číslo jednací: S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance I.
Věc Liberec - více VZ - sportovní areály
Účastníci
  1. Statutární město Liberec
  2. STRABAG a.s.
  3. SYNER, s.r.o.
  4. oaza – net spol. s r.o.
  5. EUROVIA CS, a.s.
  6. Regionální stavební s.r.o.
  7. ELPROINVEST s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 102 odst. 2 písm. a) - pokuta
Rok 2009
Datum nabytí právní moci 11. 6. 2012
Související rozhodnutí S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo
S286,287/2009/VZ-2243/2012/540
R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo
R130/2011/VZ-23010/2015/323/PMo
S0286,0287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu
Dokumenty file icon 2009_S286_287_01.pdf  289 KB

Č. j.: ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo

V Brně dne: 27. května 2011


Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ve správním řízení zahájeném dne 26.10.2009 z moci úřední, jehož účastníky jsou

·  zadavatel - statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, zast. Martinou Rosenbergovou, primátorkou, ve správním řízení zast. Mgr. Bohuslavem Hubálkem, advokátem, evid. č. ČAK 09629, advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČ 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

·  vybraný uchazeč – STRABAG a.s., IČ 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, za niž jednají Ing. Jaroslav Katzer, předseda představenstva, a Ing. Josef Krátký, člen představenstva,

·  vybraný uchazeč – SYNER, s.r.o., IČ 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4, za niž jednají Ing. Dalibor Kobrle a Ing. Martin Borovička, jednatelé,

·  vybraný uchazeč – oaza – net spol. s r.o., IČ 47282711, se sídlem Dr. Milady Horákové 81/117, 460 06 Liberec 6, za niž jedná Hynek Tampier, jednatel,

·  vybraný uchazeč – EUROVIA CS, a.s. (v době zadávání šetřených veřejných zakázek podnikající pod obchodním názvem Stavby silnic a železnic, a.s.), IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, za niž jednají Ing. Martin Borovka, předseda představenstva, a Jacques Tavernier, člen představenstva, ve správním řízení zast. Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, evid. č. ČAK 8077, advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

·  vybraný uchazeč – Regionální stavební s.r.o., IČ 44565208 se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Ladislav Drda, jednatel,

·  vybraný uchazeč – ELPROINVEST s.r.o., IČ 49101226, se sídlem Barvířská 12, 460 07 Liberec, za niž jedná Ing. Jiří Absolon, jednatel,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem ve veřejných zakázkách:

1)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“, zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

2)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

3)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách (dále jen „ISVZ“)  zveřejněno dne 23.5.2006 pod ev. č. 50022170,

4)   „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 14.4.2006 pod ev. č. 50020580,

5)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

6)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006537,

7)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 21.4.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

8)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

9)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006536,

10)  „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, zadávaná výzvou ze dne 13.5.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb.,

11)  „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“, zadávaná v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 7.4.2006 pod ev. č. 50020269,

12)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006535,

13)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10.9.2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

14)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“ zadávaná výzvou ze dne 18.9.2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

15)  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 11.4.2008 pod evidenčním číslem 60016492,

16)  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 9.10.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb.,

17)  „MS 2009 – J11.4 – III. etapa -  parkoviště Ještědská“ zadávaná výzvou ze dne 30.7.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

18)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ zadávaná výzvou ze dne 11.4.2006 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.,

19)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“ zadávaná výzvou ze dne 28.2.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

20)  Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056 uzavřený dne 24.9.2008,

21)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD -  západní tribuna“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

22)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

23)  „MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“ zadávaná výzvou ze dne 14.9.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

24)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

25)  „MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“ zadávaná výzvou ze dne 28.2.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

26)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ zadávaná  výzvou ze dne 12.5.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

27)  „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“, zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 25.11.2008 pod ev. číslem 60025450,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec – se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd specifikovaného v bodech 3) a 4) tak, že došlo ke snížení předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek podle § 14 citovaného zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Zadavatel - statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd specifikovaného v bodech 1), 2), 5) až 25) tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 citovaného zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

III.

Zadavatel - statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec – se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 2 písm. d) citovaného zákona ve spojení s § 27 odst. 3 písm. d) citovaného zákona, když veřejnou zakázku „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ nezadal v příslušném zadávacím řízení podle § 25 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

IV.

Zadavatel - statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona ve spojení s § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, když veřejné zakázky

a)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“,

b)  „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“,

c)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“,

d)  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“,

e)  Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056,

nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

V.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. se podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli -  statutárnímu městu Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ukládá pokuta ve výši  

5 000 000,- (slovy pět miliónů korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

VI.

Správní řízení ve věci veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ zadávané  ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 12.5.2008 a ve věci veřejné zakázky „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“, jejíž oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 25.11.2008 pod evidenčním číslem 60025450, se podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu.

VII.

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli – statutárnímu městu Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ukládá uhradit náklady řízení ve výši

1 000,– Kč (slovy jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), a podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 137/2006 Sb.“), na základě výsledků kontroly provedené jeho zaměstnanci podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, která byla ukončena protokolem č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze dne 10.7.2009, resp. rozhodnutím o námitkách č. j. K1/2009-13908/2009/540-RDe ze dne 23.10.2009, získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele - statutárního města Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, zast. Ing. Jiřím Kittnerem, primátorem, ve správním řízení zast. Mgr. Bohuslavem Hubálkem, advokátem, evid. č. ČAK 09629, advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČ 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), se zákonem při zadávání níže uvedených veřejných zakázek souvisejících s Mistrovstvím světa v klasickém lyžování v roce 2009 (dále jen „MS 2009“) v České republice:

1)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“, zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

2)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

3)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách (dále jen „ISVZ“)  zveřejněno dne 23.5.2006 pod ev. č. 50022170,

4)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 14.4.2006 pod ev. č. 50020580,

5)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

6)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006537,

7)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 21.4.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

8)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

9)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006536,

10)  „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, zadávaná výzvou ze dne 13.5.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb.,

11)  „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“, zadávaná v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 7.4.2006 pod ev. č. 50020269,

12)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 17.4.2007 pod evidenčním číslem 60006535,

13)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10.9.2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

14)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“ zadávaná výzvou ze dne 18.9.2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

15)  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 11.4.2008 pod evidenčním číslem 60016492,

16)  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 9.10.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb.,

17)  „MS 2009 – J11.4 – III. etapa -  parkoviště Ještědská“ zadávaná výzvou ze dne 30.7.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

18)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ zadávaná výzvou ze dne 11.4.2006 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.,

19)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“ zadávaná výzvou ze dne 28.2.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

20)  Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056 uzavřený dne 24.9.2008,

21)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD -  západní tribuna“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

22)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

23)  „MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“ zadávaná výzvou ze dne 14.9.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

24)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ zadávaná výzvou ze dne 10.4.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

25)  „MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“ zadávaná výzvou ze dne 28.2.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

26)  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ zadávaná  výzvou ze dne 12.5.2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,

27)  „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“, zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb. v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 25.11.2008 pod ev. číslem 60025450.

2.  Předmětem výše uvedených veřejných zakázek byla rekonstrukce a výstavba sportovního areálu Ještěd, včetně souvisejících technologií (dále jen „sportovní areál Ještěd).

3.  V souvislosti s výše uvedenými veřejnými zakázkami dospěli kontrolní pracovníci k následujícím závěrům.

4.  Stavební práce ve sportovním areálu Ještěd byly zadávány ve vzájemné souvislosti a tvoří předmět jedné veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd. Stavby a s nimi související dodávky a služby nezbytné k jejich provedení tak tvoří jeden funkční celek - sportovní areál Ještěd, který měl zadavatel povinnost zadat v některém z odpovídajících zadávacích řízení, neboť zadávání jednotlivých plnění ve zjednodušených podlimitních řízeních či v podlimitních otevřených nebo užších řízeních mohlo podstatně ovlivnit okruh případných dodavatelů, a to z důvodu, že zadavatel nezveřejnil oznámení o veřejné zakázce v Úředním věstníku Evropské unie a v případě zjednodušených podlimitních řízení vyzýval pouze omezený okruh dodavatelů.

5.  Při posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění na dodatečné práce k původnímu plnění (ve veřejných zakázkách „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“, „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ a „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“), jakož i při uzavírání dodatků ke smlouvám, kterými došlo k rozšíření předmětu plnění (u veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“), vycházeli kontrolní pracovníci ze závěru, že veřejná zakázka na vybudování sportovního areálu Ještěd byla zadána v rozporu se zákonem, neboť zadávané části předmětu plnění nebyly zadány v příslušném režimu zadávání podle finančního limitu odpovídajícího předpokládané hodnotě veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd. Smlouvy uzavřené na základě jednacích řízení bez uveřejnění ani navazující dodatek uzavřený ke smlouvě z důvodu víceprací (uzavřený fakticky rovněž v režimu jednacího řízení bez uveřejnění) ve výše uvedených případech tak nelze považovat za uzavřené v souladu se zákonem, neboť použití jednacích řízení bez uveřejnění nebylo v daných případech oprávněné, a dodavatel tak nebyl vybrán na podkladě řádného zadávacího řízení.

6.  Za účelem vyjasnění výše uvedených pochybností, zda úkony a postupy zadavatele při zadání výše uvedených veřejných zakázek byly učiněny v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), a se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 137/2006 Sb.“), zahájil Úřad správní řízení z moci úřední, a to správní řízení sp. zn. S286/2009/VZ a správní řízení sp. zn. S287/2009/VZ.

7.  Pokud je dále v textu odůvodnění použito zkratky „zákon č. 40/2004 Sb.“ nebo „zákon č. 137/2006 Sb.“, jedná se vždy o příslušný zákon, ve znění účinném v době zadávání konkrétní veřejné zakázky.

Průběh správního řízení sp. zn. S286/2009/VZ

8.  O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky oznámením č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13605/2009/540/KKo ze dne 26.10.2009, v němž účastníky seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedených veřejných zakázek. Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13822/2009/540/KKo ze dne 26.10.2009, kterým Úřad  stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9.  Dnem 26.10.2009, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo správní řízení zahájeno.

10.  Dne 4.11.2009 obdržel Úřad od zadavatele žádost o prodloužení stanovených lhůt. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-14401/2009/540/KKo ze dne 12.11.2009 částečně vyhověl žádosti zadavatele a prodloužil účastníkům lhůtu pro navrhování důkazů do 4.12.2009 a lhůtu pro vyjádření do 8.12.2009. Tyto lhůty považuje Úřad za dostačující, neboť věc byla projednávána již v rámci uskutečněné kontroly.

Průběh správního řízení sp. zn. S287/2009/VZ

11.  O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky oznámením č. j. ÚOHS- S287/2009/VZ-13606/2009/540/KKo ze dne 26.10.2009, v němž účastníky seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedených veřejných zakázek. Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. ÚOHS- S287/2009/VZ-13823/2009/540/KKo ze dne 26.10.2009, kterým Úřad  stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12.  Dnem 27.10.2009, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo správní řízení zahájeno.

13.  Dne 4.11.2009 obdržel Úřad od zadavatele žádost o prodloužení stanovených lhůt. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-14401/2009/540/KKo ze dne 12.11.2009 částečně vyhověl žádosti zadavatele a prodloužil účastníkům lhůtu pro navrhování důkazů do 4.12.2009 a lhůtu pro vyjádření do 8.12.2009, přičemž tyto lhůty považuje Úřad za dostačující, neboť věc byla projednávána již v rámci uskutečněné kontroly.

Spojené správní řízení sp. zn. S286,287/2009/VZ

14.  Vzhledem k tomu, že se obě výše uvedená správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele týkají téže věci, a v zájmu dodržení zásady uvedené v ustanovení § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“), podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15007/2009/540/KKo ze dne 23.11.2009 správní řízení sp. zn. S286/2009/VZ a sp. zn. S287/2009/VZ spojil. Zároveň Úřad usnesením č. j. S286,287/2009/VZ-15010/2009/540/KKo z téhož dne prodloužil účastníkům lhůtu pro navrhování důkazů do 9.12.2009 a lhůtu pro vyjádření do 11.12.2009.

15.  Účastníky správního řízení podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb. a podle § 99 zákona č. 40/2004 Sb. jsou:

·  zadavatel,

·  vybraný uchazeč – STRABAG a.s., IČ 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, za niž jednají Ing. Jaroslav Katzer, předseda představenstva, a Ing. Josef Krátký, člen představenstva,

·  vybraný uchazeč – SYNER, s.r.o., IČ 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4, za niž jednají Ing. Dalibor Kobrle a Ing. Martin Borovička, jednatelé,

·  vybraný uchazeč – oaza – net spol. s r.o., IČ 47282711, se sídlem Dr. Milady Horákové 81/117, 460 06 Liberec 6, za niž jedná Hynek Tampier, jednatel,

·  vybraný uchazeč – EUROVIA CS, a.s. (v době zadávání šetřených veřejných zakázek podnikající pod obchodním názvem Stavby silnic a železnic, a.s.), IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, za niž jednají Ing. Martin Borovka, předseda představenstva, a Jacques Tavernier, člen představenstva, ve správním řízení zast. Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, evid. č. ČAK 8077, advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

·  vybraný uchazeč – Regionální stavební s.r.o., IČ 44565208 se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Ladislav Drda, jednatel,

·  vybraný uchazeč – ELPROINVEST s.r.o., IČ 49101226, se sídlem Barvířská 12, 460 07 Liberec, za niž jedná Ing. Jiří Absolon, jednatel.

16.  Na základě předchozí žádosti umožnil Úřad dne 2.12.2009 zástupci vybraného uchazeče EUROVIA CS, a.s., IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, nahlédnout do právního spisu a související dokumentace o veřejné zakázce.

17.  Ke zjištěním Úřadu, uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení, se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9.12.2009, v němž uvádí, že jeho úmyslem nebylo při vymezení předmětu jednotlivých veřejných zakázek účelově rozdělit předmět jejich plnění a dosáhnout tak umělého snížení předpokládané hodnoty jednotlivých zakázek pod limity stanovené zákonem. Zadavatel je přesvědčen o tom, že při zadávání výše uvedených veřejných zakázek nedošlo k žádnému pochybení a byl dodržen postup stanovený zákonem č. 40/2004 Sb. a zákonem č. 137/2006 Sb. Zadavatel se proto neztotožňuje se  závěry Úřadu a k otázce údajného nepovoleného dělení předmětu veřejných zakázek uvádí následující.

18.  Při posouzení jednotlivých veřejných zakázek je třeba zohlednit vzájemnou odlišnost jejich předmětů. Zadavatel upozorňuje na úzkou provázanost šetřených veřejných zakázek a zakázek na projektové a inženýrské práce, které jsou podmínkou realizace veřejné zakázky na stavební práce. Z jednotlivých projektů je podle názoru zadavatele patrná funkční a technická samostatnost jednotlivých staveb. Navíc ani ze strany projektanta nebylo vzneseno jakékoliv upozornění ohledně možné provázanosti jednotlivých staveb. V této souvislosti zadavatel žádá, aby Úřad v rámci šetření předmětných veřejných zakázek přihlédl k vyjádření zadavatele ze dne 9.12.2009, které učinil ve věci správního řízení vedeného pod sp. zn. S284, 285/2009/VZ.

19.  K časovému aspektu zadávání šetřených veřejných zakázek zadavatel blíže uvádí, že spouštěcím impulsem procesu přípravy MS 2009 a s tím souvisejících veřejných zakázek bylo přidělení pořadatelství v červnu 2004. Na základě této skutečnosti pak zadavatel začal činit konkrétní kroky směřující k řádnému zajištění přípravy a realizace MS 2009, přičemž prioritou bylo včasné získání dostatečných finančních prostředků pro realizaci všech nezbytných prací. Otázku financování se zadavateli podařilo uspokojivě vyřešit až v polovině roku 2005. S ohledem na charakter uskutečňované akce bylo nemyslitelné, aby termín její realizace byl jakkoliv měněn. Veškeré práce tedy musely být dokončeny před pevně stanoveným termínem konání zkušebních závodů v únoru roku 2008. Zadavatel tak měl na přípravu sportovního areálu pouze necelého 2,5 roku.

20.  Bezprostředně poté, co byl přijat záměr realizovat MS 2009, byla zahájena jednání týkající se zajištění jeho přípravy a realizace s vládou ČR a příslušnými ministerstvy. Dne 15. června 2005 bylo přijato Usnesení vlády ČR č. 777 ke Zprávě o přípravě Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice (dále jen „Usnesení č. 777"), kterým byl schválen návrh účasti státu na přípravě a uspořádání MS 2009. Dle Usnesení č. 777 měly být finanční prostředky pro podporu přípravy a uspořádání MS 2009 uvolňovány průběžně z rozpočtů Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠMT"), Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR"), Ministerstva dopravy a Ministerstva financí. Tento postup však nebyl optimální zejména s ohledem na odlišné metodiky programového financování používané v jednotlivých rezortech, a proto bylo rozhodnuto o koncentraci finančních prostředků do jedné rozpočtové kapitoly, a to pod MŠMT. Zadavatel pak musel čekat na vytvoření a spuštění programu určeného MŠMT specificky pro financování akcí souvisejících s přípravou a realizací MS 2009, k čemuž došlo až v průběhu roku 2006. I po změně financování spojené s převodem finančních zdrojů pro MS 2009 na MŠMT zůstaly podmínky pro čerpání finančních prostředků složité a časově náročné. Výše zmiňovaná prvotní roztříštěnost financování a následné převádění finančních prostředků do jednoho zdroje samozřejmě působily zadavateli celou řadu komplikací a ovlivnily zadání a rozsah některých veřejných zakázek (např. projektu Ještěd - Parkoviště Ještědská). Zadavatel uvádí, že financování veřejných zakázek ze strany státu nebylo zcela koncepční a zadavatel byl limitován značnou roztříštěností a časovou náročností procesu získávání nezbytných finančních prostředků a tato roztříštěnost se nutně promítla i do způsobu vymezení předmětu jednotlivých veřejných zakázek.

21.  Finanční prostředky na realizaci akcí souvisejících s MS 2009 byly uvolňovány do rozpočtu zadavatele postupně. Zadavatel proto vždy mohl zahájit a realizovat pouze taková zadávací řízení, na která měl aktuálně dostupné finanční prostředky. Zadavatel proto připravoval veřejné zakázky vždy pouze ve vztahu k těm stavbám, na které měl v dané době přiděleny či alespoň přislíbeny finanční prostředky. Uvedený postup zadavatele je nezpochybnitelný a odpovídá praxi veřejného sektoru, jehož hospodaření je upraveno příslušnými právními předpisy. Jakýkoli jiný postup zadavatele by byl naopak nepřípustně riskantní a mohl by vyústit v zásadní porušení principů hospodárnosti, což by mohlo mít řadu negativních právních důsledků.

22.  Zadavatel dále uvádí, že zatímco zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, v ustanovení § 19 odst. 1 stanoví, že při uzavírání koncesních smluv se zadavatelé mohou zavázat k budoucímu plnění, které není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku uzavření koncesní smlouvy, zákon č. 137/2006 Sb. žádné obdobné ustanovení neobsahuje. Při srovnání obou uvedených právních předpisů lze dovozovat, že zadávání jakékoli veřejné zakázky by měl zadavatel zahájit (resp. smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřít) pouze tehdy, má-li v rozpočtu alokován dostatečný objem finančních prostředků pro pokrytí závazků vyplývajících pro zadavatele z příslušné smlouvy. Uvedené lze obdobně vztáhnout též na zákon č. 40/2004 Sb.

23.  Zadavatel si dovoluje opětovně poukázat na vzájemnou provázanost zakázek na zpracování projektové dokumentace a na provedení stavebních prací. Pakliže byla ve vztahu k určité stavbě zpracována samostatná projektová dokumentace a projektant v této souvislosti zadavatele neupozornil na jakoukoliv případnou souvislost této stavby s jinými stavbami v dané lokalitě, bylo ze strany zadavatele nepochybně odůvodněné předpokládat, že lze ohledně příslušné stavby realizovat samostatné zadávací řízení, neboť je způsobilá být samostatným předmětem veřejné zakázky.

24.  Na základě územních rozhodnutí bylo nutné sportovní areál Ještěd rozdělit do více samostatných staveb, které se ještě dále rozpadají na další stavební objekty, což je zřejmé z vydaných správních rozhodnutí, kdy na tento areál byla vydána řada jednotlivých územních rozhodnutí a stavebních povolení, která rozdělila areál do samostatných staveb. Stavební povolení pro jednotlivé stavební objekty byla navíc vydávána s časovými rozestupy, kdy první stavební povolení byla vydána již v roce 2004, resp. 2005, zatímco poslední stavební povolení byla vydána až v průběhu roku 2008. Pohlížet na jednotlivé stavby samostatně tak bylo jediným možným řešením, jehož opodstatněnost se projevila jak v průběhu příprav, tak v průběhu samotné realizace jednotlivých akcí. Každá stavba je tedy uceleným logicky uspořádaným souhrnem stavebních objektů, přičemž měla i své samostatné financování. Tomuto odpovídá i samotné vymezení předmětů jednotlivých veřejných zakázek. Zadavatel dále upozorňuje na značnou různorodost jednotlivých plnění, kdy předmětem poptávaného plnění v rámci veřejných zakázek byly na jedné straně poměrně „obvyklé" stavební objekty a technologie a na druhé straně objekty a technologie značně specifického charakteru (např. práce na skokanských můstcích či vybudování lanovky).

25.  Zadavatel dále uvádí, že při zadávání veřejné zakázky na jednu akci nemohl objektivně vědět, v jakém rozsahu bude nutné realizovat akci další (byť opticky navazující). Vzhledem k tomu, že by zadavatel nemohl řádně vymezit předmět takovéto další veřejné zakázky a podmínky jejího plnění, musel s jejím zadáním vyčkat do doby, kdy tyto skutečnosti budou jednoznačně zřejmé, neboť by hrozilo riziko, že veřejná zakázka nebude zadávána způsobem odpovídajícím zákonu, zejména že předmět takové zakázky nebude dostatečně specifikován a neumožní uchazečům řádné stanovení srovnatelné nabídkové ceny.

26.  Dále zadavatel uvádí, že areál Ještěd byl již dříve v souladu s platným územním plánem využíván pro skoky na lyžích, a proto část staveb bylo možné zrealizovat ve stávajícím vymezení areálu se značným předstihem vůči ostatním stavbám. Vzhledem k tomu, že v rámci areálu Ještěd docházelo k rozšíření již existujícího sportovního areálu, bylo zapotřebí přistupovat k záměrům přípravy jednotlivých staveb individuálně a s ohledem na stavby již existující. Z uvedeného důvodu nebylo ani možné zvažovat jednotný postup ke všem plánovaným stavbám.

27.  Podle zadavatele nebyl v rámci přípravy MS 2009 předem schválen žádný jednotný stavební program zastřešující tento sportovní areál. Funkci jednotného stavebního programu nenahradily ani zpracované zastavovací studie, neboť tyto dokumenty byly průběžně měněny a doplňovány dle objektivních okolností odvíjejících se od obtížného stavebně-technického charakteru lokality a zejména dle aktuálních požadavků dotčených subjektů. V takovém případě proto nelze hovořit o jakékoli celistvosti tohoto areálu.

28.  Zadavatel uvádí, že o nepovolené dělení předmětu veřejné zakázky by se jednalo jedině tehdy, pokud by ani jeden z aspektů (časový, funkční, místní, věcný) neodůvodňoval samostatné zadání jednotlivých veřejných zakázek. Nejsou-li však kumulativně naplněny předpoklady pro společné zadání veřejné zakázky založené na všech aspektech, je nutno konstatovat, že se nejedná o nepovolený postup. Zadavatel se domnívá, že opačný výklad by byl nepřiměřeně extenzivním výkladem § 18 odst. 3 zákona 40/2004 Sb., resp. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. porušujícím princip předvídatelnosti výkladu právních norem. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je přitom evidentní, že u jednotlivých veřejných zakázek vždy chyběla vzájemná propojenost všech aspektů. Vždy totiž chybělo naplnění minimálně jednoho z těchto aspektů.

29.  V uvedené situaci nebylo možné podle názoru zadavatele zadat společně veškeré stavební práce realizované v areálu Ještěd, resp. v jeho okolí, neboť nebylo možné stanovit úplný obsahový rámec takovéto veřejné zakázky (přesnou identifikaci staveb, popř. jednotlivých stavebních objektů), což je nezbytné pro řádné zadání vymezení zadávacích podmínek, a zejména pak pro správné stanovení srovnatelné nabídkové ceny uchazeči. Jednotlivé veřejné zakázky proto byly zadávány průběžně vždy až po definitivním schválení stavby (příslušného souhrnu stavebních objektů) dotčenými subjekty. I přesto však bylo snahou zadavatele, pokud to situace umožňovala, soustředit jednotlivé realizované stavební objekty do logických celků zohledňujících zejména předpokládaný typ správního řízení předcházejícího realizaci stavby (komunikace, vodoprávní povolení, pozemní stavby apod.). Uvedený postup se následně s ohledem na počet a postupné vydávání povolení potřebných k realizaci jednotlivých staveb ukázal jako více než opodstatněný. Zadavatel byl veden snahou zrychlit celý proces přípravy MS 2009 včetně urychlení vydání příslušných rozhodnutí, při současném dosažení maximální úspory financí.

30.  Zadavatel v této souvislosti dále uvádí, že oba zákony o veřejných zakázkách zadavateli ukládají povinnost definovat předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Zadavatel tak nemůže zadávat veřejnou zakázku s předmětem plnění, u něhož nejsou známy konkrétní parametry. Jedno komplexní zadávací řízení týkající se všech jednotlivých veřejných zakázek spadajících pod Sportovní areál Ještěd by tedy nebylo možné zahájit před tím, než by byla pro takové zadávací řízení zpracována projektová dokumentace spolu s výkazy výměr.

31.  Zadavatel dále uvádí, že realizace Úřadem navrhovaného řešení není možná vzhledem k riziku závažného porušení zákonů o veřejných zakázkách. Předně je nutno konstatovat, že není možné definovat takto široký okruh plnění v rámci jedné veřejné zakázky takovým způsobem, který by byl v souladu se zákony o veřejných zakázkách (zejména pokud jde o zásadu transparentnosti, resp. povinnost vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky). Navíc je nutno připomenout, že sám Úřad se ve své rozhodovací praxi postavil proti příliš širokému a nekonzistentnímu vymezování předmětů veřejných zakázek - viz. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R136, 153/2007/02-22161/2007/310-KK ze dne 29.11.2007. Dále zadavatel podotýká, že při zadání takto rozsáhlé veřejné zakázky by se zadavatel potýkal s řadou potíží i při vymezování dalších zadávacích podmínek (např. požadavky na kvalifikaci, hodnotící kritéria apod.). Nastavení těchto požadavků způsobem, který by byl nediskriminační, resp. odpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, by totiž bylo v podstatě nemožné. Úřadem nastíněný postup by navíc nepochybně vedl k omezení okruhu subjektů způsobilých ke splnění veřejné zakázky, a tedy jeho negativní dopad na hospodářskou soutěž by byl zcela zásadní. Navíc zadavatel poukazuje na skutečnost, že uvedený postup by neumožnil realizovat veřejné zakázky tak, aby předmět jejich plnění mohl být využit již v souvislosti s realizací MS 2009. Je potom otázkou, zda by i v takové situaci (tj. při zmeškání MS 2009) měl zadavatel i nadále zájem na zadání zcela totožného předmětu plnění. Je pravděpodobnější, že by některé části plnění byly kvůli tomuto časovému výhledu redukovány, případně přizpůsobeny dlouhodobým investičním prioritám zadavatele.

32.  S ohledem na zásadní význam otázky funkční, technické a ekonomické samostatnosti předmětů jednotlivých veřejných zakázek pro posouzení souladu postupu zadavatele se zákony o veřejných zakázkách si zadavatel nechal k této otázce zpracovat odborný posudek. Z tohoto posudku zpracovaného Věrou Tesárkovou, autorizovaným technikem v oboru pozemní stavby, dne 9. prosince 2009 pod číslem 09122009-1 (dále jen „odborný posudek") vyplývá, že předměty jednotlivých veřejných zakázek splňují podmínku technické oddělitelnosti. Zadavatel se dále domnívá, že je-li určitá stavba technicky samostatná, tj. může-li plnit svůj účel bez závislosti na jakékoliv jiné stavbě, pak je tato stavba způsobilá plnit i svoji samostatnou ekonomickou funkci. Zadavatel dále uvádí, že ekonomickou funkci stavby je přitom zapotřebí vnímat nejenom jako její schopnost generovat zisk, nýbrž též jako její schopnost uspokojovat určitou potřebu uživatelů. V odborném posudku je navíc obsažen i závěr ohledně způsobilosti jednotlivých staveb plnit též právě tuto samostatnou ekonomickou funkci. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje, že nelze zaměňovat skutečné funkční využití stavby s momentálním funkčním využitím pro potřeby MS 2009. Pro potřeby aplikace zákonů o veřejných zakázkách by měla být rozhodující samotná stavebně technologická a ekonomická funkce staveb, přičemž v této rovině je zcela evidentní, že zde neoddělitelnost poptávaných plnění dána není. Pojítkem údajné neoddělitelnosti tedy samo o sobě nemůže být jen to, že předmět plnění jednotlivých veřejných zakázek byl užíván i v souvislosti s pořádáním MS 2009.

33.  Dále zadavatel konstatuje, že jeho postup při zadávání veřejných zakázek byl v souladu s kritériem „soukromého investora" (což je princip zavedený do praxe orgány Evropských společenství, zejména Komisí a Evropským soudním dvorem) aplikovaným Úřadem ve své rozhodovací praxi týkající se posuzování veřejných podpor, které je založeno na principu, že veřejný sektor by se měl chovat přinejmenším stejně racionálně jako sektor soukromý. Toto kritérium by nepochybně mělo být aplikováno též na oblast zadávání veřejných zakázek, mezi jejíž stěžejní účely patří zachování již zmíněné zásady hospodárného vynakládání veřejných prostředků. I když jsou tedy pro veřejný sektor podmínky kontraktace „zpřísněny" nutností absolvovat zadávací proces upravený zákony, neměli by zadavatelé být nedůvodně nuceni chovat se způsobem, který je po stránce ekonomicko-obchodní radikálně odlišným od chování soukromých investorů. Lze se důvodně domnívat, že žádný soukromý investor by nezadával plnění tvořící předmět veřejných zakázek prostřednictvím jedné společné veřejné zakázky či by tato spojil nad zadavatelem vymezený rámec. Takovýto postup by byl z pohledu soukromého investora nutně vyhodnocen jako neefektivní a za těchto rizik by soukromý investor takový projekt zcela určitě nerealizoval. Je proto v rozporu se zásadou hospodárnosti požadovat takovýto postup od zadavatele. Zadavatel se dále domnívá, že pochybnosti Úřadu obsažené v oznámeních o zahájení správních řízení jsou navíc v rozporu se zásadou předvídatelnosti výkonu veřejné správy vyjádřenou v ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu. Dle citovaného ustanovení je Úřad povinen mimo jiné dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Pochybnosti Úřadu obsažené v oznámeních jsou však v rozporu jak se shora uváděnou zásadou hospodárnosti aplikovanou Úřadem v jeho rozhodovací praxi, tak v rozporu s rozhodnutím vydaným Úřadem ve skutkově podobném případě, např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R136, 153/2007/02-22161/2007/310-KK ze dne 29.11.2007. Navíc v právě uváděném případě byly spojeny „nesourodé" předměty plnění v mnohem menším měřítku, než jak je Úřadem aktuálně navrhováno a preferováno.

34.  K veřejným zakázkám zadávaným podle zákona č. 40/2004 Sb., a k veřejným zakázkám zadávaným podle zákona č. 137/2006 Sb. zadavatel uvádí, že mezi nimi zcela chybí prvek časové souvislosti - mezi zahájením zadávacích řízení byl rozdíl v délce minimálně 1 roku. Jakékoliv případné závěry o tom, že takto poptávaná plnění tvořila předmět jedné veřejné zakázky, tedy nemohou již z tohoto důvodu obstát.

35.  S přihlédnutím ke skutečnosti, že v případě šetřených veřejných zakázek nedošlo podle názoru zadavatele k porušení zákazu dělení předmětu veřejných zakázek, má zadavatel  za to, že nedošlo ani k porušení ustanovení § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. a § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. Povinnost uveřejňovat oznámení týkající se veřejných zakázek v Úředním věstníku Evropské unie se týká pouze nadlimitních veřejných zakázek. Zadávané veřejné zakázky byly zakázkami podlimitními, a tedy se na ně tato povinnost nevztahovala.

36.  Zadavatel se dále ve svém vyjádření podrobněji zabývá jednotlivými veřejnými zakázkami a uvádí další argumenty na podporu svých výše uvedených tvrzení, přičemž níže uvedené skutečnosti vycházejí především ze zpracovaného odborného posudku.

37.  Ke všem šetřeným zakázkám zadavatel shodně uvádí následující. Ve všech případech se jedná o veřejné zakázky, jejichž předmětem byla realizace zcela samostatné stavby, způsobilé plnit svoji samostatnou ekonomickou a technickou funkci. Každá z realizovaných staveb je zcela samostatným objektem stavebně, konstrukčně a technicky jakkoliv nezávislým na jiných stavebních objektech budovaných v relevantní době v areálu Ještěd. Funkční užití jednotlivých stavebních objektů není vázáno na funkční užití jiných staveb realizovaných v relevantní době v areálu Ještěd. Žádná ze staveb není z pohledu své faktické proveditelnosti vzájemně podmíněna realizací jiné stavby v areálu, tzn. lze si představit její samostatnou realizaci i pro případ, že by nebyla realizována kterákoli jiná stavba. Dále se zadavatel domnívá, že u některých veřejných zakázek byly splněny podmínky stanovené v § 25 zákona č. 137/2006 Sb. pro zadání těchto veřejných zakázek ve zjednodušeném podlimitním řízení vzhledem k tomu, že jejich přepokládaná hodnota nepřesáhla 20 mil. Kč. Vzhledem ke skutečnosti, že některé veřejné zakázky zahrnovaly specifické činnosti, musel zadavatel u těchto zakázek přizpůsobit okruh vyzvaných dodavatelů.

38.  Ve vztahu k veřejným zakázkám, které se týkaly dodatečných prací, zadavatel odmítá pochybnosti Úřadu týkající se splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vzhledem k tomu, že posouzení otázky naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. nemá jakoukoliv souvislost s podmínkami zadávání veřejné zakázky původní, k níž se dodatečné práce vztahují. Postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je vždy nutno posuzovat zcela samostatně, a tedy tvrzení o případném nedodržení postupu stanoveného zákonem nelze založit pouze na pochybnostech ohledně způsobu zadání původní veřejné zakázky, k níž se takto zadávané dodatečné práce vztahují. Zadavatel v této souvislosti dále uvádí, že naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je zapotřebí vždy posuzovat z hlediska okolností, které byly dány v době zadávání dodatečných prací, resp. z hlediska informací dostupných zadavateli v relevantní době, a nikoliv z hlediska okolností a znalostí dostupných v době přezkoumávání postupu zadavatele. Zadavatel má za to, že veškeré zákonem stanovené předpoklady pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly při zadávání předmětné veřejné zakázky naplněny. Vzhledem k tomu, že tato skutečnost nebyla ze strany Úřadu zpochybňována, neuvádí zadavatel k této skutečnosti žádné další tvrzení či důkazy.

39.  Na rámec výše uvedeného zadavatel uvádí k jednotlivým stavebním pracím další skutečnosti, které považuje za podstatné pro své tvrzení, že v případě vybudování sportovního areálu Ještěd nedošlo k dělení veřejné zakázky.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J2 - technická budova, demolice"

40.  Zadavatel uvádí, že předmět plnění tvořila především demolice již existující stavby zastaralé technické budovy, přičemž provedení těchto stavebních prací nemělo jakoukoliv souvislost se stavbou či stavbami realizovanými v rámci dalších přezkoumávaných veřejných zakázek, neboť provedení demolice nebylo podmínkou pro realizaci jakékoliv z dalších budovaných staveb. Samostatná ekonomická, resp. funkční, podstata provedených stavebních prací tedy směřovala k uvolnění dotčeného pozemku s cílem odstranění již nepotřebného objektu bez náhrady.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J5 - skokanské můstky - osvětlení"

41.  Z dokumentace této veřejné zakázky vyplývá, že předmětem této stavby bylo osazení osvětlovacích zařízení v prostoru již existujících skokanských můstků. Podle zadavatele se jednalo o provedení specifických stavebních prací, které jsou svým charakterem a užitými technologiemi zcela nesourodé s ostatními stavebními pracemi realizovanými v prostoru skokanských můstků. Plnění tvořící předmět této stavby má charakter uceleného stavebního objektu, který je konstrukčně a technologicky samostatný a staticky nijak neovlivňuje ostatní objekty v areálu Ještěd. Specifickému plnění byl nutně přizpůsoben okruh dodavatelů, kteří byli v rámci zadávacího řízení vyzváni k podání nabídky.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J6 - skokanské můstky - umělá hmota"

42.  Z dokumentace této veřejné zakázky vyplývá, že předmětem této stavby bylo provedení rozsáhlých stavebních úprav objektů skokanských můstků. Při realizaci této technicky náročné a technologicky specifické stavby bylo v prvé řadě přikročeno k reprofilaci stávajících můstků spočívající především ve zpevnění skokanských svahů železobetonovou deskou a pokrytí této desky umělou hmotou a keramickou stopou. Součástí této stavby byly též dodávky specifických technologií (chladící a zavlažovací systémy). V rámci této stavby byly též provedeny rozsáhlé úpravy v bezprostředním okolí můstků. Veškeré tyto stavební práce tvořily s ohledem na svůj stavebně-technický charakter ucelený soubor stavebních objektů. Specifickému plnění byl nutně přizpůsoben okruh dodavatelů, kteří byli v rámci zadávacího řízení vyzváni k podání nabídky. Ze shora uvedeného je patrné, že zadáním této veřejné zakázky nedošlo k porušení zákazu účelového dělení předmětu veřejné zakázky.

Veřejné zakázky „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J11 1.1. - Parkovací dům -1. etapa", „MS 2009 – J11 1.2 - Parkoviště Ještědská". „MS 2009 - J11 1.2 - Parkoviště Ještědská - dodatečné práce" a „MS 2009 – J11 1.4 - III. etapa - parkoviště Ještědská"

43.  Předmětem těchto veřejných zakázek bylo vybudování objektu parkoviště, jehož finální podoba byla zadavatelem několikrát změněna v závislosti na dostupných finančních prostředcích pro tuto stavbu. Původně zadavatel rozhodl o realizaci tohoto objektu v menším rozsahu (veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J11.1. - Parkovací dům - I. etapa" zadávaná v roce 2006). Další veřejné zakázky byly zadávány ve značném časovém odstupu (je tedy zřejmé, že mezi veřejnou zakázkou zadávanou v roce 2006 a dalšími zadávanými veřejnými zakázkami chybí prvek časové souvislosti), a to až v průběhu roku 2008, kdy byla zadavatelem opakovaně přijata nová rozhodnutí o rozšíření původního záměru, která vedla k potřebě poptání nových stavebních prací (veřejné zakázky „MS 2009 – J11.2 - Parkoviště Ještědská" a „MS 2009 – J11.4. - III. etapa - parkoviště Ještědská"). Podle názoru zadavatele tedy nedošlo k pochybení, neboť uvedené změny, resp. aktuální dostupnost finančních prostředků, nemohl v době zadávání jednotlivých veřejných zakázek objektivně předvídat či se na ně spoléhat.

44.  Zadavatel naopak uvádí, že postupoval v souladu se zákonem, neboť realizací zadávacího řízení vždy v případě výskytu potřeby nového plnění zůstalo zachováno soutěžní prostředí. Pokud by zadavatel  realizoval zadávací řízení na předmět všech těchto veřejných zakázek, aniž by měl v dané chvíli k dispozici odpovídající finanční prostředky na tyto stavební akce, nejen že by tím porušil povinnost při nakládání s veřejnými prostředky, ale bezpochyby by tím ohrozil i řádnou realizaci přípravy a výstavby objektu předmětného parkoviště.

45.  Zadavatel dále uvádí, že tyto veřejné zakázky tedy nelze spojovat vzájemně ani s žádnou z ostatních veřejných zakázek, neboť tomu brání

·  důvody věcné - požadavky na rozsah a podobu stavby byly opakovaně měněny v průběhu její realizace,

·  důvody faktické - plnění těchto veřejných zakázek se vztahovalo ke zcela samostatným stavebním akcím,

·  důvody časové - nebylo možné nebo důvodné vázat realizaci některé z těchto veřejných zakázek na ostatní veřejné zakázky,

·  důvody místní - žádnou z těchto veřejných zakázek nelze místně spojovat s jakoukoli z přezkoumávaných veřejných zakázek,

·  absence předchozí znalosti finální podoby zadání tohoto stavebního objektu a z toho plynoucí nemožnost definovat dostatečně určitě předmět veřejných zakázek,

·  absence finančních prostředků pro celý tento stavební objekt.

46.  Tato stavba představuje rozsáhlou a náročnou stavbu, jejíž účel spočívá ve vytvoření dostatku parkovacích míst pro zabezpečení potřeb města Liberec. Jedná se o stavbu podlažního domu určeného pro účely parkování, lokalizovanou zcela mimo prostor skokanských můstků a jejich zázemí v okrajové části areálu Ještěd. Parkoviště slouží zejména pro návštěvníky lyžařského areálu s nástupištěm do areálu prostřednictvím lanové dráhy Skalka, která leží zcela mimo skokanský areál. Nejedná se tedy o stavbu související se skokanskými můstky. Funkční užití této stavby není vázáno na funkční užití jiných staveb realizovaných v relevantní době v areálu Ještěd.

47.  K otázce údajného nenaplnění podmínky existence „objektivně nepředvídaných okolností" při zadání veřejné zakázky „MS 2009 - JI 1.2 - Parkoviště Ještědská - dodatečné práce" v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona pak zadavatel uvádí, že potřeba provedení dodatečných stavebních prací vznikla, resp. byla zjištěna až v souvislosti s plněním původní veřejné zakázky, tj. v důsledku okolností, které zadavatel objektivně nemohl předvídat, tedy že vznikla pro zadavatele neočekávaně. Jednalo se o odlišnosti skutečných podmínek zjištěných při realizaci stavby od výsledků inženýrsko-geologického průzkumu, z něhož vycházelo původně navržené řešení, změny vyvolané upřesněním podmínek a místa napojení některých inženýrských sítí - požadavky vlastníků a správců inženýrských sítí či nutnost zvýšení kapacity kanalizace či odvětrání v důsledku zvýšení kapacity stavby samotné. Na základě výše uvedených skutečností má zadavatel za to, že o naplnění této podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nelze mít jakoukoliv pochybnost.

Veřejná zakázka „MS 2009 – J16 - lanovka pro skokany II"

48.  Z dokumentace této veřejné zakázky vyplývá, že předmětem této stavby byla realizace stavebně a technologicky specifického a komplikovaného stavebního objektu vyžadující od realizujícího subjektu vysokou míru specializace. Jednalo se o výstavbu lanové dráhy, repasi a montáž lanovky, včetně jejího uvedení do provozu. Tuto stavbu bylo nutno realizovat samostatně, a to z důvodu jejího technicky naprosto specifického charakteru. Specifičnost předmětu této veřejné zakázky se projevila též v nutnosti nastavení zvláštních požadavků na prokázání kvalifikace a požadavků na odbornou způsobilost. Dále zadavatel ve vztahu k této veřejné zakázce uvádí, že stavba podléhala specifickému řízení, neboť bylo nutné získat schválení Drážního úřadu.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J17 - chodník parkoviště - lanovka ČD" a veřejná zakázka „„MS 2009 –J17 - Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD"

49.  Zadavatel především uvádí, že ačkoliv tato stavební akce byla zadávána dvakrát, jedná se pouze o jednu stavební akci. První zadávací řízení (veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J17 - chodník parkoviště - lanovka ČD") realizované v roce 2007 bylo ukončeno uzavřením smlouvy, tato smlouva nebyla realizována. Ještě před zahájením realizace této stavební akce bylo totiž zjištěno, že uvedený stavební objekt nebude moci být realizován v rozsahu, který byl původně plánován a projektován, a to v důsledku jeho nedostatečnosti z hledisek bezpečnosti. Tento smluvní vztah tak byl ze strany zadavatele ukončen a následně bylo na počátku roku 2008 vyhlášeno nové zadávací řízení (veřejná zakázka „MS 2009 – J17 - Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD"), přičemž teprve uchazeč vybraný v tomto zadávacím řízení zrealizoval předmětnou stavbu.

50.  Zadavatel k této veřejné zakázce dále uvádí, že předmětem plnění bylo vybudování obslužné komunikace pro pěší, která zajišťuje propojenost mezi konečnou zastávkou tramvaje, parkovacím domem a stanicí lanové dráhy ČD na vrchol Ještědu, je tedy ze své podstatné části umístěna mimo areál Ještěd. Stavba byla vybudována s potenciálem využití pro širší veřejnost a svým účelem přesahuje význam pouhé přístupové cesty pro sportovní areál.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J19 - sanace svahu"

51.  Zadavatel k této veřejné zakázce uvádí, že předmět plnění tvořily stavební práce nemající bezprostřední souvislost se stavbou či stavbami realizovanými v rámci dalších přezkoumávaných veřejných zakázek. Jejich předmětem bylo provedení specifických stavebních prací spočívajících v sanaci svahu, vyvolaných nepředvídatelnými okolnostmi, a to havarijního stavu spočívajícího v utržení svahu, ke kterému došlo v důsledku zatékání povrchové vody do tělesa svahu. Prováděné stavební práce se soustředily na odstranění vzniklých škod, zejména pak na zpevnění svahu, pro zajištění bezpečnosti celé lokality. Tyto stavební práce nebylo s ohledem na jejich technický charakter možno spojit s jinými stavebními pracemi aktuálně realizovanými, resp. plánovanými v areálu Ještěd. S ohledem na nepředvídatelnost jejich vzniku nebylo možné jejich spojení s pracemi realizovanými v areálu Ještěd v předchozím období. Současně je u této veřejné zakázky nutno zdůraznit absenci aspektu časové souvislosti, neboť tato veřejná zakázka byla zadávána mnohem později než ostatní veřejné zakázky, a to v květnu 2008, tedy v době, kdy realizace dříve zadávaných veřejných zakázek již byla v podstatě ukončena.

Veřejná zakázka „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.l.13/3.1.00/02.00168"

52.  Zadavatel uvádí, že u této veřejné zakázky zcela absentuje jakákoliv souvislost s ostatními veřejnými zakázkami vzhledem k tomu, že není dána jakákoliv souvislost s realizací MS 2009. Tuto veřejnou zakázku nelze spojovat s ostatními přezkoumávanými veřejnými zakázkami zejména z následujících důvodů. Realizace této stavby byla zahájena až v dubnu 2009, tj. po ukončení MS 2009, přičemž doposud nebyla dokončena - předpokládaný termín dokončení je listopad 2010. Uvedená stavba byla realizována zcela mimo areál skokanských můstků na Ještědu, a to v poměrně velké vzdálenosti od tohoto areálu, cca 1,5 km - začátek, resp. cca 1 km - konec, což je patrné z mapky, která je přílohou vyjádření zadavatele). Stavba je financována formou dotace z fondů Evropské unie a navíc zde není dána ani jakákoliv spojitost se stavbami realizovanými na základě veřejných zakázek, neboť jedná se o stavbu zajišťující dopravní obslužnost zcela specifické lokality. Ze shora uvedeného je patrné, že zadáním této veřejné zakázky nedošlo a ani nemohlo dojít k porušení zákazu účelového dělení předmětu veřejné zakázky.

Veřejná zakázka „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J9 - kanalizační řád Horní Hanychov"

53.  Zadavatel k této veřejné zakázce uvádí, že tuto stavbu tvoří zcela samostatný a specifický stavební objekt (kanalizační řad) budovaný v lokalitě Horní Hanychov. Touto stavbou došlo k prodloužení kanalizačního řadu města Liberec a nejedná se tedy o stavbu související se skokanskými můstky. Část této kanalizace vede mimo areál Ještěd. Jedná se o veřejně prospěšnou stavbu, která má své širší užití pro obslužnost dotčených lokalit města Liberce. Jedná se rovněž o stavbu typově značně specifickou. U této veřejné zakázky chybí prvek místní souvislosti, neboť stavba byla realizována zcela mimo sportovní areál na Ještědu.

54.  Závěrem zadavatel zdůrazňuje, že posouzení správnosti a opodstatněnosti jeho postupu při zadávání veřejných zakázek závisí především na správném skutkovém zhodnocení případu, a to zejména pokud jde posouzení charakteru poptávaného plnění a existence okolností zakládajících jeho věcnou, funkční a místní souvislost, jakož i pokud jde o posouzení reálné možnosti spojení poptávaného plnění do jednoho zadávacího řízení bez rizika porušení zákonů o veřejných zakázkách.

55.  Kromě důkazů, které jsou přílohou vyjádření zadavatele, tj. dokumentace k šetřeným veřejným zakázkám, odborný posudek, usnesení vlády ČR č. 219 ze dne 10.3.2004, usnesení vlády ČR č. 990 ze dne 20.7.2005, usnesení vlády ČR č. 777 ze dne 15.6.2005, usnesení vlády ČR č. 667 ze dne 31.5.2006, usnesení vlády ČR č. 870 ze dne 25.7.2007, usnesení vlády ČR č. 1323 ze dne 20.10.2008, usnesení vlády ČR č. 1564 ze dne 10.12.2008, usnesení vlády ČR č. 1629 ze dne 16.12.2009, plánky sportovního areálu Ještěd, zápis ze zasedání skupiny EVAKUACE - MS v klasickém lyžování 2009 ze dne 2.10.2007, mapky znázorňující lokalizaci stavby Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ. 1.13/3.1.00/02.00168 zadavatel na podporu svých tvrzení navrhuje provedení dalších důkazů uvedených níže:

·  projektové dokumentace zpracované v rámci plnění veřejných zakázek na zpracování projektové dokumentace,

·  svědecké výpovědi následujících osob

o  pan Viktor Pokorný (za zadavatele), Nám. Dr. E. Beneše l, 460 59 Liberec,

o  Ing. Josef Nadrchal (za technický dozor investora), INVESTING CZ, spol. s r.o., Štefánikovo nám. 780, 460 01 Liberec,

o  Ing. Michal Sobotka (za projektanta), Valbek, spol. s r.o., Vaňurova 505/17, 460 01 Liberec 3.

56.  K předloženému odbornému posudku (viz bod 32 odůvodnění) zadavatel uvádí, že pokud by Úřad tento důkaz, a to ani ve spojení s důkazy ostatními nevyhodnotil jako dostačující, nechť pak sám provede obstarání dalších důkazů např. prohlídku jednotlivých staveb, zpracování dalšího odborného posudku, apod.

57.  Zadavatel je s ohledem na vše shora uvedené přesvědčen, že při zadávání veřejných zakázek postupoval zcela v souladu se zákony o veřejných zakázkách, přičemž jeho postup neovlivnil a ani nemohl ovlivnit hodnocení nabídek, resp. výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad ve spojeném správním řízení vedeném pod sp. zn. S286,287/2009/VZ rozhodl tak, že skutková podstata správních deliktů podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. a) a písm. e) zákona 40/2004 Sb. ani podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a písm. d) zákona 137/2006 Sb. nebyla při zadávání veřejných zakázek naplněna.

58.  Pro případ, že by se Úřad neztotožnil s argumentací zadavatele, shledal v jeho postupu při zadávání veřejných zakázek spáchání správního deliktu a případně též přistoupil k ukládání sankce za správní delikt, zadavatel žádá, aby bylo zohledněno, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby zabránil potenciálnímu porušení povinností vyplývajících ze zákonů o veřejných zakázkách. Současně zadavatel považuje za nutné uvést, že svou činností související s MS 2009 zajišťoval celospolečenský zájem na uskutečnění vysoce prestižní akce mající pro českou republiku významný přínos. Tato skutečnost by měla být nepochybně zohledněna při posuzování materiální stránky (závažnosti) případných pochybení shledaných Úřadem v postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stejně by mělo být přihlédnuto k veškerým okolnostem ovlivňujícím postup zadavatele, jakož i k následkům jednání zadavatele, které v tomto případě nebyly nijak negativní (zejména pokud jde o potenciální narušení hospodářské soutěže či pokud jde o hospodárnost nakládání s finančními prostředky).

59.  Vybraní uchazeči se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení ve stanovené lhůtě, ani později nevyjádřili.

60.  Úřad přezkoumal na základě § 94 a následujících ustanovení zákona č. 40/2004 Sb., resp. na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů  konstatuje, že zadavatel tím, že rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd, a tím, že veřejné zakázky na dodatečné práce zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K rozdělení předmětu veřejné zakázky

61.  Ustanovení § 14 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. stanoví, že finanční limit pro veřejné zakázky na stavební práce je částka v české měně odpovídající 5 000 000 EUR.

62.  Podle ustanovení § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona č. 40/2004 Sb.) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb.

63.  Ustanovení § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak. V zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona č. 40/2004 Sb., zákazu diskriminace a transparentnosti.

64.  Podle ustanovení § 25 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. Zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit

a.  otevřené řízení,

b.  užší řízení,

c.  jednací řízení s uveřejněním, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 26 nebo jde-li o zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, nebo

d.  jednací řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 27 nebo § 28 zákona.

65.  Ustanovení § 12 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., v původním znění, stanoví, že finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce činí 165 288 000,- Kč.

66.  Podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

67.  Ustanovení § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. upravuje tyto druhy zadávacích řízení:

a.  otevřené řízení,

b.  užší řízení,

c.  jednací řízení s uveřejněním,

d.  jednací řízení bez uveřejnění,

e.  soutěžní dialog,

f.  zjednodušené podlimitní řízení.

68.  Podle ust. § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Podle ust. § 21 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

69.  Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, v původním znění (dále je „nařízení vlády“), činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce 146 447 000,- Kč.

70.  Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že pořadatelství MS 2009 bylo zadavateli přiděleno kongresem Mezinárodní lyžařské federace dne 3.6.2004. Termín uskutečnění MS 2009 byl stanoven od 18.2.2009 do 1.3.2009. Zadavatel byl v rámci realizace MS 2009 pověřen přípravou potřebných sportovišť, přičemž záměru zadavatele vybudovat sportovní areál Ještěd svědčí zejména:

a.  rozhodnutí kongresu Mezinárodní lyžařské federace (FIS) o přidělení pořadatelství Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 z 3.4.2004,

b.  usnesení vlády České republiky č. 219 ze dne 10.3.2004, kterým bere vláda na vědomí kandidaturu Svazu lyžařů České republiky a města Liberce na pořádání Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 a vyjadřuje státní podporu kandidatuře na pořádání mistrovství s důrazem na zamezení diskriminace všeho druhu,

c.  usnesení vlády České republiky č. 777 z 15.6.2005 ke Zprávě o přípravě Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice, kterým byla tato zpráva schválena a současně byl schválen návrh finanční účasti státu na přípravě a uspořádání mistrovství.

71.  Úřad uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 14 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 12 zákona č. 137/2006 Sb. Je však potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, popř. rovněž ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda šetřené veřejné zakázky výše uvedená kritéria splňují.

72.  V šetřeném případě se z věcného hlediska vždy jednalo o provedení stavebních prací, které tvoří jeden funkční celek, tj. sportovní areál Ještěd. Úřad uvádí, že sportovním areálem Ještěd je míněn celý areál a nikoliv pouze skokanské můstky, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření v části, ve které se vyjadřuje k jednotlivým veřejným zakázkám. Účelem provedené rekonstrukce a výstavby sportovního areálu Ještěd bylo zajištění MS 2009. Tuto skutečnost potvrzuje i zadavatel ve svém vyjádření, když uvádí, že pokud by bylo vybudování areálu Ještěd zadáno v rámci jedné veřejné zakázky, nebylo by možné ji realizovat tak, aby sportovní areál mohl být využit již k zajištění realizace MS 2009, což by vedlo k částečnému nenaplnění záměru sledovaného zadavatelem, neboť není jisté, „zda by při zmeškání MS 2009 měl zadavatel nadále zájem na zadání zcela totožného předmětu plnění. Je pravděpodobnější, že by některé části plnění byly kvůli tomuto časovému výhledu redukovány, případně přizpůsobeny dlouhodobým investičním prioritám zadavatele“ (viz bod 31 odůvodnění). Z vyjádření zadavatele lze tedy vyvodit, že veškeré stavební práce provedené v rámci vybudování sportovního areálu Ještěd tvoří jeden funkční celek, tj. souhrn určitých funkčních jednotek (v šetřeném případě stavebních objektů), které jsou vytvořeny za konkrétním účelem.

73.  O celkové provázanosti plnění šetřených veřejných zakázek svědčí také to, že zadavatel vyzýval s určitou obměnou stejný okruh dodavatelů, přičemž plnění šetřených veřejných zakázek realizovalo v konečném důsledku ve sportovním areálu Ještěd 6 vybraných uchazečů EUROVIA CS, a.s., v 9 případech, SYNER, s.r.o., ve 4 případech, Regionální stavební s.r.o., ve 4 případech, STRABAG a.s., ve 3 případech, oaza – net spol. s r.o., a ELPROINVEST s.r.o., v 1 případě. Tato skutečnost zároveň vyvrací argument zadavatele o nutnosti zadávat některá plnění (skokanské můstky, tribuna, vybudování mostu, elektroinstalace a datové rozvody, lanovka pro skokany) vzhledem k jejich specifičnosti samostatně, neboť z výše uvedeného vyplývá, že veškerá plnění v rámci vybudování sportovního areálu Ještěd realizoval obdobný okruh dodavatelů.

74.  K závěrům obsaženým v odborném posudku Úřad uvádí, že se věnuje stavebně-technologické charakteristice jednotlivých stavebních objektů budovaných ve sportovním areálu. Z odborného posudku vyplývá, že všechny stavební objekty jsou navzájem nezávislé a je možné realizovat kterýkoliv stavební objekt i v případě nerealizování ostatních. K tomu Úřad dodává, že stavebně-technická „samostatnost“ jednotlivých stavebních objektů není pro posouzení rozdělení předmětu veřejné zakázky z pohledu zákona o veřejných zakázkách podstatná vzhledem ke skutečnosti, že všechny tyto stavebně-technicky samostatné stavební objekty jsou součástí sportovního areálu Ještěd jako celku, neboť byly vybudovány za účelem pořádání MS 2009. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že předpokladem pro zajištění hladkého průběhu MS 2009 byla modernizace stávajících objektů sportovního areálu Ještěd (skokanské můstky, věž rozhodčích), výstavba nových objektů (zázemí pro sportovce, budova u dopadu skokanských můstků, tribuny, pozice televizních kamer, garáž pro rolby, parkovací dům), rozšíření kanalizačního řádu a oprava či vybudování parkovišť a přístupových komunikací. Ačkoliv se bezpochyby jedná o „samostatné“ stavební objekty (z pohledu stavebnictví či stavebního práva), byla realizace všech těchto objektů podmínkou řádného splnění důvodu jejich výstavby (rekonstrukce), kterým bylo pořádání MS 2009. Úřad konstatuje, že z tohoto důvodu je nutné ke všem stavebním objektům budovaným v rámci sportovního areálu Ještěd přistupovat jako k nedílnému funkčnímu celku.

75.  V této souvislosti Úřad opětovně uvádí, že v šetřeném případě je pro posouzení rozdělení veřejné zakázky podstatným právě účel, pro který byl areál vybudován. Za tímto účelem pak zadavatel vyvíjel veškerou další činnost, neboť účelem realizace všech šetřených stavebních prací je zajištění fungování celého sportovního areálu Ještěd v souvislosti s uskutečněním MS 2009. Úřad tedy konstatuje, že v šetřeném případě byla podmínka věcné souvislosti zadávaných plnění, resp. funkčního celku, splněna. Úřad má za to, že technologická specifika, zvláštní způsob schvalovacího řízení nebo následné využití některých staveb i pro širší veřejnost není v rozporu se závěrem o věcné, resp. funkční souvislosti zadávaného plnění.

76.  Z hlediska místní souvislosti je zřejmé, že stavební práce byly realizovány ve sportovním areálu Ještěd, resp. v jeho bezprostřední blízkosti, což je zřejmé i ze situačních studií, které jsou přílohou vyjádření zadavatele. Realizace stavebních prací za účelem vybudování přístupové komunikace do sportovního areálu, parkovacího domu a parkoviště na ulici Ještědská probíhala logicky mimo vlastní areál, avšak bez jejich provedení by sportovní areál nemohl řádně plnit svoji funkci (komunikace byla budována za účelem, aby bylo možné se do sportovního areálu Ještěd dopravit a parkoviště bylo budováno pro odstavení vozidel návštěvníků sportovního areálu).

77.  Úřad nemůže souhlasit s argumentem zadavatele, že účelem vybudování parkovacího domu bylo vytvoření dostatečného počtu parkovacích míst pro potřeby města Liberec, neboť uvedený parkovací dům se nachází na okraji města (cca 5 km od centra města) v oblasti s převážně vilovou zástavbou a zcela mimo významné příjezdové komunikace do města. Navíc zadavatel ve svém vyjádření sám uvádí, že parkovací dům slouží zejména pro návštěvníky sportovního areálu Ještěd.

78.  S odkazem na výše uvedené je zřejmé, že veškerá zadávaná plnění vykazují známky místní souvislosti, a to jak stavební objekty, které se nacházejí ve sportovním areálu Ještěd, tak stavební objekty, které se nacházejí v okolí sportovního areálu, avšak se sportovním areálem funkčně souvisejí. Úřad tedy konstatuje, že veškeré šetřené veřejné zakázky jsou místně souvislé.

79.  V případě časové souvislosti Úřad uvádí, že za počátek období rozhodného pro posouzení, zda se jedná o jednu či několik samostatných veřejných zakázek, je v šetřeném případě nutné považovat moment přidělení pořadatelství MS 2009 zadavateli kongresem Mezinárodní lyžařské federace dne 3.6.2004. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele, začal tohoto dne zadavatel činit úkony směřující k realizaci MS 2009. Termínem, do kterého musel být sportovní areál připraven, byly zkušební závody konané v únoru roku 2008. Tuto skutečnost nerozporuje ani zadavatel. Z uvedeného tedy vyplývá, že období pro přípravu sportovního areálu trvalo přibližně 2,5 roku. Veškerá činnost zadavatele související se šetřenými stavebními pracemi směřovala k úspěšné realizaci MS 2009, což potvrzuje i zadavatel ve svém vyjádření (body 19 a 31 odůvodnění). Úřad nemůže souhlasit s názorem zadavatele, že zadávaná plnění nevykazují časovou souvislost vzhledem k tomu, že mezi zahájenými zadávacími řízeními byl rozdíl minimálně 1 roku, neboť v daném případě není podstatný kalendářní rok, nýbrž to, že jednotlivá zadávaná plnění na sebe bezprostředně navazovala a zároveň společně tvoří jeden funkční celek. Pro úplnost Úřad dodává, že období 1 kalendářního (účetního) roku je rozhodné zpravidla u zakázek na dodávky či služby, které jsou zadavatelem zadávány každoročně (může se jednat např. o sezónní práce v souvislosti s údržbou zeleně, komunikací nebo o dodávky spotřebního zboží či vybavení, apod.).

80.  S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel věděl o potřebě vybudovat sportovní areál Ještěd předem (resp. od přidělení pořadatelství MS 2009, tj. od června 2004), a měl tak povinnost před zahájením zadávání z této skutečnosti vycházet a na jejím základě stanovit předpokládanou cenu veřejné zakázky za celý sportovní areál Ještěd, která je rozhodující pro jeho další postup při zadávání této veřejné zakázky.

81.  Povinnosti zadat veřejnou zakázku v odpovídajícím zadávacím řízení postupem podle zákona se zadavatel nemůže zprostit ani odkazem na způsob financování ani odkazem na postupné a z pohledu zadavatele problematické přidělování finančních prostředků ze strany MŠMT. V této souvislosti Úřad odkazuje na vyjádření zadavatele, v němž uvádí, že otázka financování výstavby sportovního areálu ze státního rozpočtu se začala řešit již v roce 2005, tj. 4 roky před konáním MS 2009, přičemž vytvoření a spuštění programu určeného MŠMT pro financování akcí souvisejících s MS 2009 proběhlo v průběhu roku 2006, tj. 3 roky před konáním mistrovství. K tomu Úřad uvádí, že i přes relativní složitost systému financování včetně postupného uvolňování finančních prostředků měl zadavatel s ohledem na svůj původní záměr zadat veřejnou zakázku na vybudování sportovního areálu Ještěd jako jednu veřejnou zakázku. Nezákonný postup zadavatele nelze omlouvat finanční ani časovou náročností celého MS 2009 ani způsobem financování výstavby v podobě dotací a podmínek, které musí být příjemcem dotace dodrženy. Úřad konstatuje, že pro posouzení otázky předmětu veřejné zakázky není z hlediska zákona č. 40/2004 Sb. a zákona č. 137/2006 Sb. relevantní ani počet vydaných územních rozhodnutí, stavebních povolení a kolaudačních rozhodnutí ani samostatné financování jednotlivých staveb z programu MŠMT.

82.  Úřad dále odmítá tvrzení zadavatele, ve kterém uvádí, že zadávání veřejné zakázky by měl zadavatel zahájit pouze v případě, kdy má v rozpočtu k dispozici dostatečný objem finančních prostředků na realizaci veřejné zakázky, a uvádí, že tato skutečnost není pro povinnost zadavatele postupovat podle zákona o veřejných zakázkách podstatná, neboť způsob financování lze vyřešit jiným způsobem, např. vhodnou úpravou smluvních (platebních) podmínek, úpravou rozvazovacích podmínek ze strany zadavatele, apod. Lze připustit rozdělení předmětu veřejné zakázky v závislosti na finančních možnostech zadavatele, avšak režim zadání jednotlivých částí tohoto předmětu musí odpovídat režimu zadání původní nerozdělené veřejní zakázky. Zadavatel mohl využít i § 24 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 98 zákona č. 137/2006 Sb., a rozdělit veřejnou zakázku na části, které by zohledňovaly specifika jednotlivých plnění.

83.  Vzhledem k tomu, že otázka financování pořizovaného plnění není pro postup podle zákona o veřejných zakázkách podstatná, musí Úřad odmítnout i argument zadavatele, že zákon č. 40/2004 Sb. ani zákon č. 137/2006 Sb. neobsahují ustanovení analogické k  § 19 odst. 1 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále jen „koncesní zákon“), které umožňuje zadavateli při uzavírání koncesních smluv zavázat se k budoucímu plnění, které není kryto z rozpočtu zadavatele platného v okamžiku uzavření koncesní smlouvy. Dále Úřad podotýká, že nelze ze skutečnosti, že zákony o veřejných zakázkách neobsahují ustanovení obdobné ustanovení § 19 odst. 1 koncesního zákona, dovozovat pro zadavatele zákaz zadávat veřejné zakázky v případě, že nemá v době jejich zadávání dostatečné finanční prostředky na jejich realizaci. Není tak možné obcházet postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách s odkazem na specifický způsob financování předmětu veřejné zakázky.

84.  Vzhledem ke skutečnosti, že šetřené veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek – sportovní areál Ještěd (viz bod 72. odůvodnění) Úřad nemůže přijmout argument zadavatele, že se snažil zadávat potenciálně spojitelná plnění v co nejvíce ucelených celcích, neboť z dokumentace k jednotlivým veřejným zakázkám vyplývá, že v mnoha případech byla jednotlivá plnění zadávána samostatně, i když zadávací řízení byla zahájena v týž den, případně s odstupem několika dnů. Například v dubnu 2007 zadavatel zahájil celkem 10 samostatných zadávacích řízení na veřejné zakázky, jejichž předmětem bylo vybudování objektu sloužícího jako zázemí sportovců, demolice technické budovy, instalace osvětlení skokanských můstků, úprava povrchu skokanských můstků, vybudování tribun (tribuna trenérů, západní tribuna), vybudování mostu a komunikace k lanové dráze ČD, zapojení elektroinstalace a datových rozvodů a vybudování parkovacího domu.

85.  K zadavatelem citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK ze dne 29.11.2007 Úřad uvádí, že citované rozhodnutí se zabývalo sloučením předmětů plnění samostatných veřejných zakázek, resp. sloučením obecného plnění s plněním velmi specifickým, pro něž bylo nezbytné disponovat licenčním oprávněním, přičemž tato skutečnost podstatně omezila okruh dodavatelů. Zároveň Úřad podotýká, že v uvedeném případě se jednalo o dodávku léčebných přípravků a o dodávku běžného zdravotnického materiálu, přičemž jednotlivá plnění nebyla součástí jednoho funkčního celku. Pro úplnost Úřad dodává, že citované rozhodnutí bylo zrušeno rozsudkem Krajského soudu V Brně č. j. 62 Af7/2010-135 ze dne 2.3.2010.

86.  Úřad odmítá námitku zadavatele, že v šetřeném případě Úřad nepřiměřeně extenzivně vykládá § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. a tím porušuje svoji dosavadní praxi i zásadu předvídatelnosti výkladu právních norem. K tomu Úřad uvádí, že otázka porušení zákona rozdělením předmětu veřejné zakázky byla v jeho rozhodovací praxi opakovaně řešena. Ve vztahu k dělení předmětu veřejné zakázky Úřad odkazuje např. na pravomocné rozhodnutí č. j. VZ/S147/03-151/4550/03-če ze dne 8.10.2003 potvrzené druhostupňovým rozhodnutím č. j. 2R 60/03-Hr ze dne 31.12.2003, pravomocné rozhodnutí č.j. S158/2006/SZ-13144/2006/510-če ze dne 24.7.2006 potvrzené druhostupňovým rozhodnutím č. j. R089/2006/02-18777/2006/300-Šp ze dne 24.10.2006 a pravomocné rozhodnutí č. j. S064/2006/SZ-06075/2006/540-Šm ze dne 25.4.2006 potvrzené druhostupňovým rozhodnutím č. j. 2R 053/06-Hr ze dne 30.8.2006.

87.  Zadavatel ve svém vyjádření argumentuje, že v šetřeném případě postupoval v souladu s principem tzv. „soukromého investora“. Uvedený princip vyjadřuje chování veřejného sektoru tak, že jeho chování bude stejně racionální jako chování sektoru soukromého. K tomu Úřad uvádí, že uvedené kritérium se vztahuje k problematice veřejné podpory (resp. kritérií pro určení toho, co je nutné za veřejnou podporu považovat). Cílem zákona o veřejných zakázkách je stanovení závazných pravidel pro výdej finančních prostředků na základě provedeného zadávacího řízení tak, aby bylo zachováno soutěžní prostředí. Zájem na zachování soutěžního prostředí je tak základním požadavkem zákona, který musí být naplněn i přes potenciální možnost rozporu s principem „soukromého investora“.

88.  Podle ustanovení § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

89.  V rámci šetření předmětných veřejných zakázek se Úřad zabýval zadavatelem navrhovanými důkazy, jejichž výčet je uveden v bodu 55. tohoto odůvodnění.

90.  V šetřeném případě se Úřad seznámil s vyjádřením zadavatele v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S284,285/2009/VZ, na které zadavatel odkazuje, přičemž uvádí následující. V rámci uvedeného vyjádření se zadavatel vyjadřuje k Úřadem namítanému pochybení zadavatele v souvislosti s nedovoleným rozdělením veřejné zakázky na zpracování projektové dokumentace. Zadavatelem uvedená argumentace má obdobný charakter jako argumentace uvedená ve vyjádření k tomuto správnímu řízení, přičemž zadavatel zde neuvádí žádné nové argumenty podstatné pro posouzení problematiky dělení veřejných zakázek na stavební práce v areálu Ještěd. Dále Úřad uvádí, že skutečnost, že zadavatel zpracoval na jednotlivé stavební objekty samostatné projekty, není sama o sobě ukazatelem toho, že by výstavba těchto objektů měla být zadávána v samostatných veřejných zakázkách. Chybějící upozornění projektanta na skutečnost, že by se mohlo jednat o jednu veřejnou zakázku, není pro posouzení šetřeného případu relevantní, neboť za správnost postupu odpovídá pouze zadavatel. Z tohoto důvodu Úřad v šetřeném případě k vyjádření zadavatele ve správním řízení sp. zn. S284,285/2009/VZ nepřihlédl a ze stejného důvodu neprováděl ani zadavatelem navrhované důkazy (přihlédnutí k projektovým dokumentacím zpracovaným v rámci plnění projektových zakázek a svědeckou výpověď Ing. Michala Sobotky (za projektanta), Valbek, spol. s r.o., Vaňurova 505/17, Liberec 3, PSČ: 460 01).

91.  K navrhovaným důkazům, které měly prokázat složitou situaci při financování šetřených veřejných zakázek (tj. jednotlivá usnesení vlády ČR), Úřad odkazuje na bod 81. a následující odůvodnění, kde se touto otázkou podrobně zabýval.

92.  K dalšímu navrhovanému důkazu – zápisu ze zasedání skupiny EVAKUACE – MS v klasickém lyžování 2009 ze dne 2.10.2007 – Úřad nepřihlédl, neboť není v šetřeném případě relevantní. Citovaný zápis se týká pouze problematiky zajištění bezpečnosti při evakuaci návštěvníků a sportovců z areálu, což není pro posouzení šetřeného případu podstatné.

93.  Vzhledem k dostatečnému rozsahu obdržené dokumentace a dalších materiálů podstatných a dostatečných pro posouzení šetřeného případu nepovažoval Úřad za nutné provést navrhované výslechy svědků.

94.  S odkazem na § 52 správního řádu Úřad konstatuje, že v šetřeném případě provedl veškeré důkazy tak, aby zjistil úplný stav šetřené věci a mohl vydat příslušné rozhodnutí.

95.  K veřejné zakázce „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ zadávané výzvou ze dne 10.4.2007 Úřad uvádí, že v této veřejné zakázce zadavatel provedl zadávací řízení a uzavřel smlouvu. Skutečnost, že uzavřená smlouva již nebyla realizována, není z pohledu zákona o veřejných zakázkách relevantní, neboť tento zákon upravuje postup vedoucí právě k uzavření smlouvy a nikoliv k její realizaci. Z tohoto důvodu je uvedená veřejná zakázka do tohoto správního řízení zahrnuta.

96.  Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že stavební práce ve sportovním areálu Ještěd byly zadávány ve vzájemné souvislosti, neboť tvoří jeden funkční celek vybudovaný za účelem realizace MS 2009, byly zadávány v bezprostředně navazujících časových obdobích (od přidělení pořadatelství MS 2009 v roce 2004 do uskutečnění MS 2009, resp. zkušebních závodů v roce 2008), jsou místně souvislé (veškeré práce byly provedeny ve sportovním areálu Ještěd nebo v jeho blízkém okolí) a je tedy zřejmé, že společně tvoří předmět jedné veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd a zadavatel měl povinnost zadat výstavbu tohoto areálu v některém z odpovídajících zadávacích řízení.

97.  S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel porušil § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. a § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., když předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd rozdělil tak, že tím došlo ke snížení předpokládané ceny (hodnoty) pod zákonem stanovené finanční limity pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce, neboť celková cena nerozdělené veřejné zakázky tvoří částku 562 595 528,- Kč bez DPH. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí.

98.  Pro účely výpočtu ceny veřejné zakázky vycházel Úřad z předpokládaných hodnot veřejných zakázek tam, kde byly zadavatelem uvedeny v oznámeních zadávacího řízení. V případě zjednodušených podlimitních řízení vycházel Úřad z cen uzavřených smluv v původním znění s tím, že mezi cenami plnění a jejich předpokládanou hodnotou by při jejím stanovení v souladu se zákonem neměly vznikat výrazné rozdíly.

99.  Současně Úřad konstatuje, že v daném případě nebylo shledáno, že by došlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

K veřejným zakázkám na dodatečné stavební práce

100.  Podle ustanovení § 27 odst. 3 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby, jde-li o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nejsou obsaženy v původní veřejné zakázce a jejichž potřeba vznikla v naléhavém případě, za předpokladu, že

1.  zakázka bude zadána témuž dodavateli,

2.  dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, aniž by toto oddělení způsobilo újmu zadavateli, anebo toto oddělení je možné, ale dodatečné práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky, a

3.  celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní zakázky; to neplatí pro zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.

101.  Podle ustanovení § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby, jde-li o nové stavební práce nebo služby spojené s výstavbou nebo rekonstrukcí pozemní komunikace nebo dráhy či její součásti za předpokladu, že

1.  předpokládaná cena podlimitní veřejné zakázky nepřesáhne 30 mil. Kč bez daně z přidané hodnoty, jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce, nebo 4 mil. Kč bez daně z přidané hodnoty, jde-li o veřejnou zakázku na služby,

2.  zadavatel vyzve k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění minimálně pět dodavatelů.

102.  Podle § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít jednací řízení bez uveřejnění za podmínek stanovených v § 23.

103.  Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže jde o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací, a to za předpokladu, že

1.  dodatečné stavební práce budou zadány témuž dodavateli,

2.  dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3.  v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.

104.  Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel zadal v rámci sportovního areálu Ještěd následující veřejné zakázky na dodatečné práce:

·  MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 21.4.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

·  „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“,  zadávána výzvou ze dne 13.5.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10.9.2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,

·  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná výzvou ze dne 9.10.2008 v jednacím řízení bez uveřejnění č. 137/2006 Sb.,

  • „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ zadávaná výzvou ze dne 11.4.2006 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb.

105.  Při posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění na dodatečné práce vycházel Úřad ze závěru, že původní veřejná zakázka na vybudování sportovního areálu Ještěd byla zadána v rozporu se zákonem, neboť zadávané části předmětu plnění nebyly zadány v příslušném režimu zadávání podle finančního limitu odpovídajícího předpokládané hodnotě veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd. S odkazem na výše uvedené nemůže Úřad souhlasit s názorem zadavatele, že splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nemá žádnou souvislost s předcházející veřejnou zakázkou (tj. veřejnou zakázkou na základě které vyvstala potřeba dodatečných prácí), a to z důvodu, že smlouvy uzavřené na základě výše uvedených veřejných zakázek nelze považovat za uzavřené v souladu se zákonem. Použití jednacích řízení bez uveřejnění tedy nebylo v daných případech oprávněné, neboť dodavatel původní veřejné zakázky nebyl vybrán na podkladě řádného zadávacího řízení. Úřad konstatuje, že zadavatel nemůže odvozovat právo na použití jednacího řízení bez uveřejnění v případě, kdy původní veřejná zakázka na vybudování sportovního areálu Ještěd nebyla zadána v souladu se zákonem. Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., resp. podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., tak nebyly dány zákonné důvody. Tento závěr Úřad opírá také o obecnou právní zásadu „ex iniuria ius non oritur“ (z bezpráví právo vzejít nemůže), neboť Úřad má za to, že jiný právní závěr by byl v rozporu s vnitřní jednotou, soudržností a účelem zákona.

106.  Z výše uvedených důvodů v případě veřejné zakázky „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ již Úřad ve správním řízení nepřezkoumával pochybnosti kontrolních pracovníků ohledně existence objektivně nepředvídatelných okolností podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. jako podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť i v případě, kdy by tato podmínka byla splněna, nemohla by zhojit nesprávný postup zadavatele uvedený v předchozích odstavcích.

107.  K veřejné zakázce „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ Úřad uvádí následující. Podle § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění, jde-li o nové stavební práce nebo služby spojené s výstavbou nebo rekonstrukcí pozemní komunikace nebo dráhy či její součásti za předpokladu, že předpokládaná cena podlimitní veřejné zakázky na stavební práce nepřesáhne 30 mil. Kč bez DPH a zadavatel vyzve k účasti v jednacím řízení minimálně 5 dodavatelů. Avšak stavební práce, které jsou předmětem uvedené zakázky, byly zadány v souvislosti s dalším plněním, které tvoří předmět jedné veřejné zakázky, a to vybudování sportovního areálu Ještěd. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění neoprávněně, neboť finanční limit veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd přesahuje finanční limit stanovený v citovaném ustanovení zákona.

108.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 25 zákona č. 40/2004 Sb. a v § 21 zákona č. 137/2006 Sb., když plnění, které je obsahem uvedených dodatků, nezadal v příslušném zadávacím řízení. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť kdyby zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, nelze vyloučit, že by obdržel nabídky i dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky než dodavatelé, se kterými uzavřel na základě výše uvedených veřejných zakázek smlouvy, resp. dodatky ke smlouvám. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí.

K veřejným zakázkám „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ a „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“

109.  Po přezkoumání dokumentace k veřejné zakázce „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ Úřad dospěl k závěru, že v daném případě se jednalo o veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo provedení stavebních prací spočívajících v sanaci svahu, přičemž tyto stavební práce byly vyvolány významnou deformací částí svahu v důsledku povodně. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele, soustředily se prováděné stavební práce na odstranění vzniklých škod a na zajištění bezpečnosti celé lokality. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že uvedené stavební práce jsou novou a objektivní okolností, kterou zadavatel při přípravě zadávacích řízení na výstavbu sportovního areálu Ještěd nemohl předvídat.

110.  K veřejné zakázce „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“, jejímž předmětem byla celková rekonstrukce účelové komunikace na Ještěd, v úseku Výpřež – Ještědka – Ještěd, Úřad uvádí, že v případě této veřejné zakázky nebyla prokázána věcná, místní ani časová souvislost s veřejnou zakázkou na vybudování sportovního areálu Ještěd, neboť realizace předmětu veřejné zakázky byla zahájena až v dubnu 2009, tj. až po ukončení MS 2009, přičemž předpokládaný termín dokončení byl stanoven na listopad 2010. Předmětem veřejné zakázky je stavba, která je zcela mimo sportovní areál Ještěd a která zajišťuje dopravní obslužnost odlišné lokality.

111.  Úřad v souvislosti s uvedenými zakázkami přihlédl k vyjádření zadavatele a konstatuje, že zadavatel se v uvedených veřejných zakázkách nedopustil porušení § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., když tyto veřejné zakázky zadal samostatně. Z tohoto důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

Uložení pokuty

112.  Podle ustanovení § 102 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu tím, že

a.  nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,

b.  uzavře smlouvu s uchazečem vybraným postupem podle písmene a),

c.  zruší zadávací řízení, aniž si tuto možnost vyhradil v oznámení zadávacího řízení,

d.  neuchová dokumentaci o zadání veřejné zakázky,

e.  nesplní povinnosti o uveřejňování údajů a informací o veřejných zakázkách.

113.  Podle ustanovení § 120 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že:

a.  nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,

b.  zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,

c.  nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebo

d.  nesplní povinnost stanovenou v § 146 a v 147 pro uveřejňování.

114.  K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených v jednotlivých částech výroku tohoto rozhodnutí Úřad obecně uvádí následující. Pro posouzení výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd, což je nezbytné pro určení, zda se zadavatel správního deliktu dopustil či nikoliv, je nutné provést součet cen všech šetřených veřejných zakázek. Avšak pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty musí Úřad vycházet z jednotlivých správních deliktů spáchaných v jednotlivých veřejných zakázkách.

115.  V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 14 zákona č. 40/2004 Sb., v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

116.  V šetřeném případě se zadavatel dále dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona č. 137/2006 Sb., v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 zákona č. 137/2006 Sb. a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

117.  Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v  § 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. ve spojení s § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. když veřejnou zakázku „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

118.  Zadavatel se dále dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. ve spojení s § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., když veřejné zakázky

  • „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“,
  • „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“,
  • „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“,
  • „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“, 
  • „Garáž pro rolby – dodatečné práce“,

nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

119.  Podle ustanovení § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. lze řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno.

120.  Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

121.  V případě správních deliktů podle zákona č. 40/2004 Sb. musel Úřad posoudit každou uzavřenou smlouvu zvlášť, přičemž vycházel z předpokladu, že je-li lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty zachována u nejstarší uzavřené smlouvy, bude zachována i u všech následujících. Za nejstarší protiprávní jednání zadavatele považuje Úřad první jednání směřující k uzavření smlouvy, což je v šetřeném případě den zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“, zadávaná v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 7.4.2006. Lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání je tedy dodržena. Odpovědnost zadavatele za správní delikt podle zákona č. 40/2004 Sb. tedy ke dni zahájení správního řízení nezanikla. Vzhledem k tomu, že zbývající smlouvy byly uzavřeny později, je i v jejich případě lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty dodržena.

122.  Úřad před uložením pokuty dále ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě kontrolního protokolu č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze dne 10.7.2009. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona č. 137/2006 Sb. nezanikla.

123.  Podle ustanovení § 102 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. se za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, se podle § 102 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. uloží pokuta do

a.  výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle § 102 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. písm. a), b) nebo d),

b.  výše 10 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle § 102 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb. písm. c) nebo e).

124.  Podle ustanovení § 120 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. se za správní delikt uloží pokuta

a.  do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona

b.  do 10 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c) nebo d).

125.  V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě nejzávažnější, tj. za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).

126.  Cena veřejných zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu předmětu veřejné zakázky podle § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., a za které může být zadavateli uložena pokuta je vypočítána z těchto veřejných zakázek

  • „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“,

  • „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“,

a činí 185 991 230,30 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 9 299 561,50 Kč.

127.  Cena veřejných zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., a za které může být zadavateli uložena pokuta je vypočítána z těchto veřejných zakázek

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ ,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“,

·  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“,

·  „MS 2009 – J11.4 – III. etapa -  parkoviště Ještědská“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD -  západní tribuna“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“,

·  „MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“,

·  „MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“,

a činí 439 277 654,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 21 963 882,70 Kč.

128.  V případě správního deliktu § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., kterého se zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. ve spojení s § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., když veřejnou zakázku „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ s cenou zakázky ve výši 15 697 895,- Kč včetně DPH, nezadal v příslušném zadávacím řízení podle § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., může Úřad zadavateli uložit pokutu podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. až do výše 5 % z ceny zakázky, což v daném případě činí částku 784 894,75 Kč.

129.  V případě správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., kterého se zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. ve spojení s § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., když uvedené veřejné zakázky

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“, s cenou zakázky ve výši 15 114 737,- Kč včetně DPH,

·  „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, s cenou zakázky ve výši 8 638 850,- Kč včetně DPH,

·  „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“, s cenou zakázky ve výši 5 589 907,- Kč včetně DPH,

·  „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“, s cenou zakázky ve výši 14 476 099,- Kč včetně DPH,

·  Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056, s cenou zakázky ve výši 3 356 117,- Kč včetně DPH,

nezadal v příslušném zadávacím řízení, Úřad v souladu se zásadou absorpce stanovil výši pokuty podle nejzávažnějšího deliktu, čímž je uzavření smlouvy na základě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“, neboť cena jejího plnění je z výše uvedených zakázek na dodatečné práce nejvyšší.

130.  Za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. ve spojení s § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. může Úřad uložit pokutu až do výše 5 % z ceny zakázky, což v daném případě činí částku 755 736,85 Kč.

131.  Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

132.  Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky na výstavbu sportovního areálu Ještěd do samostatných veřejných zakázek, které zadal v méně přísných režimech zadávacího řízení. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí.  Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedeného postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Uvedený postup zadavatele tedy měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

133.  Jako přitěžující okolnost Úřad uvádí skutečnost, že zadavatel se dopustil spáchání správních deliktů uvedených v jednotlivých výrocích tohoto rozhodnutí celkem ve 25 veřejných zakázkách.

134.  Úřad s odkazem na absorpční zásadu správního trestání uložil pokutu za delikt nepřísněji trestný, což je v daném případě delikt rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. ve spojení s § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. s maximální možnou pokutou ve výši 21 963 882,70 Kč, avšak v rámci přitěžujících okolnosti přihlédl i k ostatním spáchaným deliktům, tj. k deliktu rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. ve spojení s § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. a deliktů neoprávněného použití jednacího řízení bez uveřejnění.

135.  Při stanovení výše pokuty vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že MS 2009 bylo významnou událostí v podmínkách České republiky ojedinělou, jejíž příprava byla náročná jak z časového, organizačního i finančního hlediska.

136.  Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z  rozpočtu zadavatele na rok 2010 schváleného dne 17.12.2009 Úřad zjistil, že příjmy obce se pohybují v řádech stovek miliónů Kč, návrh rozpočet obsahuje na straně příjmů částku ve výši 1 694 751 000,-Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 

137.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.

138.  Pro úplnost Úřad uvádí, že pokuta, jakkoli se může zdát relativně vysoká, se stále nachází na dolní hranici maximálně možné zákonné výše, neboť uložená pokuta představuje přibližně čtvrtinu z maximální možné pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena.

139.  Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke spáchaní správního deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybranými uchazeči smlouvy a nápravy tedy nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

140.  Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Náklady řízení

141.  Pokud jde o uložení úhrady nákladů řízení, Úřad konstatuje, že podle § 79 odst. 5 správního řádu správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1 000,- Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.

142.  Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

143.  Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710,variabilní symbol2009000286.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

Mgr. Kamil Rudolecký

místopředseda

Obdrží:

1.  Mgr. Bohuslav Hubálek, advokát, advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

2.  Mgr. Radek Pokorný, advokát, advokátní kancelář Pokorný Wagner & spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

3.  STRABAG a.s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5

4.  SYNER, s.r.o., Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4

5.  oaza – net spol. s r.o., Dr. M. Horákové 81/117, 460 06 Liberec 6

6.  Regionální stavební s.r.o., Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5

7.  ELPROINVEST s.r.o., Barvířská 12, 460 07 Liberec

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz