému k výkonu dozoru (viz obecní zřízení) pravomocné rozhodnutí (viz § 19a odst. 4 ZOHS). Dozor nad vydáváním a obsahem obecně závazných vyhlášek obcí vykonává dle § 123 obecního zřízení Ministerstvo vnitra, přičemž v případě shledání rozporu se zákonem a nezjednání nápravy po učiněných výzvách má tento orgán pravomoc pozastavit účinnost obecně závazné vyhlášky a podat návrh na zrušení obecně závazné vyhlášky k Ústavnímu soudu, který jako jediná instituce má oprávnění o případném zrušení obecně závazné vyhlášky rozhodnout.

Obvinění nesprávného subjektu

109. Účastník řízení dále namítá, že nemůže být z daného správního deliktu obviněn, protože územní samosprávné celky nespadají do zákonného vymezení subjektu správního deliktu podle § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže, kde je vymezen jako „orgán veřejné správy“, přičemž legální definice je uvedena v § 1 odst. 1 písm. d) téhož zákona jako „orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy.“ Účastník řízení z uvedeného dovozuje, že v projednávaném případě Úřad pochybil, když obvinil ze správního deliktu obec Nučice, protože územně samosprávný celek jako takový do zákonného vymezení subjektu správního deliktu nespadá. Vzhledem k tomu, že je vymezení subjektu v zákoně o ochraně hospodářské soutěže formulováno poněkud zvláštně a ohledně interpretace subjektu správního deliktu panuje objektivní interpretační nejistota, odkazuje na zásadu legality a zásadu in dubio pro libertate a namítá, že Úřad musí vyjasnit, z jakého důvodu se domnívá, že snad může být z daného správního deliktu obviněn i územní samosprávný celek jako takový.

110. Úřad k této problematice uvádí, že s námitkou účastníka řízení o nemožnosti stíhat obce jakožto subjekty přestupku za porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže nelze souhlasit. Obec jako základní územní samosprávný celek je nositelem právní subjektivity. Její jednotlivé orgány práva a povinnosti a též případnou deliktní odpovědnost za jednání obce nemají, neboť nejsou subjektem v právním smyslu. Proto Úřad nemůže přisvědčit účastníku řízení, že dle zákonné úpravy není možné stíhat za přestupek územní samosprávný celek jako takový. Ačkoliv se určitého jednání fakticky dopouští orgán územní samosprávy, nositelem práv a povinností může být toliko územně samosprávný celek. Obec též dle 2 odst. 1 obecního zřízení vystupuje v právních vztazích svým jménem a jako subjekt veřejné správy nese odpovědnost z těchto vztahů vyplývající.

111.Úřad odkazuje též na odbornou literaturu, podle které „subjektem právotvorby je obec jako veřejnoprávní korporace, obec jako subjekt práva“.[112] Podle § 10 písm. a) a § 35 obecního zřízení může obecně závazné vyhlášky vydávat obec, přičemž tato pravomoc je svěřena podle § 84 odst. 2 písm. h) téhož zákona zastupitelstvu, tj. orgánu obce. Pokud zákon o ochraně hospodářské soutěže v § 1 odst. 1 písm. d) hovoří o orgánu územní samosprávy při výkonu samosprávy, spadá pod toto vymezení i jednání obce – jejího zastupitelstva, tedy orgánu, který má vyhrazenu pravomoc vydávat obecně závazné vyhlášky, která je svěřena obci jako subjektu.

Aplikace nesprávného zákona

112.Dále účastník řízení ve svých námitkách uvádí, že se Úřad v rámci svého hodnocení uvedeného ve výhradách k jednání dopustil nezákonné aplikace právních norem, jež nejsou pro daný případ použitelné, a to konkrétně použití přestupkového zákona a ZOHS, když Úřad postupoval dle zákona o ochraně hospodářské soutěže s přihlédnutím k zákonu č. 262/2017 Sb. Ačkoliv Úřad vyloučil postup podle přestupkového zákona, tak na něj v některých místech sdělení výhrad aplikuje. To je podle účastníka možné jen v případě, že by byla nová úprava pro účastníka řízení příznivější, Úřad však nikde neudává, proč tato ustanovení pro účastníka řízení za příznivější považuje, či neuvádí jiný důvod k jejich aplikaci. Účastník řízení dodává, že „přihlížení“ k zákonu č. 262/2017 je nejenom nejasné, ale především nezákonné, již jen proto, že Úřad nemůže o své vůli aplikaci jedné novely (č. 183/2017 Sb.) vypustit a jinou pozdější připustit či k ní „přihlížet“. Účastník řízení dodává, že mu nebylo objasněno, které normy na něj budou aplikovány, přičemž z rozhodování na základě nesprávných znění právních předpisů nemůže vzejít zákonné rozhodnutí, ale pouze rozhodnutí překvapivé. Takové rozhodnutí by bylo zatíženo nezákonností a nepřezkoumatelností.

113.Úřad předně k otázce použití znění relevantních právních norem, zdůrazňuje, že je třeba odlišit, jakými normami se řídí procesní postup Úřadu v tomto správním řízení a jakými normami se řídí Úřad při posouzení jednání účastníka řízení z hlediska hmotněprávního; k tomu odkazuje na své odůvodnění v části V. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení tohoto rozhodnutí výše. Pokud jde o přestupkový zákon, ten obsahuje jak ustanovení procesního charakteru tak i ustanovení charakteru hmotněprávního. Dále Úřad připomíná, že ustanovení přestupkového zákona, jež jsou procesního charakteru, se na procesní postup Úřadu neuplatní (neaplikují), jde-li o zahájená správní řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona, což zakládá přímo přechodné ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona. Tak je tomu i v případě tohoto správního řízení, neboť bylo zahájeno před 1. červencem 2017 (nabytí účinnosti přestupkového zákona) a nebylo do tohoto data pravomocně ukončeno. Jiná situace je u hmotněprávního posouzení jednání (tj. posouzení z hlediska existence odpovědnosti za porušení, jeho trestnosti a výše trestu); toto posouzení Úřad provádí – jak uvedl v části V. 1 tohoto rozhodnutí - podle normy platné v době spáchání trvajícího přestupku. Jelikož účinky Vyhlášky trvaly do 31. prosince 2017 (resp. odstraněny byly od 1. ledna 2018), byl k tomuto datu účinný zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb. a vedle něj i přestupkový zákon, který je obecným předpisem pro správní trestání a uplatní se z něj instituty, jež v ZOHS nemají vlastní odlišnou úpravu od obecného předpisu. Pokud tedy ve sdělení výhrad, případně též v rámci tohoto rozhodnutí, Úřad na přestupkový zákon odkazuje a jeho jednotlivá ustanovení aplikuje, provádí tak z toho důvodu, že v daném případě jde o aplikaci hmotněprávních ustanovení této normy. Jednání účastníka řízení bylo posouzeno jako přestupek trvajícího charakteru, který byl ukončen dne 31. prosince 2017, tj. z hmotněprávního hlediska jako porušení § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (znění platné v době spáchání přestupku), za současného použití hmotněprávních ustanovení přestupkového zákona (viz např. § 21 tohoto zákona). Posouzení případné příznivosti následujícího znění právních norem nebylo v projednávané věci nutné, neboť pozdější právní úprava, jež by nabyla účinnosti po spáchání přestupku, neexistuje. Na doplnění Úřad uvádí, že procesní postup Úřadu, jak je vymezen v tomto rozhodnutí, byl potvrzen pravomocným rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R0007/2017/HS-33348/2017/310/AŠi ze dne 13. listopadu 2017 v obdobné kauze týkající se regulace loterií obecně závaznou vyhláškou města Bílina.

Vyjádření ke skutkovým tvrzením

114.Účastník řízení se dále ohrazuje ke zjištěnému skutkovému stavu. Především si nebyl vědom, že by byl Ministerstvem financí v době vydání vyhlášky společnosti SYNOT TIP povolen provoz hazardních her a tvrdí, že zastupitelstvo obce ani nepřijalo jakoukoliv informaci, že by někdo z představitelů obce dal k tomuto povolení souhlas. Účastník řízení vycházel z faktického stavu, ve kterém bylo provozování hazardu povoleno obcí pouze na dvou místech. Tvrdí, že je-li Úřad přesvědčen o tom, že účastník řízení o existenci provozovny hazardních her na adrese Tyršova 234 věděl, měl by to podložit relevantním důkazním materiálem. S hodnocením důkazu – souhlasného stanoviska s umístěním IVT ze dne 13. prosince 2013 nesouhlasí a uvádí, že zastupitelům nebylo nic o zahájení provozu dalšího místa k provozování hazardních her formálně sděleno. Zároveň upozorňuje Úřad na zásadu nemo turpitudiem suam allegare, tedy zásadu, podle níž nemůže mít nikdo prospěch ze své vlastní nepoctivosti a upozorňuje na to, že společnost SYNOT TIP nebo její smluvní partner užívala prostory provozovny v rozporu se stanoveným způsobem užívání. Podle účastníka řízení právě z tohoto nezákonného užívání společnost SYNOT TIP těží a zakládá na tom právo být označena jako stávající provozovatel hazardních her, který by měl být zařazen mezi výčet povolených provozoven v rámci Vyhlášky. Zároveň Účastník odmítá, že by mu mělo být k tíži, že nevyhověl žádostem společnosti SYNOT TIP, a.s. o zařazení provozovny Tyršova 234 na seznam povolených provozoven v předmětné obecně závazné vyhlášce, přičemž není žádnou existující právní normou nucen k tomu, aby formalizovaným způsobem rozhodoval o žádostech o zařazení do obecně závazné vyhlášky či svá rozhodnutí důsledně zdůvodňoval. Účastník také odmítá odkazy Úřadu na východiska nálezu Pl. ÚS 56/10, zejména existenci povinnosti účastníka řízení osvětlit, co jej vedlo k vydání Vyhlášky a jakými kritérii se řídil a namítá, že na rozdíl od Ústavního soudu Úřad vede správní řízení o uložení povinnosti, které je ovládáno zásadou vyšetřovací, sám Úřad tedy musí aktivně vyhledat všechny důkazy svědčící v prospěch i neprospěch účastníka řízení. Účastník není povinen odůvodňovat své jednání, není povinen sdělovat Úřadu, jak postupoval či jakými poznatky se řídil. Nemohou tak být na takové správní řízení aplikované závěry Ústavního soudu, které se vztahují k abstraktnímu přezkumu obecně závazných vyhlášek.

115.K námitce Úřad opětovně připomíná, že rozhodnutí Ministerstva financí č. j. MF-109027/2013/34, kterým byl společnosti SYNOT TIP povolen provoz loterií na území obce Nučice, bylo vydáno již dne 18. prosince 2013, a to na základě souhlasného stanoviska obce ze dne 13. prosince 2013 k této věci (blíže srov. bod 27 tohoto rozhodnutí). Argument účastníka řízení, že zastupitelstvo obce nebylo o této skutečnosti formálně informováno, pro posouzení rozhodných okolností případu není přiléhavý. Rovněž to, že společnost SYNOT TIP nebo její smluvní partner užívala prostory provozovny v rozporu se stanoveným způsobem užívání, nejsou pro Úřad z hlediska hodnocení souladu Vyhlášky s § 19a odst. 1 ZOHS relevantní a s odkazem na bod 79 tohoto rozhodnutí uvádí, že namítaná kolaudační rozhodnutí nebyla potřebná z hlediska získání povolení k provozování loterií, neboť je bylo dle zákona o loteriích možné získat v provozovnách typu kasino, herna a v dalším místě, které splňovalo podmínky zvláštního provozního režimu ve smyslu § 17 odst. 10 zákona o loteriích, tedy i v restauracích a obdobných provozovnách – pokud v nich byly podmínky zvláštního provozního režimu naplněny. Současně Úřad nesouhlasí s námitkou účastníka řízení, že obec není povinna sdělit Úřadu důvody přijetí a podoby zvolené regulace hazardních her, a to pro klíčové postavení tohoto odůvodnění při vyhodnocení ospravedlnitelnosti jednání orgánu veřejné správy (srov. § 19a odst. 1 ZOHS). Povinnost obce odůvodnit zvolenou podobu regulace (vymezení konkrétních míst)  vyplývá již z výše uvedené rozhodovací praxe Ústavního soudu.

Neoprávněně stanovená předpokládaná výše pokuty

116. Dle účastníka řízení Úřad pochybil při stanovení předpokládané výše pokuty, když nezohlednil všechny polehčující okolnosti. Účastník řízení tvrdí, že nemohl být konfrontován s ustálenou rozhodovací prací, neboť řízení vedená dle 19a ZOHS teprve probíhají na úrovni Úřadu a neexistuje žádná judikatura věnující se této problematice. Současně by se měla podstatně snížit výše pokuty, protože se v tomto případě jedná o experiment s pravomocemi Úřadu, jehož osud je nejistý. Zároveň účastník řízení tvrdí, že nebyl při přijetí Vyhlášky konfrontován se Stanoviskem, které bylo vydáno dne 1. září 2014, tedy půl roku po vydání Vyhlášky. Dále dle něj nelze opomenout, že jednal v dobré víře a žádný orgán státní správy nerozporoval vydání obecně závazné vyhlášky obsahující regulaci loterií výčtem konkrétních provozoven, přičemž tyto vyhlášky byly běžně shledávány souladnými se zákonem dozorovým orgánem – Ministerstvem vnitra. Jako polehčující okolnost by měl Úřad také zohlednit, že v roce 2016 Ministerstvo vnitra prošetřilo Vyhlášku a rozhodlo, že je v souladu se zákonem. Zároveň v usnesení Krajského soudu v Praze ze dne 11. února 2016, č. j. 50 A 9/2015-80 soud konstatoval, že předmětná OZV není nepřípustným opatřením obecné povahy v materiálním slova smyslu. Dále by mělo být zohledněno i to, že ač účastník nemusel, tak s Úřadem ve správním řízení spolupracoval a rovněž to, že od potenciálně nezákonného jednání Účastníka uplynula dlouhá doba, přičemž velkou část této doby probíhalo prošetřování a správní řízení vedené Úřadem, přičemž Úřad by měl ve výši pokuty zohlednit to, že mohl této nezákonnosti zabránit výrazně dříve.

117.Úřad k námitce ke stanovení výše pokuty uvádí, že, byť několik rozhodnutí Úřad v dané problematice § 19a ZOHS vydal a v současné době je zahájen soudní přezkum ve věci obecně závazných vyhlášek města Bílina, neexistenci ustálené rozhodovací praxe v oblasti § 19a ZOHS zohlednil jako polehčující okolnost snížením pokuty o 10 %. Dále je nutno k námitce poznamenat, že i kdyby nedošlo k vydání Stanoviska, jako doplňujícího výkladového dokumentu k postupu orgánů veřejné správy, obec zavazovala povinnost postupovat v souladu s § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže již od 1. prosince 2012, kdy nabyla účinnosti novela zákonem č. 360/2012 Sb., která založila dozorovou pravomoc Úřadu nad postupem orgánů veřejné správy. Současně Úřad nepovažoval za nezbytné zohlednit délku probíhajícího správního řízení ve smyslu snížení výše pokuty, neboť jeho délku lze považovat za standardní a srovnatelnou ve vztahu k vedení jiných šetření a správních řízení v dané oblasti. Nadto obec sama již ve fázi prošetřování podnětu (v reakci na Stanovisko Úřadu) či bezprostředně po zahájení správního řízení mohla Vyhlášku změnit či zrušit, což posléze též učinila a Úřad tuto skutečnost vzal při stanovení pokuty v potaz a zohlednil snahu účastníka řízení odstranit škodlivé následky svého protiprávního jednání. Z důvodů uvedených v bodě 85 tohoto rozhodnutí, na které tímto odkazuje, Úřad též nepřihlédl k vydání stanoviska Ministerstva vnitra. K účastníkem zmíněnému usnesení Krajského soudu v Praze Úřad uvádí, že závěry soudu v projednávané věci nejsou relevantní, neboť soud se v tomto případě zabýval tím, zda Vyhláška má znaky obecného právního předpisu či nikoliv, přičemž návrh žalobce, který tvrdil, že v materiálním slova smyslu je Vyhláška individuálním správním aktem, protože nedosáhla znaku obecnosti právního předpisu, odmítl.

 

VII.  Vyměření pokuty

VII. 1 Východiska pro uložení pokuty

118.Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa ZOHS. Podle § 22aa odst. 1 ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Dle § 22aa odst. 2 ZOHS se za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

119.Stanovení výše pokuty v mezích zákona o ochraně hospodářské soutěže je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.

120.Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených ZOHS  (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval tzv. „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ uveřejněné v dubnu 2007 (dále též „Zásady“).[113] Účelem Zásad je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut soutěžitelům. Přestože Zásady byly vypracovány před novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže provedenou s účinností od 1. prosince 2012 zákonem č. 360/2012 Sb., tedy před nabytím účinnosti ustanovení § 19a, principy stanovené v Zásadách je možné rovněž přiměřeně uplatnit při stanovování pokut orgánům veřejné správy. Zásady jsou aplikovatelné i po nabytí účinnosti přestupkového zákona.

121.Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

122.Zásady upravují způsob zohlednění délky trvání deliktu (nyní přestupku), které je principiálně stejné jak pro soutěžitele, tak i pro orgány veřejné správy. Při hodnocení délky trvání přestupku orgánu veřejné správy lze tedy využít koeficient času dle Zásad nabývající hodnot 1-3, kdy koeficient je pro dobu trvání do 1 roku roven 1 a koeficient pro dobu trvání 10 a více let je roven 3. 

123.Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u soutěžitelů generujících obrat vychází dle Zásad ze tří kategorií typové závažnosti protisoutěžního jednání; v době uveřejnění Zásad nebylo ustanovení §  19a součástí soutěžního zákona a toto jednání tak nemohlo být podřazeno do žádné ze tří  kategorií závažnosti uvedených v Zásadách.  Základní částka pokuty se pak dle Zásad stanoví jako procentní podíl hodnoty prodejů v závislosti na závažnosti přestupku. Tento postup není možné použít v případě výměry sankce orgánům veřejné správy z důvodu absence hodnot prodejů u těchto orgánů. Skutková podstata přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS  zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy různé typové závažnosti. Úřad proto považuje za účelné rozlišovat u jednání orgánů veřejné správy kategorie typové závažnosti jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy uvážil Úřad kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže.

124.V souladu se Zásadami, které stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí (případně krajů) mají působnost toliko na jejich území. Rozsah dotčeného území může být vyjádřen prostřednictvím počtu obyvatel obce (případně kraje), na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá. Úřad proto uvážil při stanovení pokuty zohlednit velikost dotčeného území prostřednictvím počtu obyvatel určitým koeficientem; tento stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.[114] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,[115] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,[116] pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.

125.Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě přestupků s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání přestupku (koeficient 3 v rámci Zásad), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a počtu obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.

126.Dle § 39 (s výjimkou písm. b) a § 40 přestupkového zákona a Zásad Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí orgánům veřejné správy.

 

VII. 2 Vyměření pokuty

127.Dle § 22b odst. 1 ZOHS  Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Dle Zásad Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže.

128.Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území (výše popsaným způsobem – viz bod 124 tohoto rozhodnutí). Dále hodnotil délku protisoutěžního jednání a v  dalším kroku vyhodnotil existenci případných přitěžujících a polehčujících okolností, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty.

Závažnost přestupku

129.Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku. Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je proto skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Při určení konkrétní výše pokuty je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Přestupkový zákon dále v § 38 přinesl demonstrativní výčet možných kritérií pro určení povahy a závažnosti přestupku.

130.V tomto rozhodnutí Úřad deklaruje porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS  (blíže viz bod 95 tohoto rozhodnutí).   

131.Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení sledoval svým jednáním legitimní cíl, kterým je regulace provozování loterií na území obce za účelem snížení škodlivých důsledků plynoucích z provozování loterií;[117] přičemž tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však neprovedl regulaci loterií v obci Nučice způsobem, jenž by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a svým postupem tak bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé soutěžitele zvýhodnil, na úkor jiných, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou (v rámci škály do maximální hodnoty 3). Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,2 (v rámci škály do jeho maximální hodnoty 3). Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel obce Nučice (2181),[118] který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 124 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu obyvatel ve výši 0,122 (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů).  

132.Pokud jde o délku trvání porušení ZOHS, v řízení bylo prokázáno, že vytýkané jednání trvalo od 21. února 2014 do 31. prosince 2017. Pro výpočet pokuty tedy Úřad vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce tří let a deseti měsíců a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 1,62 (se zaokrouhlením na 2 desetinná místa dolů).

133.Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného v souladu s postupem uvedeným v bodě 125 tohoto rozhodnutí tak činí 97 752 Kč.

Přitěžující a polehčující okolnosti

134.Dle § 22b odst. 1 ZOHS  se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne mj. k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu proto dále posoudí, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty. Přestupkový zákon uvádí demonstrativní výčet možných polehčujících a přitěžujících okolností v § 39[119] a § 40.

135.V posuzované věci Úřad sníží pokutu pod úroveň základní částky o 15 %, neboť jednání účastníka řízení v průběhu řízení přispělo ke snížení účinků protisoutěžního jednání a účastník řízení vynaložil v průběhu řízení snahu odstranit škodlivé následky svého protiprávního jednání, neboť bezprostředně po zahájení správního řízení zahájil proces vedoucí k přijetí nové obecně závazné vyhlášky, kterou i následně přijal jako Vyhlášku 1/2017.

136.Jako polehčující okolnost Úřad dále vyhodnotil, že byť již první pravomocné rozhodnutí Úřadu v oblasti porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže orgány veřejné správy existuje, nelze tuto skutečnost považovat za zcela ustálenou rozhodovací praxi, a z tohoto důvodu uvážil snížit základní částku pokuty o dalších 10 %.

137.Žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by zvýšil nebo snížil základní částku pokuty, Úřad neshledal. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce Kč dolů činí73 000 Kč.

138.Úřad se při indikaci výše pokuty nezabýval možností mimořádného snížení výměry pokuty dle § 44 přestupkového zákona, neboť tento institut počítá se stanovením dolní hranice sazby pokuty. Vzhledem k tomu, že ZOHS v případě přestupků orgánů veřejné správy stanovuje pouze horní hranici sazby pokuty, je tento institut v řízeních u Úřadu z povahy věci neaplikovatelný.

VII. 3 Úhrada pokuty

139.Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

VIII. Náklady řízení

140.Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS a spáchal přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu; jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení povinnosti účastníku řízení nahradit náklady správního řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení,^[120] na 1 000,‐ Kč.

141.Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2017000024.

 

IX.   Závěr

142.Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že obci Nučice bylo prokázáno spáchání přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, kterého se dopustila tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS narušila hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

 

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Vážený pan

JUDr. Stanislav Kadečka, Ph.D., advokát

KVB advokátní kancelář s.r.o.

Teplého 2786

530 02 Pardubice

 

 

Vypraveno dne:

Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy