číslo jednací: S0444/2016/VS-25120/2017

Č. j.: ÚOHS-S0444/2016/VS-25120/2017

Brno 28. srpna 2017

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0444/2016/VS zahájeném dne 16. června 2016 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,[1] ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., jehož účastníkem je

statutární město Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238, zastoupené na základě plné moci ze dne 14. února 2017 Mgr. Narcisem Tomáškem, advokátem Advokátní kanceláře Narcis Tomášek & partneři, se sídlem Děčín III, U Starého Mostu 111/4,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., toto

 

ROZHODNUTÍ:

I.

 

Účastník řízení, statutární město Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238, tím, že

 

 

obecně závaznou vyhláškou města Děčín č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, účinnou od 8. června 2013 do 7. října 2016 povolil

• v čl. 1 odst. 1 provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. i), l), m) a n) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a provozování loterií a jiných podobných her uvedených v § 2 písm. j) a v § 50 odst. 3 téhož zákona pouze v kasinech na adresních místech uvedených v její Příloze č. 1, a
• v čl. 1 odst. 2 provozování sázkových her - výherních hracích přístrojů  vymezených v § 2 písm. e) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, pouze na adresních místech uvedených v její Příloze č. 1 a Příloze č. 2, přičemž v každé provozovně nacházející se na adresních místech uvedených v Příloze č. 2 byly povoleny maximálně čtyři výherní hrací přístroje,

 

aniž by výběr adresních míst provozování a stanovení maximálního počtu výherních hracích přístrojů na provozovnu provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií,

 

narušil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů v období od 8. června 2013 do 7. října 2016 hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her a na trhu provozování provozoven, v nichž mohou být sázkové hry, loterie a jiné podobné hry provozovány, na území statutárního města Děčín zvýhodněním soutěžitelů, jejichž adresní místa provozování byla zařazena do Přílohy č. 1 a Přílohy č. 2, a znemožněním soutěžitelům zařazeným do Přílohy č. 2 provozovat jiný druh herního zařízení než maximálně čtyři výherní hrací přístroje,

 

čímž v uvedeném období porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., a dopustil se správního deliktu dle § 22aa odst. 1 téhož zákona.

 

II.

 

Za správní delikt porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, statutárnímu městu Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238, pokutu ve  výši

 

499 000,- Kč (slovy: čtyři sta devadesát devět tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

 

 

 

III.

 

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníku řízení, statutárnímu městu Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

1 000,‐ Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

 

Náklady jsou splatné ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍI.          Předběžné šetření podnětu a zahájení správního řízení

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „ÚOHS“) obdržel dne 14. ledna 2015 podnět R. B., provozovatele sportbaru Magnet, se sídlem Děčín I, Masarykovo náměstí 193/20 (dále též „stěžovatel“), k zahájení správního řízení ve věci možného narušení hospodářské soutěže jednáním statutárního města Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238 (dále též „účastník řízení“, „město“ nebo „město Děčín“) spočívajícím ve vydání obecně závazné vyhlášky č. 3/2013,[2] o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „Vyhláška“). Vyhláška v článku 1 odst. 1 zakazuje na území města provozování sázkových her dle § 2 písm. i), l), m) a n), loterií a jiných podobných her dle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o loteriích“) vyjma kasin nacházejících se na místech[3] uvedených v Příloze č. 1 Vyhlášky a v článku 1 odst. 2 povoluje provozování sázkových her dle § 2 odst. e) zákona o loteriích pouze na místech uvedených v Příloze č. 1 a Příloze č. 2 Vyhlášky, přičemž na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky lze provozovat maximálně čtyři výherní hrací přístroje[4] (dále jen „VHP“) na provozovnu.

2.             Stěžovatel uvedl,[5] že město Děčín vydáním Vyhlášky jednoznačně zvýhodnilo ta zařízení, která byla Vyhláškou povolena jako kasina[6] a ostatní provozovatele[7] znevýhodnilo, neboť neumožnilo zřízení dalších kasin, a to ani přesto, že jejich provozovatelé měli v době projednávání Vyhlášky potřebná povolení k provozování kasina. Naopak město Děčín povolilo zřízení dvou kasin provozovatelům, kteří v době projednání Vyhlášky potřebná povolení neměli. Město Děčín tím vytvořilo prostředí, kdy je zafixována situace na trhu a značně zvýhodnilo stávající provozovatele tří povolených kasin. Za situace, kdy město Děčín sdělilo, že rozhodnutí o existenci tří kasin je definitivní a neměnné, a navíc bylo toto rozhodnutí prezentováno jako politické, dochází dle stěžovatele k porušení pravidel hospodářské soutěže.

3.             Stěžovatel spatřuje porušení pravidel hospodářské soutěže rovněž v tom, že v době přípravy Vyhlášky nebyly dány rovné podmínky pro všechny soutěžitele a nebyla jim ani dána možnost přihlásit se do výběru, neboť kritéria pro přiznání statusu kasina nebyla nikdy veřejně publikována a nebylo tedy o ně možné soutěžit. Konečné rozhodnutí bylo pouze politickou dohodou uvnitř koalice minulého vedení města. Přednost byla dána dokonce těm provozovnám, které v době přijetí Vyhlášky nedisponovaly potřebnými povoleními k provozování kasina, jako tomu bylo např. v případě „S-centra“[8] a „kasina v obchodním centru Pivovar Děčín“[9]. Předem nebylo zveřejněno ani vymezení těch částí města, kde by měla být kasina povolena.

4.             Stěžovatel dále sdělil, že ačkoliv v době přijímání Vyhlášky disponoval licencí k provozování kasina na území města Děčín,[10] přesto jeho žádosti o zařazení adresního místa, na kterém se toto kasino nachází, do Přílohy č. 1 Vyhlášky nebylo vyhověno, aniž by jeho nezařazení bylo městem dostatečně a objektivně odůvodněno.[11]

5.             Z podnětu dále vyplývá, že stěžovatel posléze usiloval v žádosti ze dne 20. ledna 2014 adresované městu o zřízení kasina v nemovitosti v jiné lokalitě, a to lokalitě Staré Město, jejíž je spolumajitelem, a která je obklopena jinými provozovnami či nevyužitými nemovitostmi. V žádosti uvedl, že tato nemovitost se nachází ve velké vzdálenosti od sídliště na Starém Městě. Stejně tak není umístěna v  centru města (nenachází se v blízkosti Masarykova náměstí), což město mělo uvést jako jeden z důvodů pro odmítnutí žádosti o zřízení kasina na adrese Děčín I, Masarykovo náměstí 193/20.[12]

6.             Dopisem ze dne 21. ledna 2015 se Úřad obrátil na město Děčín a sdělil mu, že v rámci své dozorové pravomoci dané § 20 odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále jen „zákon“), šetří podnět ve věci možného porušení § 19a zákona městem Děčín, jehož se mohlo dopustit vydáním Vyhlášky. Úřad rovněž požádal město o poskytnutí podkladů a informací souvisejících s regulací sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále jen „loterie“)^[13] v Příloze č. 1 Vyhlášky, která stanovuje adresní místa, na kterých mohou být provozovány vymezené druhy loterií v kasinech.[14]

7.             Dopisem ze dne 11. května 2015[15] požádal Úřad město o poskytnutí doplňujících podkladů a informací souvisejících s regulací loterií ve Vyhlášce včetně zdůvodnění stanovení počtu provozoven se statusem kasino dle Přílohy č. 1 Vyhlášky a maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu dle Přílohy č. 2 Vyhlášky.

8.             Přípisem doručeným Úřadu dne 18. května 2015 město poskytlo Úřadu vyžádané doplňující podklady a informace.[16]

9.             Dne 15. října 2015 obdržel Úřad podnět Ministerstva vnitra České republiky (dále jen „Ministerstvo vnitra“) č. j. MV – 97516-150/OKD-2014 k prošetření Vyhlášky z hlediska jejího možného rozporu s § 19a zákona. Ministerstvo vnitra uvedlo, že město Děčín seznámilo se Stanoviskem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi  (dále jen „Stanovisko“),[17] přičemž ho požádalo o vyjádření se k naplnění kritérií, na základě kterých se regulace na jeho území uplatňuje, tak jak požaduje Úřad ve svém Stanovisku. Ministerstvo vnitra dále uvedlo, že z vyjádření města Děčín v zásadě vyplynulo, že důvodem pro zachování stavu míst pro provozování loterií v době přijímání Vyhlášky vyjmenovaných v její Příloze č. 2 bylo zamezení nárůstu provozoven. Na základě těchto skutečností Ministerstvo vnitra dospělo k závěru, že ze strany města Děčín nebyla naplněna kritéria požadovaná Úřadem, a proto podalo příslušný podnět.[18]  

10.         Na základě skutečností zjištěných v předběžném šetření zahájil Úřad dne 16. června 2016 s městem Děčín správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0444/2016/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona tím, že město Děčín ve Vyhlášce s účinností od 8. června 2013 povolilo dle čl. 1 odst. 1 Vyhlášky provozování sázkových her podle § 2 písm. i), l), m) a n), loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích pouze v kasinech na místech uvedených v její Příloze č. 1, dle čl. 1 odst. 2 Vyhlášky provozování sázkových her podle § 2 písm. e) zákona o loteriích pouze na místech uvedených v její Příloze č. 1 a v Příloze č. 2, přičemž v každé provozovně nacházející se na místech uvedených v Příloze č. 2 lze provozovat maximálně čtyři VHP dle § 2 písm. e) zákona o loteriích, aniž by výběr těchto míst a stanovení počtu VHP na provozovnu dle § 2 písm. e) zákona o loteriích provedlo na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií.

II.        Charakteristika účastníka řízení

11.         Statutární město Děčín, se sídlem Děčín IV-Podmokly, Mírové nám. 1175/5, IČO 00261238, je územní samosprávnou jednotkou podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“).[19] Dle § 2 tohoto zákona je veřejnoprávní korporací, vystupuje ve všech právních vztazích svým jménem a nese odpovědnost z těchto vztahů plynoucí.

12.         V souladu s § 5 odst. 2 obecního zřízení je statutární město Děčín samostatně spravováno Zastupitelstvem města Děčín, dalšími orgány města jsou Rada města Děčín, primátorka[20] města Děčín, Magistrát města Děčín a zvláštní orgány města. Zastupitelstvo města Děčín zřizuje výbory jako jeho iniciativní a kontrolní orgány. Rada města Děčín zřizuje komise rady města jako jeho iniciativní a poradní orgány. Magistrát města Děčín tvoří primátorka, tři náměstkové primátorky, tajemník a zaměstnanci města zařazení do magistrátu města. Magistrát města vede primátorka. Tajemník magistrátu odpovídá za plnění úkolů úřadu primátorce v samostatné i v přenesené působnosti města.

13.         V samostatné působnosti spravuje město Děčín své záležitosti podle Hlavy II obecního zřízení. Dle § 35 odst. 1 obecního zřízení do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon. Přenesenou působnost vykonává město Děčín v rozsahu zvláštních zákonů pro výkon státní správy podle Hlavy III obecního zřízení.

14.         Město Děčín leží v Ústeckém kraji a má 49 739 obyvatel (údaj je platný k 1. lednu 2016).^[21]

III.      Zjištěné skutečnosti

III. 1 Vydávání obecně závazných vyhlášek obcemi

15.         Pravomoc obcí k vydávání obecně závazných vyhlášek stanoví čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky a konkretizuje jej § 10 obecního zřízení. Obce vydávají obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti, jde tedy o originární právní předpisy,[22] u kterých se nevyžaduje zákonné zmocnění pro jejich vydávání, jak potvrdil i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. září 2011 (dále jen „nález ÚS 56/10“). (Meze samostatné působnosti stanoví § 35 obecního zřízení a k jakému účelu lze ukládat povinnosti obecně závaznou vyhláškou obce vymezuje § 10 obecního zřízení). V uvedeném nálezu je deklarováno právo obcí rozhodovat o tom, zda a kde se mohou na jejich území vyskytovat provozovny loterií, jako o otázce místního pořádku, která jako taková spadá do samostatné působnosti obcí, přičemž regulace těchto záležitostí je obcím ústavně garantována. Obec je povinna se dle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení řídit při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem.

16.         Dle § 10 písm. a) obecního zřízení mohou obce obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti v otázkách zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.

17.         Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích[23] obsahovalo zmocnění, dle kterého mohla obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce. Dne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (dále jen „zákon o hazardních hrách“), který s výjimkou § 86 až 89, § 91, § 92, § 97 až 100 a § 109 až 112, jež nabyly účinnosti již dne 15. června 2016 (viz § 141 zákona o hazardních hrách), zrušil k 31. prosinci 2016 zákon o loteriích.[24] Dle § 12 zákona o hazardních hrách může obec na základě jiného zákona (tj. obecní zřízení) vydat obecně závaznou vyhlášku, ve které stanoví, že bingo, technická hra, živá hra nebo turnaj malého rozsahu mohou být provozovány pouze na místech a v čase určených obecně závaznou vyhláškou, nebo stanoví, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování těchto hazardních her zakázáno, anebo stanoví, že provozování těchto hazardních her je na celém území obce zcela zakázáno.[25]

18.         Ohledně cílů regulace město nebylo v případě § 50 odst. 4 zákona o loteriích omezeno pouze na sledování záležitostí veřejného pořádku (na rozdíl od § 10 písm. a) obecního zřízení), neboť cíle, jenž bylo město oprávněno sledovat, vycházely z § 1 odst. 1 zákona o loteriích. Účelem zákona o loteriích bylo dle § 1 odst. 1 vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a omezit společenská rizika této účasti.

19.         Ústavní soud k tomu v nálezu ÚS 56/10 uvádí, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.

20.         V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 (dále též „nález ÚS 6/13“) navázal Ústavní soud na svou rozhodovací praxi (nálezy sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011, Pl. ÚS 56/10 a Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011),[26] když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivní videoloterních terminálů na svém území, a to až do konce roku 2014.[27]

  III. 2 Vývoj regulace loterií na území statutárního města Děčín

21.         Dne 15. prosince 2011 se zastupitelstvo města na svém zasedání usneslo vydat na základě ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích a v souladu s § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení obecně závaznou vyhlášku č. 4/2011, o zákazu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, která nabyla účinnosti dne 1. ledna 2012 (dále též „Vyhláška 4/2011“). Dle Vyhlášky 4/2011 bylo na celém území města zakázáno provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích.[28]

22.         Dne 23. května 2013 se zastupitelstvo města na svém zasedání usneslo vydat na základě ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích a na základě § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení obecně závaznou vyhlášku č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, která nabyla účinnosti dne 8. června 2013 (Vyhláška). Dle Vyhlášky je provozování sázkových her podle § 2 písm. i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích zakázáno na celém území města vyjma kasin nacházejících se na místech uvedených v Příloze č. 1 Vyhlášky. Jedná se o adresní místa Oblouková 1413/3, Děčín I, Ústecká 1945/10, Děčín V, Sofijská 2/3, Děčín VI. Provozování sázkových her podle § 2 písm. e)[29] zákona o loteriích je povoleno pouze na místech uvedených v Příloze č. 1 a Příloze č. 2[30] Vyhlášky, přičemž v každé provozovně nacházející se na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky lze provozovat maximálně čtyři VHP.[31]

23.         Dne 22. září 2016 se zastupitelstvo města na svém zasedání usneslo vydat na základě ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích a na základě § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení obecně závaznou vyhlášku č. 2/2016, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále jen „Vyhláška 2/2016“), která nabyla účinnosti dne 8. října 2016. Vyhláška 2/2016 v článku 2 provozování sázkových her dle § 2 písm. e), g), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her dle § 2 písm. j) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích[32] na celém území města zakazuje s výjimkou kasin.[33]

III. 3 Informace od účastníka řízení

24.         Úřad se v rámci předběžného šetření a správního řízení obrátil na město s žádostí o zdůvodnění, na základě jakých kritérií byly Vyhláškou povolené adresy provozoven se statusem kasino vybrány, z jakých důvodů město Děčín umožnilo provozování Vyhláškou vyjmenovaných druhů loterií toliko ve třech provozovnách se statusem kasino, z jakých důvodů není v seznamu míst uvedena provozovna kasina na adrese Masarykovo náměstí 193/20[34] a kde bylo možné loterie provozovat před účinnosti Vyhlášky.[35] Dále Úřad požádal město o poskytnutí informací a podkladů k objasnění proporcionality stanoveného počtu tří provozoven se statusem kasino a čtyř VHP na provozovnu na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky k cíli regulace loterií na území města, zdůvodnění, jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedošlo k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit, sdělení, zda byla stanovena kritéria pro výběr míst v  Příloze č. 2 Vyhlášky nad rámec kritéria provozování loterií na těchto adresách v roce 2012 a zda byla kritéria výběru míst dle Přílohy č. 1 a č. 2 Vyhlášky subjektům provozujícím loterie na území města předem známá.[36] Úřad rovněž požádal účastníka řízení o doložení žádostí o zařazení dalších adresních míst do Vyhlášky.[37]

25.         Město sdělilo,[38] že jeho cílem bylo výrazně regulovat počet provozovaných herních zařízení[39] z důvodu zabezpečení veřejného pořádku ve městě, a proto rozhodlo, že neomezený provoz sázkových her podle § 2 písm. e), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích bude umožněn pouze v kasinech, pro která platí zvláštní režim (viz § 36 – 37 zákona o loteriích), a to na adresách Oblouková 1413/3, Děčín I (zde bylo kasino provozováno již před schválením Vyhlášky, je umístěno mimo obydlenou část města a nedochází zde k narušování veřejného pořádku), Ústecká 1945/10, Děčín V (adresa byla zařazena na základě žádosti vlastníka objektu, objekt je vhodný pro provozování kasina, neboť vzhledem k umístění mimo obydlenou část města se zde nepředpokládá narušování veřejného pořádku) a Sofijská 2/3, Děčín VI (jedná se o nově otevřené nákupní centrum Pivovar, žádost o schválení provozování kasina v tomto objektu město obdrželo již v době výstavby areálu před vydáním Vyhlášky a vzhledem k poloze objektu se zde nepředpokládá narušování veřejného pořádku). V době před účinností Vyhlášky bylo ve městě provozováno pouze jedno kasino a to na adrese Oblouková 1413/3, Děčín I.[40]

26.         Město dále uvedlo, že maximální počet tří provozoven se statusem kasino byl stanoven během opakovaných koaličních jednání v rámci bývalé koalice, přičemž se jednalo o kompromisní dohodu, neboť původním záměrem města byla absolutní regulace. Písemné výstupy z těchto jednání neexistují. Město rovněž sdělilo, že Příloha č. 2 Vyhlášky obsahuje seznam všech adres, na kterých byly uvedené loterie provozovány v roce 2012. Zájmem města bylo co nejvíce omezit provoz herních zařízení, avšak ponechat takový počet, který nepovede k narušování veřejného pořádku a současně napomůže ekonomické situaci drobných podnikatelů, kdy zejména v restauračních zařízeních je příjem za umístění herních zařízení zásadní. Z tohoto důvodu bylo rozhodnuto o počtu čtyř kusů herních zařízení na provozovnu, s tím, že budou povoleny pouze VHP, které město navíc z hlediska důsledků provozování loterií považuje za nejméně nebezpečné. V Příloze č. 2 se nachází i adresa Masarykovo náměstí 193/20 (tj. adresa baru Magnet, který je provozován stěžovatelem). Tato adresa se nachází úplně v centru města, které je zasaženo kriminalitou a nápadem přestupků, a je proto žádoucí pokud možno eliminovat jakýkoliv faktor, který k nepříznivé situaci přispívá.[41]

27.         Úřad dále od města obdržel kopii Materiálu do jednání zastupitelstva města dne 23. května 2013,[42] jehož součástí je Informace o výsledku právního posouzení návrhu obecně závazné vyhlášky vydaná Ministerstvem vnitra dne 10. dubna 2013 a dále posouzení zákonnosti Vyhlášky vydané Ministerstvem vnitra dne 19. září 2013 v reakci na žádost společnosti SPELOS z.s.p.o.[43]

28.         V materiálu do jednání zastupitelstva města dne 23. května 2013 jsou uvedeny důvody přijetí Vyhlášky, jimiž jsou (i) umožnění řádné kontroly provozování loterií městskou policií nebo dozorovým orgánem magistrátu, neboť povolení k provozování VHP vydává magistrát, (ii) soustředění ostatních loterií do tří objektů kasin, jejichž návštěvní řád podléhá přísnějším pravidlům, tudíž by nemělo docházet k narušování veřejného pořádku, (iii) odvádění zákonného odvodu z provozování loterií z povolených VHP a (iv) umožnění omezeného počtu provozovaných VHP bude v řadě zejména menších provozoven částečně řešit jejich ekonomickou situaci.

29.         Dle Informace o výsledku právního posouzení návrhu obecně závazné vyhlášky ze dne 10. dubna 2013 shledalo Ministerstvo vnitra návrh Vyhlášky v souladu se zákonem.[44]

30.         V posouzení zákonnosti Vyhlášky ze dne 19. září 2013 Ministerstvo vnitra uvedlo, že není toho názoru, že lze dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích regulovat loterie pouze jako celek a nikoliv jen některé z nich (tj. pouze VHP), neboť pokud je město oprávněno provozování všech loterií zakázat, není v rozporu se zákonem, pokud je provozování loterií na základě kritérií stanovených v rámci samostatné působnosti pouze omezeno, neboť i tímto způsobem je dosaženo zákonem předpokládaného účelu. Ministerstvo vnitra má za to, že z § 50 odst. 4 zákona o loteriích jednoznačně vyplývá, že město může místa, na kterých je provozování loterií povoleno nebo zakázáno, v obecně závazné vyhlášce konkrétně určit. Z podkladů poskytnutých městem vyplývá, že v Příloze č. 2 Vyhlášky jsou uvedeny všechny provozovny, které se na území města v době vydání Vyhlášky nacházely. Nelze proto tvrdit, že by Vyhláška byla vůči některým provozovatelům diskriminační. Ke stanovení tří kasin Ministerstvo vnitra uvedlo, že město uvedlo jasné, objektivní a rozumné argumenty,[45] z tohoto důvodu Ministerstvo vnitra toto vymezení nepovažuje za diskriminační. Závěrem Ministerstvo vnitra uvedlo, že Vyhláška je v souladu se zákonem.[46] Dne 15. října 2015 však Ministerstvo vnitra podalo Úřadu podnět k prošetření Vyhlášky z hlediska jejího možného rozporu s § 19a zákona, neboť dle jeho názoru město nenaplnilo kritéria požadovaná Úřadem ve Stanovisku.

31.         Ke kritériím pro výběr míst provozování loterií na území města a počtu kusů VHP na provozovnu na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky město uvedlo: „Stanovení 4 ks VHP a maximálního počtu 3 kasin bylo výsledkem mnohaměsíčních koaličních jednání tehdejší politické reprezentace, na jejichž základě byla Vyhláška vytvořena a následně zastupitelstvem města vydána. Uvedené počty byly kompromisem mezi absolutní regulací hazardu bez jakékoliv výjimky a mezi zájmy provozovatelů hazardu a vlastníků (nájemců) provozoven. Cílem bývalého vedení města bylo postupovat maximálně nediskriminačně, proto byl povolen počet 4 ks VHP ve všech provozovnách, v nichž byl dle evidence správního orgánu provoz povolen v roce 2012 a v době tvorby této Vyhlášky tento provoz probíhal. Jinými kritérii se v tomto případě bývalé vedení města neřídilo, neboť uvedený přístup považovalo za dostatečně nediskriminační. Zdůrazňujeme, že veškerá koaliční jednání týkající se hazardu byla neveřejná a žádné zápisy v této věci proto nejsou k dispozici […] V době, kdy bylo konečné znění Vyhlášky projednáváno, nemělo město k dispozici žádné stanovisko ÚOHS, ze kterého by vyplývala povinnost předem projednat a zveřejnit kritéria, na základě kterých bude regulace hazardních her uplatňována.“ [47] Město dále uvedlo, že základním kritériem, které bylo tehdejším vedením města na veřejném zasedání zastupitelstva zmiňováno, byla nutnost, aby kasina nebyla provozována v obou centrech města Děčín a v jejich bezprostřední blízkosti.

32.         Město dále uvedlo,[48] že koaliční jednání předchozího vedení města, jejichž závěrem bylo stanovení maximálního počtu tří kasin, probíhala v období ledna až dubna 2013, bližší informace k těmto jednáním nemá k dispozici, neboť došlo ke změně politického vedení města.

33.         Město dále Úřadu předložilo počet VHP povolených na území města Děčín v letech 2011 až 2015. V roce 2011, tj. v době, kdy jejich počet nebyl na území města regulován, bylo na území města povoleno 348 VHP. V roce 2012, tj. v době úplného zákazu provozování VHP,[49] kdy dobíhala stávající povolení, klesl počet VHP na 202.  Počátkem roku 2013 se jejich stav dále snížil na 113. V červnu 2013 nabyla účinnosti Vyhláška, což mělo za následek nárůst počtu VHP na území města na 214. V roce 2015 pak tento počet opět klesl na 182 kusů. Dle města z předloženého vývoje počtu VHP na území města vyplývá, že po vydání Vyhlášky 4/2011 a následně Vyhlášky došlo k významnému snížení počtu provozovaných VHP, což bylo i  záměrem města při vydávání těchto obecně závazných vyhlášek. K této problematice proto město nezadalo zpracování žádné analýzy, případně studie.[50]

Žádosti obdržené před účinností Vyhlášky

34.         Město v době před účinností Vyhlášky obdrželo následující žádosti o zařazení adresních míst do Vyhlášky.

35.         Dne 7. března 2013 podala společnost SILIKE C.S s.r.o. žádost o souhlas s umístěním kasina v objektu Ústecká 1945/10, Děčín V, jako součásti hotelového sportovně-relaxačního komplexu,[51] v níž uvedla, že komplex, kde zamýšlí kasino provozovat, se nachází v průmyslové zóně mimo školní areály, vstup je regulován prostřednictvím recepce, která zajišťuje nemožnost vstupu sociálně slabších a nepřizpůsobivých občanů a zneužívání sociálních dávek. V odpovědi města této společnosti ze dne 20. března 2013 je uvedeno, že žádost bude spolu s návrhem Vyhlášky předložena k projednání orgánům města.[52] 

36.         Dne 16. dubna 2013 podala společnost Centrum Pivovar a.s. žádost o zařazení kasina na adrese Sofijská 2/3, Děčín IV do Vyhlášky,[53] v níž uvedla, že má záměr zřídit kasino v budoucím regionálním nákupním a zábavním centru „Centrum Pivovar“. S vedením města o tomto záměru již v minulosti jednala a na základě příslibu byl tento záměr zařazen do realizace projektu výstavby.[54]

37.         Uvedené adresy byly dle sdělení města do Přílohy č. 1 Vyhlášky zařazeny, aniž by bylo vydáno rozhodnutí, neboť nebyly projednávány v rámci správního řízení.[55]  

38.         Dále město dne 8. dubna 2013 obdrželo žádost stěžovatele o zařazení jeho provozovny na adrese Masarykovo náměstí 193/20 do Přílohy č. 1 Vyhlášky (tj. jako kasino). Součástí této žádosti byla rovněž informace o tom, že společnosti LIVE TIP, a.s., bylo dne 3. června 2010 vydáno Ministerstvem financí České republiky (dále jen „Ministerstvo financí“) povolení k provozování sázkových her v kasinu[56] LIVE TIP CASINO MAGNET na adrese Masarykovo náměstí 193/20, s účinností do 3. června 2013.

39.         Žádost byla projednána v radě města dne 23. dubna 2013, přičemž rada města nesouhlasila s provozováním kasina na adrese Masarykovo náměstí 193/20 zejména proto, že koalice již před tímto datem rozhodla o stanovení maximálního počtu tří kasin mimo obě centra města. V době přípravy Vyhlášky provozovatel herny na adrese Masarykovo náměstí 193/20 disponoval rozhodnutím Ministerstva financí, na jehož základě bylo povoleno provozování sázkových her v kasinu pouze do 3. června 2013, tj. před účinností Vyhlášky. Na uvedené adrese byla provozována herna Magnet, návštěvní řád pro kasino v této provozovně nebyl schválen a povolené sázkové hry v kasinu provozovány rovněž nebyly.[57]

Žádosti obdržené za účinností Vyhlášky – o zařazení do Přílohy č. 1

40.         Stěžovatel dne 27. ledna 2014 žádal město o zařazení nemovitosti na Starém Městě do seznamu míst v Příloze č. 1 Vyhlášky. Město dne 24. února 2014 stěžovateli odpovědělo, že umístění kasina mimo centrum města je jen jedním z kritérií, avšak stanovený počet tří kasin město neuvažuje překračovat. Adresní místo, na kterém se tato nemovitost nachází, tedy nebylo do Přílohy č. 1 Vyhlášky zařazeno.[58]

41.         Provozovatelka paní T. v žádosti podané městu dne 16. září 2013 žádala o povolení provozování sázkových her dle § 2 písm. i) zákona o loteriích pro provozovnu Herna Bar 777, Teplická 288/2, Děčín IX. V odpovědi na tuto žádost město dne 19. září 2013 žadatelce sdělilo, že od 8. června 2013 je na území města účinná Vyhláška vydaná zastupitelstvem města dne 23. května 2013. Stanovení maximálního počtu tří kasin je výsledkem politické dohody a reakcí na žádosti občanů. V současné době se změna Vyhlášky nepřipravuje.[59] Nad rámec uvedeného město Úřadu sdělilo, že tato provozovna nebyla zařazena do seznamu míst v přílohách Vyhlášky, neboť v době přípravy a vydání Vyhlášky v ní nebyl povolen provoz žádných herních zařízení.[60] 

42.         Společnost TIPGAMES a.s. v žádosti podané městu dne 15. srpna 2013 pro provozovnu TIPSPORT, 28. října 225/1, Děčín I uvedla, že žádá o zařazení této provozovny mezi adresní místa, kde lze provozovat loterie dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích (do Přílohy č. 1 Vyhlášky - mezi kasina), neboť na uvedené adrese provozuje loterie dle § 2 písm. e), l), n) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích již od roku 2004, přičemž její provozovna je zkolaudována jako herna. Tato společnost uvedla, že provozování herních zařízení je podstatnou ekonomickou složkou provozní činnosti této provozovny a bez jejich provozu je její další provozování obtížné, či nemožné. Tato provozovna ovšem byla zařazena do Přílohy č. 2 Vyhlášky, lze v ní tedy provozovat čtyři kusy dnes již archaických a ekonomicky nerentabilních VHP. V souvislosti s provozem této provozovny se neobjevily žádné problémy s rušením nočního klidu, žádné výtržnosti či jiné problémy s veřejným pořádkem či porušení zákona o loteriích. V provozovně je zaměstnána řada lidí, kteří ukončením či omezením provozu v této provozovně zůstanou pravděpodobně nezaměstnaní. Společnost dále rozporuje zákonnost Vyhlášky, jelikož § 50 odst. 4 zákona o loteriích neumožňuje účelově vyčlenit určitý druh loterie, natož určovat jejich maximální možný počet v dané provozovně, přičemž tvrdí, že tento názor má neformálně podpořený i ze strany Ministerstva financí. Město na tuto žádost odpovědělo přípisem ze dne 30. září 2013 tak, že zastupitelstvo města na jeho jednání dne 19. září 2013 se zařazením místa, na kterém se provozovna této společnosti nachází, do Přílohy č. 1 Vyhlášky nesouhlasilo.[61]

43.         Společnost VOXAR s.r.o. v žádosti podané městu dne 30. března 2015 pro provozovnu na Masné ul. 9712, Děčín I požádala o zařazení adresního místa, na kterém se nachází její provozovna, do Přílohy č. 1 Vyhlášky (mezi kasina), přičemž nabízí provedení opatření k zajištění bezpečnosti a veřejného pořádku, spolupráci s městem ve formě sponzorství a ospravedlňuje vhodnost zřízení kasina právě v lokalitě, ve které se předmětné adresní místo nachází (adresní místo se nenachází přímo na náměstí, je mimo dosah školy, hřiště, nemocnice, kostela, jedná se o bezproblémovou lokalitu). Město na tuto žádost odpovědělo dne 2. června 2015 tak, že zastupitelstvo města na jeho jednání dne 28. května 2015 se zařazením místa, na kterém se nachází provozovna této společnosti, do Přílohy č. 1 Vyhlášky nesouhlasilo.[62]

Žádosti obdržené za účinností Vyhlášky – o změnu Vyhlášky

44.         Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., se v přípise ze dne 8. října 2013 dotazovala města na možnost změny Vyhlášky tak, že by byl povolen provoz i dalších technických zařízení než VHP a zrušeno omezení maximálního počtu herních zařízení na jedné provozovně. Dle jejího názoru, je současný stav pro provozovatele heren likvidační, neboť z provozu čtyř VHP nelze dlouhodobě zajistit pronájem prostor a kvalitní personál. Provozování loterií se tak přesouvá z heren do restauračních zařízení, tj. do míst s významně nižší ochranou veřejnosti před vlivy loterní činnosti. V případě platnosti Vyhlášky ve stávajícím znění bude nucena od ledna 2014, kdy stávající povolení vyprší, uzavřít 8 provozoven. Město na dotaz odpovědělo přípisem ze dne 14. října 2013 tak, že změnu Vyhlášky nepřipravuje.[63]

45.         Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., dále v přípise ze dne 27. února 2014 žádala o novelizaci Vyhlášky tak, aby jí bylo povoleno provozování loterií dle § 2 písm. j), l), n) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích, neboť její stávající znění neumožňuje provozovat loterie v rozsahu, který připouští zákon o loteriích ve specializovaných hernách. Povolený maximální počet VHP neposkytuje dostatečné výnosy pro udržení provozu stavebně oddělených a pro provoz loterií zkolaudovaných nebytových prostor, tj. heren, s vyšší úrovní personálu i technického vybavení, ve kterých je ochrana veřejnosti před negativními jevy spojenými s provozováním loterií a kontrola hráčů obsluhou na nejvyšší možné úrovni (ihned po kasinech). Současně tato společnost nabídla městu spolupráci, která by přispěla ke zvýšené ochraně veřejnosti před negativními jevy spojenými s provozem loterií.[64] Obecným trendem je přesměrování provozování loterií do k tomu určených, technicky i personálně zabezpečených prostor, v takových prostorách pak lze umožnit provoz všech loterií dle zákona o loteriích, protože je zde možná účinná kontrola a případně i postih v případě porušování zákona nebo s městem sjednaných pravidel. Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., provozovala loterie v provozovnách Vegas I na adresním místě Zbrojnická 97/18, Vegas II na adresním místě Lipová 619/2 a Vegas III na adresním místě Lázeňská 6/2, ve kterých bylo povoleno provozovat loterie dle § 2 odst. e) zákona o loteriích s maximálním počtem čtyř VHP na provozovnu dle Přílohy č. 2 Vyhlášky. Město na žádost odpovědělo přípisem ze dne 28. května 2014 tak, že se změnou stávající Vyhlášky zastupitelstvo města na jeho jednání dne 24. dubna 2014 nesouhlasilo.[65]

46.         Společnost BONVER WIN, a.s., v přípise ze dne 24. dubna 2015 žádala město o povolení výjimky z Vyhlášky, aby v její provozovně HERNA BAR, nacházející se v Příloze č. 2 Vyhlášky na adrese Kamenická 657/155, Děčín, bylo povoleno provozovat loterie podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích. Ačkoliv dle žádosti měla tato společnost zájem o provozování všech druhů loterií, z kontextu (viz bod 53 tohoto rozhodnutí) vyplývá, že žádala především o povolení provozování VLT, neboť tento typ loterie provozovala v provozovně na adrese Kamenická 657/155 i v době před účinností Vyhlášky, a to až do 8. srpna 2014, kdy jí byla povolení k provozování VLT na základě pravomocného rozhodnutí Ministerstva financí zrušena z důvodu vydání Vyhlášky. Město na žádost odpovědělo přípisem ze dne 2. června 2015 tak, že změnu Vyhlášky v současné době nepřipravuje.[66]

Další informace od účastníka řízení týkající se regulace loterií ve Vyhlášce

47.         Úřad si od města dále vyžádal seznam míst uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky s rozdělením na herny ve smyslu § 17 odst. 9 zákona o loteriích a na pohostinská zařízení a další místa splňující tzv. zvláštní provozní režim dle § 17 odst. 10 zákona o loteriích (dále též „místa se zvláštním provozním režimem“) a to ke dni schválení Vyhlášky včetně uvedení jakýchkoliv změn v počtu těchto míst po dobu účinnosti Vyhlášky. Dále si Úřad vyžádal seznam povolených VHP včetně jejich provozovatelů a jejich umístění, a to jak ke dni schválení Vyhlášky, tak ke dni vyhotovení odpovědi města.[67]

48.         Město požadované seznamy Úřadu poskytlo a dále uvedlo, že po dobu účinnosti Vyhlášky došlo k ukončení provozování loterií celkem na 12 adresních místech a dále došlo k přemístění heren Vegas III, Lázeňská 6/2 a Vegas II, Lipová 619/2 na adresní místo Zbrojnická 97/18, kde je již umístěna herna Vegas I.[68]^,[69]

49.         Ze seznamu adresních míst uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky[70] s rozdělením na herny ve smyslu § 17 odst. 9 zákona o loteriích a na místa se zvláštním provozním režimem dle § 17 odst. 10 zákona o loteriích, jež město Úřadu předložilo, Úřad zjistil, že město z 66 provozoven, jež se na území města ke dni schválení Vyhlášky nacházely, označilo 40 jako herny a 26 jako místa se zvláštním provozním režimem.[71] Dle seznamu povolených VHP pro rok 2013[72] bylo v tomto roce na území města povoleno celkem 179 VHP v celkem 57 provozovnách, přičemž povolení byla vydávána až po nabytí účinnosti Vyhlášky v počtu maximálně čtyř kusů VHP na provozovnu.[73] Dle seznamu povolených VHP pro rok 2016[74] bylo v tomto roce na území města povoleno celkem 176 VHP v celkem 53 provozovnách.

50.         Město dále uvedlo, že k povolení VHP v Příloze č. 2 Vyhlášky bylo přistoupeno z toho důvodu, že VHP jsou prokazatelně méně nebezpečné, a to s ohledem na jejich povinné parametry stanovené v § 17 odst. 4 zákona o loteriích, tj. nejvyšší vsazená částka na jednu hru činí 2 Kč a 5 Kč u VHP umístěných v hernách, nejvyšší výhra z jedné hry činí 300 Kč, u VHP umístěných v hernách pak 750 Kč, nejvyšší hodinová prohra činí 1.000 Kč, u VHP umístěných v hernách pak 2.000 Kč. Zařízení typu centrální loterní systémy (např. videoloterní terminály (dále jen „VLT“))[75] nebo lokální herní systémy povolované Ministerstvem financí nemají stanoveny maximální hodinové prohry a vsazená částka může činit až 1.000 Kč. Z uvedeného město dovozuje, že především finanční dopady provozování VHP na hráče jsou méně nebezpečné ve srovnání s jinými herními zařízeními.[76]

51.         Vyšší nebezpečnost jiných herních zařízení město doložilo listinou Herní plán: Kajot VLT v.cz-kajot-vlt společnosti AUTO GAMES, a.s., ze které je patrné, že maximální sázka do hry u VLT je 1.000 Kč, maximální výhra včetně bonusových her, her RIZIKO a JACKPOT činí 10.000.000 Kč a výherní podíl je nastaven na 93 – 97 %.[77]

 III. 4 Informace od provozovatelů loterií na území města Děčín

52.         Úřad na základě informací zjištěných od účastníka řízení oslovil přípisy ze dne 12. července 2016 provozovatele loterií,[78] jejichž žádostem o změnu Vyhlášky město nevyhovělo a vyžádal si od nich informace ohledně důsledků Vyhláškou stanoveného omezení maximálního počtu čtyř VHP na provozovnu pro jejich společnost. Dále Úřad požádal o sdělení, zda v návaznosti na omezení počtu VHP museli zredukovat počet VHP v provozovnách na území města, zda se tento krok města projevil na výsledcích hospodaření jejich společnosti či došlo k jiné významné skutečnosti u jejich společnosti v oblasti provozování loterií na území města. Dále Úřad žádal o sdělení, zda jim byla předem známá kritéria pro výběr adresních míst stanovených Vyhláškou.

53.         Společnost BONVER WIN, a.s., Úřadu dne 19. července 2016 sdělila, že do 8. srpna 2014 provozovala na adrese Kamenická 657/155, Děčín, VLT. Vyhláškou 4/2011 byl provoz veškerých loterií na území města s účinností k 1. lednu 2012 zakázán. Na základě této skutečnosti přistoupilo Ministerstvo financí dne 8. srpna 2014 ke zrušení vydaných povolení.[79] Město následně bez řádného odůvodnění přijalo Vyhlášku, ze které tato společnost požádala dne 18. května 2015 o výjimku k provozování VLT na uvedené adrese. Město však k udělení výjimky nepřistoupilo. VHP tato společnost nikdy neprovozovala. Z důvodu zrušení povolení k provozování VLT Ministerstvem financí nyní vykazuje ušlý zisk, který uplatnila vůči Ministerstvu financí během správního řízení a rovněž je předmětem žaloby podané k soudu. Dále společnost BONVER WIN, a.s., uvedla, že pokud existovala předem známá kritéria pro tvorbu Vyhlášky, pak s nimi nebyla seznámena.[80]

54.         Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., Úřadu dne 19. července 2016 sdělila, že na území města Děčín před vydáním Vyhlášky provozovala VHP, VLT a elektromechanické rulety (dále jen „EMR“)[81] v počtu vyšším než čtyři kusy těchto zařízení na provozovnu. S přijetím Vyhlášky byla zahájena správní řízení o odebrání povolení k provozování jiných zařízení, než čtyř kusů VHP. Došlo tedy k poklesu počtu jimi provozovaných zařízení i počtu provozoven, dále došlo k poklesu tržeb a příjmů společnosti i jejich smluvních partnerů. Dle jejího názoru byly poškozeny společnosti, které provozovaly klasické herny[82] s vyšším počtem zařízení, naopak získaly společnosti provozující kasina na vybraných adresách nebo restaurace,[83] kde byl počet čtyř kusů VHP na provozovnu dostačující. O přípravě Vyhlášky informována nebyla.[84]

55.         Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., dále Úřadu předložila komunikaci s městem Děčín týkající se změny Vyhlášky. Dne 14. října 2013[85] se na město obrátila s dotazem, zda uvažuje o změně Vyhlášky. Uvedla, že stávající stav je pro provozovatele tradičních a standartních heren likvidační, neboť z provozu čtyř VHP nelze dlouhodobě zajistit pronájem prostor a kvalitní personál. Provoz loterií se tak přesouvá do prostředí restaurací, barů, pivnic, atd., tedy do míst s významně menší ochranou veřejnosti před vlivy loterní činnosti. Další písemná komunikace s městem týkající se možné změny Vyhlášky byla i obsahem podkladů, jež Úřadu zaslalo město. Úřad tuto komunikaci blíže rozvedl v bodech 44 a 45 tohoto rozhodnutí.

  III. 5 Informace od účastníka řízení – schválení Vyhlášky 2/2016

56.         Město v přípisu doručeném Úřadu dne 26. září 2016 sdělilo, že zastupitelstvo města na svém zasedání dne 22. září 2016 vydalo Vyhlášku 2/2016, která nabývá účinnosti dne 8. října 2016. Vyhláškou 2/2016 bylo provozování v ní vyjmenovaných druhů loterií na celém území města zakázáno s výjimkou kasin.[86]

57.         Úřad v souvislosti s přijetím Vyhlášky 2/2016 přípisem ze dne 23. září 2016 požádal město o uvedení důvodů, pro které přistoupilo k úplnému zákazu provozování loterií na svém území s výjimkou kasin, a sdělení, zda je dle města míra omezení hospodářské soutěže přiměřená konkrétním místním podmínkám a z jakého důvodu.[87]

58.         Město v přípisu doručeném Úřadu dne 29. září 2016 uvedlo, že Vyhláška 2/2016 byla vydána zejména v zájmu napravit možný závadný stav platné Vyhlášky v co nejkratším termínu.[88] Město dále doložilo kopii materiálu do jednání zastupitelstva města dne 22. září 2016.[89] Dle důvodové zprávy,[90] jež je součástí tohoto materiálu, je důvodem pro změnu obecně závazné vyhlášky zejména skutečnost, že ze strany Úřadu bylo zahájeno správní řízení ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona. Důvodem soustředění ve Vyhlášce 2/2016 vyjmenovaných druhů loterií pouze do provozoven typu kasino je skutečnost, že provoz a návštěvní řád tohoto zařízení podléhá podstatně přísnějším pravidlům, než je dosavadní provoz heren, příp. míst se zvláštním provozním režimem. Záměr byl projednáván s právním zástupcem města, který konstatoval, že povolení hazardních her (tj. loterií) pouze v kasinech nepovažuje za diskriminační. K návrhu Vyhlášky 2/2016 se vyjádřily Okresní hospodářská komora Děčín a městská policie, jež sdělily, že vydáním Vyhlášky 2/2016 dojde k významnému snížení počtu míst, na nichž bude umožněno provozovat loterie na území města, čímž dojde k posílení ochrany veřejného pořádku a posílení pocitu bezpečí ze strany obyvatel města. Dle posouzení zákonnosti Ministerstva vnitra ze dne 24. srpna 2016,[91] které je rovněž součástí materiálu do jednání zastupitelstva města dne 22. září 2016, nebyl shledán návrh Vyhlášky 2/2016 v rozporu se zákonem.

IV.     Vymezení relevantního trhu

59.         Dle § 2 odst. 2 zákona je relevantním trhem trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zaměnitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy třeba vymezit především z hlediska věcného a geografického. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně jiné než v obdobích ostatních.                                                   

60.         Úřad z hlediska věcného vymezil dva relevantní trhy, na kterých může dojít k narušení hospodářské soutěže vytýkaným jednáním, a to trh provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (v textu též „trh provozování loterií“), jimiž dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích byly sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 (viz zkratka „loterie“), a trh provozování provozoven, v nichž mohou být loterie provozovány (v textu též „trh provozování provozoven“). Pro účely vymezení relevantních trhů Úřad vycházel z následujících skutečností.

61.         Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb loterií se podílejí dva typy soutěžitelů, kteří si nekonkurují, působí zpravidla samostatně, a na něž oba může dopadat regulatorní činnost obce, a to provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven, v nichž mohou být loterie provozovány (dále též „provozovatelé provozoven“). Provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven spolu navzájem nesoutěží, neboť provozovatelé provozoven nejsou těmi, kteří by nabízeli koncovým zákazníkům služby loterií, ale nabízejí prostor provozovatelům těchto služeb proto, aby je mohli nabízet koncovým zákazníkům, z čehož vyplývá, že tyto služby nejsou vzájemně zastupitelné a jedná se tedy o dva relevantní trhy. Provozovatel loterie byl nadto povinen v rámci povolovacího procesu dle zákona o loteriích doložit užívací vztah k nebytovému prostoru, a pokud nebyl sám vlastníkem provozovny, byl povinen dohodnout se s provozovatelem provozovny na umístění loterie.[92] Provozovatel provozovny potom poskytuje provozovateli loterie prostor, v němž mohou být loterie provozovány. Toto platí i pro služby loterií poskytované ve městě Děčín. Úřad je povinen ve svých úvahách zohlednit dopady Vyhlášky, která tím, že reguluje místa, kde mohou být loterie provozovány, má  přímý dopad na provozovatele loterií i provozovatele provozoven.

62.         Loterie jsou v provozovnách provozovány především prostřednictvím tzv. živé hry řízené krupiérem nebo prostřednictvím hracích zařízení, která je možné dle jejich specifikace členit např. na výherní hrací přístroje (VHP) a tzv. technické hry jako jsou videoloterní terminály, elektronické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a jednotlivých hracích zařízení je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i hrací zařízení z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.[93]

63.         Trh provozování provozoven zahrnuje[94] kasina, herny a pohostinská zařízení a další místa, která splňovala podmínky zvláštního provozního režimu[95] podle odstavce § 17 odst. 10 zákona o loteriích. 

64.         K vymezení relevantních trhů po stránce geografické lze obecně uvést, že u služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah, kdežto u výrobků bude relevantní trh zpravidla větší. V případě služeb loterií je konečným spotřebitelem fyzická osoba. Z hlediska dostupnosti služeb loterií pro spotřebitele je třeba geografický trh vymezit jako lokální, neboť spotřebitel zpravidla nebude ochoten cestovat za touto službou do vzdálenějších míst. I vzhledem k místní působnosti Vyhlášky vymezil Úřad oba relevantní trhy po stránce geografické jako území města Děčín.

V.       Právní posouzení

V. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení

65.         Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0444/2016/VS Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Poslední novelu představuje zákon č. 183/2017 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. července 2017. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen potud, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného.[96]Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0444/2016/VS bylo zahájeno dne 16. června 2016, tj. za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. S účinností od 19. října 2016[97] byl zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže novelizován zákonem č. 293/2016 Sb., který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Ke dni 1. července 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů.[98] Ačkoli novela zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže provedená zákonem č. 183/2017 Sb., neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady na procesní postup aplikována již od okamžiku své účinnosti bezvýjimečně, s ohledem na logický a systematický výklad tomu nelze přisvědčit. Tato poslední novela zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže byla přijata v souvislosti s přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Je tak zjevně nelogické, aby Úřad postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud zároveň procesně nepostupuje dle přestupkového zákona (poslední novela zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže představuje lex specialis k přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu). Úřad proto procesně aplikoval zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., i po nabytí účinnosti zákonů č. 293/2016 Sb. a č. 183/2017 Sb.

66.         Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nabyl účinnosti dne 1. ledna 2006, přičemž poslední novela správního řádu byla provedena zákonem č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. července 2017. Toto správní řízení bylo zahájeno dne 16. června 2016, tj. za účinnosti novely provedené zákonem č. 250/2014 Sb. Všechny následující novely správního řádu, tj. zákon č. 243/2016 Sb., zákon č. 298/2016 Sb. a zákon č. 183/2017 Sb. neobsahují speciální přechodná ustanovení, a proto by se za použití principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel mělo procesně postupovat podle správního řádu tak, jak je účinný ke dni vydání tohoto rozhodnutí. Avšak vzhledem k tomu, že zákon č. 183/2017 Sb. mění některé zákony v souvislosti s přijetím přestupkového zákona, musí být aplikován na základě shodných principů jako přestupkový zákon (viz výše). Vzhledem k tomu, že Úřad v tomto správním řízení procesně dle přestupkového zákona nepostupuje, nemůže tedy procesně postupovat ani dle správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb., nýbrž ve znění zákona č. 298/2016 Sb. Úřad tak procesně v tomto řízení postupuje dle správního řádu ve znění zákona č. 298/2016 Sb. (který nabyl účinnosti dne 19. září 2016); pro uvedené znění bude dále užívána zkratka „správní řád“. 

67.         Z hlediska hmotněprávního se vytýkané jednání posuzuje dle právní normy platné v době jeho spáchání, není-li pozdější právní úprava pro jeho posouzení příznivější.[99]^,[100] Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání. K určení právní normy platné pro hmotněprávní  posouzení vytýkaného jednání je třeba vymezit dobu jeho trvání. Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, neboť trvajícím deliktem je jednání, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav a tento udržuje, případně jednání, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal, přičemž účastník řízení se posuzovaného jednání dopouštěl v období od 8. června 2013, tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky, do 7. října 2016 (dne 8. října 2016 nabyla účinnosti Vyhláška 2/2016, kterou bylo ukončeno vytýkané jednání – viz k tomu dále část V. 3. 6). V případě trvajících deliktů je postihováno zejména udržování protiprávního stavu; dle trestněprávních principů jde o jediný skutek a jediný trestný čin, který je ukončen teprve okamžikem odstranění protiprávního stavu. Uvedené principy uplatňované především v trestním právu lze přiměřeně akceptovat i pro potřeby správního trestání.[101] K charakteru trvajících deliktů a možnosti jejich postihu se v minulosti vyjádřil také Nejvyšší správní soud, a to např. ve svém rozhodnutí ze dne 22. února 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44: „Trvajícím jiným správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu“. Při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za  rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže, tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky, přičemž účastník řízení protiprávní stav udržoval po celou dobu její účinnosti.

68.         V době spáchání deliktu byl v platnosti a účinnosti zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (účinnost od 1. prosince 2012), přičemž jednání, jež je předmětem tohoto správního řízení, bylo zakázáno po celou dobu svého trvání (do 7. října 2016), zasahujícího do účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (viz část V. 3. až část V. 5.). Následující zákonné novely, a to zákon č. 293/2016 Sb. a zákon č. 183/2017 Sb., nabyly účinnosti až po spáchání (tj. dokonání) posuzovaného deliktu.

69.         Úřad proto zvažoval, zda znění zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 293/2016 Sb. a ve znění zákona č. 183/2017 Sb., dtto přestupkového zákona, není pro účastníka řízení příznivější. Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[102] Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestně právní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestně právní úpravy. Ústavní soud v této souvislosti uvedl, že trestnost pachatele je důsledkem jeho trestní odpovědnosti. Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje po materiální i formální stránce skutkovou podstatu trestného činu. Jednání, za které pachatel může být uznán vinným a uložen mu trest, tedy musí být posouzeno podle souhrnu všech trestněprávních norem, které jsou relevantní pro výrok o vině a o trestu.[103]Je tak třeba zejména porovnávat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a  výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinnou lítostí nebo promlčením trestního stíhání).  

70.         Zákonem č. 293/2016 Sb. byla zpřesněna kompetence Úřadu v řízeních dle § 19a zákona a byl doplněn demonstrativní výčet jednání orgánů veřejné správy, jež mohou narušit hospodářskou soutěž. Dle § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 293/2016 Sb., orgán veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Ospravedlnitelné je takové jednání, které sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle.[104] Dle § 19a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 293/2016 Sb., Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1, která je za a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

71.         Ustanovení § 19a ve znění zákona č. 293/2016 Sb. stanovuje, že jednání orgánu veřejné správy může být protiprávní, neexistovaly-li k takovému jednání ospravedlnitelné důvody. Úřad k tomuto uvádí, že ospravedlnitelné důvody k jednání orgánů veřejné správy posuzoval již před účinností tohoto zákona (viz Informační list č. 4/2014, ve kterém Úřad shrnul výkladový náhled k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgánů veřejné správy (dále též „Informační list“).[105] Jednání orgánu veřejné správy mohlo tedy být i před účinností zákona č. 293/2016 Sb. v rozporu se zákonem pouze, pokud k němu neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. Právní úprava zákona č. 293/2016 Sb. proto není z tohoto důvodu pro účastníka řízení příznivější.

72.         Zákon č. 293/2016 Sb. rovněž výslovně upravil, že Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu.I touto otázkou se Úřad zabýval již před účinností zákona č. 293/2016 Sb. (viz Informační list), přičemž pokud by bylo možné úkon orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem, nebyl by zpravidla dán veřejný zájem na tom, aby Úřad takové jednání posuzoval, neboť by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů. Úřad k tomu uvádí, že v posuzovaném případě se nejedná o činnost města prováděnou ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu (blíže viz body 93 a 94 tohoto rozhodnutí) nebo podle daňového řádu. Posuzované jednání účastníka řízení pak není ani činností dle § 19a odst. 2 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 293/2016 Sb., jež by byla poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.  Právní úpravu § 19a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 293/2016 Sb. proto nelze považovat za příznivější pro účastníka řízení ani z tohoto důvodu.

73.         Zákon č. 293/2016 Sb. dále umožnil v § 22ba odst. 8 snížit pokutu, o jejíž výši byl účastník řízení informován ve sdělení výhrad, o 20 %, pokud se orgán veřejné správy ke spáchání správního deliktu přiznal a pokud má Úřad za to, že s ohledem na povahu a závažnost správního deliktu je takový postih dostatečný. K tomu Úřad uvádí, že jde o snížení pokuty v rámci tzv. procedury narovnání, které bylo do zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže zakotveno pro účastníky řízení, jimiž jsou soutěžitelé, s účinností od 1. září 2009 (novelou provedenou zákonem č. 155/2009 Sb.). Úřad však tento institut u soutěžitelů běžně v řízeních ve své správní praxi aplikoval již před jeho výslovným zákonným zakotvením pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, a to se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení - soutěžitele i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %. Úřad by proto neměl důvod tento institut nevyužít obdobně i v případě posouzení jednání orgánů veřejné správy, k němuž došlo před výslovným zákonným zakotvením tohoto institutu i pro účastníky řízení, jimiž jsou orgány veřejné správy (jak bylo provedeno § 22ba odst. 8 zákona č. 293/2016 Sb. od 19. října 2016). Zákonné zakotvení možnosti využití institutu narovnání i pro orgány veřejné správy proto nepředstavuje faktickou změnu ve správní praxi Úřadu.

74.         Lze tedy shrnout, že podmínky deliktu dle § 19a, jeho trestnosti ani výše pokuty či kritéria jejího uložení nebyly zákonem č. 293/2016 Sb. změněny. Úřad na základě výše uvedeného v  tomto správním řízení neshledal pozdější právní úpravu provedenou zákonem č. 293/2016 Sb. pro účastníka řízení příznivější.

75.         Novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb.[106] (dále též „poslední novela zákona“) nabyla účinnosti dne 1. července 2017 a byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti přestupkového zákona, který je při posuzování příznivosti právní úpravy třeba rovněž vzít v úvahu. Přestupkový zákon s účinností od 1. července 2017 dosavadní jiné správní delikty zahrnul mezi přestupky s tím, že tento zákon upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[107] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[108] 

76.         Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon zavedl společnou hmotněprávní i procesní úpravu jak pro dosavadní přestupky nepodnikajících fyzických osob, tak pro dosavadní jiné správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob, a tudíž nový přestupkový zákon dopadá rovněž na jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení,[109] je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s poslední novelou zákona (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro účastníka řízení příznivější než právní úprava zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu poslední novely zákona, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).

77.         Úřad konstatuje, že skutková podstata správních deliktů orgánů veřejné správy nedoznala dle poslední novely zákona žádné změny, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek) a podmínky zproštění se deliktní odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní). Dle § 22b odst. 8 poslední novely zákona přitom nelze na postup Úřadu podle soutěžního zákona aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, který je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je poslední novelou zákona vyloučena z aplikace v řízeních dle soutěžního zákona); ke změně nedošlo ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Úřad v souladu s § 22b odst. 8  poslední novely zákona nemůže využít rovněž institutů přestupkového zákona - upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro účastníka řízení příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle soutěžního zákona).

78.         Vzhledem k tomu, že poslední novela zákona přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu a podmínky promlčení odpovědnosti za delikt, jeví se tak, že by mohla být považována za příznivější právní úpravu oproti právní úpravě účinné v době spáchání deliktu. K tomu Úřad uvádí následující: Dle § 22b odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (právní úprava platná v době spáchání deliktu), odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán, přičemž tato právní úprava neobsahuje žádné promlčecí lhůty pro uložení pokuty. Zahájil-li tedy Úřad správní řízení „včas“, pak již odpovědnost za posuzovaný správní delikt nebylo možné promlčet. Naproti tomu dle § 23 poslední novely zákona činí promlčecí doba 10 let, počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se z důvodů stanovených v § 23 odst. 4 tamtéž (v případě jejího přerušení odpovědnost zanikne nejpozději uplynutím 14 let od spáchání přestupku). Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě desetiletá promlčecí doba dle poslední novely zákona (účinné od 1. července 2017) dosud neuplynula. Vzhledem k tomuto zjištění nevede poslední novela zákona ani přestupkový zákon k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníka řízení Úřadem.

79.         V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání účastníka řízení úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro účastníka řízení příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice účastníka řízení z hlediska jeho správně právní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání účastníka řízení posuzoval dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (pro který je výše založena zkratka „zákon“).

V. 2 Narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy

80.         Zákon v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“), a to dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postaveni soutěžitelů, spojením soutěžitelů nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy (dále jen „orgány veřejné správy“).

81.         Úřad je oprávněn vykonávat dozor nad postupem orgánů veřejné správy od nabytí účinnosti novely zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), kterou představuje zákon č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. prosince 2012.  

82.         Pravomoc Úřadu vykonávat dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž, je stanovena v § 20 odst. 1 písm. b) zákona.

83.         Dle § 19a odst. 1 zákona orgány veřejné správy nesmí podporou zvýhodňující určitého soutěžitele nebo jiným způsobem narušit hospodářskou soutěž. Dle § 22aa odst. 1 zákona se orgán veřejné správy dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 zákona naruší hospodářskou soutěž. Za správní delikt podle § 22aa odst. 1 zákona se uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

84.         Výkladový náhled k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgány veřejné správy Úřad shrnul v Informačním listu. Úřad při posouzení jednání orgánů veřejné správy bere v úvahu zejména: (i) zda orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, (ii) zda může být úkon orgánu veřejné správy napadnut řádným opravným prostředkem,[110] (iii) zda směřuje úkon orgánu veřejné správy byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže a (iv) zda sleduje posuzované jednání orgánu veřejné správy nějaký legitimní cíl. Tato kritéria by zásadně měla být naplněna kumulativně. Důležitým východiskem pro závěr o naplnění skutkové podstaty správního deliktu ze strany orgánu veřejné správy je rovněž skutečnost, že soutěžní politika není jediným aspektem, který je při posouzení jejich jednání brán v potaz. Určitá míra narušení hospodářské soutěže může být proto přípustná, existují-li pro takovýto zásah objektivně ospravedlnitelné důvody.

85.         Jelikož se Úřad opakovaně zabýval stížnostmi provozovatelů loterií na narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obcí, vydal k této problematice Stanovisko, v němž blíže specifikoval principy regulace loterií, které jsou jím obecně považovány za v souladu s pravidly hospodářské soutěže a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci soutěžitelů působících na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven.

86.         V souladu se závěry uvedenými ve Stanovisku Úřad ze soutěžního hlediska nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, je však plně v mezích zákona a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným.[111] K tomuto Ministerstvo vnitra, jakožto orgán kompetentní k dozoru nad samostatnou působností obcí, uvádí, že „i přes to, že ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích nevylučuje možnost obce zakázat provozování některých sázkových her na celém území obce (bylo-li by to např. odůvodněno škodlivostí účasti na takových loteriích a masovým rozšířením takového jevu v obci), je nezbytné, aby obec vždy zvažovala, zda jí zvolená regulace naplňuje princip proporcionality, neboli zda je míra omezení přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jinými slovy řečeno, možnost obcí uložit absolutní zákaz provozování loterií uvedených v § 50 odst. 4 zákona o loteriích neznamená rezignaci na princip proporcionality. I za stávajícího znění zákonného zmocnění jsou obce nadále povinny zvažovat, zda rozsah jimi zvoleného omezení je přiměřený.“[112]

87.         K narušení soutěže by mohlo dojít, pokud se obec rozhodne provoz loterií na svém území toliko omezit. V takovém případě totiž hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit. Pokud by se obec současně rozhodla neumožnit zřízení dalších loterijních provozoven na svém území (aniž by pro to měla dostatečně odůvodněnou potřebu takové právní úpravy), mohlo by dojít k „zafixování“ situace na trhu a ke značnému zvýhodnění těch soutěžitelů, kteří tam již působí.

88.         Jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování loterií na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů. Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná.

89.         Postup obce musí v každém případě vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže (zde omezení možnosti provozovat na území obce loterie) je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. S ohledem na takové odůvodnění pak Úřad pokládá za v zásadě přiměřené, aby obec zakázala provozování loterií na určitém území, ať už vymezeném celým katastrem obce nebo jeho obecně určenými částmi (např. historické centrum apod.).

90.         Problematické může být stanovení konkrétních adres nebo provozoven, na kterých může k provozování loterií docházet, neboť ze samotného takového výčtu nijak nevyplývá pravidlo, podle kterého byly vybrány. Je proto nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. S ohledem na obtížnost prokázání těchto kritérií pokládá Úřad za vhodnější, aby obce předem stanovily obecná pravidla, v jakých oblastech mohou být loterie provozovány.

91.         Pokud jde o vymezení obecných kritérií pro provozování loterií, pokládá Úřad rovněž za přiměřené, aby obce stanovily v souladu se soutěžním zákonem i nediskriminační kvalitativní kritéria. Za diskriminační nelze považovat např. přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona, jak potvrdil Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 22/11. Snahou Úřadu v žádném případě není zvýšit množství provozoven, ve kterých lze loterie provozovat, ale zabránit diskriminaci při jejich regulaci. Obecně platná kritéria, při jejichž splnění mají soutěžitelé, jež chtějí na trhu provozování loterií a/nebo trhu provozování provozoven, nárok na umožnění takového provozování, eliminují do značné míry riziko diskriminace a tedy i porušení zákona ze strany obce.

V. 3 Posouzení jednání účastníka řízení

V. 3. 1 Jednání vrchnostenské povahy

92.         V souladu s východisky deklarovanými v Informačním listu, Úřad v rámci posouzení, zda se město svou regulatorní činností dopustilo nezákonného narušení hospodářské soutěže, nejprve ověřil, zda město, jako orgán veřejné správy, vystupuje při vydávání obecně závazných vyhlášek jako nositel veřejné moci, tj. je vůči adresátům v nadřazeném postavení.  Důvodem takového postupu je předpoklad Úřadu, že relevantní z hlediska aplikace zákona budou zpravidla vrchnostenská jednání orgánů veřejné správy, kterými mohou být jak správní akty normativní, tak individuální, jakož i tzv. faktické pokyny a bezprostřední zásahy. Schválení obecně závazné vyhlášky a její následné vyhlášení na úřední desce městského úřadu, je vydáním abstraktního normativního správního aktu, jakožto jedné z forem činnosti vrchnostenské veřejné správy. Tento předpoklad je proto naplněn.

V. 3. 2 Existence opravného prostředku

93.         Dále Úřad zohledňuje, zda lze správní akt orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem. Za předpokladu, že proti správnímu aktu existují řádné opravné prostředky,  Úřad  vychází z premisy, že prostor pro jeho zásah je dán zcela výjimečně, jelikož by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů.

94.         V případě obecně závazných vyhlášek adresáti předmětného jednání možnost podat opravný prostředek nemají, přičemž v oblasti normotvorné činnosti územní samosprávy se uplatňuje pouze dozorová pravomoc Ministerstva vnitra dle § 123 a § 124 obecního zřízení.[113] Opravného prostředku proto nelze využít ani v případě Vyhlášky regulující provoz loterií na území města Děčín.[114]

V. 3. 3 Legitimní cíl

95.         Úřad dále zkoumá, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl. Město uvedlo, že hlavním cílem regulace loterií ve Vyhlášce bylo výrazně regulovat počet provozovaných herních zařízení na území města z důvodu zabezpečení veřejného pořádku ve městě.

96.         Úřad konstatuje, že není pochyb o tom, že regulace provozování loterií v obcích je cílem legitimním, což koresponduje i se závěry Ústavního soudu, který v nálezu ÚS 56/10 uvedl, že „je notorietou, že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. […] Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ Úřad v souladu se závěry Ústavního soudu považuje cíl regulace provozu loterií městem Děčín za legitimní.

V. 3. 4 Narušení hospodářské soutěže

97.         Přestože město tedy sledovalo legitimní cíl, je nutné dále zkoumat, zda při provedení regulace provozování loterií narušilo hospodářskou soutěž a popř. zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda míra narušení hospodářské soutěže nebyla větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle, tj. zda město mělo či nikoliv ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže.[115]

98.         Úřad nezpochybňuje zájem obcí na tom, aby bylo provozování loterií v obcích regulováno. Způsob provedení regulace je potom v gesci každé obce, přičemž je třeba zohlednit, že existence legitimního cíle neospravedlňuje takový zásah obce, jenž je diskriminační vůči některým soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií nebo na trhu provozování provozoven, aniž by pro takový zásah existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody (tj. regulace provedená proporcionálně vzhledem ke stanovenému cíli s přihlédnutím k místním podmínkám).

99.         Úřad proto zkoumal, zda jednání města směřovalo byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže. Regulace loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky obce je s to negativním způsobem zasáhnout do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven. Úřad přitom přihlíží k tomu, že s jakoukoli formou regulace loterií může být spojeno omezení hospodářské soutěže na daných trzích. Stěžejní je proto posouzení, zda obec při uplatňování regulace nezasáhla do hospodářské soutěže způsobem, jenž by byl neproporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, a tedy v rozporu se zákazem formulovaným v § 19a odst. 1 zákona.

100.     Úřad je toho názoru, že k narušení soutěže na trhu provozování loterií a/nebo na trhu provozování provozoven, může dojít, pokud se obec rozhodne provozování loterií na svém území omezit. Aby takové omezení nebylo v rozporu se zákonem, je nezbytné, aby obec přijala objektivní, nediskriminační a předem známá pravidla, na jejichž základě bude regulace provedena. Proto se Úřad zabýval otázkou, zda město při regulaci loterií stanovilo objektivní a nediskriminační kritéria, na jejichž základě vybralo místa, v nichž lze provozovat loterie, a zda tato kritéria byla soutěžitelům, jež chtějí působit na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven, předem známá.

V. 3. 4. 1 Určení míst dle Přílohy č. 1 Vyhlášky

101.     Město v přípisech ze dne 27. ledna 2015 a 15. května 2015 Úřadu opakovaně sdělilo, že politická reprezentace města na svých koaličních jednáních, která byla neveřejná a neexistují z nich žádné zápisy, stanovila maximální počet tří provozoven[116] se statusem kasino na území města. Základním kritériem, které bylo tehdejším vedením města zmiňováno, byla nutnost, aby kasina nebyla provozována v obou centrech města Děčín a v jejich bezprostřední blízkosti. Jinými kritérii se město při výběru míst v Příloze č. 1 Vyhlášky neřídilo.[117]

102.     Město ani na žádost Úřadu neuvedlo žádné důvody pro stanovení maximálního počtu tří provozoven se statusem kasino tehdejší politickou reprezentací města a není tedy patrné, z jakého důvodu město stanovilo právě tento počet provozoven se statusem kasino. Sdělilo pouze, že se jednalo o kompromisní dohodu, neboť původním záměrem byla absolutní regulace.

103.     Úřad k tomu uvádí, že obec musí být v případě stanovení konkrétního počtu adresních míst, případně provozoven, s to prokázat, proč je povolení pouze určitého počtu postačující k dosažení legitimního zájmu obce a proč by vyšší počet již naplnění takového zájmu neumožnil. Za předpokladu, že chce obec obhájit konkrétní počet míst určených v obecně závazné vyhlášce (a Úřad tuto možnost nevylučuje, pokud bude odpovídat místním podmínkám, tedy pokud obec prokáže, že je povolení určitého počtu míst postačující k dosažení legitimního cíle), musí být zároveň schopna prokázat, že některé místo nebylo vyloučeno (za splnění ostatních kritérií) pouze z toho důvodu, že obec předem určila konečný počet povolených míst, jinými slovy obec musí být schopná obhájit, že při výběru míst postupovala nediskriminačním způsobem vůči konkrétním soutěžitelům, kteří chtějí působit na trhu provozování loterií nebo na trhu provozování provozoven. Místo, případně provozovnu, nelze bez dalšího vyloučit pouze z toho důvodu, že byl jejich konečný počet stanoven předem.

104.     Pokud tedy město uvedlo za kritérium pro výběr míst v Příloze č. 1 Vyhlášky stanovení maximálního počtu tří provozoven se statusem kasino na území města, pak Úřad vzhledem k výše uvedenému uvádí, že takové kritérium nenaplňuje požadavek objektivnosti a nediskriminace. Město neprokázalo, z jakého důvodu tento počet postačuje k dosažení legitimního cíle, a z jakého důvodu by povolení dalších míst se statusem kasino k předpokládanému cíli nevedlo.

105.     I za předpokladu, že by město předestřelo racionální důvody reflektující místní podmínky, na jejichž základě dospělo k počtu právě tří provozoven se statusem kasino, mělo by mít rovněž nastavený nediskriminační mechanismus výběru z více uchazečů, pokud by všichni splnili stanovené podmínky v době přípravy Vyhlášky.

106.     Kritérium stanovení maximálního počtu tří provozoven se statusem kasino navíc nebylo soutěžitelům předem známé, což samo město uvedlo v přípisu Úřadu ze dne 15. května 2015: „V době, kdy bylo konečné znění Vyhlášky projednáváno, nemělo město k dispozici žádné stanovisko ÚOHS, ze kterého by vyplývala povinnost předem projednat a zveřejnit kritéria, na základě kterých bude regulace hazardních her uplatňována.“ Úřad k této námitce města uvádí, že v době vydávání Vyhlášky sice město nemělo k dispozici Stanovisko, nicméně bylo povinno jednat v souladu s § 19a zákona, jenž nabyl účinnosti 1. prosince 2012. Město tedy mělo postupovat tak, aby svým jednáním nezvýhodnilo některé soutěžitele oproti jiným. Takového výsledku nelze dosáhnout jinak, než že město nastaví dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá, tj. zveřejněna tak, aby soutěžitelé měli možnost se s nimi v předstihu seznámit (např. vyvěšením na úřední desce) a regulace tak byla transparentní, a zároveň přezkoumatelná. Požadavky na podobu regulace shrnul Ústavní soud již v nálezu 56/10 ze dne 7. září 2011, ve kterém konstatoval, že „Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost […] takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.“

107.     Město dále uvedlo, že kritériem, které bylo tehdejším vedením města zmiňováno, byla nutnost, aby kasina nebyla provozována v obou centrech města Děčín a v jejich bezprostřední blízkosti. K tomu Úřad uvádí, že pokud město zamýšlelo nastavit toto teritoriální vymezení jako kritérium, dle kterého by byla vybírána adresní místa do Přílohy č. 1 Vyhlášky, pak mělo být nastaveno dostatečně určitě tak, aby případní soutěžitelé, jež chtějí na vymezených trzích působit, měli možnost se s ním seznámit a zároveň aby bylo možné objektivně přezkoumat, zda jej konkrétní soutěžitel splňuje či nikoliv. Tento požadavek shrnuje rovněž Úřad ve svém Stanovisku (blíže viz bod 88 tohoto rozhodnutí). Vyloučení území obou městských center a jejich bezprostřední blízkosti tak Úřad považuje za neurčité kritérium, neboť z takového vymezení není zřejmé, jak rozsáhlé území je tím myšleno a kde končí jeho hranice. Na základě takového vymezení není možné ze strany soutěžitele, který by zamýšlel umístit provozovnu na území města, vyhodnotit, zda se tato provozovna nachází na adresním místě v centru města (a v jeho bezprostřední blízkosti), či nikoliv. Toto kritérium rovněž nebylo v době přijímání Vyhlášky soutěžitelům předem známé.

108.     Úřad tedy shrnuje, že ačkoliv město uvedlo, že výběr míst v Příloze č. 1 Vyhlášky provedlo na základě dvou kritérií, kterými jsou určení maximálního počtu tří provozoven se statusem kasina a umístění provozovny mimo obě centra města a v jejich bezprostřední blízkosti, v řízení bylo prokázáno, že tato kritéria nebyla objektivní, nediskriminační a předem známá, přičemž tyto požadavky je třeba naplnit kumulativně. Kritérium stanovení maximálního počtu tří míst se statusem kasina nebylo objektivní, neboť město neobjasnilo, z jakého důvodu tento počet postačuje k dosažení legitimního cíle, a z jakého důvodu by povolení dalších míst se statusem kasino k předpokládanému cíli nevedlo; nebylo rovněž nediskriminační, neboť z něj není patrné, jakým způsobem bude město nakládat s žádostmi dalších uchazečů (tj. nebyl stanoven nediskriminační mechanismus výběru z více možných žádostí v době přípravy Vyhlášky), a toto kritérium nebylo ani soutěžitelům předem známé. Kritérium teritoriální Úřad shledal jako neurčité, v důsledku čehož ho nelze považovat přinejmenším za objektivní, neboť nelze dospět k jednoznačnému závěru, jaká oblast jím měla být vymezena. Rovněž toto kritérium nebylo soutěžitelům předem známé. Na základě informací zjištěných v rámci správního řízení bylo tedy Úřadem prokázáno, že město nestanovilo objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro výběr míst povolených v Příloze č. 1 Vyhlášky, přičemž tento výběr nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který by existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

V. 3. 4. 2 Určení míst dle Přílohy č. 2 Vyhlášky se stanovením maximálního počtu VHP na provozovnu

109.     Město v přípisu ze dne 27. ledna 2015 uvedlo, že Příloha č. 2 Vyhlášky obsahuje seznam všech adres, na kterých byly loterie provozovány v roce 2012.[118] V přípisu ze dne 15. května 2015 tuto informaci město potvrdilo s tím, že se jedná o provozovny,[119] kde byl dle jejich evidence provoz povolen v roce 2012 a v době tvorby Vyhlášky tento provoz probíhal. Žádná jiná kritéria k výběru míst v Příloze č. 2 Vyhlášky město Úřadu přes jeho žádost nesdělilo. Příloha č. 2 Vyhlášky tedy obsahuje seznam všech míst, v nichž byly loterie provozovány v roce 2012, což bylo jediným hlediskem výběru těchto míst. V přípisu ze dne 15. května 2015 město dále uvedlo, že stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu bylo taktéž výsledkem mnohaměsíčních koaličních jednání tehdejší politické reprezentace.     

110.     Město tedy „zafixovalo“ počet míst, na nichž se nacházely provozovny k roku 2012 s tím, že navíc omezilo počet provozovaných herních zařízení na VHP v počtu čtyři kusy na provozovnu, aniž by pro výběr adresních míst (a stejně tak pro stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu) v Příloze č. 2 stanovilo jakákoliv kritéria, která by byla objektivní, nediskriminační a předem známá. Úřad dále uvádí, že pokud se město na svém území rozhodne „zafixovat“ situaci na trhu, musí zároveň prokázat, jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedošlo k diskriminaci těch soutěžitelů, kteří by na vymezené trhy zamýšleli vstoupit. Město se však touto otázkou vůbec nezabývalo, neboť nestanovilo žádné předem známé kritérium, dle kterého by bylo postupováno v případě, že by měl zájem na vymezený trh provozování provozoven vstoupit nový soutěžitel na adresním místě neuvedeném v Příloze č. 2 Vyhlášky. Úřad tedy shrnuje, že „zafixování“ počtu míst, na nichž se nacházejí provozovny k určitému datu, za situace kdy město nestanovilo žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro výběr těchto míst a nenastavilo ani žádný postup (či mechanismus) pro nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území města, působí diskriminačně, neboť značně zvýhodňuje soutěžitele, kteří na vymezených trzích v dané době již působí.

111.     Město dále v čl. 1 odst. 2 Vyhlášky stanovilo, že na místech uvedených v její Příloze č. 2 lze provozovat maximálně čtyři VHP na provozovnu. K důvodům tohoto omezení město uvedlo, že jeho zájmem bylo co nejvíce omezit provoz herních zařízení, avšak ponechat takový počet, který nepovede k narušování veřejného pořádku a současně napomůže v ekonomické situaci drobných podnikatelů, kdy zejména v restauračních zařízeních je příjem za umístění herních zařízení pro provozovatele zásadní. K důvodům povolení výhradně VHP město dodatečně uvedlo,[120] že má za to, že VHP jsou prokazatelně méně nebezpečné ve srovnání s jinými herními zařízeními[121] především z hlediska finančních dopadů na hráče, a to s ohledem na jejich povinné parametry stanovené v § 17 odst. 4 zákona o loteriích.  

112.     Úřad k určení konkrétního druhu herního zařízení (VHP) uvádí, že nezpochybňuje právo obcí povolit v mezích § 50 odst. 4 zákona o loteriích (§ 12 zákona o hazardních hrách) provozování pouze některých druhů loterií. Pokud se ovšem obec rozhodne některé druhy loterií zcela zakázat a jiné na vymezených místech povolit, takové rozhodnutí musí být transparentní, předem známé, nediskriminační a mělo by vycházet z objektivního odůvodnění. Město Děčín se v rámci Přílohy č. 2 Vyhlášky rozhodlo povolit na uvedených adresních místech výhradně VHP (tj. pouze sázkové hry dle § 2 písm. e) zákona o loteriích). Důvodem takové regulace byla dle města nižší nebezpečnost finančních dopadů jejich provozování na hráče ve srovnání s jinými herními zařízeními a to s ohledem na jejich povinné zákonné parametry. Ke zdůvodnění města, proč nepovolilo na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky provozování jiných herních zařízení (která v předchozím období byla ve městě provozována, a to i na místech, jež byla zařazena do Přílohy č. 2 Vyhlášky),[122] poukazujícímu na nižší nebezpečnost VHP ve srovnání s jinými herními zařízeními, Úřad uvádí, že není v kompetenci Úřadu, aby zkoumal míru nebezpečnosti konkrétních loterií pro hráče či společnost. Za podstatné však považuje, zda město v dostatečném předstihu zveřejnilo svůj záměr, jakým způsobem hodlá provozování loterií na svém území regulovat (včetně druhu loterií, jež hodlá povolit, omezení počtu zařízení na provozovnu apod.) a jaká budou kritéria (nastavená objektivně a nediskriminačně), dle nichž bude město vybírat místa provozování do budoucí Přílohy č. 2 Vyhlášky tak, aby se o provozování mohli ucházet jak provozovatelé stávající, tak i ti, kteří mají zájem provozovat loterie ve městě. Jelikož město takto nepostupovalo a do Přílohy č. 2 Vyhlášky zahrnulo pouze místa, v nichž byly loterie provozovány před účinností Vyhlášky, neumožnilo za rovných a transparentních podmínek dalším provozovatelům ucházet se o vstup na daný trh, čímž bez objektivně ospravedlnitelného důvodu zvýhodnilo stávající provozovatele loterií ve městě (zafixovalo Vyhláškou soutěžní prostředí z předchozího období i do budoucna). Při tomto postupu města nemohli ani provozovatelé jiných herních zařízení z ničeho seznat, že provozování jejich herních zařízení bude ve městě nadále do budoucna vyloučeno, tj. seznat, že regulace negativně zasáhne i do druhu jimi provozovaných přístrojů, neměli prostor se k tomu vyjádřit a případně své podnikání takovému záměru obce v potřebném časovém prostoru přizpůsobit. Takové omezení za situace, kdy nebylo soutěžitelům předem známé, působí diskriminačně vůči těm provozovatelům loterií, jež se provozováním VHP nezabývali.

113.     Úřad v souvislosti s výše uvedeným uvádí, že je třeba brát v úvahu, že v době schvalování Vyhlášky byla  na území města provozována kromě VHP i herní zařízení, jež dle zákona o loteriích povolovalo Ministerstvo financí, což Úřad ověřil z Informativního přehledu povolených zařízení, stav k 30.4.2013 Ministerstva financí.[123] Zákazová Vyhláška 4/2011 nabyla účinnosti za účinnosti zákona o loteriích ve znění zákona č. 300/2011 Sb., který přechodným ustanovením suspendoval právo obcí mj. regulovat loterie dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích.[124] Vydáním nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/2013 ze dne 2. dubna 2013 Ústavní soud vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. a tím postavil definitivně najisto, že obce jsou oprávněny regulovat provozování nejen VHP, ale rovněž i provozování jiných technických herních zařízení obdobných výherním hracím přístrojům (dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích). Dle Vyhlášky 4/2011 bylo tedy sice provozování loterií na území města zakázáno, ale druhy loterií, jejichž povolení (popř. zrušení povolení) bylo v gesci Ministerstva financí, bylo možné v souladu s přechodným ustanovením zákona č. 300/2011 Sb. na území města nadále provozovat, proto Ministerstvo financí, ač dle Vyhlášky 4/2011 mělo zahájit správní řízení o zrušení povolení na území města, tak nečinilo. Soutěžní prostřední na území města tedy v dané době (tj. v době účinnosti zákazové Vyhlášky 4/2011) tvořili všichni provozovatelé loterií s platným povolením k provozování loterií. Provozovatelé loterií, kteří neprovozují herní zařízení typu VHP,[125] tak byli stanovením možnosti provozovat na adresních místech dle Přílohy č. 2 Vyhlášky na území města pouze VHP jako jediného povoleného herního zařízení, znevýhodněni oproti provozovatelům loterií, jež VHP provozují. Ze seznamů povolených VHP doložených městem,[126] jakož i z Informativního přehledu povolených zařízení, stav k 30.4.2013 je patrné, že např. společnost TIPGAMES a.s. provozovala na adresním místě 28. října 225/1 celkem 9 kusů herních zařízení typu IVT (tj. interaktivní videoloterní terminál, v textu tohoto rozhodnutí viz zkratka „VLT“) či EMR, ovšem žádné VHP, a proto po schválení Vyhlášky přestala na místech v Příloze č. 2 Vyhlášky na území města zcela působit.

114.     K problematice stanovení nejvyššího přípustného počtu herních zařízení v provozovně Úřad předně uvádí, že se nezabýval otázkou, zda bylo město na základě § 50 odst. 4 zákona o loteriích oprávněno regulovat počty herních zařízení v provozovnách, neboť má za to, že řešení této otázky je v kompetenci Ministerstva vnitra, které je dle § 123 obecního zřízení dozorovým orgánem nad vydáváním obecně závazných vyhlášek obcí a orgánem posuzujícím jejich soulad s právními předpisy, přičemž Ministerstvo vnitra v posouzení zákonnosti Vyhlášky ze dne 19. září 2013 doloženém účastníkem řízení uvedlo, že „Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích sice obcím nedává […] výslovnou možnost stanovení dalších podmínek (např. stanovení počtu herních zařízení), […], nicméně tato skutečnost ještě nezakládá nezákonnost v postupu města. Zákaz nebo naopak povolení provozování loterijní činnosti na určitých místech lze provést dle našeho názoru i omezením počtu zařízení k provozování loterijní činnosti v provozovnách. Může-li obec dle zákonného zmocnění § 50 odst. 4 zákona o loteriích provozování sázkových her na svém území úplně zakázat, lze obecně závaznou vyhláškou přijmout i mírnější restrikci v podobě regulace pouze některých loterií a sázkových her nebo restrikci v podobě pouhého omezení počtu technických zařízení, na kterých se sázkové hry v jedné provozovně (na jednom místě) provozují.“ a konstatovalo, že Vyhláška je v souladu se zákonem. Úřad je však oprávněn posoudit, zda stanovení nejvyššího přípustného počtu konkrétního druhu herního zařízení, tj. VHP, v provozovně je v souladu s pravidly hospodářské soutěže.

115.     Město ve svém vyjádření uvedlo, že stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu je výsledkem koaličních jednání politické reprezentace města, přičemž toto rozhodnutí města nebylo soutěžitelům předem známé (viz bod 31 tohoto rozhodnutí).

116.     Za předpokladu, že obec zamýšlí stanovit nejvyšší možný počet herních zařízení na provozovnu, považuje Úřad za nutné, aby prokázala, že tímto způsobem nedojde k neodůvodněné diskriminaci některých soutěžitelů působících na vymezených trzích, popř. těch, kteří na nich zamýšlejí působit, a to tak, že dostatečně zdůvodní potřebu takové plošné regulace (nastavený maximální počet VHP na provozovnu bez přihlédnutí k povaze provozoven). Úřad má za to, že při stanovení počtu herních zařízení v provozovně by měla být zohledněna též skutečnost, o jaký typ provozovny se jedná.[127] Pokud se tedy obec na svém území rozhodla stanovit plošně limit čtyř VHP na provozovnu, pak by tato podmínka měla být nastavena nediskriminačně, měla by promítnout mj. charakter provozovny, které se toto omezení bude týkat, a obec by měla být schopna prokázat, že jí nastavené početní limity vycházejí z objektivního odůvodnění a dále, že tyto limity nejsou výrazem libovůle. 

117.     Hlavní podnikatelskou činností provozovatele herny dle § 17 odst. 9 zákona o loteriích[128] je především poskytování prostoru k provozu loterií a jeho provozování, přičemž další služby tvoří jen doplňkovou činnost. Stanovení jednotného maximálního počtu herních zařízení na provozovnu tak způsobí, za situace kdy je tento počet dle tvrzení provozovatelů loterií na území města (viz bod 42, 54 a 55 tohoto rozhodnutí) takto nízký,[129] že provozovatel herny je znevýhodněn oproti provozovatelům míst se zvláštním provozním režimem dle § 17 odst. 10 zákona o loteriích (např. restaurace a jiná obdobná zařízení), kde je naopak provozování loterií pouze činností doplňkovou (tomuto provozovateli tedy plynou příjmy především z jeho hlavní podnikatelské činnosti, např. provozování restaurace, a není proto zcela závislý na příjmech z provozování loterií), a kde limity počtu herních zařízení na provozovnu stanovil zákon o loteriích, neboť dle § 17 odst. 8 poslední věta více než šest výherních hracích přístrojů smí být provozováno pouze v hernách a kasinech. Město se rozhodlo k plošnému stanovení maximálního počtu VHP na provozovnu, vyjma adresních míst stanovených Přílohou č. 1 Vyhlášky (kasina), aniž by stanovilo jakákoliv kritéria a zvážilo dopady omezení počtu herních zařízení na typ provozovny, která je svým účelem zaměřena především na provozování loterií (tj. herny dle § 17 odst. 9 zákona o loteriích).[130] V důsledku omezení maximálního počtu herních zařízení na provozovnu byli někteří provozovatelé heren na území města, pokud chtěli ve své činnosti nadále pokračovat, nuceni změnit charakter své podnikatelské činnosti, omezit otvírací dobu[131] či své provozovny sloučit.[132] Úřad má za to, že tímto postupem, kdy město stanovilo maximální počet herních zařízení na provozovnu, aniž by zohlednilo např. charakter provozovny, došlo k diskriminaci provozovatelů heren oproti provozovatelům míst se zvláštním provozním režimem, kteří byli takovým jednáním bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodněni, a tím i k narušení hospodářské soutěže na území města.

118.     Město k důvodům stanovení limitu maximálního počtu herních zařízení na provozovnu uvedlo, že se jedná o kompromis mezi absolutní regulací loterií a zájmy provozovatelů loterií (blíže viz bod 26 tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu uvádí, že z tohoto zdůvodnění města není patrné, jakým způsobem právě počet čtyř VHP na provozovnu naplňuje stanovený legitimní cíl města a proč by vyšší či nižší počet již tento cíl nenaplnil. Úřad proto dospěl k závěru, že město při stanovení limitu čtyř VHP nevycházelo z objektivního odůvodnění.

119.     Rozhodnutí města o stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu na neveřejných koaličních jednáních tak nelze hodnotit jako transparentní, nebylo soutěžitelům předem známé, toto rozhodnutí rovněž nebylo nediskriminační a nevycházelo z objektivního odůvodnění.   

120.     Úřad skutečnosti, ze kterých dovozuje výše uvedené závěry, ověřil i z tvrzení provozovatelů loterií na území města. Společnost BONVER WIN, a.s., v přípise ze dne 19. července 2016 uvedla, že na území města VHP neprovozovala, žádala tudíž o výjimku z Vyhlášky, neboť v provozovně na adrese Kamenická 657/155 provozovala pouze VLT. Město s touto výjimkou nesouhlasilo, resp. této společnosti toliko sdělilo, že v současné době změnu Vyhlášky nepřipravuje, a proto společnost BONVER WIN, a.s., byla nucena provoz VLT ukončit. Společnost VIKTORIAPLAY, a.s., uvedla, že na území města provozovala před přijetím Vyhlášky více druhů herních zařízení v počtu vyšším než čtyři kusy na provozovnu. Stanovením možnosti provozovat na území města pouze VHP s omezením počtu herních zařízení tak došlo jak k poklesu tržeb a příjmů těchto provozovatelů loterií plynoucích z provozování loterií na území města Děčín, tak i příjmů a tržeb provozovatelů provozoven, ve kterých měli tito provozovatelé loterií herní zařízení umístěna a to aniž by město k takové regulaci stanovilo objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria. Obě společnosti shodně uvedly, že jim žádná kritéria pro regulaci herních zařízení předem známá nebyla.

121.     Úřad tedy na základě výše uvedeného shrnuje, že město pro výběr míst v Příloze č. 2 Vyhlášky nestanovilo žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria, na základě kterých byla tato místa vybrána a nenastavilo ani žádný postup (či mechanismus) pro nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území města, jež by ve výběru mohli soutěžit o místo provozování se stávajícími provozovateli. Výběr míst v Příloze č. 2 tedy nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který by existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. Město dále nedoložilo, že by se plošné stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu na místech uvedených v Příloze č. 2 opíralo o objektivní odůvodnění;  dále bylo prokázáno, že stanovení maximálního počtu a určení konkrétního druhu herního zařízení na provozovnu nebylo nediskriminační a nebylo soutěžitelům předem známé.

V. 3. 5 Dopad na soutěžitele působící na relevantních trzích

122.     Město uvedlo, že nepovažuje Vyhlášku za diskriminační s odkazem na vyjádření Ministerstva vnitra, které Vyhlášku shledalo v souladu se zákonem.[133] Veškeré kroky uskutečněné městem v oblasti provozování loterií město učinilo v zájmu zabezpečení veřejného pořádku a omezení negativních dopadů hazardu na občany města.[134]

123.     Úřad v tomto ohledu nesdílí názor účastníka řízení o tom, že Vyhláška není diskriminační, a to z následujících důvodů.

124.     Ačkoliv Ministerstvo vnitra posoudilo Vyhlášku tak, že je v souladu se zákonem, je pouze v kompetenci Úřadu posuzovat, zda postupem obce, která vydá obecně závaznou vyhlášku k regulaci provozování loterií na svém území, uplatňováním této regulatorní pravomoci nedochází ve smyslu § 19a odst. 1 zákona ke zvýhodnění určitého soutěžitele či k jinému narušení hospodářské soutěže na území této obce. Pouze Úřad je tedy oprávněn posoudit, zda zvolený způsob regulace na území města nepůsobí diskriminačně vůči jednotlivým soutěžitelům a nenarušuje hospodářskou soutěž.

Dopad na provozovatele loterií

125.     Předně Úřad uvádí, že město regulací ve Vyhlášce bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnilo provozovatele loterií provozující loterie v provozovnách na adresních místech uvedených v Příloze č. 1 Vyhlášky, neboť zde nebyl počet herních zařízení žádným způsobem regulován a provozovatelé na těchto místech působící nebyli v provozování loterií nijak limitováni. Oproti tomu provozovatelé, kteří provozovali loterie v provozovnách na adresních místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky, byli limitováni jak určením maximálního počtu a tak i konkrétního druhu herního zařízení (maximálně čtyři VHP).

126.     Postupem města dále došlo ke zvýhodnění provozovatelů loterií provozujících herní zařízení typu VHP, jelikož tito mají daleko širší možnost, kde VHP na území města umístit, oproti provozovatelům loterií provozujícím jiný typ herního zařízení než VHP, jež na území města mohou působit pouze na místech uvedených v Příloze č. 1 Vyhlášky.

127.     Úřad k tomu uvádí, že povolení k provozování loterií obsahuje mj. schválení umístění loterie.[135]^,[136] Místo, jež je uvedeno v příslušném povolení, musí být zároveň povoleno Vyhláškou. Správní orgán, který povolení k provozování loterií vydal (v tomto případě Ministerstvo financí, které bylo oprávněno povolovat a rušit provozování ostatních druhů loterií kromě VHP, jejichž provozování povolovala obec), přistoupí k jeho zrušení za situace,[137] kdy provozovatelé loterií provozovali na místech uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky jiný druh herních zařízení, než povoluje Vyhláška. Vyhláška regulující provozování loterií na území města měla tedy přímý dopad na provozovatele, jež provozovali loterie na místech, která jsou povolena v Příloze č. 2 Vyhlášky, neboť jim bylo ztíženo jejich působení na trhu provozování loterií na území města. Např. společnost TIPGAMES a.s., která provozovala VLT na adresním místě 28. října 225/1, přestala po vydání Vyhlášky na tomto místě zcela působit. Rovněž společnost BONVER WIN, a.s., provozovala na adresním místě Kamenická 657/155 VLT, přičemž povolení k provozování tohoto druhu loterie jí bylo po vydání Vyhlášky odebráno.

Dopad na provozovatele provozoven

128.     Město Děčín regulací ve Vyhlášce bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnilo především provozovatele provozoven působící na místech v Příloze č. 1 Vyhlášky (kasina). Tito provozovatelé byli zvýhodněni tím, že v jejich provozovnách nebyl počet provozovaných loterií nijak omezen a nebyli proto v provozování svých provozoven nijak limitováni. Zvýhodnění nastalo jak vůči provozovatelům, jež mají umístěny provozovny na adresních místech v Příloze č. 2 Vyhlášky a kterým byl stanoven limit čtyř VHP na provozovnu, tak vůči potenciálním konkurentům, jež na území města zamýšleli provozovnu umístit. Zájem o provozování kasina na území města a tedy i o zařazení do Přílohy č. 1 v době přípravy Vyhlášky dokládá žádost stěžovatele ze dne 8. dubna 2013 pro adresní místo Masarykovo náměstí 193/20.  Ačkoliv si je Úřad vědom toho, že kasina byla dle zákona o loteriích provozovnami s nejpřísnějším právním režimem a lze se proto domnívat, že dopady jejich provozování na společnost by mohly být nižší než u ostatních typů provozoven, tato skutečnost sama o sobě neospravedlňuje postup města, které omezilo počet provozoven typu kasino na svém území na tři, aniž by jejich výběr provedlo transparentně na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Tím že město Děčín výběr kasin tímto způsobem neprovedlo (kasina byla vybrána na neveřejných koaličních jednáních města bez stanovení objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií a rovněž bez stanovení nediskriminačního mechanismu výběru z více žádostí), nedalo soutěžitelům na území města ani případným novým zájemcům rovnocennou možnost se o provozování kasina na území města ucházet.

129.     Regulací v Příloze č. 2 Vyhlášky byli zvýhodněni provozovatelé provozoven, jež na trhu v roce 2012 působili, oproti provozovatelům provozoven, jež by na trh provozování provozoven na území města zamýšleli vstoupit; pokud by město v dostatečném předstihu zveřejnilo kritéria výběru míst provozování loterií, mohly se i subjekty, které by měly zájem na daný trh vstoupit, ucházet o provozování loterií (to jim nebylo postupem města umožněno). Město naopak zafixovalo stav adresních míst provozování, jaký byl na území města v roce 2012, bez existence postupu či mechanismu pro nakládání s žádostmi případných zájemců o provozování loterií na území města. Provozovatelé provozoven uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky byli tedy zvýhodněni tím, že jejich potenciální konkurenci bylo bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zcela znemožněno ucházet se o vstup na daný trh a tím i o činnost na trhu provozování provozoven na území města.

130.     Jednotným omezením nejvyššího možného počtu povolených VHP na provozovnu město bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnilo provozovatele míst se zvláštním provozním režimem (dle § 17 odst. 10 zákona o loteriích) oproti provozovatelům heren, tj. provozoven, jejichž hlavním zaměřením je především poskytování prostoru k provozu loterií a jeho provozování (dle § 17 odst. 9 zákona o loteriích), uvedených v Příloze č. 2 Vyhlášky, jež byli postupem města naopak znevýhodněni, a to vzhledem k zaměření jejich hlavní podnikatelské činnosti, kdy počet maximálně čtyř kusů VHP na provozovnu je pro provozovatele heren mnohem více omezující. Provozovatelé heren tímto omezením přišli o značnou část zdrojů příjmu z umístění loterií, jejichž provozování bylo jejich hlavní podnikatelskou činností, což mohlo ve svém důsledku znamenat, že byli nuceni např. ke změně charakteru jejich podnikatelské činnosti či přesunu provozovny (blíže viz bod 117 tohoto rozhodnutí).

131.     Dle vyjádření města sice nedošlo po vydání Vyhlášky k uzavření téměř žádné herny (dle § 17 odst. 9 zákona o loteriích)[138] vyjma na adresních místech Dvořákova 1338/4 a Kamenná 36, Úřad však považuje za rozhodné, že provozovatelům heren (dle § 17 odst. 9 zákona o loteriích) byla regulací ve Vyhlášce, tj. omezením maximálně čtyř VHP na provozovnu, možnost provozovat herny na území města ztížena, a to aniž by pro takovýto postup existovaly ospravedlnitelné důvody, tj. aniž by regulace byla provedena způsobem, jenž by byl v souladu se zákonem. Z Informativního přehledu povolených zařízení, stav k 30.4.2013 Ministerstva financí totiž Úřad zjistil, že např. na adrese Kamenická 657/155 (herna nacházející se mezi vybranými adresními místy pro Děčín II) bylo před účinností Vyhlášky provozováno celkem 20 herních zařízení povolovaných Ministerstvem financí, tj. VLT a jiných herních zařízení, nežli byly VHP (pozn. Úřadu: VHP v hernách povolovala obec). Po nabytí účinnosti Vyhlášky byla následně všechna tato povolení zrušena. Za situace, kdy provozovatel provozovny na tomto místě nemohl danou situaci nijak ovlivnit ani se na ni připravit, neboť neexistovala žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria, došlo bez dalšího k jeho znevýhodnění oproti provozovateli provozovny např. na adresním místě Průběžná 198/8, kde nebylo před účinností Vyhlášky provozováno žádné herní zařízení povolované Ministerstvem financí (byly tam jen VHP, jež povoluje obec) a Vyhláška na něj tudíž nemohla mít žádný negativní dopad. Naproti tomu řada provozovatelů heren byla nucena přizpůsobit druh provozovaného herního zařízení Vyhlášce. Zvýhodnění provozovatelů, jichž se regulace nejvyššího možného počtu VHP na provozovnu v Příloze č. 2 Vyhlášky nedotkla (tj. zejména provozovatelů provozoven se zvláštním provozním režimem dle § 17 odst. 10 zákona o loteriích), nastalo již samotným stanovením maximálního povoleného počtu VHP na provozovnu.  

V. 3. 6 Vyhláška 2/2016

132.     Dnem 8. října 2016 nabyla účinnosti Vyhláška 2/2016, jež provozování v ní vyjmenovaných druhů loterií na celém území města zcela zakazuje s výjimkou kasin. Město Vyhlášku 2/2016 přijalo v reakci na zahájení správního řízení Úřadem, neboť chtělo napravit možný závadný stav co nejdříve. Výjimku pro provozovny typu kasina zvolilo proto, že provoz a návštěvní řád tohoto zařízení podléhá podstatně přísnějším pravidlům, než provoz heren a míst se zvláštním provozním režimem. Dle města by taková regulace měla přispět k posílení ochrany veřejného pořádku a posílení pocitu bezpečí ze strany obyvatel města.

133.     Úřad předně uvádí, že správní řízení bylo zahájeno pro možné porušení § 19a odst. 1 zákona, jež Úřad spatřuje ve vydání Vyhlášky (blíže viz bod 10 tohoto rozhodnutí), a proto se zabýval zejména tím, zda je možné považovat okamžik nabytí účinnosti Vyhlášky 2/2016 za ukončení protiprávního jednání města.

134.     Město omezilo provozování loterií na svém území tak, že provozování ve Vyhlášce 2/2016 vyjmenovaných loterií bylo koncentrováno pouze do provozoven typu kasino, tj. do provozoven s nejpřísnějším právním režimem dle zákona o loteriích, podle něhož jsou na provozovatele loterií v kasinu kladeny výrazně přísnější požadavky, než na jiné provozovatele loterií, a to pokud jde o výši základního kapitálu (§ 4 zákona o loteriích), výši složené jistoty na zvláštní účet banky (§ 4b zákona o loteriích), identifikaci návštěvníků kasina a eliminací vstupu osob mladších 18 let (§ 36 odst. 1 zákona o loteriích), vedení denního jmenného seznamu návštěvníků (§ 36 odst. 2 zákona o loteriích), a také povinnost být vybaven monitorovacím systémem s nezpomaleným a nepřerušovaným záznamem (§ 37 zákona o loteriích).[139] Město dále uvedlo, že regulací loterií ve Vyhlášce 2/2016 na svém území chtělo přispět k posílení ochrany veřejného pořádku a posílení pocitu bezpečí ze strany obyvatel města. Úřad má za to, že město bylo při regulaci loterií ve Vyhlášce 2/2016 na svém území vedeno racionálními důvody a tuto regulaci lze považovat za objektivně ospravedlněnou, a to z následujících důvodů:

135.     Ze Stanoviska plyne, že postup města musí v každém případě vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže (zde omezení možnosti provozovat na území obce loterie) je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. Město musí zároveň splnit podmínku, že regulací nejsou zvýhodněni bez objektivně ospravedlnitelných důvodů určití soutěžitelé a nedochází tak k narušení hospodářské soutěže.

136.     Město se rozhodlo dosáhnout stanoveného legitimního cíle na území města koncentrací provozování loterií v prostorách s nejpřísnějším právním režimem, přičemž ve vztahu k jednotlivým provozovatelům kasin město nestanovilo konkrétní adresy či provozovny, ve kterých je možné loterie provozovat (rozhodné je pouze získání povolení úpravy nebytového prostoru jako kasina a získání licence Ministerstva financí k jeho provozování); Vyhláška 2/2016 tedy žádným způsobem neomezuje počet případných provozoven ani jejich umístění v rámci města a umožňuje tak potenciální vstup na trh dalším provozovatelům loterií i provozoven (typu kasino). Ačkoliv tedy město Vyhláškou 2/2016 zamezilo provozování v ní vyjmenovaných druhů loterií v jiných prostorách než kasinech, Úřad takové omezení považuje za proporcionální, neboť provozování těchto loterií vytěsnilo do prostor, jež jsou k této činnosti předurčeny a zároveň zákon o loteriích pro jejich vznik a provoz stanovoval nejpřísnější právní režim. Současně bylo vedeno snahou posílit veřejný pořádek na svém území. Lze tedy konstatovat, že město zasahuje do hospodářské soutěže v oblasti provozování loterií na území města, neboť povoluje provozování loterií výhradně v kasinech, tento zásah však Úřad shledal za proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli regulace. Úřad tedy shrnuje, že okamžik nabytí účinnosti Vyhlášky 2/2016, která současně zrušila v článku 3 Vyhlášku, lze považovat za ukončení protiprávního stavu vzniklého nabytím účinnosti Vyhlášky.

V. 4 Závěr právního posouzení

137.     V rámci posouzení jednání města, jako orgánu veřejné správy, Úřad ověřil, že město jednalo při vydávání Vyhlášky ve vrchnostenském postavení a sledovalo svým jednáním legitimní cíl. Zároveň Úřad dospěl k závěru, že město svým jednáním narušilo hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven ve městě Děčín, a to tím, že zvolilo individualizovanou regulaci míst (v Příloze č. 1 kasin a v Příloze č. 2 ostatních provozoven s určením konkrétního druhu a maximálního počtu povolených loterií), v nichž lze provozovat ve Vyhlášce vyjmenované loterie, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Dále bylo prokázáno, že město při plošném stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu na místech uvedených v Příloze č. 2 nevycházelo z objektivního odůvodnění; stanovení maximálního počtu a určení konkrétního druhu herního zařízení na provozovnu v Příloze č. 2 Vyhlášky nebylo nediskriminační a nebylo předem známé. Úřad má tedy za prokázané, že regulace provozování loterií obsažená ve Vyhlášce nebyla provedena způsobem, který by byl v souladu se zákonem, tj. že došlo k takovému zásahu do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven ve městě Děčín, jenž nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

138.     Vyhláška nabyla účinnosti dne 8. června 2013. Od tohoto data se účastník řízení dopouštěl deliktního jednání, kdy po celou dobu účinnosti Vyhlášky trval protiprávní stav vyvolaný účastníkem řízení, přičemž byl ukončen až pozbytím účinnosti Vyhlášky, tj. dne 7. října 2016 (dne 8. října 2016 nabyla účinnosti Vyhláška 2/2016).

139.     Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení, město Děčín, porušil § 19a odst. 1 zákona tím, že vydal obecně závaznou vyhlášku stanovující v Příloze č. 1 místa ve městě, na nichž lze provozovat sázkové hry podle § 2 písm. e), i), l), m) a n), loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, se statusem kasino, a v Příloze č. 2 místa ve městě, na nichž lze provozovat pouze sázkové hry dle § 2 písm. e) zákona o loteriích (tj. VHP) s uvedením jejich maximálního počtu na provozovnu, aniž by výběr těchto míst a stanovení maximálního počtu čtyř kusů VHP na provozovnu provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Svým jednáním tak účastník řízení narušil hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her a na trhu provozování provozoven na území města Děčín, neboť bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnil soutěžitele, jejichž adresní místa provozování byla zařazena do Přílohy č. 1 a Přílohy č. 2, a znemožnil soutěžitelům zařazeným do Přílohy č. 2 provozovat jiný druh herního zařízení než maximálně čtyři VHP. 

140.     Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy za správní delikty v zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle §22b odst. 1 zákona, který stanoví, že orgán veřejné správy za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem, v důsledku které účastník řízení nemohl porušování zákona zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za delikt ve smyslu § 22b odst. 1 zákona.

141.     Dopisem č. j. ÚOHS-S0444/2016/VS-03099/2017/830/PRo ze dne 30. ledna 2017 Úřad vyzval účastníka řízení, město Děčín, aby Úřadu ve stanovené lhůtě sdělil, zda má zájem o využití procedury narovnání.[140]K výzvě Úřadu účastník řízení sdělil dopisem ze dne 3. února 2017, že zájem o využití procedury narovnání má,[141] další průběh procedury narovnání byl projednán na ústním jednání konaném v sídle Úřadu dne 21. února 2017, přičemž městu byla stanovena lhůta do 31. března 2017 pro vyjádření se, zda má zájem o další pokračování v proceduře narovnání.[142] Přípisem ze dne 27. března 2017 účastník řízení sdělil, že o pokračování v proceduře narovnání zájem nemá.[143]

VI.     Další průběh řízení

VI. 1 Výhrady k jednání

142.     Dne 7. června 2017 zaslal Úřad účastníku řízení v souladu s § 21b zákona sdělení výhrad, které mu bylo doručeno dne 8. června 2017 (dále jen „sdělení výhrad“). Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

VI. 2 Využívání procesních práv účastníka řízení

143.     Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

144.     Ve sdělení výhrad byl účastník řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozván Úřadem k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva nevyužil, proto mu přípisem ze dne 15. června 2017, č.j. ÚOHS-S0444/2016/VS-18137/2017/830/PRo, bylo sděleno, že je přesto ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy mu bylo umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí, tj. do 30. června 2017, oprávněn navrhnout doplnění dokazování, přičemž k později uvedeným skutečnostem a důkazům se nepřihlíží. To neplatí, jde-li o skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Dále mu bylo sděleno, že dle § 36 odst. 3 správního řádu je oprávněn se vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to ve lhůtě do 30. června 2017. Účastník řízení se ani v této stanovené lhůtě ke sdělení výhrad ani k podkladům rozhodnutí nevyjádřil, ani Úřadu nepředložil návrhy na doplnění dokazování.

VII.   Vyměření pokuty

VII. 1 Východiska pro uložení pokuty

145.     Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa zákona. Podle § 22aa odst. 1 zákona se orgán veřejné správy dopustí správního deliktu tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 zákona. Dle § 22aa odst. 2 zákona se za správní delikt podle § 22aa odst. 1 zákona uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

146.     Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.

147.     Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval tzv. „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ uveřejněné v dubnu 2007 (dále též „Zásady“).[144] Účelem Zásad je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut soutěžitelům. Přestože Zásady byly vypracovány před novelou zákona provedenou s účinností od 1. prosince 2012 zákonem č. 360/2012 Sb., tedy před nabytím účinnosti ustanovení § 19a, principy stanovené v Zásadách je možné rovněž přiměřeně uplatnit při stanovování pokut orgánům veřejné správy.

148.     Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

149.     Zásady upravují zohlednění délky trvání deliktu, které je principiálně stejné jak pro soutěžitele, tak i pro orgány veřejné správy. Při hodnocení délky trvání deliktu orgánu veřejné správy lze tedy využít koeficient času dle Zásad nabývající hodnot 1-3, kdy koeficient je pro dobu trvání do 1 roku roven 1 a koeficient pro dobu trvání 10 a více let je roven 3.

150.     Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u soutěžitelů generujících obrat vychází dle Zásad ze tří kategorií typové závažnosti protisoutěžního jednání; základní částka pokuty se pak stanoví jako procentní podíl hodnoty prodejů v závislosti na závažnosti deliktu. Tento postup není možné použít v případě výměry sankce orgánům veřejné správy jednak z důvodu absence hodnot prodejů u orgánů veřejné správy, dále pak v době zveřejnění Zásad nebyl § 19a součástí zákona; jednání v rozporu s § 19a zákona tak nemohlo být podřazeno do žádné ze tří  kategorií závažnosti uvedených v Zásadách. Skutková podstata správního deliktu dle § 22aa odst. 1 zákona zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy různé typové závažnosti. Úřad proto považuje za účelné rozlišovat u jednání orgánů veřejné správy kategorie typové závažnosti jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy uvážil Úřad kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže.

151.     V souladu se Zásadami,[145] které stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí (případně krajů) mají působnost toliko na jejich území. Rozsah dotčeného území může být vyjádřen prostřednictvím počtu obyvatel obce (případně kraje), na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá. Úřad proto uvážil při stanovení pokuty zohlednit velikost dotčeného území prostřednictvím počtu obyvatel určitým koeficientem; tento stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.[146] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,[147] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,[148] pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.[149]

152.     Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě deliktů s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání deliktu (koeficient 3 v rámci Zásad), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.

153.     Dle Zásad Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí orgánům veřejné správy.

VII. 2 Vyměření pokuty

154.     Dle § 22b odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Dle Zásad Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona.

155.     Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území (výše popsaným způsobem – viz bod 151 tohoto rozhodnutí) a dále hodnotil délku protisoutěžního jednání. V dalším kroku vyhodnotil existenci případných přitěžujících a polehčujících okolností, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty.

Závažnost správního deliktu

156.     Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétní výše pokuty je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení.

157.     V tomto rozhodnutí Úřad deklaroval, že účastník řízení, statutární město Děčín, porušil § 19a odst. 1 zákona – viz bod 139 a výrok tohoto rozhodnutí.

158.     Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení sledoval svým jednáním legitimní cíl, kterým je regulace provozování loterií na území města za účelem snížení škodlivých důsledků plynoucích z provozování loterií,[150] přičemž tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však neprovedl regulaci loterií ve městě Děčín způsobem, jenž by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a svým postupem tak bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé soutěžitele zvýhodnil, čímž jiným soutěžitelům znemožnil či ztížil působení na relevantních trzích, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou (v rámci škály do maximální hodnoty 3). Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,2(v rámci škály do jeho maximální hodnoty 3). Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel města Děčín (49 739),[151]^,[152] který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 151 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu obyvatel ve výši 1,050 (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů).

159.     Pokud jde o délku trvání porušení zákona, v řízení bylo prokázáno, že vytýkané jednání trvalo od 8. června 2013 do 7. října 2016. Pro výpočet pokuty tedy Úřad vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce tří let a čtyř měsíců a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 1,51 (se zaokrouhlením na dvě desetinná místa dolů).

160.     Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného v souladu s postupem uvedeným v bodě 152 tohoto rozhodnutí tak činí 713 962 Kč.

Přitěžující a polehčující okolnosti

161.     Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu dále posuzuje, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty.

162.     V posuzované věci Úřad snížil pokutu pod úroveň základní částky dle § 22b odst. 2 věta druhá zákona, neboť účastník řízení vynaložil krátce po zahájení řízení aktivitu k odstranění škodlivých následků svého deliktního jednání, a to přijetím Vyhlášky 2/2016. Pokuta proto byla snížena pod úroveň základní částky o 20 %.

163.     Jako polehčující okolnost Úřad vyhodnotil, že doposud neexistuje žádná rozhodovací praxe Úřadu v oblasti porušení zákona orgány veřejné správy, a z tohoto důvodu snížil základní částku pokuty o 10%.

164.     Žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by zvýšil nebo snížil základní částku pokuty, Úřad neshledal. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce Kč dolů činí 499 000 Kč.

VII. 3 Úhrada pokuty

165.     Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

VIII. Náklady řízení

166.     Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 zákona, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu; jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení povinnosti účastníku řízení nahradit náklady správního řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, na 1 000,‐ Kč.

167.     Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2016000444.

IX.      Závěr

168.     Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že městu Děčín bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 22aa odst. 1 zákona, kterého se dopustilo tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 zákona narušilo hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Vážený pan

Mgr. Narcis Tomášek, advokát

Advokátní kancelář Narcis Tomášek & partneři

U Starého Mostu 111/4

405 02 Děčín III

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy