číslo jednací: S0416/2018/VZ-36620/2018/513/JHa

Instance I.
Věc Výstavba sportovního hřiště ZŠ B. Hrabala, Praha 8
Účastníci
  1. městská část Praha 8
  2. VYSSPA Sports Technology s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 28. 12. 2018
Dokumenty file icon 2018_S0416_1.pdf 484 KB

Č. j.: ÚOHS-S0416/2018/VZ-36620/2018/513/JHa

 

Brno: 10. prosince 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 10. 2018 návrh ze dne 11. 10. 2018, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň,
  • navrhovatel – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Výstavba sportovního hřiště ZŠ B. Hrabala, Praha 8“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 9. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 9. 2018 na profilu zadavatele https://ezak.praha8.cz/contract display 221.html,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Výstavba sportovního hřiště ZŠ B. Hrabala, Praha 8“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 9. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 9. 2018 na profilu zadavatele https://ezak.praha8.cz/contract display 221.html, postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když v odůvodnění rozhodnutí ze dne 4. 10. 2018 o námitkách stěžovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí – ze dne 25. 9. 2018, jež byly zadavateli doručeny dne 26. 9. 2018, se podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitce stěžovatele, týkající se

  • údajného stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, nezákonným přenesením odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení,

a rovněžse vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele, týkající se

  • stanovení údajně nepřiměřeně krátké doby pro podání nabídek, jež je v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jakož i v rozporu se zásadou přiměřenosti,
  • stanovení údajně neúplných a nesprávných zadávacích podmínek v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ze kterých není zřejmé, k jakému časovému rozmezí se vztahují referenční zakázky, jejichž doložení zadavatel po uchazečích zadávacího řízení požaduje v rámci prokazování technické kvalifikace, když podle stěžovatele: „K prokázání technické kvalifikace zadavatel požaduje předložit dle § 79 odst. 2 písm. a) seznam minimálně 5 stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého musí vyplývat, že účastník v posledních pěti letech před zahájením i tohoto zadávacího řízení realizoval minimálně tři zakázky (dále jako „referenční stavby“) spočívající ve výstavbě sportovního hřiště každá v hodnotě min. 4 mi. Kč bez DPH“,
  • požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace účastníků zadávacího řízení, která má údajně představovat skrytou ekonomickou kvalifikaci uchazečů zadávacího řízení v zakázaném rozsahu, jakož i tvrzení stěžovatele, že: „Dodavatel, který prováděl rekonstrukce sportovních hřišť, jejichž cena byla nižší než minimální hodnota 4.000.000,- Kč nemůže splnit kvalifikaci pouze z důvodu, že je schopen zakázku realizovat za nižší ceny. Požadavek na min. finanční objem 4.000.000,- Kč je tak nepřiměřený a bezdůvodně zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny“,

čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 10. 2018 o námitkách stěžovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí – učiněné při zadávání veřejné zakázky.

III.

Zadavateli – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0416/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí – ze dne 11. 10. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Výstavba sportovního hřiště ZŠ B. Hrabala, Praha 8“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 6. 9. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 9. 2018 na profilu zadavatele https://ezak.praha8.cz/contract display 221.html.  

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň – ukládá

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

 

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1.             Zadavatel – městská část Praha 8, IČO 00063797, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 - Libeň (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 6. 9. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele https://ezak.praha8.cz/contract display 221.html, zadávání veřejné zakázky „Výstavba sportovního hřiště ZŠ B. Hrabala, Praha 8“ ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle výzvy k podání nabídek se jedná o podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, u níž byla stanovena předpokládaná hodnota ve výši 11 045 850,- Kč bez DPH.

3.             Protože účastník – VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí (dále jen „navrhovatel“) – mimo jiné nesouhlasil s vypořádáním svých námitek a má za to, že zadavatel postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, podal návrh ze dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Obsah návrhu

4.             V úvodu návrhu navrhovatel sděluje, že závěr zadavatele plynoucí z jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 10. 2018 je nezákonný, nezákonné a nepřezkoumatelné je rovněž odůvodnění dotčeného rozhodnutí.

5.             Podle navrhovatele jsou zadávací podmínky diskriminační, zadávací dokumentace je v části projektové dokumentace a soupisu prací vadná, v rozporu se zákonem a vyhláškou č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „vyhláška“). Navrhovatel připojuje demonstrativní výčet ustanovení zákona, která byla podle něj zadavatelem porušena – „§ 6, § 36, § 53, § 54, § 78, § 92, § 97“ – jakož i výčet porušených zásad a principů, zejména: „zásada přiměřenosti, rovného zacházení, zákazu diskriminace, zásada transparentnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, zásada zamezení zvýhodnění určitých subjektů, zásada zákazu zvýhodnění prostřednictvím technické kvalifikace“.

6.             Podle navrhovatele měl zadavatel stanovit zadávací podmínky v rozporu se zákonem a přenést odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, přičemž navrhovatel odkazuje na konkrétní ustanovení závazného návrhu smlouvy o dílo, jež tvoří přílohu zadávací dokumentace.

7.             Především se jedná o ustanovení čl. II odst. 3 smlouvy, jenž obsahuje následující: „zhotovitel prohlašuje, že se podrobně seznámil s předmětem a rozsahem díla, jakož i související dokumentací, zejména dokumentací v příloze č. 1 této smlouvy, a na základě uvedeného výslovně prohlašuje, že neshledává překážky bránící provedení díla způsobem a v rozsahu vymezeném touto smlouvou. Ukáže-li se prohlášení zhotovitele jako nepravdivé, nemá nárok na cenu za část díla provedenou zhotovitelem do doby zjištění takové překážky“.

8.             Zmiňovanou přílohu č. 1 smlouvy o dílo tvoří podle čl. XX odst. 11 smlouvy o dílo projektová dokumentace pro provedení stavby a soupisů stavebních prací, dodávek a služeb s výkazy výměr.

9.             Podle navrhovatele obsahuje závazný návrh smlouvy o dílo zadávací podmínky. Dodavatel tím, že předloží nabídku obsahující závazný návrh smlouvy o dílo, zároveň přebírá odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek. Zadavatel dodává, že z důvodu vad projektové dokumentace a soupisu prací nemohl podat úplnou nabídku, neboť by nesl odpovědnost za jejich úplnost a správnost.

10.         Výše popsané namítané přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek zadavatelem na účastníky zadávacího řízení má podle navrhovatele vliv na přiměřenost lhůty pro podání nabídek. Zadavatelem stanovená lhůtu pro podání nabídek je podle navrhovatele v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 zákona a se zásadou přiměřenosti. Navrhovatel se domnívá, umožnil-li zadavatel prohlídku místa plnění, byl také povinen stanovit lhůtu pro podání nabídek delší, než 13 pracovních dní.

11.         Navrhovatel dále upřesňuje, že se zadavatel nikterak nevypořádal s podrobnými důvody, které vedou navrhovatele k závěru, že zadavatel neoprávněně přenesl na dodavatele odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek. Podle navrhovatele si zadavatel obsah námitky řádně nepřečetl, neboť ve svém rozhodnutí odkázal na ustanovení § 222 zákona, což je podle navrhovatele zcela irelevantní a nemůže zhojit přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek.

12.         Ve svém návrhu navrhovatel zdůrazňuje, že se zadavatel nikterak nevypořádal s námitkou nepřiměřenosti délky lhůty pro podání nabídek, což má činit rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele nepřezkoumatelným.

13.         Navrhovatel dále pokračuje tvrzením, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 92 zákona a v rozporu s vyhláškou, neboť projektová dokumentace zpracovaná společností ­– ABCD Studio, s.r.o., IČO 22794107, se sídlem Paříkova 910/11a, 190 00 Praha 9 – jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky, jeho hmotové, materiálové, stavebně-technické, technologické, dispoziční a provozní vlastnosti, vzhled a jakost. Podle navrhovatele soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce.

14.         Uvedené tvrzení navrhovatel ve svém návrhu konkretizuje s odkazem na část plnění předmětu veřejné zakázky, kterou představuje realizace rozběhové dráhy a doskočiště pro skok daleký. Podle navrhovatele nelze ze zadávací dokumentace určit, jaký povrch a v jaké barevnosti zadavatel požaduje, když jsou podle něj jiné informace uvedené v technické zprávě, jiné vyplývají z výkresu „Půdorys SO.03b SKOK DALEKÝ“ jakož i z legendy výkresu „SITUACE ZASTAVOVACÍ“ a ze „soupisu prací projektu 03b Skok daleký“. Navrhovatel tvrdí, že zadavatel ve výše uvedených dokumentech zmiňuje pro objekt rozběhové dráhy dvě různé barvy – červenou a modro/šedou, rovněž dva různé druhy povrchu – dvouvrstvý sportovní povrch (tartan) a pryžový povrch pro dětská hřiště. Tato diverzita vzbuzuje nejasnosti ohledně ceny, neboť červená barva je výrazně levnější, ale i ohledně technologie provedení. Navrhovatel tedy nemohl ve své nabídce řádně ocenit sportovní povrch pro rozběhovou dráhu, protože nebylo možné určit, jaký povrch zadavatel požaduje a v jaké barevnosti.

15.         Podle navrhovatele zadavatel na tuto jeho námitku reagoval ve svém rozhodnutí způsobem, který jej činí nesprávným a nepřezkoumatelným, jak bude podrobně popsáno níže.

16.         Navrhovatel opakovaně uvádí, že zadavatel požaduje po vybraném dodavateli předložení podrobného časového harmonogramu před podpisem smlouvy. V případě, kdy není jednoznačně určen povrch rozběhové dráhy, jak bylo výše popsáno, nelze vypracovat podrobný časový harmonogram. Také toto své konstatování navrhovatel označuje za námitku, se kterou se zadavatel nikterak nevypořádal, což činí jeho rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelným.

17.         Další námitka navrhovatele popsaná v jeho návrhu směřuje proti požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle článku 6.4.1 zadávací dokumentace, který navrhovatel považuje za zcela nepřiměřený, diskriminační, bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům a omezuje hospodářskou soutěž. Zadavatel tímto požaduje předložit seznam stavebních prací poskytnutých za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého musí vyplývat, že účastník v »posledních pěti letech před zahájením i tohoto zadávacího řízení realizoval minimálně tři zakázky (dále jako „referenční stavby“) spočívající ve výstavbě sportovního hřiště, každá v hodnotě min. 4 mil. Kč bez DPH.«

18.         Podle navrhovatele tak zadavatel stanovil skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu, vůči čemuž navrhovatel rovněž vznesl námitku, kterou měl zadavatel vypořádat způsobem, jenž jeho rozhodnutí o dotčené námitce činí nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Podle navrhovatele se zadavatel vůbec nevypořádal s námitkou, že se jedná o skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu.

19.         Stran zmiňované technické kvalifikace navrhovatel doplňuje, že je pro něj matoucí požadavek zadavatele, aby účastník zadávacího řízení v posledních pěti letech před zahájením „i tohoto zadávacího řízení“ realizoval minimálně tři zakázky. Navrhovateli není zřejmé, která další zadávací řízení jsou pro stanovení doby posledních pěti let před zahájením zadávacího řízení relevantní, resp. není zřejmé, od kdy uvedená doba pěti let běží. S touto námitkou se však podle navrhovatele zadavatel vůbec nevypořádal.

20.         Navrhovatel ve svém návrhu dále napadá své neoprávněné vyloučení, o němž byl zadavatelem zpraven dne 5. 10. 2018. Zadavatel vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Toto rozhodnutí je však podle navrhovatele nepřezkoumatelné, neboť z něj není zřejmé, jakého závažného nebo dlouhodobého pochybení se měl navrhovatel dopustit a u jakého zadavatele. Zmíněné vyloučení představuje podle navrhovatele novou skutečnost, kterou navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli v námitkách, jelikož k ní došlo až po podání námitek.

21.         Závěrem svého návrhu navrhovatel opakovaně uvádí demonstrativní výčet ustanovení zákona, která zadavatel svým postupem porušil: „§ 6, § 48, § 53, § 54, § 78, § 92, § 97, § 245“. Dále opakovaně uvádí demonstrativní výčet zásad, jež měly být zadavatelem taktéž porušeny: „zásada přiměřenosti, rovnosti, zákazu diskriminace, transparentnosti, podpory rozvoje konkurenčního prostředí, zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, zamezení zvýhodnění určitých subjektů, zákazu zvýhodnění prostřednictvím technických požadavků“.

22.         Zadávací řízení tak bylo podle navrhovatele stiženo zásadními vadami, které lze odstranit zrušením zadávacího řízení. Navrhovatel dodává, že mu vznikla a stále hrozí újma na jeho právech, jakož i újma majetková. Výše popsaný chybný postup zadavatele vedl k tomu, že navrhovatel nemohl podat řádnou a úplnou nabídku, což mu dále znemožňuje účastnit se zadávacího řízení, zvítězit, realizovat veřejnou zakázku a tím nabýt zisk a případné reference pro další zadávací řízení.

23.         Závěrem navrhovatel shrnuje, že má právo na přezkoumatelnost důvodů pro zamítnutí námitek, rozhodnutí zadavatele o námitkách je však zcela nepřezkoumatelné a není tak známo, jaké důvody vedly zadavatele k zamítnutí námitek navrhovatele. Tento nezákonný postup zadavatele může podstatně ovlivnit výběr „nejvhodnější nabídky“.

24.         Navrhovatel Úřadu navrhuje, aby zrušil zadávací řízení, případně zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách.

III.           Průběh správního řízení

25.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dne 12. 10. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 12. 10. 2018.

26.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

27.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0416/2018/VZ-29886/2018/513/JLí ze dne 15. 10. 2018.

28.         Dne 22. 10. 2018 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k návrhu z téhož dne. Zadavatel oponuje, že v souvislosti s namítaným přenesením odpovědnosti zadavatele na účastníky zadávacího řízení navrhovatel nepředložil žádné konkrétní argumenty, pouze odkazoval na jednotlivá ustanovení návrhu smlouvy o dílo. Zadavatel se tedy v rozhodnutí o námitkách nemohl k předmětným tvrzením navrhovatele vyjadřovat konkrétněji. Zadavatel doplňuje, že zadávací podmínky nelze vykládat k tíži dodavatele, proto by případné nejasnosti vykládal ve prospěch dodavatele, a to bez ohledu na jednotlivá ustanovení návrhu smlouvy. Pokud by se vyskytly okolnosti, které zadavatel nepředvídal, či se objevily nedostatky v projektové dokumentaci, zadavatel by postupoval v souladu s ustanovením § 222 zákona, což bylo uvedeno v rozhodnutí o námitkách.

29.         Podle zadavatele předmětná ustanovení návrhu smlouvy o dílu řeší pouze případy, kdy jednotkové ceny jednotlivých položek v soupisu prací, uvedené dodavatelem v nabídce, obsahují veškeré náklady dodavatele na tyto položky, a proto jsou ceny konečné a nejvýše přípustné.

30.         Dále zadavatel dodává, že obdržel šest nabídek (včetně nabídky navrhovatele), čemuž nepředcházely žádné žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, což jej vede k závěru, že zadávací podmínky byly připraveny a formulovány v dostatečné míře podrobností, aby mohly být podány vzájemně srovnatelné nabídky.

31.         Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky vymezil v dostatečné míře podrobností, když vycházel i z předpokladu určité odborné úrovně dodavatelů. Z toho důvodu má za to, že zadávací podmínky obsahovaly projektovou dokumentaci a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr přesně v takovém rozsahu, jak je potřeba podle ustanovení § 92 zákona. Podle zadavatele měl navrhovatel pouze popsat případy s domnělým nesouladem mezi soupisem prací a projektovou dokumentací. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách tyto případy jednotlivě vysvětlil. Nad rámec uvedeného zadavatel konstatuje, že žádný jiný dodavatel takové vysvětlení nežádal.

32.         Zadavatel dále ve svém vyjádření reaguje na tvrzení navrhovatele, že z projektové dokumentace nešla zjistit barva a druh povrchu u rozběhové dráhy pro skok daleký. Podle zadavatele je barevnost povrchu uvedena ve výkresové části projektové dokumentace, proto není popisována duplicitně v textové části. Jedná se o víceúčelový pohybový povrch pro výuku tělesné výchovy dětí základní školy. Ve výkrese č. „D.1.1.3 Půdorys SO.03b Skok daleký“ je v místě rozběžiště přesně uvedeno: „P1.1 – barevný granulát EPDM“, což odkazuje na přílohu dokumentace „D.1.1.25 Tabulka skladeb“, kde je popsán totožný materiál.

33.         K uvedenému zadavatel dodává, že barevnost je specifikována ve výkrese č. „C.4 Situace zastavovací“, který přesně specifikuje barevnost plošných povrchů v kresbě i legendě povrchů. Zastavovací situace definuje barevné řešení, nedefinuje přesné skladby konstrukcí (EPDM). Přesné technické skladby (složení, nikoli barevnost) použitých materiálů jsou podle zadavatele uvedeny v jiných přílohách dokumentace („D.1.1.3 Půdorys SO.03b“ a „D.1.1.25 Tabulka skladeb“).

34.         Zadavatel rovněž uvádí tu skutečnost, že jeho příspěvková organizace – Servisní středisko pro správu svěřeného majetku Městské části Praha 8, příspěvková organizace, IČO 00639524, se sídlem U synagogy 236/2, 180 00 Praha 8 – Libeň (dále jen „Servisní středisko“) zahájila dne 6. 12. 2017 zadávání totožné podlimitní veřejné zakázky se stejným předmětem plnění, totožnou projektovou dokumentací a soupisem prací, přičemž jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka právě navrhovatele, se kterým Servisní středisko dne 2. 7. 2018 uzavřelo smlouvu o dílo. Od této smlouvy však muselo Servisní středisko odstoupit z důvodu jejího podstatného porušení, jelikož nebyla předložena smlouva o pojištění odpovědnosti proti škodě a nepředložena bankovní záruka k zajištění závazků v souladu s touto smlouvou.

35.         Zadavatel se poté rozhodl zahájit zadávací řízení sám, přičemž technické podklady – projektová dokumentace a soupis prací – jakož i obchodní podmínky, zůstaly neměněny. Z tohoto důvodu se zadavatel pozastavuje nad faktem, že navrhovatel v původním zadávacím řízení nevznášel žádné připomínky a uzavřel se Servisním střediskem za stejných obchodních podmínek i technických podkladů smlouvu. Z takového postupu navrhovatele zadavatel vyvozuje účelovost, neboť navrhovatel musel znát podstatné podklady lépe, než ostatní účastníci návrhem dotčeného zadávacího řízení, stěží tedy může tvrdit, že neměl dostatek času, aby se seznámil se zadávací dokumentací.

36.         Zadavatel se rovněž domnívá, že námitky byly navrhovatelem podány úmyslně těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, aby zadavatel nemohl již reagovat na případnou úpravu zadávacích podmínek, což je v rozporu se smyslem a účelem institutu námitek, jak jej upravuje zákon.

37.         Ohledně navrhovatelem namítané nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek zadavatel konstatuje, že byla stanovena v souladu s ustanovením § 54 a § 36 odst. 5 zákona. Zadavatel veřejnou zakázku vyhlásil ve zjednodušeném podlimitním řízení, což je skutečnost, na kterou se zadavatel také odvolává, když tvrdí, že lhůta byla stanovena přiměřeně. Rovněž zadavatel zdůrazňuje, že kromě navrhovatele, stihlo ve stanovené lhůtě odevzdat nabídky dalších pět dodavatelů.

38.         V závěrečné části svého vyjádření se zadavatel dále zabývá napadaným požadavkem na prokázání technické kvalifikace, který navrhovatel označil za nepřiměřený a diskriminační. Zadavatel požadoval předložení seznamu minimálně pěti stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého musí vyplývat, že účastník zadávacího řízení v posledních pěti letech před zahájením tohoto zadávacího řízení realizoval minimálně tři zakázky spočívající ve výstavbě sportovního hřiště, každá v hodnotě minimálně 4 mil. Kč bez DPH. Podle zadavatele je tento požadavek zcela v souladu s ustanovením § 79 odst. 2 zákona, zadavatel usuzuje, že, na rozdíl od dřívější právní úpravy, podle nyní účinné, je oprávněn k nastavení limitu referenčních zakázek až do výše předpokládané hodnoty celé veřejné zakázky, avšak v tomto konkrétním případě zadavatel zvolil limit pro referenční zakázky ve výši 40 % předpokládané hodnoty, což považuje za přiměřený požadavek.

39.         Navrhovatel rovněž namítal, že mu není známa doba pěti let pro referenční zakázky, jelikož v zadávací dokumentaci byla uvedena formulace: „v posledních pěti letech před zahájením i tohoto zadávacího řízení“. Podle zadavatele se jedná o evidentní překlep v zadávací dokumentaci. Stanovení lhůty pro dobu referenčních zakázek jednoznačně vyplývá z ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona, proto zadavatel nerozumí, jaké nejasnosti tento překlep u navrhovatele mohl vyvolat a zároveň připouští, že celý návrh považuje za účelový až šikanózní.

40.         Ohledně neoprávněného vyloučení navrhovatele zadavatel doplňuje, přestože považuje za nadbytečné se k vyloučení vyjadřovat, když námitky a návrh navrhovatele směřují proti zadávací dokumentaci, proti zadávacím podmínkám a proti nezákonnému postupu zadavatele, tedy nikoli proti vyloučení navrhovatele, že tento byl vyloučen především z důvodu nesložení požadované jistoty v souladu s ustanovením § 48 odst. 3 zákona. Co se týče vyloučení z důvodu podle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona navrhovateli musí být zcela jasné, co bylo jeho příčinou, neboť jsou to pochybení, která vedla Servisní středisko k odstoupení od smlouvy, jak již bylo popsáno výše (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

41.         Zadavatel rovněž Úřad upozornil, že navrhovatel řádně nesložil kauci za podání návrhu v souladu s ustanovením § 255 zákona, jelikož návrh směřuje proti zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám, a proto není možné stanovit celkovou nabídkovou cenu. Nabídková cena, jíž navrhovatel ve své neúplné nabídce uvedl, dosahovala výše 4 000 000 Kč bez DPH, což odpovídá cca 36 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Z uvedených důvodů se zadavatel domnívá, že se navrhovatel pokusil obejít ustanovení § 255 zákona a vyhnout se uhrazení kauce ve výši 100 000 Kč, proto také žádá, aby Úřad správní řízení zastavil podle ustanovení § 257 písm. c) zákona. Neučiní-li takto Úřad, zadavatel žádá, aby byl návrh navrhovatele podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítnut.

42.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0416/2018/VZ-31268/2018/513/JHa ze dne 26. 10. 2018 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona, pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

43.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0416/2018/VZ-31277/2018/513/JHa ze dne 26. 10. 2018 Úřad určil navrhovateli lhůtu, aby Úřadu předložil doklad o doručení stejnopisu návrhu ze dne 11. 10. 2018 zadavateli.

44.         V reakci na výše uvedené obdržel Úřad dne 26. 10. 2018 datovou zprávu, v jejíž příloze navrhovatel zaslal doručenku datové zprávy dokládající, že návrh byl zadavateli doručen dne 12. 10. 2018.

45.         Usnesením č. j.: ÚOHS-S0416/2018/VZ-32844/2018/513/JHa ze dne 9. 11. 2018 Úřad stanovil účastníkům správního řízení lhůtu 7 dnů, během které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

46.         Dne 13. 11. 2018 Úřad obdržel od navrhovatele datovou zprávu, jejímž prostřednictvím Úřad žádal, aby mohl nahlédnout do příslušného správního spisu vedeného pod sp. zn. S0416/2018/VZ a pořídit si z něj kopie. Následující den se do budovy Úřadu navrhovatel dostavil, aby takto učinil.

47.         Dne 16. 11. 2018 Úřad od navrhovatele obdržel repliku k vyjádření zadavatele ze dne 15. 11. 2018. Podle navrhovatele se zadavatel k jeho námitce týkající se přenesení odpovědnosti za správnost zadávací dokumentace na dodavatele měl a mohl vyjádřit, neboť navrhovatel označil jednotlivá ustanovení závazného návrhu smlouvy o dílo, jakož i dotčená ustanovení zákona, se kterými jsou zadávací podmínky v rozporu. Pouhé tvrzení zadavatele, že odpovědnost nepřenesl, zapříčinilo nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách. Zadavatel nově tvrdí, že zadávací podmínky nemohou být k tíži dodavatele, případné nejasnosti by tedy byly vykládány v jeho prospěch. Takové tvrzení navrhovatel označuje za absurdní, když uzavřením smlouvy zadávací řízení končí a smluvní vztah je dále vázán smlouvou.

48.         Zadavatel dále tvrdí, že jednotlivá ustanovení smlouvy řeší pouze případy, kdy jednotkové ceny položek v soupise prací obsahují veškeré náklady na tyto položky, a proto jsou to ceny konečné a nejvýše přípustné. Také v tomto případě však podle navrhovatele jde o nově tvrzenou skutečnost, kterou v rozhodnutí o námitkách zadavatel neuvedl.

49.         Podle navrhovatele nebyl důvod žádat o vysvětlení zadávací dokumentace, když je zřejmé, že odporuje zákonu, navíc dodavatelé nemají povinnost přezkoumávat projektovou dokumentaci. Dodavatelé neočekávali nezákonné přenesení odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek zadavatelem, což navrhovatel považuje za důvod, proč nikdo kromě něj zadavateli nekladl ani žádost o objasnění ani námitky. Skutečnost, že žádný z dodavatelů nežádal vysvětlení zadávací dokumentace, svědčí o jejich neodbornosti a naopak vysoké profesionalitě a odbornosti samotného navrhovatele, který vady zadávací dokumentace zjistil. Dále navrhovatel v celém rozsahu odkazuje na skutečnosti, jež uvedl v návrhu.

50.         V předmětné replice se navrhovatel ohrazuje proti tvrzení zadavatele, že stanovená lhůta pro podání nabídek byla přiměřená. Podle navrhovatele totiž zadavatel v rozhodnutí o námitkách žádné takové vyjádření neučinil, což zapříčinilo nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách pro nedostatek důvodu.

51.         Navrhovatel se rovněž vyjadřuje k tvrzení zadavatele, že totožná veřejná zakázka již byla zadávána jeho příspěvkovou organizací, přičemž navrhovatel se zadávacího řízení účastnil, dokonce jej vyhrál, proto stěží může argumentovat, že nemohl vypracovat řádnou nabídku z důvodu krátké lhůty pro podání. Navrhovatel oponuje, že díky předchozímu zadávacímu řízení měl možnost namítnout nezákonnost zadávací dokumentace alespoň ke konci lhůty pro podání nabídek. Tvrzení zadavatele, že navrhovatel podal námitky těsně před koncem lhůty pro podání nabídek, navrhovatel označuje za absurdní. V případě, že by zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek přiměřenou, stihl by navrhovatel zadavatele na objevené vady zadávací dokumentace upozornit.

52.         V další části své repliky navrhovatel reaguje na zadavatelův popis průběhu zadávacího řízení realizovaného Servisním střediskem, které s navrhovatelem uzavřelo smlouvu, od níž následně odstoupilo. Podle navrhovatele rovněž Servisní středisko realizovalo zadávací řízení nezákonně, když znemožnilo určení termínů pro realizaci díla, na které bylo vázáno doložení dokladů navrhovatelem – pojištění po dobu realizace a bankovní záruka po dobu realizace. Navrhovatel dokonce uvádí, že mu bylo Servisním střediskem od počátku naznačováno, že není „chtěným“ dodavatelem, odstoupení od uzavřené smlouvy tak navrhovatel považuje za účelové a neplatné.

53.         Navrhovatel sumarizuje, že zadavatel nepřípustně doplňuje odůvodnění rozhodnutí o námitkách, ve kterém se nevypořádal s námitkou navrhovatele, že zadávací dokumentace obsahuje skrytý požadavek na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu. Zadavatel rovněž nijak nezdůvodnil, proč není kvalifikovaný dodavatel, který je schopen realizovat rekonstrukci sportovních hřišť levněji a je schopen doložit reference o jejich řádném plnění.

54.         Také co se týče rozporované doby, ve které mělo dojít k plnění požadovaných referenčních zakázek, navrhovatel namítá, že zadavatel ve svém vyjádření nově rozšiřuje důvody pro odmítnutí námitek, když vysvětluje, že slovní spojení „i tohoto zadávacího řízení“ vzniklo administrativní chybou. Podle navrhovatele se o administrativní chybu nejednalo.

55.         Závěrem navrhovatel popisuje svoje vyloučení ze zadávacího řízení, jakožto novou skutečnost, jíž nemohl uplatnit v námitkách. Přestože zadavatel tvrdí, že navrhovatele vyloučil především z důvodu nesložení požadované jistoty, podle navrhovatele toto tvrzení ze samotného rozhodnutí o vyloučení nevyplývá. V rozhodnutí o vyloučení mělo být dále uvedeno, že se navrhovatel dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu s jiným veřejným zadavatelem. Vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podle navrhovatele nedůvodné, nezákonné a nepřezkoumatelné, neboť z rozhodnutí není zřejmé, jakého závažného nebo dlouhodobého pochybení se měl navrhovatel dopustit a u jakého zadavatele. Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že řádně nesložil kauci.

56.         Usnesením č. j.: ÚOHS-S0416/2018/VZ-35494/2018/513/JHa ze dne 29. 11. 2018 Úřad opět stanovil účastníkům správního řízení lhůtu 7 dnů, během které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí, jelikož po vydání výše uvedeného usnesení č. j. ÚOHS-S0416/2018/VZ-32844/2018/513/JHa ze dne 9. 11. 2018 došlo k doplnění správního spisu sp. zn. S0416/2018/VZ o podklad rozhodnutí – „Oznámení o vyloučení dodavatele“ ze dne 4. 10. 2018. Ve stanovené lhůtě se žádný účastník předmětného správního řízení nevyjádřil.

IV.          Závěry Úřadu

57.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a poněvadž je rozhodnutí o námitkách navrhovatele nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

58.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

59.         Podle § 242 odst. 1 platí, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

60.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení zadavateli.

61.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

62.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

63.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

64.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

65.         Navrhovatel podal námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 25. 9. 2018, jež byly zadavateli doručeny dne 26. 9. 2018. Zadavatel na námitky reagoval rozhodnutím o námitkách ze dne 4. 10. 2018, které navrhovatel obdržel téhož dne. Navrhovatel svoje námitky směřuje vůči vícero pochybením zadavatele, Úřad tedy, pro větší přehlednost odůvodnění tohoto rozhodnutí, rozdělil námitky do několika samostatných částí, přičemž nejprve popíše danou námitku navrhovatele, následně k ní přiřadí přiléhavou část z rozhodnutí zadavatele o námitkách, aby mohl následně porovnat zda, popř. do jaké míry, se zadavatel s námitkami navrhovatele ve svém rozhodnutí o nich vypořádal.

a.             Zadavatel neoprávněně přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení

66.         Navrhovatel se ve svých námitkách úvodem ohrazuje proti tomu, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem tím, že přenesl odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, čímž porušil ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Dále navrhovatel konstatuje, že závazný návrh smlouvy o dílo obsahuje podmínky a povinnosti v rozporu se zákonem, následuje citace vybraných částí smlouvy o dílo, kterou navrhovatel označuje též zkratkou „SoD“:

  • Čl. II. odst. 3 SoD: »zhotovitel se touto smlouvou zavazuje provést řádně a včas pro objednatele dílo dle projektové dokumentace pro provedení stavby a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (zpracované společností ABCD Studio, s.r.o., se sídlem Paříkova 910/11a, 190 00 Praha 9, IČO: 22794107), která tvoří nedílnou součást této smlouvy jako její příloha č. 1 této smlouvy (dále také jako „PD“).«
  • Čl. II. odst. 4 SoD: „zhotovitel se zavazuje dílo provést v souladu s výše zmíněnou dokumentací, dle příslušných norem ČSN a právních předpisů platných v době provádění díla.
  • Čl. II. odst. 8 SoD: „zhotovitel prohlašuje, že se podrobně seznámil s předmětem a rozsahem díla, jakož i související dokumentací, zejména dokumentací v příloze č. 1 této smlouvy, a na základě uvedeného výslovně prohlašuje, že neshledává překážky bránící provedení díla způsobem a v rozsahu vymezeném touto smlouvou. Ukáže-li se prohlášení zhotovitele jako nepravdivé, nemá nárok na cenu za část díla provedenou zhotovitelem do doby zjištění takové překážky.“
  • Čl. III. odst. 2 SoD.: „Nedílnou přílohou č. 2 této smlouvy je podrobná kalkulace ceny obsahující ocenění jednotlivých dílčích prací dle přílohy č. 1 této smlouvy.“
  • Čl. III. odst. 4 SoD: „Sjednaná cena díla a položkový rozpočet jsou konečné, nejvýše přípustné a úplné ve smyslu ustanovení § 2621 občanského zákoníku.“

  • Čl. XX odst. 11 SoD: „Příloha č. 1 – Projektová dokumentace pro provedení stavby a soupisů stavebních prací, dodávek a služeb s výkazy výměr (zpracovaná společností ABCD Studio, s.r.o.) – doloženo samostatně mimo smlouvu“.

67.         K uvedenému výčtu daných ustanovení smlouvy o dílo navrhovatel prohlašuje, že smlouva o dílo obsahuje zadávací podmínky, tím, že dodavatel předloží nabídku se závazným návrhem smlouvy o dílo, přebírá odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek, zejména všech dokumentů charakterizujících dílo a místa plnění a nenáleží mu při plnění smlouvy vůči těmto dokladům a místu plnění žádné námitky, nemá ani nárok na úhradu ceny díla provedenou do doby zjištění vad dokumentace. Z důvodu vad projektové dokumentace a soupisu prací nemůže navrhovatel nabídku bez úpravy zadávacích podmínek podat, neboť by nesl odpovědnost za jejich úplnost a správnost.

68.         Navrhovatel dále cituje ustanovení § 92 zákona, jakož i § 2 odst. 2 a § 3 vyhlášky, přičemž opakovaně zdůrazňuje, že zadavatel nesmí na dodavatele přenášet odpovědnost za úplnost a správnost zadávací dokumentace, jakož i odpovědnost za nesoulad mezi projektovou dokumentací a soupisem prací v tom smyslu, že by vybraný dodavatel musel například chybějící položky v soupise prací provést na své náklady. K uvedenému navrhovatel doplňuje, že za popis všech stavebních prací, dodávek a služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, odpovídá zadavatel.

69.         Navrhovatel v námitkách tvrdí, že v krátké době pro podání nabídek zjistil vadu projektové dokumentace a rozpor mezi projektovou dokumentací a soupisem prací, přičemž se obává, že takových rozporů bude více, avšak neměl dostatek času podrobně posoudit zadávací dokumentaci v celém rozsahu.

70.         Podle navrhovatele jsou účastníci zadávacího řízení nuceni posuzovat celou projektovou dokumentaci a další zadávací podmínky, k podání řádné nabídky nepostačí jen ocenění soupisu prací, jak předpokládá zákon.

71.         Navrhovatel se domnívá, že přenesením odpovědnosti za úplnost a správnost zadávacích podmínek došlo k porušení zásady rovnosti, neboť účastník řízení, který předpokládá úplnost a správnost soupisu prací nabídne nižší nabídkovou cenu než účastník, který zpracuje nabídkovou cenu s ohledem na veškeré zadávací podmínky stanovené zadavatelem. V důsledku toho nemohou být nabídkové ceny porovnatelné.

72.         Na výše uvedené zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 10. 2018 zadavatel reagoval, že se jedná o ryze účelovou námitku. Přestože podle navrhovatele není možné z důvodu vadné zadávací dokumentace podat řádnou nabídku, navrhovatel takto učinil a nabídku podal. Dále zadavatel konstatuje, že nepřenesl odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele, zadávací podmínky byly stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů. V průběhu zadávacího řízení zadavatel neobdržel žádné žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace. Celkem bylo podáno 6 nabídek.

73.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že aby se dodavatel, vzhledem k jeho odbornosti, zcela zřekl své zodpovědnosti. Pokud by se při realizaci díla vyskytly objektivní okolnosti, na jejichž základě by bylo třeba změnit závazek ze smlouvy, zadavatel by postupoval v souladu s ustanovením § 222 zákona.

b.             Nepřiměřená lhůta k podání nabídek

74.         Druhá námitka navrhovatele směřovala proti délce lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že zadavatel měl přenést odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, navrhovatel má za to, že lhůta pro podání nabídek je v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 zákona a v rozporu se zásadou přiměřenosti. Navrhovatel upozorňuje i na tu skutečnost, že zadavatel umožnil prohlídku místa plnění, což má podle navrhovatele představovat druhý důvod, proč by měl zadavatel určit lhůtu pro podání nabídky delší, než stanovených 13 pracovních dní.

c.              Projektová dokumentace jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky

75.         Navrhovatel v námitkách dále uvedl, že zadavatel porušil zákon, když stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 92 zákona a § 2 a § 3 vyhlášky. Projektová dokumentace, jakož i soupis prací jsou podle navrhovatele vadné.

76.         Navrhovatel tvrdí, že projektová dokumentace jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky a soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce. Na podporu tohoto tvrzení navrhovatel následně uvádí domnělé vady projektové dokumentace a soupisu prací, které zjistil.

77.         Navrhovatel především napadá projektovou dokumentaci, která se týká rozběhové dráhy u skoku dalekého. Na str. 4 technické zprávy projektové dokumentace má být sportovní povrch definován jako povrch z dvouvrstvého barevného granulátu EPDM (tartan). Podle navrhovatele je tento povrch vhodný pro atletické dráhy, běžecké ovály a pod, proto se pro ně také používá, zároveň však zdůrazňuje, že v technické zprávě není uvedena barva povrchu. Navrhovatel dále odkazuje na str. 16 technické zprávy, kde je tento povrch podrobně popisován z hlediska vlastností jednotlivých vrstev, které jej tvoří. Z podrobnějšího popisu však navrhovatel vyvozuje, že se jedná o dvouvrstvý polyuretanový povrch, který se používá pod herní prvky, nepoužívá se však pro rozběhové dráhy.

78.         Dále navrhovatel namítá, že ve výkresu „Půdorys SO.03b SKOK DALEKÝ“ je uvedeno: „barevný granulát EPDM barva: šedá/modrá“. Podle navrhovatele z takového popisu nelze určit, jaký druh sportovního povrchu měl zadavatel na mysli, když určil jen šedo/modrou barvu. V legendě výkresu „SITUACE ZASTAVOVACÍ“ zadavatel uvádí: „barevný EPDM granulát červená (rozběhová dráha)“. Navrhovatel opět uvádí, že z tohoto popisu nelze určit, jaký druh sportovního povrchu měl zadavatel na mysli, je zde však určená červená barva. Soupis prací objektu „03b Skok daleký“ obsahuje položku sportovního povrchu č. 19 s následujícím popisem: „Povrch Smartsoft EPDM 35 mm s polyuretanovým pojivem v dané barvě“. Podle navrhovatele se jedná o litý povrch, který se používá zejména jako dopadová plocha pod herní prvky a není vhodný pro rozběhovou dráhu, neboť takový povrch není odolný tretrám. Barva specifikována není, je zde pouze uvedeno: „v dané barvě“.

79.         Výše popsané navrhovatel interpretuje tak, že zadavatel uvádí pro objekt rozběhové dráhy dvě různé barvy – barva červená a šedo/modrá, jakož dva různé druhy povrchu – dvouvrstvý sportovní povrch (tartan) a pryžový povrch pro dětská hřiště. V soupisu prací zadavatel použil nevhodný typ povrchu pro rozběhové dráhy – Smartsoft EPDM 35 mm. Podle navrhovatele není zadávací dokumentace jednotná v tom, v jaké barvě má být povrch proveden.

80.         Navrhovatel ve svých námitkách dále vysvětluje důležitost barevného rozlišení, neboť cena sportovního povrchu se může lišit i podle barevnosti EPDM granulátu, když červená barva je výrazně levnější než barva šedo/modrá. Významný cenový rozdíl je však i mezi dvouvrstvým sportovním povrchem a povrchem Smartsoft EPDM. Rozdílná je i technologie provedení, neboť u povrchu Smartsoft EPDM se pokládka provádí ve dvou krocích s jednou technologickou přestávkou, zatímco u dvouvrstvého sportovního povrchu jsou to čtyři kroky s příslušnými technologickými přestávkami. Pokud navrhovatel nemá postaveno najisto, jaký povrch zadavatel požaduje a v jaké barevnosti, nemůže ani učinit kalkulaci a to stejné bude platit i ve vztahu k časovému harmonogramu, neboť vzhledem k rozdílné technologii pokládky povrchu není podle navrhovatele možné řádně připravit závazný podrobný harmonogram prací před podpisem smlouvy o dílo, pokud není jasné, jaký povrch bude prováděn.

81.         Zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách reaguje na námitku navrhovatele, že Technická zpráva neuvádí barvu sportovního povrchu, následujícím sdělením. Barevnost povrchu je dle zadavatele uvedena ve výkresové části projektové dokumentace, proto není duplicitně popisována i v textové části. K reakci navrhovatele, že zadavatel chce použít stejný typ povrchu pro rozběhovou dráhu i plochu pod fitness stanice, přičemž žádaný typ povrchu se pro rozběhové dráhy nepoužívá, neboť není odolný běžecké obuvi (tretrám), zadavatel uvádí, že se nejedná o sportovní rozběhový povrch pro sportoviště, ale jedná se o víceúčelový pohybový povrch pro výuku tělesné výchovy dětí základní školy. Povrch není určen pro pohyb osob ve sportovních tretrách. Zadavatel ani nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že z popisu, jenž obsahuje výkres „Půdorys SO.03b SKOK DALEKÝ“, nelze určit, jaký druh sportovního povrchu měl zadavatel na mysli, je určena šedo/modrá barva. Zadavatel k tomuto uvádí, že ve výkrese č. „D.1.1.3 Půdorys SO.03b Skok daleký“ je v místě rozběžiště přesně uvedeno: „P1.1 – barevný granulát EPDM“, což odkazuje na přílohu dokumentace „D.1.1.25 Tabulka skladeb“, kde je popsán totožný materiál.

82.         Vedle shora popsaného navrhovatel v námitkách upozorňuje na legendu výkresu „SITUACE ZASTAVOVACÍ“, z jejíhož popisu údajně nelze určit, jaký druh sportovního povrchu měl zadavatel na mysli, přičemž je určena červená barva. Na to zadavatel v rozhodnutí o námitkách reaguje tak, že výkres č. 4 „Situace zastavovací“ ve své barevnosti přesně specifikuje barevnosti plošných povrchů v kresbě i legendě povrchů. Podle zadavatele tedy zastavovací situace definuje barevné řešení, ale nedefinuje již přesné skladby konstrukcí (EPDM), které jsou uvedeny v jiných přílohách dokumentace („D.1.1.3 Půdorys SO.03b“ a „D.1.1.25 Tabulka skladeb“).

83.         K tvrzení navrhovatele, že povrch Smartsoft EPDM 35 mm s polyuretanovým pojivem není vhodný pro rozběhovou dráhu, neboť není odolný běžecké obuvi, zadavatel opakovaně vysvětluje, že předmětem plnění veřejné zakázky není rozběhový povrch pro sportoviště, ale víceúčelový povrch pro výuku tělesné výchovy dětí základní školy.

84.         K závěrům navrhovatele, že projektová dokumentace není jednotná v tom, v jaké barvě má být povrch proveden, zadavatel v rozhodnutí o námitkách opětovně popisuje, která část dokumentace řeší barevnost a která skladbu použitých materiálů (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

d.             Požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace

85.         Navrhovatel spatřuje v námitkách jako zásadní rozpor se zákonem i požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace podle článku 6.4.1 Zadávací dokumentace. Zadavatel po účastnících zadávacího řízení požaduje předložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého musí vyplývat, že účastník v posledních pěti letech před zahájením „i tohoto zadávacího řízení“ realizoval minimálně tři zakázky spočívající ve výstavbě sportovního hřiště každá v hodnotě min. 4 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel považuje tento požadavek za nepřiměřený, diskriminační, bezdůvodně zaručující konkurenční výhodu některým dodavatelům a omezující hospodářskou soutěž. S ohledem na požadovanou minimální hodnotu referenčních zakázek má navrhovatel za to, že jsou bezdůvodně zvýhodňováni ti dodavatelé, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Podle navrhovatele je minimální finanční limit ve skutečnosti skrytým požadavkem zadavatele na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu.

86.         Nad rámec uvedeného se navrhovatel rovněž zabýval i formulací, že se má jednat o zakázky, které účastníci realizovali v posledních pěti letech „před zahájením i tohoto zadávacího řízení“. Podle navrhovatele není zřejmé, která další zadávací řízení jsou pro stanovení doby posledních pěti let před zahájením zadávacího řízení relevantní, není rovněž zřejmé, od kdy běží předmětná doba pěti let. Navrhovatel v tomto postupu zadavatele spatřuje porušení § 36 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení.

87.         Navrhovatel svoje námitky uzavírá s tím, že jsou zde zásadní důvody pro zrušení zadávacího řízení, neboť zadávací dokumentace a požadavky zadavatele na kvalifikaci jsou nezákonné, navrhovatel zároveň připojuje demonstrativní výčet ustanovení zákona a vyhlášky, které měl zadavatel svým postupem porušit – „ §§ 6, 36, 53, 54, 78, 92, 97“.

88.         K námitkám týkajícím se technické kvalifikace zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách uvádí, že zadavatel musí parametry zadávacího řízení nastavit tak, aby byly přiměřené charakteru a předmětu veřejné zakázky. Zadavatel, s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, stanovil jednotlivé reference v hodnotě nižší než 40 % z hodnoty veřejné zakázky.

89.         Závěrem zadavatel shrnul, že námitky stěžovatele považuje za nedůvodné.

K výroku I. rozhodnutí

90.         K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

91.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno považovat i obecné konstatování, že se namítaného a konkrétně stěžovatelem popsaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není vůbec naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde není ještě Úřadem hodnoceno, zda důvodné či nikoli), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele považuje za nesouvisející, resp. lichou.

92.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže zadavatel dodavatelům zastřít a nesdělit své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně neopodstatněně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

93.         Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na dotčeném trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami podle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

94.         Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

95.         Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když však přitom setrvává na tom, že jeho postup je zákonný.

96.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené odůvodnění rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

97.         S ohledem na výše uvedené principy Úřad zkoumal, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 4. 10. 2018 o námitkách navrhovatele obstojí před „testem zákonnosti“ ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy mj. i z toho pohledu, zda součástí rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad proto porovnal námitky navrhovatele s rozhodnutím zadavatele o námitkách z toho hlediska, zda se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Z logiky věci však to, zda se zadavatel vypořádal se všemi skutečnostmi/námitkami, zkoumá Úřad pouze ve vztahu k těm skutečnostem, na jejichž věcném vypořádání navrhovatel trvá ve svém návrhu.

98.         Na základě porovnání skutečností uvedených navrhovatelem v námitkách s obsahem rozhodnutí zadavatele o námitkách Úřad zjistil následující.

K námitce neoprávněného přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení

99.         Po posouzení, zda zadavatel řádně rozhodl o námitkách navrhovatele stran namítaného přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na účastníky zadávacího řízení, Úřad dospěl k závěru, že s touto námitkou se zadavatel ve svém rozhodnutí podrobně a srozumitelně nevypořádal. Zadavatel ve své reakci pouze konstatoval: „Zadavatel nastavenými zadávacími podmínkami nepřenesl odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek na dodavatele. Není možné, aby se dodavatel, jako odborná osoba, zcela zřekl své zodpovědnosti. V případě, že by se při realizaci díla vyskytly objektivní okolnosti, na jejichž základě by bylo třeba změnit závazek ze smlouvy, zadavatel by postupoval v souladu s ust. § 222 ZZVZ.“

100.     Když navrhovatel citovaná ustanovení návrhu smlouvy o dílo vykládal tak, že účastník zadávacího řízení podpisem smlouvy současně souhlasí s tím, že zadávací dokumentace je bezvadná a pokud by se v budoucnu ukázal opak a nemohl by při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky pokračovat, zadavatel by mu neuhradil již odvedenou práci, což navrhovatel považuje za protiprávní, zadavatel pouze konstatoval, že tomu tak není, aniž by podrobně vysvětlil, jaký je podle něj pravý význam takového smluvního ustanovení či proč je výše uvedený výklad zadávacích podmínek provedený navrhovatelem nesprávný nebo nelogický. Zadavatel až ve svém výše popsaném vyjádření k návrhu navrhovatele ze dne 22. 10. 2018 (viz bod 28. – 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podrobněji popisuje, jak by postupoval v případě, že by se v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky skutečně ukázalo, že je zadávací dokumentace stižena vadami. V označeném vyjádření k návrhu zadavatel rovněž poukazuje na tu skutečnost, že navrhovatel svoje tvrzení nepodepřel žádnými konkrétními argumenty, když jen odkazoval na jednotlivá ustanovení návrhu smlouvy o dílo. Podle Úřadu však i tento názor zadavatele mohl zaznít v rozhodnutí zadavatele o námitkách, protože pokud zadavatel nebyl schopen reagovat na námitky a z toho důvodu je chtěl odmítnout, neboť jsou pro něj příliš vágní nebo nesrozumitelné, měl o tom stěžovatele rovněž v rozhodnutí o námitkách zpravit, aby měl stěžovatel postaveno najisto, proč zadavatel jeho námitky odmítá, resp. na ně není schopen nijak reagovat.

K námitce nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek

101.     Co se týče námitky směřující proti nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídek, Úřadu nezbývá než konstatovat, že se zadavatel k této námitce v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil.

K námitce, že projektová dokumentace nevymezuje jednoznačně předmět veřejné zakázky

102.     Námitka navrhovatele proti tomu, že projektová dokumentace jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky a soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce, byla podle názoru Úřadu zadavatelem vypořádána dostatečně. Navrhovatel z počátku pouze konstatoval, že projektová dokumentace jednoznačně nevymezuje předmět veřejné zakázky a soupis prací neobsahuje podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky na stavební práce. Podle Úřadu jde však o příliš vágní tvrzení, které zadavateli nedává žádný prostor k věcné argumentaci. Avšak v souvislosti s konkrétně namítaným domnělým nedostatkem zadávací dokumentace, pojícím se s realizací rozběhové dráhy pro skok daleký, mohl již zadavatel  fakticky reagovat, což také učinil, když v rozhodnutí o námitkách několikrát prakticky poskytl navrhovateli návod, jak správně číst projektovou dokumentaci, aby získal rozhodující informace a domnělé nejasnosti mohly být odstraněny.

K námitce navrhovatele směřující proti požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace, jenž je podle navrhovatele skrytým požadavkem zadavatele na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu

103.     Ohledně námitek navrhovatele vůči požadavkům zadavatele na prokázání technické kvalifikace, Úřad musí uvést, že zadavatel se s těmito námitkami vůbec nevypořádal, když pouze uvedl, že musí být přiměřené, načež doplnil, kolik procent z celkové hodnoty veřejné zakázky dosahují. Podle Úřadu zde zcela absentuje vysvětlení zadavatele, z jakého důvodu se rozhodl vyžadovat zrovna uvedený počet referenčních zakázek a co jej vedlo ke stanovení jejich minimální hodnoty právě v takové výši, kterou uvedl. Jistá následná konkretizace ze strany zadavatele je sice zřejmá z jeho vyjádření k návrhu ze dne 22. 10. 2018 (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak takové vysvětlení už bylo navrhovateli podáno opět opožděně. Nad rámec uvedeného má Úřad za to, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách vůbec nereagoval na domněnku navrhovatele, že takto nastavené požadavky na prokázání technické kvalifikace jsou ve skutečnosti skrytým požadavkem zadavatele na ekonomickou kvalifikaci v zakázaném rozsahu. Vysloví-li navrhovatel ve svých námitkách takové podezření, zadavatel na ně musí konkrétně reagovat. V souvislosti s touto námitkou zadavatel rovněž vůbec nereflektoval na tvrzení navrhovatele, že dodavatel, jenž provádí rekonstrukci sportovních hřišť v ceně nižší než 4 000 000,- Kč, nemůže splnit dotčenou kvalifikaci zadavatele jenom z toho důvodu, že je schopen realizovat zakázku za nižší cenu. Požadavek zadavatele na minimální finanční objem ve výši 4 000 000,- Kč tak navrhovatel považuje za nepřiměřený a bezdůvodně zvýhodňující ty dodavatele, kteří rekonstruují sportovní hřiště za vyšší ceny, resp., podle navrhovatele, za nepřiměřeně vysoké ceny.

K námitce navrhovatele směřující proti požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace, v rámci kterého měl zadavatel stanovit neúplné a nesprávné zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 zákona

104.     Stejně tak se zadavatel ve svém rozhodnutí vůbec nezabýval námitkou navrhovatele, že není zřejmé, v jaké době mělo dojít k realizaci požadovaných referenčních zakázek, když zadavatel použil formulaci, že se má jednat o zakázky, které účastníci realizovali v posledních pěti letech „před zahájením i tohoto zadávacího řízení“. Zadavatel sice ve vyjádření k návrhu ze dne 22. 10. 2018 (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vysvětluje, že se jedná pouze o administrativní chybu, když zřejmě omylem před slovní spojení „tohoto zadávacího řízení“ byla připsána spojka „i“, avšak v rozhodnutí o námitkách nic takové neuvedl a Úřadu nezbývá, než konstatovat, že s touto námitkou navrhovatele se zadavatel ve svém rozhodnutí vůbec nevypořádal.

105.     Úřad proto musí konstatovat, že se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil k námitce stěžovatele, týkající se:

  • údajného stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem a nezákonného přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení,

a rovněžse vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele, týkající se:

  • stanovení údajně nepřiměřeně krátké doby pro podání nabídek, jež je v rozporu s ustanovením § 36 odst. 5 zákona, jakož i v rozporu se zásadou přiměřenosti,
  • stanovení údajně neúplných a nesprávných zadávacích podmínek v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ze kterých není zřejmé, k jakému časovému rozmezí se vztahují referenční zakázky, jejichž doložení zadavatel po uchazečích zadávacího řízení požaduje v rámci prokazování technické kvalifikace, když podle stěžovatele:  K prokázání technické kvalifikace zadavatel požaduje předložit dle § 79 odst. 2 písm. a) seznam minimálně 5 stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého musí vyplývat, že účastník v posledních pěti letech před zahájením i tohoto zadávacího řízení realizoval minimálně tři zakázky (dále jako „referenční stavby“) spočívající ve výstavbě sportovního hřiště každá v hodnotě min. 4 mi. Kč bez DPH“,

  • požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace účastníků zadávacího řízení, která má údajně představovat skrytou ekonomickou kvalifikaci uchazečů zadávacího řízení v zakázaném rozsahu, jakož i tvrzení stěžovatele, že: „Dodavatel, který prováděl rekonstrukce sportovních hřišť, jejichž cena byla nižší než minimální hodnota 4.000.000,- Kč nemůže splnit kvalifikaci pouze z důvodu, že je schopen zakázku realizovat za nižší ceny. Požadavek na min. finanční objem 4.000.000,- Kč je tak nepřiměřený a bezdůvodně zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce sportovních hřišť za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny“.

106.     Zadavatel tímto postupem porušil § 245 odst. 1 zákona, neboť se podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, čímž se rozhodnutí zadavatele o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

107.     Úřad k postupu při vyřizování námitek podle § 245 odst. 1 zákona dodává, že zadavatel se musí nejen vypořádat se všemi skutečnostmi uvedenými navrhovatelem v námitkách, ale své rozhodnutí o námitkách musí též řádně (podrobně a srozumitelně) odůvodnit, a to ve vztahu ke každé jednotlivé skutečnosti. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a musí být opřeno o relevantní důvody. I kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nesouvisející se zadávacím řízením, je třeba se i s takovou námitkou vypořádat a zaujmout k ní stanovisko, přestože by toto vyjádření mělo být takové, že námitka nesouvisí se zadávacím řízením, že k namítanému jednání vůbec nedošlo apod. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak způsobuje nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí. Opomene-li zadavatel vypořádat některé z uplatněných námitek, pak je odůvodnění takového rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

108.     Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy v šetřeném případě nebylo dosaženo. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem, je promítnuto v ustanovení § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zákon tak posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již tak v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadava­tel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen své stanovisko v celém rozsahu vždy obhájit a tedy nikoliv se k některé části námitek vůbec nevyjádřit, jak to učinil v právě posuzovaném případě. Takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřa­dem na základě návrhu

109.     Uvedený závěr Úřadu však ve svém důsledku nesvědčí o tom, že by Úřad schvaloval postup zadavatele z věcného hlediska a považoval jej za zákonný. Takový přezkum ze strany Úřadu prozatím neproběhl, neboť Úřad zjistil, že zadavatel nerozhodl v souladu s § 245 odst. 1 zákona o námitkách navrhovatele a že jsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.

110.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

 

 

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

111.     Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

112.     Vzhledem k tomu, že je rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

113.     Pro úplnost k tomu Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

114.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

115.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

116.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

117.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

118.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

119.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000416.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí  nemá  podle § 263 odst. 8  zákona  odkladný účinek.  Rozklad  a další  podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

1.             městská část Praha 8, se sídlem Zenklova 1/35, 180 00 Praha 8 – Libeň

2.             VYSSPA Sports Technology s.r.o., se sídlem Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz