číslo jednací: S0514/2018/VZ-37786/2018/541/JCh

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 citovaného zákona, jehož se dopustil účastník řízení:

• obviněný – obec Sebečice, IČO 00573914, se sídlem Sebečice 43, 338 08 Sebečice,

při realizaci veřejné zakázky malého rozsahu „Rekonstrukce objektu - oprava havarijního stavu budovy hasičské zbrojnice v Sebečicích-část Biskoupky na p.č. 46“, která byla na profilu zadavatele uveřejněna pod ev. č. zakázky P16V00000002,

vydává dle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento

příkaz:

 

I.

Obviněný – obec Sebečice, IČO 00573914, se sídlem Sebečice 43, 338 08 Sebečice – se dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že smlouvu o dílo ze dne 1. 10. 2015 na veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce objektu - oprava havarijního stavu budovy hasičské zbrojnice v Sebečicích-část Biskoupky na p.č. 46“, která byla na profilu zadavatele uveřejněna pod ev. č. zakázky P16V00000002, neuveřejnil podle ustanovení § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření s vybraným dodavatelem – Jiří Rojt, IČO 71017011, se sídlem Antonína Pacovského 190, 267 53 Žebrák – tj. nejpozději dne 16. 10. 2015, přičemž obviněný nepostupoval ani dle § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, a tuto smlouvu obviněný neuveřejnil ani ke dni vydání tohoto příkazu.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – obec Sebečice, IČO 00573914, se sídlem Sebečice 43, 338 08 Sebečice – podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Obviněný – obec Sebečice, IČO 00573914, se sídlem Sebečice 43, 338 08 Sebečice (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 1. 10. 2015 smlouvu o dílo na veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce objektu - oprava havarijního stavu budovy hasičské zbrojnice v Sebečicích-část Biskoupky na p.č. 46“, která byla na profilu zadavatele uveřejněna pod ev. č. zakázky P16V00000002 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

2.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 248 zákona (dále jen „Úřad“) obdržel podnět týkající se mj. postupu zadavatele při uveřejnění smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku na profilu zadavatele.

3.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření ke skutečnostem namítaným v rámci podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž relevantní dokumenty tvořící součást předmětné dokumentace jsou obsahem spisu vedeného v této věci pod sp. zn. S0514/2018/VZ.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

4.             Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.

5.             Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

6.             Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích hledí jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti zákona o přestupcích; podle zákona o přestupcích se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

7.             Vzhledem k tomu, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), a Úřad musí při posuzování případu přihlédnout ve prospěch obviněného k eventuální příznivější právní úpravě (podrobněji viz dále), konstatuje, že je k vydání tohoto příkazu příslušný podle § 248 zákona, podle kterého Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté (dále viz bod 34. odůvodnění tohoto příkazu).

8.             Po přezkoumání podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0514/2018/VZ, dospěl Úřad k závěru, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

9.             Podle § 17 písm. w) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), se pro účely tohoto zákona profilem zadavatele rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.

10.         Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.

11.         Podle § 147a odst. 2 zákona o veřejných zakázkách veřejný zadavatel uveřejní podle § 147a odstavce 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle § 89 odst. 3 věty druhé zákona o veřejných zakázkách, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle § 147a odstavce 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se nevztahuje na

a)      smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez DPH,

b)      smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona,

c)      smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

12.         Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí přestupku tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

13.         Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách se za přestupek uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) citovaného zákona.

14.         Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro

a)      smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b)      smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písm. l) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e) zákona,

c)      pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

15.         Podle § 269 odst. 2 zákona se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

16.         Podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 269 odstavce 2 zákona.

17.         Podle § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (dále jen „zákon o registru smluv“), se prostřednictvím registru smluv povinně uveřejňuje soukromoprávní smlouva, jakož i smlouva o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejíž stranou je územní samosprávný celek, včetně městské části nebo městského obvodu územně členěného statutárního města nebo městské části hlavního města Prahy.

18.         Podle § 5 odst. 2 zákona o registru smluv, osoba uvedená v § 2 odst. 1 zákona o registru smluv nebo smluvní strana smlouvy zašle smlouvu správci registru smluv k uveřejnění prostřednictvím registru smluv bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů od uzavření smlouvy. Správce registru smluv uveřejní smlouvu prostřednictvím registru smluv bezodkladně po jejím doručení; uveřejnění smlouvy prostřednictvím registru smluv se provádí zpravidla automatizovaně.

K výroku I. příkazu

19.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že obviněný uzavřel dne 1. 10. 2015 s vybraným dodavatelem – Jiří Rojt, IČO 71017011, se sídlem Antonína Pacovského 190, 267 53 Žebrák (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva“). Ze smlouvy vyplývá, že cena předmětného plnění činí částku ve výši 567 045,- Kč bez DPH.

20.         Z informací uveřejněných na profilu zadavatele https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/obec-sebecice_4057/rekonstrukce-objektu-oprava-havarijniho-stavu-budovy-hasicske-zbrojnice-v-sebecicich-cast-biskoupky-na-p-c-46_13531/ vyplývá, že předmětná smlouva o dílo nebyla na profilu zadavatele uveřejněna.

21.         Z informací uveřejněných na stránkách registru smluv https://smlouvy.gov.cz/ dále vyplývá, že předmětná smlouva o dílo nebyla uveřejněna ani v registru smluv.

22.         Úřad obecně uvádí, že povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků byla do zákona zakotvena tzv. transparentní novelou, tj. zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se měnil zákon o veřejných zakázkách, s účinností od 1. 4. 2012, přičemž povinnosti stanovené zadavatelům v § 147a zákona o veřejných zakázkách, vč. povinnosti uveřejnit na profilu zadavatele kompletní znění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, mají za cíl posílit princip transparentnosti zadávání veřejných zakázek (v tomto případě prostřednictvím možnosti seznámení se ze strany široké veřejnosti s obsahem uzavřené smlouvy) a umožnit veřejný dohled nad hospodárností při nakládání s veřejnými prostředky. Úřad dále uvádí, že pro naplnění požadavků § 147a odst. 1 a 2 zákona o veřejných zakázkách je pak nezbytné kumulativní splnění několika podmínek, a to jednak podmínky samotného uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku (případně její změny či dodatků), jednak podmínky uveřejnění celého znění smlouvy (případně její změny či dodatků), dále její uveřejnění na místě k tomu určeném, tedy na profilu zadavatele, a její uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy. Pokud zadavatel veškeré uvedené podmínky nesplní, tak nedodrží povinnost stanovenou mu v § 147a odst. 2 v návaznosti na § 147a odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

23.         V šetřeném případě Úřad zjistil, že smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku malého rozsahu ze dne 1. 10. 2015 obviněný na profilu zadavatele neuveřejnil, což má za následek nesplnění výše uvedené zákonné povinnosti. Jelikož na daný případ nelze aplikovat ani jednu z výjimek uvedených v § 147a odst. 2 písm. a), b) a c) zákona o veřejných zakázkách, byl obviněný povinen předmětné smlouvy na profilu zadavatele uveřejnit, a to ve lhůtě do 16. 10. 2015, tzn. předmětná smlouva měla být ke dni vydání tohoto příkazu uveřejněna před více než třemi lety, k čemuž však, jak vyplývá z profilu zadavatele, prokazatelně nedošlo. Vzhledem k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že obviněný nesplnil povinnost uveřejnění v souladu s § 147a odst. 2 v návaznosti na § 147a odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, když na profilu zadavatele neuveřejnil předmětnou smlouvu, a to v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření s vybraným dodavatelem. V šetřeném případě Úřad konstatuje, že obviněný tak naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách.

24.         V dalším Úřad konstatuje, že v případě naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, je za takový přestupek zákonodárcem v § 120 odst. 2 písm. b) stanovena maximální možná sankce, a to možnost uložení pokuty až do výše 20 000 000 Kč.

25.         Úřad v šetřené věci sděluje, že výběrové řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo obviněným realizováno v době účinnosti zákona o veřejných zakázkách.

26.         Úřad ovšem na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že k 1. 10. 2016 nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

27.         Ke shora uvedenému Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání přestupku je Úřad povinen reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním; judikatura v této věci pak byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v § 2 odst. 1 zákona o přestupcích je předmětná ústavní zásada přímo zakotvena i pro správní trestání, neboť podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

28.         Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…). Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“

29.         Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces. Z výše popsaného důvodu byl Úřad v šetřeném případě tedy povinen uvážit, zda pozdější právní úprava není pro obviněného příznivější.

30.         V šetřeném případě tedy Úřad nejprve porovnal skutkovou podstatu přestupku dle zákona o veřejných zakázkách [§ 120 odst. 1 písm. b)] a zákona (§ 269 odst. 2), přičemž je zjevné, že v tomto ohledu k zásadní změně v souvislosti s přijetím nové právní úpravy nedošlo. Jednání obviněného je tudíž trestné podle obou právních úprav.

31.         Následně Úřad porovnal ustanovení o pokutě u přestupku dle zákona o veřejných zakázkách [§ 120 odst. 2 písm. b)] a zákona [§ 269 odst. 3 písm. a)], z čehož je evidentní, že ustanovení o pokutě je podle zákona pro obviněného příznivější, neboť dle zákona o veřejných zakázkách se za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách ukládá pokuta do 20 000 000 Kč, přičemž dle zákona se za přestupek podle § 269 odst. 2 ukládá pokuta „pouze“ do 1 000 000 Kč. Úřad tedy akcentuje, že zákon v tomto ohledu s daným přestupkem spojuje nižší možnou ukládanou sankci. Úřad tedy srovnáním maximální možné výše sankce podle zákona o veřejných zakázkách a zákona za obviněným spáchaný přestupek zjistil, že právní úprava obsažená v zákoně je, co do trestu, pro obviněného příznivější.

32.         Vzhledem k výše uvedenému byl Úřad při rozhodování o spáchání přestupku povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem, neboť v šetřeném případě Úřad zjistil, že pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější, a aplikovat tak ustanovení § 2 odst. 1 zákona o přestupcích.

33.         Zároveň Úřad zdůrazňuje, že porovnáním obou právních úprav, tj. zákona o veřejných zakázkách a zákona, bylo Úřadem současně zjištěno, že jednání obviněného je co do viny stále trestné podle obou předmětných právních norem. S odkazem např. na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo uvedeno, že: „Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku.“

34.         Úřad na tomto místě tudíž vyslovuje dílčí závěr, že trestnost konkrétního činu (přestupku) není možné posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného při rozhodování o tomto činu (přestupku), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek. Je-li tedy jednání obviněného nadále trestné podle obou výše specifikovaných právních norem, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o odpovědnosti za přestupek obviněného, s odkazem na závěry Nejvyššího soudu uvedené ve výše citovaném usnesení, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro obviněného, novým zákonem, tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jak při rozhodnutí o vině, tak i při rozhodnutí o trestu. S ohledem na shora popsané tedy Úřad při rozhodování věci aplikoval „nový“ zákon. Vycházeje z výše uvedeného Úřad ve věci uvádí, že podle § 219 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků do 15 dnů od jejího uzavření. V případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému umožňuje § 219 odst. 1 zákona uveřejnění uzavřené smlouvy do 15 dnů od konce každého čtvrtletí (tato lhůta se v šetřeném případě neuplatní, neboť smlouvy nebyly zadávány na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému).

35.         V § 219 odst. 1 zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně na které zadavatele, se povinnost uveřejnění smluv, popř. dodatků a změn neuplatní. Ve výčtu smluv, na které se povinnost jejího uveřejnění na profilu zadavatele neuplatní, jsou mimo jiné také smlouvy, které byly uveřejněny podle jiného právního předpisu – § 219 odst. 1 písm. d) zákona. V případě, že povinnost uveřejnit smlouvu vyplývá již z jiného právního předpisu, tj. zejména zákona o registru smluv, účinného od 1. 7. 2016, není zadavatel povinen uveřejňovat smlouvu duplicitně ani podle zákona. Úřad uvádí, že podle zákona o registru smluv se prostřednictvím registru smluv povinně uveřejňuje soukromoprávní smlouva, jakož i smlouva o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejíž stranou je územní samosprávný celek. Úřad doplňuje, že podle zákona o registru smluv musí být veškeré smlouvy na veřejné zakázky nad 50 000 Kč bez daně z přidané hodnoty uzavřené podle zákona uveřejněny v registru smluv, přičemž tímto bude zároveň splněna uveřejňovací povinnost podle zákona, resp. bude tím naplněna výjimka podle § 219 odst. 1 písm. d) zákona. V souvislosti s výše uvedeným Úřad ověřil, zda obviněný neuveřejnil předmětnou smlouvu podle zákona o registru smluv, přičemž z informací uvedených v registru smluv je evidentní, že smlouva nebyla v tomto registru uveřejněna. Žádné další výjimky dle § 219 odst. 1 zákona nelze v tomto případě aplikovat.

36.         Na základě výše popsaných skutečností a aplikace pozdější právní úpravy považuje Úřad za prokázané, že obviněný při uveřejnění smlouvy uzavřené dne 1. 10. 2015 s vybraným dodavatelem na předmětnou veřejnou zakázku malého rozsahu postupoval v rozporu s § 219 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil předmětnou smlouvu v zákonné lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, tj. nejpozději dne 16. 10. 2015, přičemž obviněný nepostupoval ani dle § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil ani podle jiného právního předpisu, čímž se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu – uložení pokuty

37.         Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 zákona o přestupcích skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

38.         Jak vyplývá z ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona.

39.         Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o přestupcích na dosavadní správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích. Z uvedeného důvodu Úřad dospěl k závěru, že obviněný spáchal podle § 269 odst. 2 zákona přestupek (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“, pozn. Úřadu). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že tento příkaz je prvním úkonem v řízení o přestupku, je zadavatel v tomto příkazu označován v souladu se zákonem o přestupcích za obviněného (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele, pozn. Úřadu).

40.         Vzhledem ke zjištěnému přestupku Úřad přistoupil k uložení pokuty.

41.         K tomu Úřad opakuje, že podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, kdy skutečnost, že se předmětná ústavní zásada uplatní jak pro správní trestání, vyplývá ze soudní judikatury, která byla zároveň reflektována v § 2 odst. 1 zákona o přestupcích, pročež Úřad v tomto případě postupuje při ukládání sankce podle zákona (podrobněji viz body 27. a násl. odůvodnění tohoto příkazu); v rámci posouzení zániku odpovědnosti za spáchaný přestupek z hlediska „příznivosti pozdějších úprav“ pak Úřad posoudil jak zákon ve znění do 30. 6. 2017, tak zákon a přestupkový zákon, neboť právní úprava zániku odpovědnosti se v těchto zákonech liší.

42.         Podle § 270 odst. 3 zákona, ve znění do 30. 6. 2017 odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

43.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

44.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

45.         V návaznosti na posledně citovaná ustanovení zákona a zákona o přestupcích Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve výše citovaných ustanoveních. V šetřeném případě se Úřad o spáchání přestupku podle § 269 odst. 2 zákona dozvěděl na základě podnětu dne 4. 6. 2018. Správní řízení ve věci spáchání přestupku je zahájeno doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 17. 10. 2015, když dne 16. 10. 2015 marně uplynula lhůta pro splnění uveřejňovací povinnosti dle § 219 odst. 1 zákona, konstatuje Úřad, že k zániku odpovědnosti obviněného za předmětný přestupek nedošlo, a to ani podle zákona ani podle zákona o přestupcích.

46.         Podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 269 odst. 2 zákona.

47.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

48.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

49.         Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.nssoud.cz).

50.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že ze zákona pro zadavatele jednoznačně vyplývá povinnost uveřejnit na profilu zadavatele do 15 dnů uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku, jestliže její hodnota dosáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty či je vyšší. Zadavatel v šetřeném případě výše uvedenou povinnost nesplnil, neboť předmětnou smlouvu neuveřejnil na profilu zadavatele a současně ze strany zadavatele nedošlo k uveřejnění dané smlouvy podle jiného právního předpisu, např. podle zákona o registru smluv, kdy musí být veškeré smlouvy na veřejné zakázky nad 50 000 Kč bez daně z přidané hodnoty uzavřené podle zákona uveřejněny v registru smluv.

51.         Při určení výše pokuty přihlédl Úřad k hodnotě veřejné zakázky, neboť lze konstatovat, že v zásadě existuje vzájemná závislost mezi závažností následků přestupku podle § 269 odst. 2 zákona a výší finančních prostředků vynakládaných v souvislosti s danou veřejnou zakázkou (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na transparentnosti a možné zpětné kontrole veřejné zakázky). S ohledem na zmíněné je pak možno v rámci posouzení závažnosti spáchaného přestupku zohlednit, že narušení možnosti veřejné kontroly u předmětné veřejné zakázky, jejíž cena činí dle kupní smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky 567 045,- Kč s DPH, nepředstavuje zásah nejvyšší intenzity do veřejného zájmu chráněného zákonem. Lze tedy konstatovat, že se jedná z hlediska stupně závažnosti o méně závažný přestupek.

52.         V rámci následků protiprávního jednání zadavatele Úřad zohlednil skutečnost, že byla postupem (opomenutím) zadavatele znemožněna široké veřejnosti možnost seznámit se s kompletním zněním (obsahem) smlouvy uzavřené na danou veřejnou zakázku. Nadto mohlo neuveřejnění předmětné smlouvy způsobit pochybnosti, zda výběr dodavatele veřejné zakázky proběhl transparentně.  V daném případě nelze přehlédnout skutečnost, že zejména u veřejných zakázek malého rozsahu představuje uveřejněná smlouva klíčový zdroj informací, na základě kterého mohou subjekty (občané, občanská sdružení apod.) případně zpochybnit postup zadavatele a poukázat na možné porušení zákona či jiných zákonných předpisů.

53.         Úřad jako přitěžující okolnost zohlednil skutečnost, že zadavatel předmětnou smlouvu neuveřejnil ani později, tedy po uplynutí zákonné patnáctidenní lhůty.

54.         S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu pokutu ve výši 20 000,- Kč, a to po zohlednění všech rozhodných skutečností (viz výše).

55.         Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ze schváleného rozpočtu zadavatele na rok 2018 (dostupný na http://www.sebecice.cz/file.php?nid=3650&oid=5995647) vyplývá, že obviněný v roce 2018 disponuje příjmy ve výši 6 977 700 Kč. Ačkoli rozpočet zadavatele v roce 2018 je navržen jako deficitní, přičemž schodek rozpočtu bude hrazen z finančních prostředků z minulých let, nelze s ohledem na výši přijmu v roce 2018, jakož i možnosti zadavatele upravit jednotlivé kapitoly rozpočtu, považovat stanovenou výši pokuty za likvidační či nespravedlivou.

56.         Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mimo jiné splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

57.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke spáchání přestupku přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.

58.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

 

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

obec Sebečice, Sebečice 43, 338 08 Sebečice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy