Rozhodnutí: S0378/2018/VZ-33182/2018/522/KČe

Instance I.
Věc Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje
Účastníci
  1. Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace
  2. ROBSTAV stavby k.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 30. 11. 2018
Dokumenty file icon dokument ke stažení 543 KB

Č. j.: ÚOHS-S0378/2018/VZ-33182/2018/522/KČe

 

Brno: 13. listopadu 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20. 9. 2018 na návrh ze  dne 18. 9. 2018, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3,
  • navrhovatel – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 18. 9. 2018 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ČAK 12749, se sídlem Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod zn. 2018/S 135-307236, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 pod zn. 2018/S 138-314459,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – nedodržel v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod zn. 2018/S135-307236, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 pod zn. 2018/S138-314459, postupstanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť se  v rozhodnutí ze  dne 3. 9. 2018 o námitkách stěžovateleROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek, ze dne 17. 8. 2018, jež byly cit. zadavateli doručeny dne 20. 8.2018 – podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným  stěžovatelem v  námitkách, a to konkrétně k  argumentaci stěžovatele uplatněné v bodě 5. předmětných námitek ohledně tvrzené nepřiměřenosti požadavků zadavatele na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c), d) a j) citovaného zákona stanovených v čl. 3.6. „Výzvy k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentaci“ ze dne 27. 6. 2018, kde zadavatel slovy stěžovatele požaduje „5 osob obsluhy finišeru, 10 osob obsluhy silničního válce a 40 řidičů nákladních vozidel, 5 finišerů, 10 silničních válců a 40 nákladních vozidel“ ve vztahu k rozsahu rámcové dohody, přičemž stěžovatel v této souvislosti uvádí, že

  • na 5 finišerů nepostačuje jako obsluha 5 osob - obsluha finišeru, takový počet osob obslouží nejvýše jeden finišer
  • vzhledem k tomu, že zadavatel hodlá vybrat 7 dodavatelů a ročně (po dobu 4 let) realizovat cca 1 135 000 000 m² komunikace, vychází na každého dodavatele ročně položit 162 143 m² povrchů, za 4 roky potom 648 571 m² povrchů, tedy objem práce, který lze provést s podstatně menším množstvím pracovníků, 

čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2018 o námitkách stěžovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2018 o námitkách stěžovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek – učiněné v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod zn. 2018/S135-307236, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 pod zn. 2018/S138-314459.

 

III.

Zadavateli – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0378/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek – ze dne 18. 9. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v užším řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod zn. 2018/S135-307236, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 pod zn. 2018/S138-314459.

 

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, IČO 00080837, se sídlem Ruská 260, 417 03 Dubí 3 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 27. 6. 2018 ve smyslu § 58 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem uzavření „Rámcové dohody na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje“ (dále jen „zadávací řízení“ a „rámcová dohoda“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 2. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-021426, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2018 pod zn. 2018/S135-307236, ve znění opravy uveřejněné dne 20. 7. 2018 pod zn. 2018/S138-314459. Jak je uvedeno v zadávací dokumentaci, zadavatel je v zadávacím řízení zastoupen ve smyslu § 43 odst. 1 zákona společností A.I. Consulting s.r.o., IČO 28163974, se sídlem Na Klaudiánce 781/19, 147 00 Praha (dále jen „zástupce zadavatele“).

2.             Jak je uvedeno v zadávacích podmínkách, účelem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody s dodavateli zajišťujícími souvislé opravy živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje. Rámcová dohoda bude uzavřena na dobu 48 měsíců maximálně se sedmi účastníky. Zadavatel stanovil, že ekonomickou výhodnost nabídek bude hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny. Jednotlivé veřejné zakázky na základě rámcové dohody budou zadávány postupem s obnovením soutěže. Jako předpokládanou hodnotu rámcové dohody zadavatel uvedl částku 1 800 mil. Kč.

3.             Zadávací podmínky zadávacího řízení zadavatel uveřejnil dne 2. 7. 2018 na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/ramcova-dohoda-na-zhotovitele-souvislych-oprav-zivicnych-povrchu-silnic-v-majetku-usteckeho-kraje-3 (dále jen „profil zadavatele“). Jejich součástí jsou „Výzva k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentace“ ze dne 27. 6. 2018 (dále jen „výzva k podání žádosti o účast“) a „Zadávací dokumentace“ z téhož dne (dále jen „zadávací dokumentace“). Jak vyplývá z výzvy k podání žádosti o účast a z formuláře „Oznámení změn nebo dodatečných informací“ zveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2018, zadavatel stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast do 20. 8. 2018 v 9:00 hod. Z „Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast“ ze dne 20. 8. 2018 je zřejmé, že zadavatel obdržel celkem 10 žádostí o účast.

4.             Navrhovatel – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 18. 9. 2018 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, se sídlem Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“, příp. „stěžovatel“) – podal dne 19. 8. 2018 elektronickou poštou zástupci zadavatele námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 17. 8. 2018 (dále jen „námitky“). Následně dne 20. 8. 2018 navrhovatel doručil námitky osobně (prostřednictvím podatelny) zadavateli a prostřednictvím datové schránky znovu zástupci zadavatele.   

5.             Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 3. 9. 2018, odeslaným navrhovateli prostřednictvím České pošty s. p. téhož dne, odmítl. Navrhovatel rozhodnutí zadavatele o námitkách obdržel dne 11. 9. 2018.

6.             Navrhovatel následně podal dne 20. 9. 2018 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 18. 9. 2018 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel stejnopis návrhu obdržel dle svého vyjádření k návrhu dne 20. 9. 2018.

II.             NÁVRH NAVRHOVATELE

7.             Navrhovatel v návrhu (v souladu s obsahem a členěním námitek) uvádí svoje argumenty, které směřují proti následujícím aspektům zadávacích podmínek.

8.             Proti podmínce stanovené v bodě 3. 6. „TECHNICKÁ KVALIFIKACE“ výzvy k podání žádostí o účast – ve které zadavatel požaduje prokázání doby dojezdu z obalovny dodavatele do míst specifikovaných v kvalifikační dokumentaci – navrhovatel namítá, že tato podmínka je v rozporu s ustanovením § 6 zákona, neboť je omezený počet subjektů, které jsou schopny „zasmluvnit obalovny“ v celém Ústeckém kraji tak, aby garantovaly dobu dojezdu do specifikovaných míst, čímž dle navrhovatele dojde k omezení okruhu soutěžitelů.

9.             Položkový rozpočet, který tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, je dle navrhovatele stanoven neurčitě a nelze podle něj stanovit nabídkovou cenu. Položky č. 1 a č. 3 položkového rozpočtu dle navrhovatele zahrnují i „dopravu“, ale postrádají údaj, o jakou vzdálenost se má jednat, a položka č. 9 položkového rozpočtu neuvádí, kolik procent cementu a asfaltu zadavatel uvažuje pro recyklaci směsi za studena, přičemž cena těchto substancí má zásadní vliv na výši ceny.

10.         Pokud jde o ekonomickou kvalifikaci, požadavek ročního obratu 400 mil. Kč je dle navrhovatele nepřiměřený velikosti „veřejné zakázky“, jejíž předpokládaná cena činí 1 800 mil. Kč, neboť dle navrhovatele pokud má být vybráno sedm dodavatelů, vychází v průměru na jednoho dodavatele plnění cca 64 mil. Kč za rok.

11.         Navrhovatel pokládá za nepřiměřená též zadavatelem stanovená kritéria technické kvalifikace, kdy zadavatel požaduje doložit za posledních 5 let realizaci min. 840 tis. m² celoplošných oprav komunikací II. a III. třídy z hutněných obrusných vrstev. Vzhledem k tomu, že zadavatel hodlá vybrat sedm dodavatelů, vychází dle navrhovatele na každého dodavatele v průměru pokládka 162 tis. m² ročně, za 4 roky pak 648 tis. m². U požadavku na prokázání realizace min. 20 tis. m² komunikace z „nízkohlučné směsi“[1] pak vychází na každého dodavatele ročně pokládka 3,5 tis. m² této směsi. Oba uvedené požadavky tak dle navrhovatele neodpovídají rozsahu „veřejné zakázky“.

12.         Ve vztahu k požadavku na dispozici stroji a pracovníky – zadavatel požaduje 5 osob obsluhy finišeru, 10 osob obsluhy silničního válce a 40 řidičů nákladních vozidel, dále 5 finišerů, 10 silničních válců a 40 nákladních vozidel – má navrhovatel za to, že i tento požadavek je rozsahu „veřejné zakázky“ nepřiměřený. Navíc je navrhovatel přesvědčen, že na 5 finišerů nepostačuje obsluha pěti osob. Vzhledem k objemu plnění „na dodavatele“ ve výši cca 64 mil. ročně se dle navrhovatele jedná o nepřiměřený požadavek zadavatele.

13.         Podle navrhovatele zadavatel porušil ustanovení § 6, § 36 a § 79 zákona z důvodu, že uvedené podmínky jsou nastaveny nepřiměřeně rozsahu veřejné zakázky. Na základě uvedeného navrhovatel v čl. VI. návrhu požaduje, aby „zadavatel své pochybení napravil a rozhodl tak, že napadené podmínky zadávací dokumentace zrušil a prodloužil lhůtu k podání nabídek anebo aby zadavatel zadávací řízení (...) ve všech částech 1. až 5. zrušil“.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 20. 9. 2018, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel.

15.         Podle § 256 zákona jsou účastníky správního řízení:

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

16.         Zahájení správního řízení Úřad jeho účastníkům oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S0378/2018/VZ-27853/2018/522/RCh ze dne 24. 9. 2018. Dokumentaci o zadávacím řízení obdržel Úřad dne 3. 9. 2018 v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp.zn. S335/2018/VZ taktéž v souvislosti s šetřeným zadávacím řízením. Dne 27. 9. 2018 zadavatel doplnil dokumentaci o zadávacím řízení. Dne 1. 10. 2018 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

Vyjádření zadavatele k návrhu

17.         Zadavatel uvádí, že z jeho pohledu je podstatné, že má v úmyslu uzavřít rámcovou dohodu na dobu 4 let a potřebuje mít najisto postaveno, že dodavatelé budou schopni závazkům dostát. S ohledem na rozsah komunikací, které má zadavatel ve správě, a na délku stavební sezony bude zadavatel nucen zadávat velké množství zakázek současně. K jednotlivým tvrzením navrhovatele zadavatel uvádí následující.

18.         Navrhovatel napadá požadavek na dostupnost klíčového materiálu (tj. asfaltových směsí) do všech míst, kterých se plnění veřejných zakázek na základě rámcové dohody týká. Zadavatel uvádí, že jeho cílem je uzavřít rámcovou dohodu. Nemůže tedy konkrétní vzdálenosti předem vymezit, neboť ty budou předmětem až následujících minitendrů. Před uzavřením rámcové dohody proto musí mít postaveno najisto, že dodavatelé jsou schopni klíčový materiál dopravit do kteréhokoliv místa v požadovaném čase. Zadavatel svůj požadavek neshledává diskriminačním, neboť jestliže jedno z vyznačených míst je pro některého dodavatele vzdálenější, bude jiné místo pro toho samého dodavatele na rozdíl od ostatních bližší. Podstatné je pouze to, zda je dodavatel schopen zajistit dovoz asfaltových směsí dle stanovených standardů. Zadavatel dodává, že vzhledem k délce stavební sezony pro tento druh prací je zřejmé, že s ohledem na rozsah území, které spravuje, bude často zadávat několik zakázek paralelně a dodavatelé tak mohou provádět práce na několika stavbách současně. Zajištění klíčového materiálu v odpovídajícím množství a kvalitě je tedy pro posouzení oprávněnosti tohoto požadavku zásadní.

19.         Zadavatel v souvislosti s namítanou neurčitostí položkového rozpočtu uvádí, že v zadávací dokumentaci deklaroval, že množství v u položek č. 1, 3 a 9 bylo stanoveno kvalifikovaným odhadem, přičemž objemy, vzdálenost odvozů a struktura matriálu mohou kolísat. Zadavatel připouští, že nestanovil vzdálenost odvozu a množství pro recyklaci, avšak stanovil množství v u položek č. 1, 3 a 9 položkového rozpočtu pro celý Ústecký kraj, což považuje za dostatečný podklad pro kalkulaci dodavatele. Vzhledem k předmětu plnění lze dle zadavatele těžko požadovat, aby byl schopen přesně vyčíslit, kde a co bude po období čtyř let potřebovat. Ostatně právě k případům, kdy není předem jednoznačně znám rozsah opakujícího se plnění, institut rámcové dohody slouží. Zadavatel dodává, že položkový rozpočet obsahuje položku č. 1, u které je zajištění místa skládky a odvoz plně v kompetenci dodavatele, a v položce č. 3 neurčuje, jak má být s materiálem naloženo, neboť ten se po odfrézování dle zadávacích podmínek stává majetkem dodavatele. K položce č. 9 zadavatel odkazuje na technické podmínky TP 208 Ministerstva dopravy k recyklaci konstrukčních vrstev vozovek za studena, které jsou pro provádění recyklace zásadní.

20.         Zadavatel dále konstatuje, že nelze předjímat, kolik zakázek zadávaných na základě rámcové dohody bude dodavatel plnit. Zadavatel uvádí, že zvažoval, zda bude požadovat předložení celkového obratu nebo obratu s ohledem na předmět zakázky a zvolil umírněný postup, když požadoval celkový obrat za účetní období. Zdůrazňuje, že je pro něj nezbytné vybrat takové dodavatele, kteří prokáží jistou míru stability a existenční závislosti, resp. nezávislosti, na dané zakázce. Zadavatel odmítá, že by v šetřeném případě přesahovala výše ročního obratu dle § 78 odst. 2 zákona dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody, neboť předpokládaná hodnota byla stanovena na 1 800 mil. Kč a dodává, že uplatnil zdrženlivější přístup a zvolil požadavek obratu v „bezpečné“ výši 22,2 % z předpokládané hodnoty plnění.

21.         Zadavatel dále uvádí, že definoval potřeby s ohledem na předmět plnění, a proto požaduje plné ověření (prostřednictvím osvědčení o integraci poskytovaných stavebních prací do poptávaného řešení) za účelem prokázání lidských a technických zdrojů. Zadavatel zvolil velikost požadavků v „bezpečné“ výši pod předpokládaný roční objem prací a ne na úrovni souhrnu plnění za dobu platnosti rámcové dohody. Navíc umožnil duplicitní využití referenčních zakázek pro prokázání více kategorií referenčních zakázek. Zadavatel dodává, že v roce 2017 realizoval na základě minitendrů 99 zakázek v hodnotě 540 mil. Kč a v roce 2018 bylo těchto zakázek 105 v hodnotě 543 mil. Kč.

22.         Zadavatel uvádí, že vzhledem k délce stavební sezony a rozsahu území bude často zadávat několik zakázek paralelně, a dodavatelé tak mohou provádět stavební práce na několika stavbách současně. Zadavatel nemůže předpokládat, kolik jednotlivých minitendrů získá ten který dodavatel, kolik zakázek bude provádět zároveň a kolik bude muset nasadit techniky. S ohledem na počet minitendrů je provádění více než pěti zakázek současně pravděpodobné a v praxi běžné. Dá se předpokládat, že dodavatel nebude pracovat výhradně pro zadavatele, a tudíž je požadavek na techniku a odborný personál adekvátní. Připomíná, že se v šetřeném případě jedná se o uzavření rámcové dohody na dobu 4 let, kdy zadavatel bude odkázán výhradně na dodavatele, se kterými ji uzavře. Je tedy nutné, aby se jednalo o dodavatele, kteří budou připraveni operativně poskytnout požadované práce. S ohledem na uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl. Zadavatel doplňuje, že spisový materiál zadávacího řízení a žádosti o účast předložil Úřadu již v rámci správního řízení sp.zn. S0335/2018/VZ.

Další průběh správního řízení

23.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0378/2018/VZ-28511/2018/522/KČe ze dne 3. 10. 2018 určil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.

24.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0378/2018/VZ-29215/2018/522/KČe ze dne 9. 10. 2018 určil navrhovateli lhůtu k doplnění návrhu o sdělení, čeho se navrhovatel návrhem domáhá.

25.         Úřad dne 16. 10. 2018 obdržel přípis navrhovatele z téhož dne, ve kterém navrhovatel uvedl, že „tímto svůj návrh doplňuje a mění čl. VI. návrhu a uvádí, že navrhuje, aby Úřad zadávací řízení veřejné zakázky s názvem  ̗Rámcová dohoda na zhotovitele souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje´ zrušil“.

26.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0378/2018/VZ-29612/2018/522/KČe ze  dne 17. 10. 2018 Úřad stanovil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě ani později se však žádný z účastníků správního řízení již nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

27.         Úřad na základě § 248 a následujících ustanovení zákona přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace, stanovisek účastníků řízení a vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2018 o námitkách navrhovatele. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

28.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

29.         Dle výpisu z evidence ARES je zadavatel příspěvkovou organizací. Z oficiálních internetových stránek zadavatele (https://www.susuk.cz/) vyplývá, že zřizovatelem zadavatele je Ústecký kraj, IČO 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem.

30.         Čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle čl. 1 bodu 6. ústavního zákona č. 347/1997 Sb., o vytvoření vyšších územních samosprávných celků a o změně ústavního zákona České národní rady č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se na území České republiky vytvářejí tyto vyšší územní samosprávné celky:  mj. Ústecký kraj se sídlem v Ústí nad Labem, vymezený územím okresů Děčín, Chomutov, Litoměřice, Louny, Most, Teplice a Ústí nad Labem.

31.         S ohledem na uvedené skutečnosti, má Úřad za prokázané, že zadavatel je příspěvkovou organizací Ústeckého kraje, jakožto územně samosprávného celku, a je tedy veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

32.         Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel kritéria technické kvalifikace stanoví za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

33.         Podle § 79 odst. 2 zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat

a) seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

b) seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

c) seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

d) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům,

e) popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum,

f) přehled o řízení dodavatelského řetězce a systémy sledování dodavatelského řetězce, které dodavatel bude moci uplatnit při plnění veřejné zakázky,

g) provedení kontroly technické kapacity zadavatelem nebo jeho jménem příslušným úředním orgánem v zemi sídla dodavatele, a je-li to nutné, také provedení kontroly opatření týkajících se zabezpečení jakosti a výzkumu, a to vše za předpokladu, že služby, které mají být poskytnuty, jsou složité nebo jsou požadovány pro zcela zvláštní účely,

h) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky,

i) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele nebo počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky,

j) přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici,

k) vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, nebo

l) doklad prokazující shodu požadovaného výrobku s požadovanou technickou normou nebo technickým dokumentem.

34.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

35.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

36.         Podle § 242 odst. 3 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

37.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

38.         Podle § 263 odst. 1 zákona není Úřad vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

39.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

40.         Z doložené dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že součástí zadávacích podmínek jsou mj. výzva k podání žádosti o účast a zadávací dokumentace.  V zadávací dokumentaci je uvedeno, že účelem zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody na provádění souvislých oprav živičných povrchů silnic v majetku Ústeckého kraje s tím, že specifikaci předmětu plnění obsahují přílohy č. 1 „Položkový rozpočet“ a č. 2 „Vzorový text Rámcové dohody“ zadávací dokumentace.

41.         Jak je uvedeno v čl. 3.1 výzvy k podání žádosti o účast, „[p]rokázání splnění kvalifikace dle (...) stanovených požadavků je předpokladem posouzení a hodnocení nabídky dodavatele v zadávacím řízení. Dodavatel, který nesplní kvalifikační předpoklady v požadovaném rozsahu, bude zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

42.         Ve výzvě k podání žádosti o účast je v čl. 3.6 „Technická kvalifikace“ v části nadepsané „Dle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona“ uvedeno, že „[d]odavatel předloží osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci následujících osob odpovědných za realizace příslušných stavebních prací v tomto rozsahu“, a to mj.:

„c) Dodavatel uvede 5 osob, pracovníků - obsluha finišeru, s příslušným oprávněním pro obsluhu finišeru pro pokládku hutněných asfaltových vrstev[.]

d) Dodavatel uvede 10 osob, pracovníků - obsluha silničního válce, s příslušným oprávněním pro obsluhu silničního válce pro hutnění asfaltových vrstev[.]

f) Dodavatel uvede alespoň 40 osob - řidičů nákladních vozidel s nosností nad 15 tun, s příslušným oprávněním pro řízení nákladních vozidel“.

43.         Ve výzvě k podání žádosti o účast je dále v čl. 3.6 v části nadepsané „Dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona“ uvedeno, že „…dodavatel doloží přehled nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

a) Dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud doloží, že při plnění veřejné zakázky bude mít k dispozici nástroje a pomůcky, provozní a technická zařízení v následujícím minimálním rozsahu: 5 finišerů pro pokládku hutněných asfaltových směsí s minimální pracovní šíří 2,5 m; 10 silničních válců o minimální hmotnosti 8 tun; 2 silniční frézy s minimální pracovní šíří 1 m; 40 nákladních automobilů o minimální nosnosti 15 tun; 1 homogenizér/plnící vůz (v případě potřeby podle dojezdové vzdálenosti obalovny). Uchazeč prokáže tento kvalifikační předpoklad výpisem z evidence majetku (...)

Zadavatel výslovně upozorňuje, že s ohledem na výhradu zadavatele obsaženou v čl. 2 zadávací dokumentace, že pro strojní pokládku hutněných asfaltových vrstev nesmí dodavatel využívat poddodavatelů, je nezbytné, aby vlastnictví či jiná dispozice 5 finišery pro pokládku hutněných asfaltových vrstev s minimální pracovní šíří 2,5 m, 10 silničními válci o minimální hmotnosti 8 tun, případně 1 homogenizér/plnící vůz (v případě potřeby), byla prokazována přímo dodavatelem, resp. jedním z dodavatelů, kteří podají společnou nabídku.“  

Námitky navrhovatele

44.         Navrhovatel v námitkách uvedl, že „se pokoušel v rámci dotazů kvalifikační dokumentaci porozumět, nicméně i po jejich zodpovězení zůstávají níže uvedené podmínky buď zcela neurčité, anebo odporující § 6 zák. č. 134/2016 Sb. Stěžovatel tímto podává proti podmínkám kvalifikační dokumentace a výzvy k podání žádosti o účast… námitky, neboť má stěžovatel za to, že napadené podmínky kvalifikační dokumentace… odporují zejména zásadám uvedeným v ustanovení § 6 zák. č. 134/2016 Sb.“       

45.         Námitky navrhovatele dále obsahují celkem pět bodů – dílčích námitek, ve kterých navrhovatel namítá následující:

1. podmínka prokázání doby dojezdu z obalovny uchazečů do každého místa Ústeckého kraje je diskriminační,

2. položkový rozpočet je zavádějící, neurčitý a nelze podle něho stanovit nabídkovou cenu,

3. nepřiměřenost požadované ekonomické kvalifikace,

4. nepřiměřenost požadované technické kvalifikace, co se týče referenčních zakázek požadovaných zadavatelem v čl. 3.6 výzvy k podání žádosti o účast v části nadepsané „Dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona“ pod písmeny b) a d),  

5. nepřiměřenost požadované technické kvalifikace, co se týče osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci osob, které se budou podílet na plnění veřejných zakázek, resp. přehledu provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění k dispozici, přičemž k jednotlivým bodům námitek navrhovatel doplňuje svoji argumentaci.

46.         Navrhovatel v  bodě č. 5 námitek argumentuje následovně: „V bodě 3.6. str. 10 a 11 § 79 odst. 2 písm. c) a d) a j) kvalifikační dokumentace Veřejné zakázky požaduje zadavatel mimo jiné doložení 5 osob obsluhy finišeru, 10 osob obsluhy silničního válce a 40 osob řidičů nákladních vozidel. Dále požaduje zadavatel dispozici s 5 finišery, 10 silničními válci o hmotnosti nejméně 8 tun a 40 nákladních vozidel. K tomu stěžovatel uvádí, že dle jeho přesvědčení je i tento požadavek zadavatele nepřiměřený a neodpovídá rozsahu Veřejné zakázky. Zejména jde o to, že na 5 finišerů nepostačuje jako obsluha 5 osob - obsluha finišeru. Takový počet osob obslouží nejvýše jeden finišer. Vzhledem k tomu, že na jednoho z dodavatelů při jejich počtu 7 vychází průměrný objem práce- viz. Výpočet shora, je požadavek na 40 řidičů a 40 nákladních vozidel a 10 osob jako obsluha válců a 10 silničních válců o hmotnosti nejméně 8 tun nepřiměřený, neboť výše uvedený objem práce lze provést s daleko menším počtem pracovníků.“          

47.         Bod č. 4 námitek obsahuje předmětný „Výpočet shora“, na který se navrhovatel v bodě č. 5 námitek odvolává a kde v této souvislosti uvádí, že „vzhledem k tomu, že zadavatel hodlá vybrat 7 dodavatelů a ročně (po dobu 4 let) realizovat cca 1 135 000 000 m² komunikace, vychází na každého dodavatele ročně položit 162 143 m², za 4 roky potom 648 571 m². Již vzhledem k této skutečnosti je tento požadavek nepřiměřený a neodpovídá rozsahu Veřejné zakázky“. Navrhovatel námitky uzavírá s tím, že „…navrhuje, aby zadavatel napadené podmínky kvalifikační dokumentace, respektive napadené podmínky výzvy k podání žádosti o účast… zrušil, případně změnil tak, aby odpovídaly zákonu č. 134/2016 Sb., nebo aby zadávací řízení… zrušil“.         

Rozhodnutí zadavatele o námitkách

48.         Zadavatel ve výroku rozhodnutí ze dne 3. 9. 2018 o námitkách navrhovatele (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) uvedl, že  „… v souladu s ustanovením § 245 zákona... rozhodl o námitkách proti zadávacím podmínkám, resp. proti výzvě k podání žádostí o účast a kvalifikační dokumentaci, podaných stěžovatelem ROBSTAV stavby k.s.,… tak, že ve všech bodech námitky odmítá“. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak uvedl, že „…stěžovatel podal námitky proti zadávacím podmínkám ve lhůtě stanovené zákonem. Zadavatel námitky stěžovatele přezkoumal z věcně právního hlediska a neshledal důvod námitce stěžovatele vyhovět s níže uvedeným odůvodněním“. V další části rozhodnutí o námitkách nadepsané II. „Odůvodnění rozhodnutí“ se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým bodům námitek, jak je vymezil navrhovatel.       

49.         K  bodu č. 5 námitek označenému „Podmínka dispozice stroji a pracovníky, je diskriminační“, zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, že „… opětovně konstatuje, že jeho požadavky jsou možná širší, než bývá u zakázek na jednotlivé stavební práce obvyklé, rozhodně však nejsou nepřiměřené. Je třeba znovu poukázat na tu skutečnost, že předmětem tohoto zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody na dobu 4 let a na opravy silnic II. a III. třídy na území celého Ústeckého kraje, a to s ohledem na charakter prací, které jsou jejím předmětem, po omezenou část roku, kdy je tyto práce možné vykonávat. Je tedy pochopitelné, že potřebuje mít zadavatel jistotu, že dodavatelé, kteří mají předmětné práce provádět, disponují dostatečným množstvím zaměstnanců a techniky, aby objem prací dokázali zvládnout. Například požadavek na minimální počet zaměstnanců se jeví jako neopominutelný zejména v době, kdy se spousta firem z různých oborů činností trvale potýká s nedostatkem zaměstnanců. Větší množství potřebné pracovní techniky je nutné zejména k možnosti zajištění více staveb ve stejném období. Stěžovatel sice argumentuje tím, že s ohledem na obnovení soutěže není jisté, jaký objem práce bude ten který dodavatel skutečně vykonávat, ale zadavatel pro plynulé zajištění oprav potřebuje uzavřít smlouvu s dodavateli, kteří budou schopni plnit více stavebních prací současně. Dodavatel, který svou kapacitou na tuto podmínku nestačí, sice může podat nabídku jen do 1 či 2 minitendrů a usilovat tak pouze o zakázky, na něž svou kapacitou stačí, ale z pohledu zadavatele je takový stav nevýhodný, protože se v takovém případě zužuje okruh těch, s nimiž může počítat pro předmětné stavební práce. Takový stav je pro zadavatele nepřípustný.      

Zadavatel konstatuje, že v případě zadávacího řízení, v němž má být uzavřena rámcová dohoda, nelze jednotlivé počty strojů a pracovníků vztahovat k rozsahům uváděných v a následně dělit počtem účastníků a poté následně vynásobit počtem let. Zadavatel konstatuje, že při vymezení počtu pracovníků nejednal bezdůvodně či excesivně, protože definoval svoje potřeby s ohledem na předmět své činnosti a proto tedy požaduje - zjednodušeně řečeno - plné ověření prostřednictvím doložení počtu pracovníků a strojů při poskytování stavebních prací v poptávaném řešení v rámci celého Ústeckého kraje za účelem prokázání lidských a technických zdrojů společně s odbornou schopností a zkušeností, které budou nezbytné pro plnění veřejných zakázek v odpovídající kvalitě. Současně ze zákona nevyplývá, že by se počty zaměstnanců a strojů měly posuzovat rovněž s ohledem na předpokládanou dobu poskytovaného plnění a počtu případných dodavatelů. Zadavatel, ale přesto uplatnil zdrženlivější přístup a zvolil počet zaměstnanců a strojů v  ̗bezpečné´ výši pod předpokládaný roční objem prací a ne na úrovni souhrnu plnění za celé 4 roky platnosti rámcové dohody.“

Ke zrušení rozhodnutí o námitkách v obecné rovině

50.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedených.

51.         Přímo ze zákona tedy vyplývá, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové nedostatečné sdělení je možno považovat např. obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost se podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, kdy musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

52.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nespravedlivé. Je třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v  zákoně upravených zadávacích řízení a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit.

53.         Jinými slovy, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen tak, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit pouze na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí každý svůj krok v zadávacím řízení posoudit z  pohledu toho, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je transparentní pouze takový postup zadavatele, kdy na výtky dodavatele reaguje tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na ně reaguje jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

54.         Lze uzavřít, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

55.         Jestliže stěžovatel podá námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup zpochybňovaný námitkami konkrétně nezdůvodní, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

56.         Pokud zadavatel, resp. rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ustanovením § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající jen ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s  totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné. Úřad zdůrazňuje, že v situaci, kdy posuzuje postup zadavatele při vyřízení námitek, neposuzuje reálnost či správnost dedukcí navrhovatele v námitkách, ale zkoumá, zda se argumentace zadavatele při vyřízení námitek nepohybuje pouze v rámci obecného výkladu, aniž by konkrétní obsah námitek vypořádávala.

Ke zrušení rozhodnutí o námitkách v šetřeném případě

57.         Úřad předně na tomto místě připomíná, že předmětem tohoto správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele je posouzení skutečnosti, zda zadavatel v předmětném zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem. Z obsahu návrhu je přitom zřejmé, že navrhovatel zde výslovně neuvedl, že by zadavatel při vyřízení jeho námitek postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel v návrhu pouze požaduje, aby Úřad zadávací řízení zrušil (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona ale Úřad zdůrazňuje, že pokud jde o ukládané nápravné opatření, není obsahem návrhu navrhovatele vázán.

58.         Vzhledem k tomu, že se Úřad v rámci posouzení postupu zadavatele při vymezení zadávacích podmínek zabýval i věcnou argumentací zadavatele uvedenou v této souvislosti v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, Úřad posuzoval rovněž i skutečnost, zda  je  odůvodnění rozhodnutí o námitkách v tomto smyslu dostatečně podrobné a srozumitelné. Se zřetelem na shora uvedené obecné závěry tedy Úřad přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. Tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedeným, resp. zda je rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

59.         Na základě tohoto posouzení Úřad konstatuje, že zadavatel body č. 1 až č. 4 námitek[2] (rozuměj dílčí námitky obsažené v těchto bodech) vyřídil v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, totéž však již nelze uvést ve vztahu k bodu č. 5 námitek nadepsanému jako „Podmínka dispozice stroji a pracovníky, je diskriminační“.

60.         Úřad nejprve shrnuje obsah předmětné části námitek – tj. bodu 5. námitek (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a návazně i části bodu č. 4 námitek nadepsaného jako „Nepřiměřenost požadované technické kvalifikace“, neboť na část obsahu bodu č. 4 námitek navrhovatel v bodě č. 5 námitek odkazuje ve vztahu ke svému výpočtu (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a následně ho porovnává s argumentací zadavatele použitou v rozhodnutí o námitkách.

61.         Navrhovatel v námitkách uvedl, že považuje některé požadavky, kterými zadavatel vymezil minimální úroveň pro prokázání kritérií technické kvalifikace, za nepřiměřené předmětu rámcové dohody a neodpovídající jejímu rozsahu. Navrhovatel v  námitkách konkrétně napadá skutečnost, že zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požaduje doložit, že dodavatel má k dispozici minimálně 5 finišerů, 10 silničních válců stanovené hmotnosti a 40 nákladních vozidel a adekvátně tomu i pracovníky s příslušným oprávněním pro obsluhu, resp. s řidičským oprávněním, a to minimálně v počtu 5 osob obsluhy finišeru, 10 osob obsluhy silničního válce a 40 řidičů nákladních vozidel. Navrhovatel také namítá, že na požadovaných 5 finišerů nepostačuje jako obsluha 5 osob, neboť tento počet obslouží nejvýše jeden finišer. Navrhovatel v námitkách v této souvislosti uvádí výpočet podílu ročního objemu prací (pokládky asfaltového koberce), který připadá v úvahu na jednoho dodavatele při maximálním počtu účastníků rámcové dohody, a na základě velikosti tohoto podílu vyvozuje údajnou nepřiměřenost požadavků zadavatele na minimální úroveň strojního vybavení, resp. na počty osob k jejich obsluze.

62.         Z  uvedeného je zřejmé, že byť navrhovatel v bodě 5. námitek argumentuje převážně v relativně obecné rovině, vyplývá z něj, že požadovanou minimální úroveň technického vybavení, resp. její obsluhy, spojuje a zpochybňuje ve vztahu  k objemu ploch pokládky asfaltové směsi připadající na jednoho účastníka rámcové dohody za jeden rok, přičemž vychází z předpokládaných výměr v položkovém rozpočtu, který je součástí zadávací dokumentace. Na základě tohoto kalkulu pak navrhovatel založil svoji námitku vůči stanovené minimální úrovni pro splnění kritérií technické kvalifikace, co se týče strojního vybavení a jeho obsluhy.

63.         Zadavatel se však v rozhodnutí o námitkách k bodu 5. námitek vyjadřuje v obecné rovině, když pouze poukazuje na specifičnost rámcové dohody, na dobu jejího trvání a na sezónní charakter prací, kdy je možné je vykonávat. Dále opět obecně argumentuje potřebou jistoty, že dodavatelé, kteří mají práce provádět, disponují dostatečným množstvím zaměstnanců a techniky, resp. potřebou uzavřít smlouvu s dodavateli, kteří budou schopni plnit více stavebních prací (tj. více dílčích veřejných zakázek) současně.  Zadavatel dále sice konstatuje, že v případě zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody nelze počty strojů a pracovníků vztahovat k podílům položek prací připadajících v průměru na jednoho účastníka rámcové dohody, nicméně již nijak nerozvádí důvody, které jej vedly k nastavení konkrétních požadavků na technickou kvalifikaci, neuvádí, jakou technicky či jinak podloženou úvahou dospěl k požadavkům na strojní vybavení a počty obsluhy, které v rámci technické kvalifikace stanovil a které označuje za přiměřené, aby tak argumentaci navrhovatele věcně oponoval a stanovenou minimální úroveň zdůvodnil. V tomto smyslu je v obecné rovině vedena i jeho argumentace, že „při vymezení počtu pracovníků nejednal bezdůvodně a excesivně, protože definoval svoje potřeby s ohledem na předmět své činnosti“ a že uplatnil „zdrženlivější přístup a zvolil počet zaměstnanců a strojů v bezpečné výši pod předpokládaný roční objem prací“, která ovšem nemá žádnou vypovídací hodnotu a je v uvedeném smyslu nesrozumitelná.

64.         Úřad předpokládá, že zadavatel z  podstaty své činnosti (mj. zejména provádění oprav pozemních komunikací v rámci územní působnosti organizace) má bohaté zkušenosti, co se týče potřebných kapacit techniky či personálního zabezpečení ve vazbě na druh či rozsah opravy komunikací z již uskutečněných akcí, přičemž současně nepochybně zná i rozsah a charakter budoucích oprav, a to minimálně na rok 2019 (ze kterého vychází položkový rozpočet v zadávací dokumentaci), aby tak mohl – v úrovni argumentace navrhovatele – jeho námitku řádně vypořádat a předmětné požadavky ze svého pohledu věcně odůvodnit, tedy uvést konkrétní argumenty pro své tvrzení o přiměřenosti stanovených požadavků.

65.         Zadavatel až ve vyjádření k návrhu uvádí, že s ohledem na počet „minitendrů“ je provádění více než pěti zakázek současně pravděpodobné a v praxi běžné, přičemž se dá předpokládat, že dodavatel nebude pracovat výhradně pro zadavatele, a tudíž je předmětný požadavek na techniku a počty obsluhy adekvátní. Zadavatel tedy byl ve vyjádření k návrhu schopen požadavek na strojní vybavení a počty obsluhy alespoň nějakým způsobem – nad rámec rozhodnutí o námitkách – odůvodnit. Z hlediska posouzení postupu zadavatele při vypořádání bodu 5. námitek, je však tato skutečnost irelevantní, neboť se jedná o argumenty, které měl navrhovatel právo se dozvědět již z rozhodnutí o námitkách.

66.         Úřad zdůrazňuje, že pokud zadavatel stanovil určitou minimální úroveň pro splnění kvalifikace, je to jednoznačně on, kdo musí v případě jejího zpochybnění v rámci námitek (ať již jsou takové pochybnosti uvedeny jen v obecné rovině, nebo jsou doloženy např. konkrétním propočtem stěžovatele) uvést konkrétní úvahu, která jej vedla k tomu, že pro plnění v odpovídající kvalitě považuje za nezbytné, aby dodavatel disponoval konkrétním technickým vybavením v určitém počtu. V šetřeném případě by tedy měl být např. schopen objasnit, z jakého důvodu považuje za dostatečně technicky zdatného dodavatele, který disponuje právě 5 finišery, 10 silničními válci stanovené hmotnosti a 40 nákladními vozidly, a nikoliv třeba jen 4 finišery, 7 silničními válci a 30 nákladními vozidly. Úkolem Úřadu pak není, aby ho v tomto smyslu nahrazoval. V šetřeném případě přitom nelze argumentovat ani tím, že by námitky byly podány nejasně či nesrozumitelně, aby se tak k nim zadavatel nemohl konkrétně vyjádřit.

67.         Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách zároveň vůbec nevypořádal s námitkou poukazující na tvrzenou disproporci mezi požadovaným počtem finišerů a počtem osob k jejich obsluze.

68.         Úřad dodává, že zadavatel se musí ve smyslu 245 odst. 1 zákona vypořádat nejen se všemi podanými námitkami, ale rozhodnutí o námitkách musí též řádně odůvodnit, a to ve vztahu ke každé v námitkách uvedené skutečnosti. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a musí být opřeno o věcné důvody. I kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní (v tomto případě např. kalkulaci navrhovatele vycházející z podílu účastníka rámcové dohody na předpokládaném objemu plnění), je třeba se vypořádat i s takovouto námitkou, neboť nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách způsobuje jeho nepřezkoumatelnost. Způsob, jakým mají být námitky zadavatelem vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní a tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřízení námitek je v  zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření, spočívající pouze ve zrušení rozhodnutí o námitkách.

69.         Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel námitky navrhovatele částečně vypořádal, avšak neučinil tak v zákonem vymezených podrobnostech, když argumentace zadavatele v  odůvodnění rozhodnutí o námitkách věcně nereaguje na konkrétní skutečnosti uvedené navrhovatelem v  bodě 5. námitek, a v konečném důsledku ani srozumitelně. Nadto nelze odhlédnout od toho, že zadavatel nejenže část námitek vypořádal ve velmi obecné rovině, ale k některým namítaným skutečnostem se nevyjádřil vůbec. Účelu institutu námitek – aby se navrhovatel dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jeho námitky – tak nebylo v šetřeném případě dosaženo. Skutečnost, že zadavatel některé své argumenty použil až ve vyjádření k návrhu, pak nemůže toto pochybení zadavatele, vzniklé v době předcházející podání návrhu, zhojit.

70.         Úřad zdůrazňuje, že věcně neposuzoval stanovenou minimální úroveň pro splnění předmětných kritérií technické, resp. ekonomické kvalifikace, a tedy ani nepotvrzuje, zda je rozsahu a složitosti předmětu rámcové dohody přiměřená. Úřad pouze konstatuje, že zadavatel nevyřídil námitky navrhovatele v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona.  V dalším průběhu zadávacího řízení tedy bude nutné uvést konkrétní důvody, proč zadavatel nepovažuje námitky navrhovatele v bodě 5. za důvodné, nebo je akceptovat.

71.         Úřad na základě uvedeného konstatuje, že zadavatel v  předmětném užším řízení nedodržel  postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, neboť se  v rozhodnutí o námitkách stěžovatele (navrhovatele) podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v  námitkách, a to konkrétně k  argumentaci stěžovatele uplatněné v bodě 5. námitek, který požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. c), d) a j) zákona stanovený v čl. 3.6. „Výzvy k podání žádosti o účast a kvalifikační dokumentaci“ – kde zadavatel slovy stěžovatele požaduje „5 osob obsluhy finišeru, 10 osob obsluhy silničního válce a 40 řidičů nákladních vozidel, 5 finišerů, 10 silničních válců a 40 nákladních vozidel“ – považuje za „nepřiměřený a neodpovídající rozsahu veřejné zakázky“, čímž se rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

V.            K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

72.         Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není návrhem vázán v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

73.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v  rozhodnutí ze dne 3. 9. 2018 o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je toto rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ustanovení § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

74.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ustanovení § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s ustanovením § 245 odst. 1 zákona.

VI.          K ZÁKAZU UZAVŘÍT SMLOUVU V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ

75.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

76.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

77.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2018 o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu.

VII.        K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

78.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

79.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 9. 2018 o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000378.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.

Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.

Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.             Správa a údržba silnic Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Ruská 260, 417 03 Dubí 3

2.             Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] V textu návrhu navrhovatel uvádí hodnotu 25 tis. m², což Úřad považuje s ohledem na zadávací podmínky a text podaných námitek za zjevnou chybu v psaní.

[2] Pro přehlednost Úřad v rozhodnutí používá stejné číslování jednotlivých bodů námitek tak, jak je použil v námitkách navrhovatel, resp. ve své argumentaci k námitkám následně i zadavatel – pozn. Úřadu

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz