číslo jednací: R0024/2019/VZ-08726/2019/321/TKr

Instance II.
Věc Zajištění komplexní antivirové ochrany pro resort životního prostředí
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo životního prostředí
  2. SOITRON s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2019
Datum nabytí právní moci 26. 3. 2019
Související rozhodnutí S0471/2018/VZ-01031/2019/531/MHo
R0024/2019/VZ-08726/2019/321/TKr
Dokumenty file icon 2019_R0024.pdf 371 KB

Č. j.: ÚOHS-R0024/2019/VZ-08726/2019/321/TKr

 

Brno: 26. března 2019

 

V řízení o rozkladu ze dne 29. 1. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem –

  • SOITRON s.r.o., IČO 27270599, se sídlem Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 16. 10. 2018 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0471/2018/VZ-01031/2019/531/MHo ze dne 11. 1. 2019, kde dalším účastníkem je zadavatel –

  • Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10 – Vršovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky nazvané „Zajištění komplexní antivirové ochrany pro resort životního prostředí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 8. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2018, pod ev. č. Z2018-026801, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 8. 2018 a dne 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 150-344017, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 163-372444 a dne 11. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 174-394553,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:   

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0471/2018/VZ-01031/2019/531/MHo ze dne 11. 1. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10 – Vršovice (dále jen „zadavatel“), zahájil dne 3. 8. 2018 zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Zajištění komplexní antivirové ochrany pro resort životního prostředí“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 8. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2018, pod ev. č. Z2018-026801, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 8. 2018 a dne 10. 9. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 150-344017, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 163-372444 a dne 11. 9. 2018 pod ev. č. 2018/S 174-394553 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky mělo být dle bodu 2. 2 zadávací dokumentace (dále jen „ZD“) zajištění antivirové ochrany koncových stanic, serverů a mobilních telefonů, včetně zajištění případných upgradů, technické podpory a aktualizace virových databází. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v bodu II. 2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení ve výši 5 272 000,- Kč bez DPH. Součástí zadávací dokumentace byl i závazný návrh smlouvy uvedený jako příloha č. 6 ZD (dále jen „závazný návrh smlouvy“ nebo „návrh smlouvy“).

3.             Podle přílohy č. 7 ZD, nazvané „Technická specifikace“, mělo předmětné plnění obsahovat i možnost odložení kontroly/provádění aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie. Dle závazného návrhu smlouvy mělo plnění splňovat požadavky dle přílohy č. 7 ZD, přičemž přílohami samotného závazného návrhu smlouvy byly pouze přílohy 1 - Technická, respektive Obecná specifikace, a příloha 2 - Zpracování nabídkové ceny. Příloha č. 7 ZD přílohou závazného návrhu smlouvy nebyla a ve smlouvě na ni bylo pouze odkazováno.

4.             Zadavatel žádostí o písemné objasnění předložených údajů nebo doplnění dalších údajů ze dne 1. 10. 2018 zažádal navrhovatele o doložení splnění vybraných požadavků zadavatele dle Přílohy č. 7 ZD, a to i požadavku na „zajištění ochrany koncových stanic – Šetření baterie notebooku – možnost odložení kontroly/provádění aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie (…).“

5.             Dokumentem „Ministerstvo životního prostředí: Objasnění a doplnění údajů“, který byl zadavateli doručen dne 3. 10. 2018 sdělil navrhovatel zadavateli, mimo jiné, následující: „Minimální požadavky na zajištění ochrany koncových stanic, napájení z baterie. Pro tuto funkci je používána politika s nastavením, které umožňuje vynutit vypnutí produktových aktualizací se zachováním signaturových k maximalizaci ochrany. Skenování je v takovémto případě prováděno s nízkou prioritou, kdy tento využívá pouze minimální část zdrojů, s nastavením možnosti odložení plánovaného skenu. Tato funkcionalita je zahrnuta v cenové nabídce.“

6.             Zadavatel „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 8. 10. 2018 oznámil navrhovateli, že rozhodl podle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu nesplnění některých zadávacích podmínek stanovených v příloze č. 7 ZD, včetně nesplnění podmínky možnosti odložení provádění aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie.

7.             Proti tomuto rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel – SOITRON s.r.o., IČO 27270599, se sídlem Pekařská 621/7, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupeném na základě plné moci ze dne 16. 10. 2018 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) dne 22. 10 2018 námitky ve smyslu § 241 zákona. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 6. 11. 2018 podaným námitkám nevyhověl.

8.             Dne 16. 11. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ve věci přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne, jímž se navrhovatel domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 8. 10. 2018 a veškeré následné úkony zadavatele, popřípadě aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

9.             Navrhovatel ve svém návrhu namítal, že příloha č. 7 ZD nebyla zadavatelem inkorporována do závazného návrhu smlouvy. Závazný návrh smlouvy na přílohu č. 7 ZD pouze odkazuje, a z toho důvodu nebude vybraný dodavatel při plnění smlouvy na veřejnou zakázku požadavky stanovenými přílohou č. 7 ZD vázán. I pokud by tedy navrhovatel ve své nabídce nesplnil některé požadavky zadavatele uvedené v příloze č. 7 ZD, nebylo by možné navrhovatelovo vyloučení z tohoto důvodu považovat za zákonné, neboť požadavky stanovené přílohou č. 7 ZD jsou pro vybraného dodavatele nezávazné. Zadavatel tedy nemohl navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení pro nesplnění nezávazných a nevymahatelných požadavků.

10.         Dále se navrhovatel vyjádřil ke konkrétním důvodům pro jeho vyloučení. K údajné nedostatečné možnosti odložení provádění aktualizací uvedl, že i signaturové aktualizace mohou být za splnění podmínek vypnuty. K tomu odkázal na stranu č. 64 a č. 119 Příručky administrátora.

II.             Napadené rozhodnutí

11.         Dne 11. 1. 2019 vydal Úřad na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0471/2018/VZ-01031/2019/531/MHo (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona.

12.         Úřad výrok napadeného rozhodnutí odůvodnil především na základě toho, že vzhledem k tomu, že zadavatel učinil přílohu č. 7 ZD jednou z příloh ZD, přičemž v ní mimo jiné uvedl, že tato upřesňuje požadavky zadavatele uvedené v příloze č. 1 návrhu smlouvy, kdy navíc zadavatel v samotném návrhu smlouvy na povinnost dodavatele poskytnout předmět plnění odpovídající požadavkům stanoveným přílohou č. 7 ZD několikrát odkazuje, je příloha č. 7 coby nedílná součást ZD pro dodavatele závazná a tito z ní byli při tvorbě svých nabídek povinni vycházet a koncipovat je tak, aby jimi nabízené plnění zcela odpovídalo požadavkům zadavatele stanoveným zadávacími podmínkami, jichž je příloha č. 7 ZD součástí.

13.         K nedostatečné možnosti odložení provádění aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie, Úřad uvedl, že zadavatel zcela zřejmě požadoval možnost odložení provádění všech aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie, přičemž navrhovatel této podmínce zjevně nedostál, když v odpovědi na žádost o objasnění předložených údajů zadavateli sdělil, že jím nabízený předmět plnění umožňuje v návaznosti na napájení z baterie vynutit vypnutí produktových aktualizací se zachováním aktualizací signaturových. Úřad dále usoudil, že i z informací v Příručce administrátora, na které navrhovatel odkázal, nelze dovodit, že by navrhovatelem nabízený předmět plnění vlastností odložení provádění aktualizací v době, kdy je zařízení napájeno z baterie, disponoval.

III.           Námitky rozkladu

14.         Dne 29. 1. 2019 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele datovaný téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí navrhovatel převzal dne 14. 1. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. 

15.         Navrhovatel rozděluje svou rozkladovou argumentaci do dvou částí. V první části se zabývá domnělou nezávazností přílohy č. 7 ZD, ve druhé pak konkrétními důvody pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

16.         K domnělé nezávaznosti přílohy č. 7 ZD navrhovatel uvádí, že příloha č. 7 ZD nebyla integrovaná do návrhu smlouvy, ten na ni pouze odkázal bez jakékoliv bližší specifikace, přičemž takový nekonkrétní odkaz dle navrhovatele nelze považovat za dostatečný. Součástí návrhu smlouvy není ani ZD jako taková, přílohy návrhu smlouvy činí pouze příloha č. 1 – Technická specifikace a příloha č. 2 – Zpracování nabídkové ceny. Příloha č. 1 návrhu smlouvy, nazvaná Technická specifikace, je pak odlišná od přílohy č. 7 ZD a nemůže ji obsahově nahradit. Navrhovatel má tedy za to, že vzhledem k absenci obsahu přílohy č. 7 ZD v návrhu smlouvy nebude zadavatel moci účinně vymáhat její případné nedodržení při plnění veřejné zakázky. Technické požadavky stanovené v dané příloze tak budou pro vybraného dodavatele nezávazné.

17.         Přílohu č. 7 ZD dle zadavatele není možné do návrhu smlouvy inkorporovat ani dodatečně, neboť dodavatelé nebyli od počátku oprávněni provádět v návrhu smlouvy změny nad rámec požadavků zadavatele. Dále zadavatel cituje § 124 odst. 4 a § 222 odst. 1 zákona, načež usuzuje, že doplnit obsah přílohy č. 7 ZD do návrhu smlouvy nemůže ani zadavatel, a to ani v průběhu plnění smlouvy.

18.         Navrhovatel tedy nesouhlasí s Úřadem v tom, že „pouhý odkaz v návrhu smlouvy na blíže nespecifikovanou přílohu č. 7 ZD je zcela dostatečný“ a naopak má za to, že předmět plnění veřejné zakázky nebyl jasně a konkrétně vymezen, neboť pouhý blíže neurčený odkaz na přílohu č. 7 ZD v návrhu smlouvy objektivně zakládá nejistotu smluvních stran ohledně vymezení dodávaného plnění.  Dle navrhovatele zadavatel zavázal vybraného dodavatele k poskytnutí plnění dle přílohy č. 1 návrhu smlouvy, přičemž odkaz ve smlouvě na přílohu č. 7 ZD vybraného dodavatele k ničemu nezavazuje. Tvrzení Úřadu, že neučinění přílohy č. 7 ZD přílohou smlouvy neznamená, že by se jí nemusel vybraný dodavatel řídit, je dle navrhovatele nesprávné.

19.         Nakonec navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo ze dne 25. 7. 2014, které podle navrhovatele potvrzuje, že Úřad ve své rozhodovací praxi považuje návrh smlouvy za samostatný dokument a na jeho obsah klade zásadní důraz.

20.         Ke konkrétním důvodům pro vyloučení navrhovatele pak navrhovatel uvádí, že jím nabízený předmět plnění umožňuje odložení provádění všech aktualizací včetně signaturových, což ostatně navrhovatel doložil odkazem na str. 119 a str. 64 Příručky administrátora. Dle navrhovatele doložil možnost odložení všech aktualizací i Úřad, když z Příručky administrátora její příslušnou pasáž v napadeném rozhodnutí citoval. Napadené rozhodnutí je tak dle navrhovatele věcně i právně vadné, nevychází ze spolehlivě zjištěného stavu věci, je nepřezkoumatelné. Navíc dle navrhovatele došlo i porušení zásady ochrany veřejného zájmu a zásady materiální pravdy dle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

Závěr rozkladu

21.         Navrhovatel vzhledem k uplatněným námitkám rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

22.         Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu navrhovatele uvádí, že zadavatel jasně a transparentně stanovil za nedílnou součást smlouvy jak její přílohy, tak přílohu č. 7 ZD, která byla součástí zadávacích podmínek. Dále zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu záměrně účelově cituje pouze části souvětí z napadeného rozhodnutí, aby pozměnil jejich význam ve svůj prospěch. K námitkám týkajícím se nezávaznosti přílohy č. 7 ZD zadavatel sděluje, že navrhovatelova rozkladová argumentace je téměř totožná s námitkami v předchozích částech řízení a zadavatel tedy odkazuje na jeho předešlá vyjádření, včetně odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele.

23.         K důvodu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pak zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele „Dále navrhovatel sděluje, že je tedy nepochybné, že navrhovatelem nabízené řešení bez problémů umožňuje vypnutí všech aktualizací, včetně signaturových“, je tvrzením novým, které je v přímém rozporu s odpovědí navrhovatele na žádost o písemné objasnění předložených údajů nebo doplnění dalších údajů ze dne 1. 10. 2018, ve které uvedl, že při napájení z baterie je možné vypnout produktové aktualizace, přičemž aktualizace signaturové budou zachovány.

24.         Na závěr zadavatel opakuje, že navrhovatel v rozkladu nepřinesl žádné nové relevantní argumenty. Zadavatel uvádí, že navrhovatel napadá závaznost zadávacích podmínek, ač s nimi byl seznámen a jejich závaznosti si musel být vědom. Zadavatel rozdělení zadávacích podmínek na veřejnou a neveřejnou část dostatečně odůvodnil a oddělenou část jednoznačně začlenil do smlouvy. Zadavatel tedy navrhuje rozklad zamítnout a prvostupňové rozhodnutí Úřadu potvrdit.

IV.          Řízení o rozkladu

25.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

26.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i skutečnosti rozhodné pro posouzení včasnosti a přípustnosti rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

27.         Úřad rozhodl ve všech výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K domnělé nezávaznosti přílohy č. 7 ZD

28.         V čl. 2.2 ZD zadavatel uvádí, že technická specifikace je uvedena v příloze č. 7 ZD a bude poskytnuta na vyžádání.

29.         Dle čl. 3. 1 závazného návrhu smlouvy je předmětem smlouvy na veřejnou zakázku „zajištění komplexní antivirové ochrany počítačů (…) v územním, časovém a množstevním rozsahu uvedeném v Technické specifikaci dle Přílohy č. 7 Zadávací dokumentace“.

30.         Dle čl. 3. 2 návrhu smlouvy se poskytovatel zavazuje poskytnout předmět plnění v provedení a jakosti odpovídající mimo jiné i požadavkům nabyvatele vymezeným v příloze návrhu smlouvy č. 1 a v technické specifikaci dle přílohy č. 7 ZD. 

31.         Dle čl. 10. 11 návrhu smlouvy jsou nedílnou součástí návrhu smlouvy příloha č. 1 – Technická specifikace (následně označená jako Obecná specifikace) a příloha č. 2 – Zpracování nabídkové ceny.

32.         V příloze č. 7 ZD zadavatel uvádí, že „Tato Technická specifikace upřesňuje požadavky uvedené v Příloze č. 1 Návrhu smlouvy – Obecná specifikace (Příloha č. 6 ZD).

33.         Navrhovatel v rozkladu v prvé řadě brojil proti domnělé závaznosti přílohy č. 7 ZD. Dle navrhovatele nebyla tato příloha nikterak integrovaná do návrhu smlouvy, kdy návrh smlouvy na ni bez bližší specifikace pouze odkázal. Zadavatel navíc neučinil součástí návrhu smlouvy ani vlastní ZD. Zadavatel tedy nebude moct při plnění veřejné zakázky účinně vymáhat případné nedodržení povinností, které na vybraného dodavatele příloha č. 7 ZD klade.

34.         Na tomto místě je třeba uvést některé základní charakteristiky zadávacího řízení. Předně, jak uzavřel Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62 Af 64/2011 – 41, „(p)okud jde o vztah zadavatele a žalobce (coby uchazeče v zadávacím řízení), tu dává soud zapravdu žalovanému a dovozuje, že jde o vztah soukromoprávní. Základním znakem každé veřejné zakázky je podle § 7 odst. 1 ZVZ úplatný smluvní vztah, jehož smluvními stranami jsou zadavatel na straně jedné a způsobem stanoveným zákonem vybraný dodavatel zboží, služeb nebo stavebních prací na straně druhé. Na základě takového smluvního vztahu pak spočívá plnění zadavatele nejčastěji v platbě za protiplnění uskutečňované druhou smluvní stranou, které spočívá v dodávce zboží nebo provádění určitých činností, včetně stavebních prací (§ 8, § 9, § 10 ZVZ). ZVZ přitom závazně upravuje postup zadavatelů coby jedné kontraktační strany směřující k tomu, aby takový úplatný smluvní vztah vznikl, zároveň upravuje i kontraktační postupy dodavatelů (uchazečů) coby druhé kontraktační strany. ZVZ tedy obsahuje pravidla povinně aplikovatelná v prekontraktační a kontraktační fázi, tj. do okamžiku uzavření příslušné smlouvy. Prostřednictvím jednotlivých pravidel vyplývajících ze ZVZ je tedy regulován proces výběru smluvního partnera, se kterým pak zadavatel vstoupí do soukromoprávního závazkového vztahu.“ Ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech zákona nového. Z uvedeného vyplývá, že zákon upravuje pouze proces výběru smluvního partnera, nikoliv následné plnění případně uzavřené smlouvy. Zatímco v klasickém soukromoprávním vztahu je předkontraktační a kontraktační fáze upravena s ohledem na smluvní volnost, přičemž každá ze stran vybírá smluvního partnera dle vlastních kritérií, je proces kontraktace v případě veřejných zakázek vysoce formalizován. Zákon však nikterak nevymezuje, jakým způsobem posoudit soukromoprávní východiska návrhu smlouvy, nýbrž se omezuje na pouhé stanovení povinností v § 6 a § 51 odst. 3 zákona, dle kterých musí smlouva nebo rámcová dohoda být v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek, odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele a musí být uzavřena písemně.

35.         Pro posouzení, zda lze ve smlouvě platně a závazně odkázat na část technické specifikace bez toho, aby tato byla formálně přiložena jako příloha ke smlouvě, je třeba vycházet z § 1751 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Dle § 1751 občanského zákoníku lze část obsahu smlouvy určit odkazem na obchodní podmínky, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy. 

36.         Samotný pojem obchodních podmínek občanský zákoník nedefinuje, nicméně komentářová literatura je vymezuje jako nepřímá smluvní ujednání, protože jejich znění  není přepsáno do vlastního textu smlouvy; strany však ve smlouvě projeví shodnou vůli řídit se jimi a jejich obsah se tak stává součástí smlouvy. (BEJČEK, Josef; ELIÁŠ, Karel; RABAN, Přemysl, a kol. Kurz obchodního práva: obchodní závazky. 4. vyd., Praha: C. H. Beck, 2007, s. 60. 978-80-7179-781-4 ISBN). Obsah obchodních podmínek pak zákonem také nijak omezen není a obchodní podmínky tedy můžou zahrnovat prakticky komplexní popis všech práv a povinností, které stranám vznikají, a to kupříkladu právě včetně technických specifikací dotčeného plnění.

37.         Z § 1751 občanského zákoníku tedy plyne, že mezi způsoby, kterými se obchodní podmínky stávají součástí smlouvy, patří mimo jiné i jednoduchý odkaz ve smlouvě na ně za předpokladu, že jsou tyto podmínky stranám známy. Požadavek seznámení je pak třeba vykládat v souladu s § 4 odst. 2 občanského zákoníku, dle kterého činí-li právní řád určitý následek závislým na něčí vědomosti, má se na mysli vědomost, jakou si důvodně osvojí osoba případu znalá při zvážení okolností, které jí musely být v jejím postavení zřejmé. 

38.         V daném případě byla předmětná příloha součástí ZD, která byla poskytována jednotlivým dodavatelům oproti podpisu na vyžádání. Ze správního spisu vyplývá, že si navrhovatel dne 10. 8. 2018 nosič obsahující přílohu č. 7 ZD převzal. Navrhovatel tak jednoznačně mohl a měl, obzvláště vzhledem ke kontextu faktické povinnosti dodavatelů seznámit se se zadávací dokumentací, respektive předložit nabídku souladnou se zadávacími podmínkami, být s obsahem přílohy č. 7 ZD seznámen. Není tedy zákonného důvodu, proč by měla být příloha č. 7 ZD pro potenciálního vybraného dodavatele nezávazná, neboť návrh smlouvy na přílohu č. 7 ZD jasně, určitě a srozumitelně odkazuje, přičemž povinnost seznámit se se zadávacími podmínkami mají de facto všichni dodavatelé, kteří si nepřejí být ze zadávacího řízení vyloučeni. Vzhledem k explicitnímu důkazu seznámení se navrhovatele s dotčenou přílohou pak nelze ani polemizovat o tom, že by podmínka seznámení splněna nebyla.  

39.         Úřad tak v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že k „dodatečné inkorporaci“ přílohy č. 7 ZD do návrhu smlouvy není důvodu, neboť dotčená příloha už do návrhu smlouvy platně začleněna je. Příloha č. 7 ZD se totiž stala zcela zřejmě závaznou už jen odkazem na ni ve smlouvě, neboť vzhledem k výše uvedenému je zcela zřejmé, že podmínku seznámení se s danou přílohou bude muset úspěšný dodavatel splnit. K navrhovatelově argumentaci, že předmětnou přílohu není možné do smlouvy inkorporovat ani dodatečně, tedy uvádím, že příloha č. 7 ZD do smlouvy platně začleněna je a pro její doslovné začlenění do textu či příloh návrhu smlouvy není žádný právní důvod.

40.         K argumentu dodavatele, že technická specifikace plnění nebyla součástí návrhu smlouvy, přičemž ten obsahoval pouze blíže neurčený odkaz na ni, což objektivně zakládá nejistotu smluvních stran, uvádím, že odkaz na přílohu č. 7 ZD nelze za blíže neurčený označit. Naopak, jak v rámci samotné zadávací dokumentace, tak v rámci návrhu smlouvy bylo několikrát zřetelně uvedeno, že je požadováno plnění zcela odpovídající příloze č. 7 ZD, se kterou mohl být každý dodavatel transparentním způsobem seznámen. Jak samotná příloha č. 7 ZD, tak závazný návrh smlouvy byly jasně předvídatelné, čitelné a zpětně přezkoumatelné. Neshledal jsem tedy žádnou skutečnost, pro kterou by v daném případě měla být zásada transparentnosti porušena.

41.         Navrhovatel v rámci své argumentace také opět odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo ze dne 25. 7. 2014 a uvádí, že nesouhlasí s názorem Úřadu, že závěr daného rozhodnutí nelze na posuzovaný případ aplikovat.

42.         Se závěrem Úřadu, že závěry navrhovatelem namítaného rozhodnutí jsou na daný případ neaplikovatelné, se musím opět ztotožnit. V rozhodnutí, na které navrhovatel odkazoval, se jednalo o to, že zadavatel nedohledal u nabídky vybraného uchazeče (daný případ se odehrál ještě za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) jednu z povinných příloh návrhu rámcové smlouvy, a to konkrétní tabulku obsahující jednotkové ceny. Na základě těchto jednotkových cen pak měly být stanoveny ceny dílčích veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy. Na základě rámcové smlouvy ve stavu, v jakém byla předložena vybraným uchazečem v jeho nabídce, by tedy veřejnou zakázku nebylo možno realizovat, resp. by nebylo možno stanovit ceny za plnění tvořící její předmět. Vybraný uchazeč sice dotčenou tabulku do své nabídky zařadil, nicméně ji vložil na jiné místo než do návrhu smlouvy, jak od něj bylo požadováno, kde ji zadavatel nedohledal. Na základě toho nebylo mimo jiné jasno, zda dotčená tabulka platila jen pro subdodavatele, nebo i ve vztahu zadavatel – dodavatel.

43.         V právě posuzovaném případu však příloha č. 7 ZD, jak ostatně uvádí v napadeném rozhodnutí i Úřad, neměla tvořit přílohu návrhu smlouvy a neměla být žádnou stranou k návrhu smlouvy ani nijak přikládána. Příloha č. 7 ZD byla jakožto platná část zadávacích podmínek pro všechny dodavatele závazná už při podávání nabídek, které měly být utvořeny v souladu s ní, a neobsahuje žádnou část, kterou by dodavatel mohl nebo měl upravovat. Je koncipována jako technická specifikace daného plnění, na kterou je v rámci závazného návrhu smlouvy zcela v souladu se zákonem i občanským zákoníkem řádně odkazováno.

44.         Vzhledem k výše uvedenému je možné uzavřít, že příloha č. 7 ZD byla do návrhu smlouvy integrovaná zcela dostatečně a transparentně, kdy potenciální vybraný dodavatel se při podpisu smlouvy zaváže k jejímu plnění. Případné nedodržení požadavků stanovených přílohou č. 7 ZD tak zadavatel bude moci vymáhat, neboť požadavky stanovené přílohou č. 7 ZD budou pro vybraného dodavatele zjevně závazné. S výkladem Úřadu předestřeným mimo jiné i v bodu 71 napadeného rozhodnutí se tedy zcela ztotožňuji.

Ke konkrétnímu důvodu vyloučení navrhovatele

45.         Dále navrhovatel brojil proti závěrům Úřadu týkajícím se důvodu jeho vyloučení. Předně uvádí, že jím nabízený předmět plnění umožňuje odložení provádění všech aktualizací, tedy včetně signaturových. Opět odkazuje na str. č. 119 a str. č. 64 Příručky administrátora a zmiňuje, že jeho tvrzení doložil i Úřad, když v bodu 81 napadeného rozhodnutí z Příručky administrátora příslušnou část citoval. Nakonec zmiňuje, že ač odkaz na konkrétní stranu Příručky není přesný, nebylo dohledání příslušné pasáže nikterak náročné, neboť Příručka administrátora není obsáhlým dokumentem. Z toho, že navrhovatel v rámci své odpovědi na zadavatelovu žádost o písemné objasnění předložených údajů nebo doplnění dalších údajů ze dne 1. 10. 2018 neodkázal na konkrétní stranu či větu v Příručce nelze dovozovat, že navrhovatelovo řešení nesplňuje zadávací podmínky.

46.         Podle přílohy č. 7 ZD, nazvané „Technická specifikace“ mělo předmětné plnění obsahovat mimo jiné i možnost odložení provádění aktualizací, pokud je zařízení napájeno z baterie.

47.         Na zadavatelovu žádost o objasnění nabídky nebo doložení splnění vybraných požadavků zadavatele stanovených v příloze č. 7 ZD sdělil navrhovatel zadavateli mimo jiné následující: „Minimální požadavky na zajištění ochrany koncových stanic, napájení z baterie. Pro tuto funkci je používána politika s nastavením, které umožňuje vynutit vypnutí produktových aktualizací se zachováním signaturových k maximalizaci ochrany“ (viz bod 4 a 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

48.         Úřad v bodu 81 napadeného rozhodnutí cituje následující pasáž ze str. č. 121 Příručky administrátora: „Aktualizace signatur. Bezpečnostní agent Bitdefender automaticky vyhledává aktualizace signatur každou hodinu (výchozí nastavení). Automatické aktualizace probíhají tiše na pozadí. Pro změnu automatického opakování aktualizací zvolte z nabídky jinou možnost a nastavte ji dle svých potřeb v následných polích.“ K uvedenému dodávám, že na zbylých stranách Příručky administrátora, včetně str. č. 64 a str. č. 119 se v rámci řešení dané námitky žádné další relevantní informace nenacházejí.

49.         Příručka administrátora sice pojednává o možnosti změny nastavení doby automatického vyhledávání aktualizací, kde odkazuje na možnost učinit změnu „z nabídky“ dle potřeb uživatele „v následných polích“, nicméně už neobsahuje ani grafický (ve formě obrázku zobrazujícího možnosti nastavení), ani písemný výčet změn, které uživatel může v rámci „nabídky“ v „následných polích“ provést. Z Příručky administrátora vyplývá, že uživatel může učinit změny v nastavení automatického vyhledávání aktualizací pouze v rámci předem definovaných možností, které už ale Příručka neuvádí. Bez takového výčtu však z Příručky administrátora nemůže být postaveno na jisto, zda nabízené plnění možností odložení provádění aktualizací v návaznosti na dobu, kdy se zařízení napájí z baterie, opravdu disponuje. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v rámci své odpovědi na žádost zadavatele o písemné objasnění předložených údajů nebo doplnění dalších údajů ze dne 1. 10. 2018 neuvedl žádné informace nebo důkazy, které by splnění zadavatelem požadované zadávací podmínky prokazovaly, a naopak pouze uvedl, že jím nabízené řešení umožňuje v případě, že je zařízení napájeno z baterie, vynutit vypnutí produktových aktualizací se zachováním aktualizací signaturových, nezbylo zadavateli nic jiného, než navrhovatele zcela v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení vyloučit.

50.         K poznámce navrhovatele, že „z faktu, že navrhovatel neuvedl odkaz na Příručku administrátora zcela vyčerpávajícím způsobem, nelze dovozovat, že jeho řešení nesplňuje technické požadavky zadavatele“ uvádím, že Úřad založil své tvrzení, že navrhovatel nesplnil technické požadavky zadavatele na tom, že navrhovatel v žádné fázi řízení nijak blíže nespecifikoval, jak konkrétně lze provádění signaturových aktualizací u jím nabízeného plnění odložit a zadavateli tedy neprokázal, že jím nabízené plnění předmětnou zadávací podmínku splňuje. Poznámka Úřadu, že navrhovatel v předmětné části odpovědi neuvedl, kde by mohl zadavatel hledat další informace, byla jen jedním z mnoha dílčích důvodů, na základě kterých Úřad ke svému rozhodnutí došel, přičemž na základě této výtky Úřad žádné závěry nezakládal. Úřad by zjevně došel ke stejným závěrům, i kdyby navrhovatel na přesnou stranu Příručky administrátora odkázal, neboť z ní nikterak nevyplývá, že by nabízené plnění možností odložení signaturových aktualizací v návaznosti na dobu, kdy se zařízení napájí z baterie, disponovalo.

51.         Navrhovateli se tedy nepodařilo prokázat, že by jím podaná nabídka splňovala zadávací podmínky tak, jak byly přílohou č. 7 ZD vytyčeny, když ani z jeho nabídky, ani z následné odpovědi na zadavatelovu žádost o písemné objasnění předložených údajů nebo doplnění dalších údajů ze dne 1. 10. 2018 nijak nevyplynulo, že by funkcionalitou spočívající v možnosti odložení provádění aktualizací v době, kdy je zařízení napájeno z baterie, jím nabízený předmět plnění disponoval. Úřad tak v napadeném rozhodnutí správně došel k názoru, že zadavatel postupoval zcela v souladu se zákonem, když navrhovatele podle § 48 odst. 2 zákona z účasti v šetřeném zadávacím řízení vyloučil.

52.         V důsledku výše uvedeného konstatuji, že se neztotožňuji s navrhovatelovou námitkou, dle které je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné z důvodu věcné i právní nesprávnosti. V napadeném rozhodnutí jsou zřetelně označeny důvody výroku rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se Úřad řídil při jejich hodnoceních a při výkladu právních předpisů. Je z něj dostatečně patrno o čem, jak a z jakých důvodů Úřad rozhodl. Úřad své závěry dostatečně podložil relevantními skutečnostmi a učiněná skutková zjištění správně právně kvalifikoval. Neshledávám tedy žádný důvod, pro který by měla být porušena zásada materiální pravdy či zásada ochrany veřejného zájmu.

53.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že se zadavatel nedopustil porušení zákona. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené rozhodnutí je tedy zákonné a věcně správné.

VI.          Závěr

54.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zohlednění námitek navrhovatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o zamítnutí návrhu v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

55.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10 - Vršovice

2.             INDOC s.r.o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 - Břevnov

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz