číslo jednací: R105/2011/VZ-15146/2011/310-ASc

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 12.5.2011 (doručeného Úřadu prostřednictvím faxu a následně 13.5.2011 poštou) podaném navrhovatelem –

·  Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s., IČ 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 548 01 Ledeč nad Sázavou, za niž jedná Ing. Jaroslav Rygl, předseda představenstva

  proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S469/2010/VZ/2752/2011/510/IFa ze dne 27.4.2011, o přezkoumání úkonů zadavatele -

·  Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zastoupený Ing. Svatoplukem Sýkorou, generálním ředitelem, ve správním řízení na základě plné moci ze dne 10.9.2010 zastoupený JUDr. Romanem Poláškem, advokátem, se sídlem Trojanova 12, 120 00 Praha 2,

ve veřejné zakázce „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2011“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20.9.2010 pod ev. č. 60050183 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 23.9.2010. Oznámení o zrušení zadávacího řízení v částech č.8, 33 bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 25.2.2011 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zrušení zadávacího řízení v částech č. 8, 33 odesláno dne 24.2.2011, jehož dalšími účastníky jsou vybraní uchazeči –

•  LDF Rožnov, a.s., IČ 25840479, se sídlem Tovární okruh 674, 747 41 Hradec nad Moravicí, za niž jedná Radomír Havlásek, předseda představenstva,

•  LST, a.s., IČ 60706805, se sídlem Trhanov 48, 345 33 Domažlice, za niž jedná Ing. Václav Junek, předseda představenstva,

•  Jihozápadní dřevařská, a.s., IČ 25236237, se sídlem Nádražní 351, 342 01 Sušice II, za niž jednají Ing. Jiří Legemza, předseda představenstva a Vojtěch Kvěch, člen představenstva,

•  Kloboucká lesní, s.r.o., IČ 25532642, se sídlem Šumavská 31, 602 00 Brno, za niž jedná  Ing. Vojtěch Dorňák, jednatel,

•  UNILES, a.s., IČ 47307706, se sídlem Jiříkovská 832/16, 408 01 Rumburk, za niž jednají  Ing. Karel Schäfer, předseda představenstva a Jiří Sýkora, místopředseda představenstva,

•  PETRA spol., s.r.o., IČ 46979697, se sídlem Brandlova 129, 695 01 Hodonín, za niž jedná Zdeněk Bábíček, jednatel,

•  České dřevařské závody Praha, a. s., IČ 00014010, se sídlem Poupětova 3, 170 00, Praha 7, za niž jednají Ing. Tomáš Hrubec, předseda představenstva a Ing. Vladimír Kricner, místopředseda představenstva,

•  Lesní společnost Královský Hvozd, a.s., IČ 45352003, se sídlem Klatovská 289, 340 22 Nýrsko, za niž jedná Jan Houska, předseda představenstva,

•  PROGLES, s.r.o., IČ 27469468, se sídlem Konecchlumí 91, 507 05, Konecchlumí, za niž jedná David Šidák, jednatel,

•  Lesní společnost Železná Ruda, a.s., IČ 45351961, se sídlem Železná Ruda 348, 340 04 Klatovy, za niž jednají Ing. Otakar Reiser, předseda představenstva, Drahomír Adlt, místopředseda představenstva a Václav Rubáš, člen představenstva,

•  LESS & FOREST, s.r.o., IČ 27106632, se sídlem Bohdaneč 136, 285 25 Bohdaneč, za niž jedná Ing. Jan Mičánek, jednatel,

•  1. písecká lesní a dřevařská, a.s., IČ 25198611, se sídlem Brloh 12, 397 01 Písek, za niž jedná Ing. Jiří Plíva, předseda představenstva,

•  Lesní společnost Přimda, a.s., IČ 45351899, se sídlem Ovocný trh 1096/8, 110 00 Praha 1, za niž jedná Ing. Zbyněk Máj, předseda představenstva,

•  ARBOLES, s.r.o., IČ 28045301, se sídlem Májová 1196, 349 01 Stříbro, za niž jedná Ing. Josef Merunka, jednatel,

•  Lesy Beskydy, a.s., IČ 26797674, se sídlem Žižkova 965, 739 11 Frýdlant nad Ostravicí, za niž jedná Ing. Pavel Tejček, předseda představenstva,

•  Luděk Plachký, podnikatel, IČ 22958215, se sídlem Městečko 8, 747 41 Hradec nad Moravicí,

•  Lesní společnost Bečov, s.r.o., IČ 45356165, Karlovarská 305, 364 64, Bečov nad Teplou, za niž jedná Ing. Zdeněk Bošina, jednatel,

•  Triumfa Energo, s.r.o., IČ 64830209, se sídlem Klatovská 515/169, 321 03 Plzeň, za niž jedná František Prokop, jednatel,

•  KAISER, s.r.o., IČ 26733102, se sídlem Nádražní 753, 262 42 Rožmitál pod Tremšínem, za niž jedná Josef Kaiser, jednatel,

•  Opavská lesní, a.s., IČ 45193177, se sídlem Krajánkova 11/2390, 140 00 Praha 4, za niž jedná Ing. Jindřich Grosser, předseda představenstva,

•  KATR, a.s., IČ 25858947, se sídlem Potočná 334/5, 793 43 Stará Ves, za niž jedná  Ing. František Příkaský, předseda představenstva,

•  Lesostavby Frýdek – Místek, a.s., IČ 45193118, se sídlem Slezská 2766, Frýdek – Místek, za niž jedná Ing. Jan Bazgier, předseda představenstva,

•  SOLITERA spol., s.r.o., IČ 43762751, se sídlem Palackého nám. 77, 268 01, Hořovice, za niž jedná Jiří Hasler, jednatel,

•  Stora Enso Wood Products Ždírec, s.r.o., IČ 25264605, se sídlem Nádražní 66, 582 63 Ždírec nad Doubravou, za niž jedná František Vomočil, jednatel,

•  Wotan Forest, a.s., IČ 26060701, se sídlem Rudolfovská 202/88, 371 36 České Budějovice, za niž jedná Martin Mašek, předseda představenstva,

•  KŘENEK FOREST SERVICE, s.r.o., IČ 26011191, se sídlem Nový Nemojov 122, 544 61 Nemojov, za niž jedná Roman Křenek, jednatel,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S469/2010/VZ-2752/2011/510/IFa ze dne 27.4.2011

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m .

ODŮVODNĚNÍ

I.  Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Zadavatel Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému  o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60050183 dne 20. 9. 2010 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 23.9.2010 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“ – rok 2011“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zrušení zadávacího řízení v částech  č. 8, 33 bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 25. 2. 2011 pod ev. číslem 60050183 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zrušení zadávacího řízení v částech č. 8, 33 odesláno dne 24. 2. 2011.[1]

2.  Úřad jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel dne 26. 11. 2010 návrh stěžovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s., IČ 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve výše uvedené veřejné zakázce, neboť námitkám navrhovatele proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení zadavatel nevyhověl. K uvedenému dne tedy Úřad oznámil zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle ustanovení § 113 odst. 1 zákona, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče.

3.  Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že se účastnil předmětného zadávacího řízení,  do něhož podal nabídku dne 27. 10. 2010. Téhož dne byly otevřeny obálky s nabídkami jednotlivých uchazečů a při tomto úkonu vyšlo najevo porušení zákona, které spočívá v nesprávném nastavení hodnotících kritérií pro vyhodnocení výsledků zadávacího řízení, kdy nezákonnost hodnotícího kritéria spočívá v nekorektní konstrukci nabídkové ceny, podle níž mají být nabídky hodnoceny.

II.    Napadené rozhodnutí

4.  Dne 27. 4. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S469/2010/VZ-2752/2011/510/IFa, kterým ve výroku I. konstatoval, že se návrh navrhovatele, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, dle ustanovení § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítá.

5.  Ve výroku II. předmětného rozhodnutí pak Úřad postupem dle § 119 odst. 2 zákona rozhodl o tom, že zadavatel není povinen hradit náklady řízení.

6.  V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel ve smlouvě o provádění komplexních lesnických činností a prodeji dříví – rok 2011, která byla nedílnou součástí a přílohou č. 2 zadávací dokumentace v článku XVI. Cena dříví, bodě 1, uvedl: cit. „Cena za prodej dříví podle Smlouvy je smluvní cenou ve smyslu zákona č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o cenách“). Cena za prodané dříví, kterou Smluvní partner nabídl v zadávacím řízení, odpovídá cenové úrovni 2. čtvrtletí roku 2010. Počínaje 1. čtvrtletím roku 2011 bude cena za prodej dříví, kterou Smluvní partner nabídl v zadávacím řízení, upravena podle odst. 3“ Kdy v odst. 3 je uvedeno: „Cena za prodej dříví, kterou Smluvní partner nabídl v zadávacím řízení, bude v každém kalendářním čtvrtletí platnosti Smlouvy upravována v závislosti na změně indexu cen dříví celkem pro skupinu listnatých dřevin a celkem pro skupinu jehličnatých dřevin, a to zvlášť pro skupinu jehličnatých dřevin a zvlášť pro skupinu listnatých dřevin vyplývající z přílohy č. D2 Smlouvy (ceník dříví). Cena za prodej dříví, kterou smluvní partner nabídl v zadávacím řízení, bude upravena s účinností od prvního dne kalendářního čtvrtletí o procentní rozdíl odpovídající změně indexu cen dříví pro příslušnou skupinu dřevin za předchozí kalendářní čtvrtletí vůči bázi, kterou je index cen dříví pro příslušnou skupinu dřevin za 2. kalendářní čtvrtletí roku 2010, přičemž výše tohoto procentního rozdílu bude zaokrouhlena na jedno desetinné místo. Změněná cena v Kč, dle předchozí věty, bude zaokrouhlena na celé Kč nahoru.“ Ze zadávací dokumentace a smlouvy o provádění komplexních lesnických činností a prodeji dříví – rok 2011, která byla nedílnou součástí zadávací dokumentace, dle Úřadu jednoznačně vyplývá, že všichni uchazeči o veřejnou zakázku měli objektivní informace o tom, že nabídnutá cena dříví nemusí být konstantní. Zadavatel s ohledem na vývoj trhu se dřívím stanovil, jakým způsobem se může změnit cena dříví. Na základě toho Úřad konstatoval, že může dojít ke změně jak směrem nahoru, tak směrem dolů. Úřad dále uvádí, že každý dodavatel znal způsob možné úpravy ceny dříví, o kterou se bude upravovat cena dříví, a tudíž mohl Indexaci vzít v úvahu při zpracování nabídky. K tomu , že podmínky ohledně Indexace byly stanoveny pro všechny uchazeče stejně, to tedy znamená, že se zadavatel nedopustil nerovného zacházení s uchazeči. Bylo tedy jen na uchazečích, jakým způsobem zpracují své nabídky, jak při vypracování nabídkové ceny za dříví využijí svých dosavadních zkušeností, zda do nabídkové ceny za dřevo zahrnou větší rezervu, případně zda podají nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, která bude konkurenceschopná, ale na úkor nižších zisků pro uchazeče.

7.  Na základě všech shora uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel v přezkoumávaném případě nedopustil porušení zákona, a proto přistoupil k zamítnutí návrhu dle § 118 odst. 4 písm. a) zákona

III.  Námitky rozkladu

8.  Úřad obdržel od navrhovatele proti shora uvedenému dne 12. 5. 2011 rozklad, ve kterém navrhovatel namítá, že Indexace dříví tak, jak je stanovena v dokumentaci zadávacího řízení a navazujících smlouvách, zejména smlouvě o prodeji dříví, neumožňuje transparentní a jednotlivé srovnání pořadí nabídek jednotlivých uchazečů v okamžiku jejich hodnocení. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil svoji povinnost přezkoumat mimořádně nízké nabídkové ceny a tím tak umožnil některým uchazečům subvencovat mimořádně nízké nabídkové ceny lesnických činností. V neposlední řadě navrhovatel namítá, že napadené rozhodnutí v části týkající se přípustnosti Indexace dříví je za daných skutkových okolností nezákonné pro nesprávné právní posouzení věci.

9.  Ke svému tvrzení, že Indexace dříví tak, jak je stanovena v dokumentaci zadávacího řízení, neumožňuje transparentní a jednoznačné srovnání pořadí nabídek jednotlivých uchazečů v okamžiku jejich hodnocení uvádí, že je zcela nepřípustné, aby zapojení určitého indexu do nabídkové ceny způsobilo, že v okamžiku jeho hodnocení se porovnávají zcela fiktivní nabídky, protože Indexace již ovlivnila reálné pořadí uchazečů.  Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nesmí cenu dříví navázat na Index, který není objektivní veličinou. Ten dle navrhovatele ve značné míře závisí na hlášení samotného zadavatele a také ve značné míře podléhá úpravám v závislosti na aktuálních potřebách různých zájmových skupin. Navrhovatel opakuje, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti a nezákonně konstruoval kritérium nejnižší nabídkové ceny v zadávacím řízení také z toho důvodu, že Index ovlivňující výši nabídkové ceny nelze objektivně zjistit a že tento Index v žádném případě není odrazem pohybu tržních cen. Index tak tím, že závisí na informacích zadavatele, není nezávislou veličinou a zadavatel se skutečně dopouští manipulace s indexem. Nejde tedy o kritérium transparentní, ale o kritérium, které může podléhat a podléhá zpětnému ovlivnění zadavatelem. Kromě toho zapojení indexu do konstrukce hodnotících kritérií diskvalifikuje fakt, že toto uplatnění Indexu umožnilo některým uchazečům nepřípustně spekulovat na vývoj ceny dříví jinak ekonomicky neodůvodněným zvýšením ceny lesnických činností kompenzovaným vyšší cenou dříví při očekávání poklesu této ceny.

10.  Dále navrhovatel v uvedeném rozkladu namítá, že zadavatel porušil svoji povinnost přezkoumat mimořádně nízké nabídkové ceny, a tím tak umožnil některým uchazečům subvencovat mimořádně nízké ceny lesnických činností. Byla tak dle navrhovatele porušena transparentnost hodnotících kritérií tím, že umožňují obcházet povinnost zadavatele přezkoumávat mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 odst. 1 zákona. Takto zvolené kritérium de facto maskuje jednotlivé ceny plnění do celkové sumy, která ovšem sama  o sobě nemá coby saldo žádný ekonomický význam a těžko může být příliš nízká. Tento problém je zesílen skutečností, že se srovnávají ceny nereálné, které nepředstavují ceny, za které se bude skutečně plnit, což znemožňuje jejich posouzení z hlediska jejich mimořádné níže. Dále také netransparentní odečítání ceny dříví od ceny lesnických činností umožňuje jiným uchazečům subvencovat cenu lesnických činností nižší výkupní cenou dříví. Dle právního názoru uchazeče musí v souladu s § 77 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumat  a případně vyžádat od každého uchazeče, jehož cena se jeví jako nepřiměřeně nízká, písemné odůvodnění této ceny, a to ještě před provedením odečtu ceny dříví.

11.  Ke svému tvrzení, že napadené rozhodnutí je v části týkající se přípustnosti Indexace dříví za daných skutkových okolností nezákonné pro nesprávné právní posouzení věci uvádí, že toto nesprávné posouzení vychází především z mechanické aplikace předcházejícího rozhodnutí, ať již samotného Úřadu nebo Krajského soudu v Brně. Použití rozsudku Krajského soudu v Brně (sp. zn. 60 Ca 85/2008) jako autority, která posvěcuje zákonnost postupu zadavatele při konstruování ceny, zejména použití indexace ceny dříví, je vyloučeno tím, že soud vůbec ve svém rozsudku věcně neposuzoval zákonnosti Indexace ceny dříví, ale pouze to, zda rozkladové rozhodnutí obsahuje odůvodnění, ke kterému je možno zaujmout souhlasný nebo odmítavý postoj. Jak uvedl Krajský soud ve zmíněném rozhodnutí, podmínkou použití Indexace cen je vzájemná porovnatelnost nabídek v době hodnocení. Ta však neexistuje, protože za nabídnuté a sjednané ceny nebude nikdy, a to ani v počátku trvání zakázky, plněno. Z tohoto důvodu je zcela nerozhodné, zda všichni uchazeči měli možnost poznat, jak bude nabídková cena konstruována. Rozhodující je, že tento vzorec nezjišťoval, že se vybraným uchazečem stane ten uchazeč, který v době hodnocení nabídek bude nabízet skutečně nejnižší cenu.  V případě indexace prováděné v zadávacích řízeních v roce 2008, jež byla řešena v rozhodnutích R103/2008 a 62 Ca 85/2008 se Index na změně ceny dříví projevil až v druhém čtvrtletí po začátku plnění veřejné zakázky. Na rozdíl od toho v nynějším zadávacím řízení se Indexace na změně ceny dříví se projeví od samotného počátku smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraných uchazečem, kdy tento detail děla zadávací řízení netransparentní, čímž došlo zadavatelem k porušení § 6 zákona. Navrhovatel namítá, že v tomto specifickém případě je Indexace cen nepřípustná, protože kvůli ní bude docházet k výměně pořadí mezi uchazeči ještě před zahájením plnění zakázky, a kdy se kvůli nerozlučnému propojení poskytování lesnických činností s koupí dříví stává zadávací řízení netransparentní.

  Závěr rozkladu

12.  Z výše uvedených důvodů tedy navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za nesprávné a požaduje jeho zrušení a vrácení Úřadu k dalšímu řízení.

IV.  Řízení o rozkladu

Vyjádření vybraného uchazeče Kloboucká lesní, s. r. o., k rozkladu navrhovatele Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s.

13.  K rozkladu se vyjádřil dopisem ze dne 23.5.2011 vybraný uchazeč Kloboucká lesní, s. r. o., ve kterém se ztotožňuje s podaným rozkladem.

Vyjádření vyhraněného uchazeče LESS & FOREST, s. r.o., k rozkladu navrhovatele Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s.

14.  K rozkladu se vyjádřil dopisem dne 23.5.2011 vybraný uchazeč LESS & FOREST, s. r. o., ve kterém se ztotožňuje s podaným rozkladem.

Vyjádření vybraného uchazeče KATR, a. s., k rozkladu navrhovatele Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a. s.

15.  K rozkladu se vyjádřil dopisem ze dne 26.5.2011 vybraný uchazeč KATR, a. s., ve kterém se ztotožňuje s podaným rozkladem.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

16.  K rozkladu se vyjádřil dopisem ze dne 27.5.2011 zadavatel, ve kterém se ztotožňuje s rozhodnutím Úřadu i s jeho jednotlivými závěry a navrhuje proto, aby Úřad rozklad navrhovatele jako nedůvodný zamítnul.

17.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

  Stanovisko předsedy Úřadu

18.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 

19.  Úřad tím, že svým rozhodnutím ze č.j. ÚOHS-S469/2010/VZ-2752/2011/510/IFa ze dne 27.4.2011 zamítl návrh navrhovatele ze dne 25.11.2010, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části tohoto odůvodnění budou rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.  K námitkám rozkladu

20.  Po přezkoumání daného případu se ztotožňuji se závěry, které jsou uvedeny v napadeném rozhodnutí. Nedomnívám se, že Indexace dříví tak, jak je stanovena v dokumentaci neumožňuje transparentní a jednotlivé srovnání pořadí nabídek v okamžiku jejich hodnocení. Jak vyplývá ze smlouvy o provádění komplexních lesnických činností a prodeji dříví – rok 2011 a přílohy č. 2 zadávací dokumentace, byla cena za prodej dříví cenou smluvní dle zákona o cenách. Bylo jasně stanoveno, že cena za podané dříví, kterou smluvní partner nabídnul v zadávacím řízení, odpovídá cenové úrovni roku 2010. Dále uvádí, že počínaje 1. čtvrtletím roku 2011 bude cena za prodej dříví, kterou smluvní partner nabídnul v zadávacím řízení upravována v závislosti na změně Indexu cen dříví celkem pro skupinu listnatých dřevin a celkem pro skupinu jehličnatých dřevin, a to zvlášť pro skupinu jehličnatých dřevin a zvlášť pro skupinu listnatých dřevin, jak vyplývá z přílohy č. D2 smlouvy. Cena za prodej dříví, kterou smluvní partner nabídnul v zadávacím řízení, bude upravena s účinností od prvního dne kalendářního čtvrtletí o procentní rozdíl odpovídající změně Indexu cen dříví pro příslušnou skupinu dřevin za předchozí kalendářní čtvrtletí vůči bázi, kterou je Index cen dříví pro příslušnou skupinu dřevin za 2. kalendářní čtvrtletí roku 2011, přičemž výše procentního rozdílu bude zaokrouhlena na celé Kč nahoru. Ztotožnil jsem se s názorem Úřadu, že zadavatel vymezil podmínky Indexace dostatečně přesně a transparentně tak, aby mu umožňovalo jednotlivé srovnání pořadí nabídek uchazečů v okamžiku jejich hodnocení. Z výše uvedeného uzavírám, že podmínky Indexace cen byly pro všechny uchazeče v zadávacím řízení stejné, tudíž každý uchazeč mohl vzít Indexaci dříví do úvahy při zpracování své nabídky. Ze strany zadavatele tak nedošlo k porušení § 6 zákona, neboť bylo pouze na uchazečích, jak využijí své dosavadní zkušenosti při zpracování své nabídky a stanovení ceny za prodej dřevin a jak se do nich Indexace cen vyhlašovaná Českým statistickým úřadem promítne. Pro jasnost dodávám, že dopady Indexace cen ovlivní ceny dřeva všech uchazečů stejně, a proto nemůže dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Argumentace navrhovatele ohledně možnosti výměny pořadí uchazečů je v tomto ohledu irelevantní.

21.  K námitce možnosti přezkumu mimořádně nízké nabídkové ceny musím uvést, že zadavatel neporušil svoji povinnost přezkumu mimořádně nízké nabídkové ceny a svým jednáním tak neumožnil subvencovat některým uchazečům mimořádně nízké nabídkové ceny lesnických prací. Vycházím ze skutečnosti, že nabídková cena byla dle zadávací dokumentace sestavena jakou součet dílčích nabídkových cen jednotlivých prací, od které se odečetla cena dříví na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy. Není tedy pochyb, že dle uvedeného vzorce všichni dodavatelé pochopili, jakým způsobem mají připravit nabídku s tím, že každý uchazeč předložil takovou cenovou nabídku, která mu umožnila získat některé z veřejných zakázek. Je možné, že v souvislosti se snahou získat některou z veřejných zakázek, nabídli uchazeči takové cenové nabídky za dříví, které byly s ohledem na Indexaci na samé hranici výhodnosti či dokonce za ní. Zdůrazňuji však, že nabídnutí takových cen bylo vedeno svobodnou vůlí uchazečů a zadavatel se tak v žádném případě nedopustil diskriminace či netransparentnosti při jejich hodnocení, protože podané nabídky hodnotil dle matematického vzorce, jež uvedl v zadávací dokumentaci a hodnotícím kritériem bylo výsledné saldo podané nabídky.  Dále uvádím, že k transparentnosti nabídkové ceny se mimo jiné vyjadřoval i rozsudek krajského soudu č. j. 62 Ca 90/2008 ze dne 16.2.2010.

22.  K Indexaci ceny dále uvádím, že touto otázkou se již Úřad zabýval v dřívějších rozhodnutích, přičemž neshledal nezákonnost postupu zadavatele při stanovení Indexace cen dříví na základě cen vyhlášených Českým statistickým úřadem. Nemůžu souhlasit s názorem navrhovatele, že hodnotící kritérium zadavatele bylo postaveno na základě nekorektní konstrukce nabídkové ceny. Musím zdůraznit, že obsah předmětné veřejné zakázky byl natolik specifický, že nebylo možné vzájemně oddělit vlastní plnění předmětu veřejné zakázky od prodeje dříví zadavatele příslušnému uchazeči, neboť zadavatelovým záměrem bylo zjištění vlastní výhodnosti nabídek, jež v daném případě nemohlo být zjištěno jinak než rozdílem mezi souhrnem zadavatelem požadovaných služeb a prodejem dříví příslušnému uchazeči. Takto konstruovaná nabídková cena tak odpovídala charakteru veřejné zakázky a určovala výhodnost nabídky. Pokud by zadavatel hodnotil pouze cenu služeb, aniž by cenu dříví zahrnul do celkové nabídkové ceny, mohlo by tímto postupem dojít ke zkreslení výsledku výběrového řízení a tak by mohla být snadno vybrána nabídka, která by zadavateli nezaručovala co nejmenší výdaj jeho finančních prostředků a co nejvyšší příjem tržeb. Mám tedy za to, že vzorec, který byl zadavatelem uveden v zadávací dokumentaci, zcela odpovídal charakteru veřejné zakázky a obsahoval transparentní informaci o tom, jakým způsobem budou podané nabídky zadavatelem hodnoceny. Navrhovatel i všichni ostatní uchazeči tento vzorec spolu se všemi jeho proměnnými znali, museli tedy vědět, jakým způsobem a za jakých podmínek může dojít ke změně jejich nabídkové ceny. Musím zdůraznit, že zadávací dokumentace nepřipouštěla žádné pochybnosti o tom, jaké plnění je poptáváno a tudíž jaké plnění má být zahrnuto do nabídkové ceny, jasně stanovovala jak má být konstruována nabídková cena, jak se na nabídkové ceně má projevit cena za plnění ve prospěch zadavatele a v neposlední řadě, jak se má do nabídkové ceny promítnout cena dříví. Bylo tedy na každém z uchazečů, zda takto nastavené podmínky akceptuje a jak jim přizpůsobí svoji nabídku.

23.  Neztotožňuji se s názorem navrhovatele, že krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí  62 Ca 85/2008 ze dne 13. 1. 2010 otázku Indexace neposuzoval z věcného hlediska. Otázka cen je v daném rozsudku řešena ve spojení s otázkou konstrukce nabídkových cen, jejíž součástí byla i zmiňovaná indexace. Vzhledem k tomu, že Krajský soud napadené rozhodnutí potvrdil, přičemž jeho součástí byla i problematika Indexace, mám za to, že daný postup musí být aplikován i v šetřeném případě, a proto považuji i tuto argumentaci navrhovatele za bezpředmětnou.

24.  Argumentaci navrhovatele, že v zadávacích řízeních v roce 2007 se Index ceny dříví na jejich změně projevil až ve druhém čtvrtletí po začátku plnění veřejné zakázky, kdežto v diskutovaném případě došlo k jeho vlivu v 1. čtvrtletí, považuji v kontextu s výše uvedeným za neprokázanou, a to i proto, že se v prvním případě jednalo o veřejné zakázky s dobou plnění v délce 3 roky, kdežto v diskutovaném případě se jedná o veřejnou zakázku, jejíž doba plnění je 1 rok.

VII.  Závěr

25.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí Úřadu z důvodů v rozkladu uvedených.

26.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  JUDr. Roman Polášek, advokát, TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Trojanova 12, 120 00, Praha 2

2.  Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., se sídlem Hrnčíře 2, 548 01 Ledeč nad Sázavou

3.  LDF Rožnov, a.s., se sídlem Tovární okruh 647, 747 41 Hradec nad Moravicí

4.  LST, a. s., se sídlem Trhanov 48, 345 33 Domažlice

5.  Jihozápadní dřevařská, a.s., se sídlem Nádražní 351, 342 01 Sušice II

6.  Kloboucká lesní, s. r. o., se sídlem Šumavská 31, 602 00 Brno

7.  UNILES, a.s., se sídlem Jiříkovská 832/16, 408 01 Rumburk

8.  PETRA spol., s.r.o., se sídlem Brendlova 129, 695 01 Hodonín

9.  České dřevařské závody Praha, a.s., se sídlem Poupětova 3, 170 00 Praha 7

10.  Lesní společnost Královský Hvozd, a.s., se sídlem Klatovská 289, 340 22 Nýrsko

11.  PROGLES, s.r.o., se sídlem Konecchlumí 91, 507 05 Konecchlumí

12.  Lesní společnost Železná Ruda, a.s., se sídlem Železná Ruda 348, 340 04 Klatovy

13.  LESS & FOREST, s.r.o., se sídlem Bohdaneč 136, 258 25 Bohdaneč

14.  1. písecká lesní a dřevařská, a.s., se sídlem se sídlem Brloh 12, 397 01 Písek

15.  Lesní společnost Přindá, a.s., se sídlem Ovocný trh 1069/8, 110 00 Praha 1

16.  ARBOLES, s.r.o., se sídlem Májová 1196, 349 01 Stříbro

17.  Lesy Beskydy, a.s., se sídlem Žižkova 965, 739 11 Frýdlant nad Ostravicí

18.  Luděk Plachký, podnikatel, se sídlem Městečko 8, 747 41 Hradec nad Moravicí

19.  Lesní společnost Bečov, s.r.o., se sídlem Karlovarská 305, 364 64 Bečov nad Teplou

20.  Triumfa Energo, s.r.o., se sídlem Klatovská 515/169, 321 03 Plzeň

21.  KAISER, s.r.o., se sídlem Nádražní 753, 262 42 Rožmitál pod Tremšínem

22.  Opavská lesní, a.s., se sídlem Krajánkova 11/2390, 140 00 Praha 4

23.  KATR, a.s., se sídlem Potočná 334/5, 793 43 Stará Ves

24.  Lesostavby Frýdek – Místek, a.s., se sídlem Slezská 2766, 738 32 Frýdek - Místek

25.  SOLITERA spol., s.r.o., se sídlem Palackého nám. 77, 268 01 Hořovice

26.  Stora Enso Wood Products Ždírec, s.r.o., se sídlem Nádražní 66, 582 63 Ždírec nad Doubravou

27.  Wotan Forest, a.s., se sídlem Rudolfovská 202/88, 371 36 České Budějovice

28.  KŘENEK FOREST SERVICE, s.r.o., se sídlem Nový Nemojov 122, 544 61 Nemojov

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení