číslo jednací: R0149/2018/VZ-33421/2018/321/OMa

 

V řízení o rozkladu ze dne 28. 8. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 4. 5. 2018 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi ze dne 13. 8. 2018, vydanému ve správním řízení, jež bylo zahájeno na návrh navrhovatele –

• Vema, a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 3. 2018 Tomášem Pfefferem, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, členem Sdružení INDOC,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému ‚Jednotný personální a mzdový systém pro Moravskoslezský kraj’“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 3. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-007028, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018, 13. 4. 2018, 23. 4. 2018 a dne 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 045-098017, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148905, dne 13. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 072-159591, dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174014 a dne 2. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 084-189748,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi ze dne 13. 8. 2018

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 30. 4. 2018 návrh ve smyslu § 250 zákona podaný navrhovatelem – Vema, a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 3. 2018 Tomášem Pfefferem, IČO 87705508, s místem podnikání Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6, členem Sdružení INDOC (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 4. 5. 2018 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému ‚Jednotný personální a mzdový systém pro Moravskoslezský kraj’“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 3. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 3. 2018 pod ev. č. Z2018-007028, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018, 13. 4. 2018, 23. 4. 2018 a dne 30. 4. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 3. 2018 pod ev. č. 2018/S 045-098017, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 067-148905, dne 13. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 072-159591, dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174014 a dne 2. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 084-189748 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V návrhu navrhovatel brojil proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, jelikož byl přesvědčen, že zadavatel vymezil rozsah předmětu plnění veřejné zakázky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel v návrhu uváděl, že zadavatel spojil do jedné veřejné zakázky dva odlišné předměty plnění, jejichž povaha a charakter jsou v běžných obchodních zvyklostech neslučitelné, čímž obě plnění nedělitelně svázal, veřejnou zakázku nerozdělil na části a neumožnil dodavatelům podat nabídky samostatně na jednotlivé její části, přičemž tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

3.             Z bodu 2. 1 zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je pořízení jednotného personálního a mzdového systému (dále též „JPMS“). Účelem plnění veřejné zakázky je pak komplexní (integrované) řešení informačního systému pro podporu činnosti v oblasti lidských zdrojů (personálních a mzdových agend) pro Krajský úřad Moravskoslezského kraje a jím řízené příspěvkové organizace. Hlavním cílem je pak efektivní sjednocení personálních a mzdových systémů, sjednocení metodiky, sjednocení výstupů, zautomatizování procesů vedoucích ke snížení pracnosti a chybovosti při zpravování personálních a mzdových agend vč. centralizace správy systému a zabezpečení dat a přístupu k nim.

4.             Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky, včetně technických podmínek, je uvedeno v příloze č. 1 (Technická specifikace) Smlouvy o dílo na dodávku informačního systému „JEDNOTNÝ PERSONÁLNÍ A MZDOVÝ SYSTÉM PRO MORAVSKOSLEZSKÝ KRAJ“ (dále jen „smlouva o dílo“), které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace. V téže příloze v bodu 4.1 Fáze realizace díla a stejně i ve smlouvě o dílo zadavatel uvádí, že dílo je tvořeno částmi realizovanými ve dvou fázích.

• Fáze realizační (včetně zkušebního provozu):

(a)       Zpracování a dodání implementační studie;

(b)       Dodání hardware (dále též „HW“) včetně systému dle technické specifikace;

(c)        Dodání systémového a aplikačního software (dále též „SW“), databází, včetně všech nutných licenčních práv (multilicence, podlicence) apod. dle technické specifikace;

(d)       Kompletní implementace systému, včetně zkušebního provozu;

(e)       Zpracování provozně-technické a bezpečnostní dokumentace dle požadavků zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů;

(f)        Realizace zátěžových, akceptačních a bezpečnostních testů;

(g)       Integrace s Identity management kraje;

(h)       Integrace se systémem Service Desk kraje (případně k procesu zadávání a vyřešení požadavků zhotovitel využije aplikaci Service Desk zadavatele);

(i)        Komplexní seznámení specialistů IT, administrátorů, správců sítě s obsluhou systému, včetně podpůrné provozně-technické dokumentace a poskytnutí školící verze systému včetně použitelných testovacích dat;

(j)        Komplexní seznámení uživatelů s obsluhou systému, včetně vytvoření uživatelské dokumentace a poskytnutí školící verze systému včetně použitelných testovacích dat;

(k)        Publicita.

 

• Fáze provozní (rutinní provoz):

Od počátku zkušebního provozu po celou dobu udržitelnosti projektu bude poskytována technická podpora a servis, tj. minimálně 60 měsíců ode dne protokolárního ukončení zkušebního provozu. Poskytování technické podpory bude odpovídat nejlepším praxím dle rámce ITIL/ITSM.

Technická podpora a servis zařízení HW a SW budou realizovány zhotovitelem, případně prostřednictvím odpovídajícího servisního kanálu výrobce v místě zadavatele.

5.             V  příloze č. 1 smlouvy o dílo popisující technickou specifikaci plnění veřejné zakázky zadavatel v bodu 4.4 Požadavky na dodávku HW rovněž uvedl, že předmětem plnění je dodávka, instalace, konfigurace, zprovoznění, zpracování dokumentace, které vychází z požadavku zadavatele na hyper-konvergované řešení uvedeného ve Studii proveditelnosti.

6.             Předmět veřejné zakázky tedy zahrnuje plnění sestávající z licencí, implementace a rozvoje JPMS (dále též „SW část“) a na dodávky a servis hyper-konvergované serverové a síťové infrastruktury (dále též „HW část“).

7.             Úřad v zájmu dostatečného zjištění skutkového stavu přistoupil během správního řízení k průzkumu trhu ve smyslu § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a oslovil dne 30. 5. 2018 a dne 31. 5. 2018 s žádostí o poskytnutí stanoviska 15 náhodně vybraných obvyklých dodavatelů systémů pro zpracování mzdové a personální agendy a řízení lidských zdrojů (dále též „průzkum trhu“).

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 13. 8. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-23574/2018/523/JŠi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázkyv rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když předmět plnění veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí bylo podle přílohy č. 1 zadávací dokumentace mj. dodání hardware včetně systému dle technické specifikace a dodání personálního a mzdového aplikačního software, čímž vymezil předmět plnění veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, neboť někteří z potenciálních dodavatelů nemuseli být schopni nabídnout zadavateli všechna plnění, jež byla do předmětu zahrnuta, přestože by jinak, pokud by zadavatel jednotlivá plnění (dodávku hardware a dodávku personálního a mzdového aplikačního software) poptával samostatně, na jednotlivá plnění nabídku podat mohli.

9.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí pak Úřad dle § 266 odst. 1 zákona uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

10.         Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že zadavatel neumožnil dodavatelům podávat nabídky pouze na část plnění veřejné zakázky (případně nerozdělil veřejnou zakázku na více veřejných zakázek), pak dodavatel, který nebyl schopen zajistit dodávku aplikačního SW JPMS a současně dodávku a servis HW v podobě hyper-konvergované serverové a síťové infrastruktury (dále jen „HCI“), se nemohl šetřeného zadávacího řízení účastnit vůbec, nebo pouze ve spolupráci s jinými dodavateli či poddodavateli. Dle Úřadu nelze na SW část nahlížet obdobně jako na HW část, neboť SW obecně je programové vybavení, za něž lze považovat soubor všech počítačových programů používaných v počítačích, které vykonávají nějakou činnost, a SW je dle Úřadu protipólem k HW, který obecně zahrnuje všechny fyzické součásti počítače. Úřad v souvislosti s tím dodal, že pokud je příliš široce koncipovaný předmět veřejné zakázky možné plnit pouze ve spolupráci s poddodavateli, není zajištěna efektivní hospodářská soutěž, neboť ta může být efektivní pouze v případě, kdy dodavatelé mohou soutěžit nezávisle na sobě, a jsou tak zároveň vystaveni zdravému konkurenčnímu tlaku.

11.         Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

12.         Výrok III. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že vzhledem k tomu, že Úřad napadeným rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, musel dle § 263 odst. 8 zákona uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

13.         Výrok IV. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že Úřad tímto napadeným rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           Rozklad zadavatele

14.         Dne 28. 8. 2018 doručil zadavatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 13. 8. 2018. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

15.         Zadavatel nejprve v rozkladu namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí při posuzování toho, zda měl zadavatel veřejnou zakázku zadávat v rámci jednoho zadávacího řízení, pouze mechanicky aplikoval test vyplývající z judikatury, aniž by se podrobněji zabýval zadavatelovými argumenty, že v daném případě předmět veřejné zakázky splňoval podmínky „jednoho uceleného funkčního celku“ v časové souvislosti, jak je předestřeno v § 18 odst. 2 zákona. Dle zadavatele je navíc z důvodu neaplikace § 18 odst. 2 zákona napadené rozhodnutí nezákonné, jelikož Úřad danou otázku nesprávně právně a potažmo i věcně posoudil. Dle zadavatele je navíc nedostatečné, když toto pro daný případ zásadní ustanovení Úřad pouze odcitoval v rámci relevantních ustanovení zákona, aniž by v další části toto ustanovení jakkoliv aplikoval na daný případ.

16.         Dle zadavatele dále Úřad dospěl k nesprávnému závěru o věcné souvislosti mezi HW a SW složkou veřejné zakázky. Především se dle zadavatele měl Úřad zaměřit na splnění podmínky „jednoho funkčního celku“, pro kterou platí, že jednotlivé části nemusí představovat totožné plnění ve smyslu vlastností/funkcí izolovaně posuzovaných plnění. V rámci funkčního celku se měl Úřad dle zadavatele primárně zabývat jednotící funkcí funkčního celku, nikoliv funkcemi jeho izolovaných částí a až z toho posoudit, zda se jedná o vzájemně provázaný celek. Dle zadavatele se pak o vzájemně provázaný celek jedná. V souvislosti s objasněním daných skutečností přiložil zadavatel k rozkladu i posudek soudního znalce Ing. Miroslava Saferny č. 5/15/2018 (dále jen „Posudek“).

17.         Zadavatel dále namítá, že se Úřad nedostatečně vypořádal s jeho argumentací uvedenou na druhé polovině str. 10, straně 11 a první polovině str. 12 zadavatelova vyjádření se k návrhu ze dne 10. 5. 2018 (dále jen „vyjádření k návrhu“). Zadavatel rovněž namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal s jeho výhradami k otázkám 1 – 5, jež Úřad pokládal v rámci průzkumu trhu. Dané výhrady zadavatel uvedl na str. 4 – 7 Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 7. 2018 (dále jen „vyjádření k podkladům“). Nakonec pak zadavatel namítá, že se Úřad nevypořádal s odkazem na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S251/2013/VZ uvedeným na str. 11 vyjádření k návrhu.

18.         Zadavatel pak v rozkladu zmiňuje, že je dle něj nespravedlivé, když je mu vytýkáno stejné jednání, kterého se dopustil sám Úřad v postavení zadavatele, přičemž Úřad tuto okolnost přešel s tím, že jde o jiné zadávací řízení.

19.         Dále zadavatel namítá, že pokud je součástí podkladů stanovisko Vysokého učení technického ze dne 10. 7. 2018 (dále jen „stanovisko VUT“), tak by mělo být z odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, za jakým účelem byl důkaz pořízen a jaké skutkové závěry z něj Úřad vyvodil, případně proč daný důkaz nebyl pro zjištění skutkového stavu podstatný. To dle zadavatele způsobuje nepřezkoumatelnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí.

20.         Zadavatel také nesouhlasí s tím, že by veřejná zakázka splňovala podmínky, za kterých by měla být rozdělena na části. Cituje judikaturu Krajského soudu v Brně, dle které by měla být veřejná zakázka rozdělena na části za situace, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů. V souvislosti s tím upozorňuje zadavatel na to, že u dané veřejné zakázky je plnění SW a HW provázané, což se projevuje například tím, že dimenzování HW závisí na náročnosti pořizovaného SW a obě složky plnění tak tvoří i z pohledu ekonomičnosti celého řešení spojené nádoby. Pokud by zadavatel takto vybíral SW a HW složku zvlášť, může se dostat do situace, kdy vybere levný SW avšak s enormními nároky na HW a celkově tak řešení nebude ekonomicky výhodné. Dle zadavatele se Úřad v napadeném rozhodnutí s touto částí dostatečně nevypořádal, a proto je napadené rozhodnutí nezákonné pro svou nepřezkoumatelnost.

21.         K uvedenému zadavatel rovněž uvádí, že při odděleném soutěžení HW a SW složky mu vzniknou systémové integrační vícenáklady, a rovněž že mu může vzniknout téměř neřešitelný problém při stanovení rozhraní odpovědnosti za chod JPMS, případně obdobné problémy při nedosažení akceptačních kritérií. Očekává, že v případě problémů bude dodavatel HW vinu svalovat na dodavatele SW a naopak. Uvedené tedy dle zadavatele způsobuje nemožnost rozdělit veřejnou zakázku na části, a neposouzení daného problému Úřadem způsobuje věcnou nesprávnost a tedy nezákonnost napadeného rozhodnutí.

22.         Zadavatel dále upozorňuje v rozkladu proti napadenému rozhodnutí na to, že pokud mezi HW a SW složkou dle Úřadu není věcná souvislost, čímž Úřad vyloučil, že by se mohlo jednat o jednu veřejnou zakázku, nerozumí tomu, proč se Úřad dále zabýval přípustností rozdělení veřejné zakázky na části. To dle zadavatele způsobuje vnitřní rozpornost napadeného rozhodnutí, a tedy jeho nezákonnost a nepřezkoumatelnost pro jeho nesrozumitelnost.

23.         V další námitce se zadavatel vyhrazuje proti výběru společností, které Úřad žádal o poskytnutí stanoviska v rámci průzkumu trhu. Dle zadavatele mělo několik z vybraných společností ekonomický zájem na tom, aby byl zachován současný stav věci, což mohlo ovlivnit jejich stanoviska vůči Úřadu. Dle zadavatele však Úřad toto nevzal v rámci hodnocení důkazů v úvahu. Dále namítá, že Úřad oslovil i společnost, která v zadávacím řízení podávala námitky, a tudíž také nemůže být nestranná, přičemž navíc v rámci námitek nenapadala skutečnosti, proti kterým se vyhradila ve svém stanovisku. Dle zadavatele měl Úřad formulovat otázky tak, aby nebylo zřejmé, o jaké zadávací řízení se jedná, případně alespoň přihlédnout ke všem skutečnostem, které mohly jím hodnocené důkazy ovlivnit. V rámci uvedeného tak dle zadavatele způsobil, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti.

24.         Zadavatel pak rovněž stran dané problematiky namítá, že Úřad při výběru dodavatelů v rámci průzkumu trhu nijak nezohlednil rozsáhlost a komplexnost veřejné zakázky, a oslovil rovněž společnosti, jejichž kapacity neumožňují daným společnostem veřejnou zakázku plnit. Zadavatel považuje odpovědi takových společností za nerelevantní ve vztahu k problematice daného případu. Zadavatel pak dále zcela nerozumí tomu, jaký je vztah zjištění Úřadu o věcné nesouvislosti SW a HW části plnění veřejné zakázky a závěru Úřadu o diskriminaci dodavatelů učiněných na základě průzkumu trhu, respektive zda by obě zjištění obstála samotná, případně které z těchto zjištění má svědčit o porušení § 6 zákona. Dle zadavatele je tak napadené rozhodnutí vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné. Nadto ještě zadavatel zmiňuje, že Úřad dle něj opomněl existenci trhu tzv. systémových integrátorů.

25.         Zadavatel také v rozkladu brojí proti závěru Úřadu, že se dopustil diskriminace ve smyslu § 6 zákona. Dle zadavatele totiž platí, že pokud všichni dodavatelé jsou nuceni využívat poddodavatele, jsou si v podstatě všichni rovni a k diskriminaci nedochází. Dle zadavatele navíc z průzkumu trhu nevyplývá, že by byli diskriminování dodavatelé, kteří jsou schopni nabídnout pouze část plnění. Dle zadavatele z průzkumu trhu pouze vyplynulo, z jakého důvodu se dodavatelé nezúčastnili zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel tedy odmítá myšlenku Úřadu z bodu 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle které pokud je dodavatel „nucen“ pro realizaci veřejné zakázky sjednat účast poddodavatele, nepostupuje v souladu se zákonem.

26.         Zadavatel v rámci rozkladu rovněž odkazuje na jím provedený cenový průzkum. V něm oslovil 5 společností, přičemž žádná z nich nerozporovala společné nacenění HW a SW části veřejné zakázky. Současně upozorňuje na to, že jedna z jím oslovených společností SW a HW složky bez problémů nacenila, ale v rámci vyjádření k průzkumu trhu Úřadu se již vyjádřila k možnosti společného zadání SW a HW části negativně. Toto měl dle zadavatele Úřad zohlednit v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí.

27.         Zadavatel tedy uzavírá, že je dle něj napadené rozhodnutí nesprávné a nepřezkoumatelné.

Závěr rozkladu

28.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

29.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu ze dne 6. 9. 2018

30.         Dne 1. 9. 2018 obdržel navrhovatel usnesení č. j. ÚOHS-S0158/2018/VZ-25431/2018/523/JŠi, jež mu stanovilo lhůtu pěti dnů pro vyjádření se k rozkladu zadavatele. Navrhovatel ve vyjádření uvádí, že Úřad věc správně posoudil a své závěry řádně podložil i odůvodnil. Dle navrhovatele není možné souhlasit s tvrzením zadavatele, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné a vnitřně rozporné. Navrhovatel odkazuje na návrh na zahájení předmětného správního řízení. Dále se navrhovatel vyjadřuje k Posudku, ke kterému by dle něj nemělo být přihlédnuto. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s argumentací zadavatele o tom, že se musí jednat o jednu veřejnou zakázku, neboť je dle něj příliš zjednodušující. Odkaz na dřívější rozhodnutí Úřadu je dle navrhovatele nepřiléhavý na danou situaci. Zároveň navrhovatel nesouhlasí s tím, že se zadavatel rozhodl použít technologii HCI, a měl dle navrhovatele použít standardní řešení, jak mu bylo dle navrhovatele i doporučeno specializovanou společností na danou problematiku. Navrhovatel odmítá zadavatelovo tvrzení o tom, že jedině jím zvolený postup je ekonomicky výhodný, a to mimo jiné z důvodu, že všechny na trhu dostupné SW zabývající se stejnou agendou jako v případě veřejné zakázky mají velmi podobnou HW náročnost. Navrhovatel dále kvituje provedení průzkumu trhu, a nesouhlasí s námitkami, které vůči němu má zadavatel. Navrhovatel ani nesouhlasí se zadavatelovým posouzením důkazu stanoviska VUT. Navrhovatel rovněž souhlasí s judikaturou, kterou Úřad použil v rámci napadeného rozhodnutí. Navrhovatel následně opakuje, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku pouze jednu nabídku, což jen potvrzuje skutečnost, že nebyla konána dostatečná soutěž, a rozhodně se tedy nejednalo o ekonomicky nejvýhodnější postup. Ohledně cenového průzkumu navrhovatel upozorňuje na to, že se v rámci něj zadavatel dotazoval na normální HW infrastrukturu, nikoliv na HCI.

31.         Navrhovatel tedy s ohledem na uvedené uzavírá, že napadené rozhodnutí považuje za zákonné a v celém rozsahu rovněž za přezkoumatelné, Úřad dle něj posoudil postup zadavatele správně a své závěry řádné položil a věcně i právně odůvodnil. Vzhledem k tomu navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

Stanovisko předsedy Úřadu

32.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

33.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a zákonně.

34.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, na základě kterých jsem napadené rozhodnutí potvrdil a navrhovatelem podaný rozklad zamítl.

V.            K námitkám rozkladu

Relevantní ustanovení zákona

35.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

36.         Podle § 18 odst. 2 zákona platí, že součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle odst. 1 musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti.

37.         V ustanovení § 35 zákona je stanoveno, že zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

38.         Podle ust. § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

39.         Podle § 101 odst. 1 zákona pokud zadavatel v zadávací dokumentaci rozdělí veřejnou zakázku na části, postupuje zadavatel při výběru dodavatele v každé části odděleně, pokud není dále stanoveno jinak.

40.         Podle § 101 odst. 2 zákona zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 stanoví, zda dodavatel může podat nabídku na jednu, několik nebo na všechny části veřejné zakázky.

K výkladu § 18 odst. 2 zákona a jeho aplikaci na daný případ

41.         V bodu 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí je uveden předmět veřejné zakázky. Zkráceně lze uvést, že veřejná zakázka obsahuje dvě části, a to HW část a SW část. Obě tyto části byly již v napadeném rozhodnutí, ale i v odůvodnění tohoto rozhodnutí podrobněji charakterizovány.

42.         Zadavatel se v první části rozkladu ohrazuje proti tomu, jak Úřad posoudil otázku, zda zadavatel při poptávce komplexního řešení JPMS pochybil, když HW část a SW část zadával v rámci jedné veřejné zakázky. Dle zadavatele Úřad nezohlednil zadavatelovy argumenty, že daná plnění tvoří jeden funkční celek ve smyslu § 18 odst. 2 zákona, a jedná se tak o jednu veřejnou zakázku. Dle zadavatele Úřad pouze mechanicky aplikoval dosavadní judikatorní závěry, aniž by přitom reflektoval změnu v úpravě, která přišla s účinností zákona. Primárně se měl dle zadavatele Úřad zabývat právě tím, zda se v daném případě jedná o jeden funkční celek, a v souvislosti s tím vyjít z odlišné judikatury, než bylo primárně posouzení tzv. věcné souvislosti v rámci daných částí veřejné zakázky.

43.         Co se týče rozdělení veřejné zakázky na více veřejných zakázek, je pro danou problematiku určujícím § 18 zákona. Z důvodové zprávy k § 18 zákona vyplývá, že „[k]oncept jedné veřejné zakázky vychází z dosavadní judikatury, dle které je za jednu veřejnou zakázku považováno plnění, které spolu souvisí, a to na základě funkčních (věcných a místních) a časových hledisek.“ Z toho vyplývá, že primární posouzení toho, zda se v rámci veřejné zakázky jedná o tzv. jeden funkční celek, lze velmi připodobnit dosavadnímu, judikaturou stanovenému, postupu, kdy byla posuzována věcná a místní souvislost předmětu veřejné zakázky, a jak tvrdí i sám zadavatel, termín „jeden funkční celek“ vychází právě z těchto dříve judikaturou dovozených závěrů. To ostatně potvrzuje i komentářová literatura, kdy lze uvést například tento text: „Do předpokládané hodnoty se musí zahrnout hodnota všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v jedné časové souvislosti. Tento koncept vychází z dosavadní rozhodovací praxe, která za jednu veřejnou zakázku považuje souhrn plnění, která spolu souvisejí, a to na základě funkčních a časových hledisek. V této souvislosti autoři tohoto komentáře zastávají právní názor, že komplexní pojem ‚funkční celek‘ může zahrnovat (dle vlastností konkrétní veřejné zakázky) i další kritéria vzájemné souvislosti předmětu více částí veřejné zakázky, která byla v rozhodovací praxi vztahující se k zákonu o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. zmiňována samostatně, tedy zejména místní a věcnou souvislost, případně i urbanistická hlediska apod. Otázku, zda výše uvedená dílčí hlediska jsou rozhodná pro závěr, zda více částí tvoří jeden funkční celek, je třeba v konkrétních případech posuzovat samostatně na základě konkrétních okolností a v souladu se zásadou přiměřenosti.“ (PODEŠVA, V; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, str. 72). Lze uvést i autorský komentář, z něhož vyplývá, že věcná a místní souvislost, jak ji dříve chápala judikatura, je nyní chápána jako právě onen funkční celek (viz. HERMAN, P; FIDLER, V a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 46 – 47).

44.         Nyní je nutné posoudit, zda SW část a HW část spolu tvoří jeden funkční celek, a to tak, jak je charakterizován dle § 18 odst. 2 zákona. Za tím účelem je nutné lépe charakterizovat SW část a HW část. SW část spočívá v licencování, implementaci a rozvoji JPMS. HW část tvoří fyzické součásti počítače, na kterých bude SW část fungovat. Jinak řečeno, SW část je program, do kterého se promítnou všechny požadavky a funkce, které zadavatel na JPMS má, zatímco HW část pouze umožní fungování tohoto programu prostřednictvím fyzického vybavení. Odlišení těchto částí je patrné i na tom, že SW část může fungovat na mnoho různých HW, a stejně tak tím, že na HW části může fungovat mnoho různých SW – mohou tedy svou funkci plnit nezávisle na sobě, a nejedná se tedy nezbytně o funkční celek. Naproti tomu, pokud bychom zasahovali do jednoho funkčního celku, jeho jednotlivé části nebudou schopny plnit své funkce nezávisle na sobě. Uvedené části tedy nelze označit za bezvýhradně spojené. Je tedy nutné konstatovat, že se nejedná o jeden funkční celek, a to především z toho důvodu, že SW část může plnohodnotně fungovat a plnit svůj účel na nejrůznějším HW, a stejně tak HW část může fungovat a plnit svůj účel pro nejrůznější SW. V daném případě navíc zadavatel poptává běžný „personální systém“ (SW) a zároveň netypický HW ve formě HCI. Uvedené se mimo jiné projevuje rovněž okruhem dodavatelů, jež se pro HW část a pro SW část značně liší, a na předmětném trhu se nachází pouze velmi málo subjektů, které by byly schopny obě tyto části poskytnout bez poddodavatelů, za situace, kdy zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, jak je stanovil (především HW část ve formě nové technologie HCI). Uvedené podporuje například i příloha č. 2 – Technická specifikace smlouvy o dílo, v jejímž bodě č. 5 je uvedeno, že nabízené řešení musí být rozšířitelné na min. 30 nodů v jednom clusteru. Lze tak předpokládat, že zadavatel měl v plánu využít daný HW i pro běh jiného SW, mimo JPMS, což je možné považovat za další podpůrný argument dosud uvedeného. To samozřejmě není zadavateli nikterak vyčítáno, pouze to podporuje závěr o tom, že HW část a SW část netvoří jeden funkční celek. Nasvědčuje tomu rovněž bod 4.2 smlouvy o dílo „Požadavky na licence a podmínky užití díla“, v jehož bodě e) je uvedeno, že objednatel má právo realizovat rozhraní díla s jinými, jím provozovanými softwarovými produkty.

45.         Na tomto místě je vhodné zdůraznit, že v žádném případě není zadavateli vytýkáno, že zvolil provedení HW v moderní, nestandardizované podobě, tedy v podobě HCI. Jedná se však o technologii, která je na trhu poměrně nová a ne příliš rozšířená. Jak uvádí i zadavatel, jedná se o současný trend, ale zároveň je nutné dodat, že se nejedná o ustálenou technologii, která by byla standardně poskytována u obdobného plnění (což vyplývá rovněž z průzkumu trhu, který provedl Úřad). Jak již bylo uvedeno, zadavatel má plné právo zvolit takovou technologii, která je dle něj nejlepší, která je perspektivní a která zadavateli přijde vhodná z dlouhodobého hlediska. Vzhledem k jeho volbě, kdy si vybral poměrně specifické řešení se specifickou situací na trhu (málo subjektů poskytujících technologii HCI), musí zadavatel toto zohlednit ve svém postupu v zadávacím řízení, tedy zvolit takový postup, který bude v souladu se zákonem a jeho zásadami (tedy v rámci daného případu především nediskriminační a prosoutěžní). Jinými slovy lze říci, že platí, že volba HW ve formě HCI je zadavatelovou svobodnou volbou a není mu v žádném případě vyčítána, pouze této volbě musí přizpůsobit svůj postup v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

46.         Z důvodu dosažení výsledku funkčního JPMS na funkčním HW bez excesů na SW či HW části je samozřejmě nezbytné blíže specifikovat podmínky, které jednotlivé části veřejné zakázky mají splňovat, aby SW část mohla bezproblémově fungovat na HW části – tedy například stanovit výkonové požadavky dodávaného HW (a samozřejmě i opačně stanovit pro SW část, jaké může mít maximální HW nároky). Z vyjádření navrhovatele k rozkladu navíc vyplývá, že v rámci soudobých systémů obdobných jako JPMS se jejich HW nároky výrazně neliší a jsou tedy navzájem srovnatelné – přičemž zároveň platí, že zadavatel nijak neprokazuje, proč by se daný případ ve formě JPMS měl od tohoto jakkoliv lišit. Z uvedeného vyplývá, že stanovení minimálních dostatečných požadavků na HW v korelaci se stanovením maximálních HW nároků, které může mít předmětný SW, nebude v daném případě nijak výrazněji problematické než v případech obdobných, u kterých se tak běžně děje. Pokud by zadavatel nepožadoval dodání HW části, ale daný SW by měl v plánu používat na již vlastněném HW, rovněž by musel stanovit maximální HW nároky daného SW, aby ho mohl na svém HW bez problémů využívat.

47.         Pro shrnutí je pak tedy nutné uvést, že jelikož SW část a HW část nelze považovat za jeden funkční celek, kdy hlavním kritériem by v daném případě mělo být především to, že SW část i HW část lze zadat nezávisle na sobě, liší se okruh jejich dodavatelů (jak vyplývá například z průzkumu trhu či okruhu subjektů schopných dodat HW řešení ve formě HCI – viz návrh navrhovatele na zahájení řízení v rámci přezkoumávané veřejné zakázky) a dané části mohou být nezávisle na sobě využívány, přičemž jediným limitem je vhodné nastavení zadávacích podmínek, přičemž nebylo prokázáno, že by nebylo v silách zadavatele požadavky definovat – ostatně i ze zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že své požadavky dokázal stanovit poměrně přesně (viz například smlouva o dílo, konkrétně pak v příloze č. 2 smlouvy o dílo – technická specifikace – nabízené řešení, kde ve více než 140 bodech zpracoval minimální technické požadavky. Namátkou lze uvést například bod 26 této přílohy: „Min. 2 CPU s výkonem min. 26 000 bodů v benchmarku Passmark Dual CPU Mark, TDP max. 145W“, jenž je jedním z bodů definujících minimální požadavky na každý z fyzických serverů, či bod 41 dané přílohy, jež charakterizuje minimální technické požadavky na Přístupovou platformu – Virtualizaci pracovních prostředí a aplikací, jež zní: „SDS pro VDI bude All-flash a obslouží až 100.000 IOPS při velikosti bloku 8 KB, 100% náhodném přístupu z čehož bude tvořit 40 % zápisů s 0% cache hit“, dané podmínky jsou tedy velmi přesně definovány, a tím pádem mohou být nastaveny tak, aby byla SW část kompatibilní s HW částí). U SW by tedy obdobně stačilo stanovit, jaké mají být její maximální HW nároky, a pro HW část stanovit, jaké minimální HW nároky musí splňovat. Pak lze konstatovat, že SW část může fungovat na vícero takto definovaných HW, který bude splňovat takto stanovené požadavky (což dokazuje například cenový průzkum zadavatele, v rámci něhož při dotazování se dodavatelů vycházel z toho, že bude použita běžná HW infrastruktura, nikoliv HW ve formě HCI), a zároveň pro HW část platí, že na něm mohou běžet i jiné SW, než je právě SW část stanovená v předmětné veřejné zakázce (v zadávacích podmínkách veřejné zakázky přesněji definovaný JPMS) – k tomu lze odkázat na bod 44 odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž je uvedeno, že zadavatel jednak požaduje možnost rozšíření nabízeného řešení na min. 30 nodů v jednom clusteru, a také že vyžaduje mít právo realizovat rozhraní díla s jinými, jím provozovanými SW produkty, což je dalším argumentem podporujícím skutečnost, že úzká provázanost mezi HW částí a SW částí tvrzená zadavatelem není řádně podložena a jako taková ve světle uvedených argumentů neobstojí.

48.         Lze tak učinit závěr o tom, že veřejná zakázka mohla být zadána v rámci více zadávacích řízeních, a že Úřad správně posoudil předmět veřejné zakázky, když stanovil, že tento je vymezen příliš široce.

K rozdělení veřejné zakázky na části

49.         Předně je nutné vypořádat námitku zadavatele, dle které považuje za vnitřně rozpornou skutečnost, že Úřad určil, že mezi SW a HW částí není věcná souvislost, a veřejná zakázka nemohla být zadána jako jedna veřejná zakázka, ale pouze jako vícero veřejných zakázek – pak si dle zadavatele tento závěr Úřadu odporuje s tím, že měl zároveň veřejnou zakázku rozdělit na části.

50.         K tomu je však potřeba uvést, že zadavatel měl dvě alternativy, které by zajistily, že by jeho postup při zadávání veřejné zakázky nebyl diskriminační. Jednou z alternativ bylo to, že by zadal veřejnou zakázku v rámci více veřejných zakázek. Druhou alternativou bylo, že by ji zadal jako jednu veřejnou zakázku, avšak rozdělenou na části. A s takovouto optikou je třeba pohlížet i na napadené rozhodnutí Úřadu – ostatně, i sám Úřad toto uvádí v bodě 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přestože jako primární důvod diskriminačního postupu zadavatele určil nerozdělení předmětu veřejné zakázky na více veřejných zakázek. Postup Úřadu tak není vnitřně rozporný, ale pouze dává zadavateli jakýsi návod k tomu, jak mohl postupovat, aby se nedopustil diskriminačního jednání – a také tím Úřad stanovil, že jelikož tak zadavatel nepostupoval, diskriminačního jednání se dopustil.

51.         Následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí se tedy budou zabývat hypotetickou situací, zda se v daném případě mohl zadavatel vyvarovat diskriminačního jednání za situace, pokud by předmět veřejné zakázky nezadával v rámci více veřejných zakázek, ale zadával ho v rámci jedné veřejné zakázky rozdělené na části při předpokladu, že by v ostatních okolnostech dodržel ustanovení zákona a jeho zásady. K tomuto je nutné přistoupit s ohledem na námitky uvedené v rozkladu zadavatele.

52.         Zadavatel v rozkladu namítá, že dle něj nedošlo k situaci, kdy by bylo možné předmět veřejné zakázky rozdělit na části. Dle zadavatele by totiž rozdělení veřejné zakázky na části nepřineslo zadavateli vzhledem k provázanosti předmětu (SW část a HW část) veřejné zakázky ekonomicky výhodnější nabídku. Připouští, že by v případě rozdělení veřejné zakázky na části mohl vybrat izolovaně výhodnější nabídku na některou z částí, ovšem pozbyl by tak kontrolu nad celkovou výhodností nabízených řešení. To způsobuje především to, že rozsah HW části je dán výkonovými požadavky na výkon SW části, a v případě rozdělení na části by dle zadavatele došlo k situaci, kdy bude vybrána jedna z daných částí jako levná (pravděpodobně SW část), ale ta bude mít enormní nároky na HW část, což způsobí jeho vysokou cenu, tedy celkové řešení nebude ekonomicky výhodné. Zadavatel tak k dané části rozkladu uzavírá, že při rozdělení veřejné zakázky na části nelze předpokládat, že zadavatel v součtu zaplatí nižší cenu.

53.         Nejprve je vhodné zabývat se tím, zda charakter a předmět veřejné zakázky umožňují rozdělení veřejné zakázky na části.

54.         Jako vodítko k tomu, kdy je možné, a následně s tím i nutné, rozdělit veřejnou zakázku na části, je možné použít jak v bodě 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, tak rovněž v rozkladu zadavatele zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010, ve kterém je uvedeno, že „[k] tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“. Z uvedeného vyplývá, že pro to, aby zadavatel mohl vůbec rozdělit veřejnou zakázku na části, musí být nejprve splněna podmínka, že to povaha předmětu veřejné zakázky připouští. Pokud to předmět veřejné zakázky připouští, zásadně se přistupuje k rozdělení veřejné zakázky na části za situací, kdy rozdělení veřejné zakázky může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů, z čehož vyplyne i nižší nabídková cena. Obecně lze konstatovat, že rozdělit veřejnou zakázku na části lze v řadě případů, avšak smysluplné je to pouze tehdy, když takové rozdělení přinese výhodu ve formě více dodavatelů a tím i větší konkurence – umělé sloučení nesouvisejících plnění pak vede ke skryté diskriminaci.

55.         Nejprve je tedy nutné vyložit, zda v daném případě předmět veřejné zakázky připouští její rozdělení na části. V rámci této problematiky je možné odkázat na body 41 – 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterých je uvedeno, zda SW část a HW část tvoří jeden funkční celek. Již jsem dospěl k závěru, že tyto části jeden funkční celek netvoří, a z toho důvodu měl zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělit do dvou veřejných zakázek. Z daných závěrů je zřejmé, že pokud měl zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělit do dvou veřejných zakázek, tím spíše je možné daný předmět veřejné zakázky rozdělit na části.

56.         Odpověď na to, zda by takové rozdělení přineslo i větší soutěž konkurujících si dodavatelů, Úřad podal v různých částech odůvodnění napadeného rozhodnutí (průzkum trhu, body 101 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí). K tomu viz následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí.

57.         Úřad primárně vycházel z průzkumu trhu. K výběru subjektů, kterých se Úřad dotazoval v rámci průzkumu trhu, má zadavatel ve svém rozkladu námitky, které však vypořádám v pozdější části odůvodnění tohoto rozhodnutí, neboť takový postup lépe odpovídá logické struktuře při vypořádávání rozkladových námitek. Z průzkumu trhu vyplývá, že značná část oslovených dodavatelů má problém se spojením dodání SW a HW části v jednom zadávacím řízení, kdy lze uvést například odpověď dodavatele ALFA SOFTWARE, s.r.o., který uvedl, že není běžné spojování SW a HW části, kdy běžné bývají požadavky, aby byly dodávané SW aplikace kompatibilní se stávajícím či zamýšleným HW – přičemž pokud se jedná o využití HW ve formě HCI, v takovém případě je situace dle daného dodavatele ještě podstatně komplikovanější a upřednostňuje na daný HW specializované dodavatele. Některé dotazované subjekty uvádí, že dokonce zvažovaly účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ovšem právě rozsah veřejné zakázky (spojení HW části a SW části) pro ně byl limitujícím faktorem. Konkrétněji například dodavatel GORDIC spol. s r. o. uvedl, že zvažoval účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ovšem nezúčastnil se ho z důvodu dodávky nejen SW, ale rovněž HW a také servisu HW, z důvodu případné sankce týkající se dodávky a servisu HW a rovněž z důvodu příliš krátkých termínů jednotlivých implementačních fází SW a s tím souvisejícími nepřiměřenými sankcemi za pozdní implementaci.  Významným v tomto ohledu může být i výběr technologie HW části (HCI), jelikož ta není běžně využívána, a subjekty nemají s jejím využitím natož v kombinaci s dodáním SW zkušenosti. Požadavkům zadavatele a následnému vývoji v zadávacím řízení na veřejnou zakázku přitom ne zcela odpovídají jeho požadavky na kvalifikaci. Konkrétně pak například z bodu 5.3. Technické kvalifikace dle ust. § 79 zákona zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že pro její splnění je nutný pouhý seznam významných dodávek z posledních 5 let, který musí obsahovat alespoň 1 významnou zakázku v minimálním finančním rozsahu 1 500 000 Kč bez DPH (případně 2 takové zakázky, každá v minimálním finančním rozsahu 750 000 Kč bez DPH) – předpokládaná hodnota veřejné zakázky přitom činila více než 86 000 000 Kč bez DPH (jak vyplývá z bodu 2. 2. zadávací dokumentace veřejné zakázky). Zakázky by se obecně měl moci zúčastnit každý dodavatel, který splní zadávací podmínky (a tedy i kvalifikační předpoklady). Tímto není zadavateli vytýkáno, že stanovil technickou kvalifikaci v takto mírné formě, zadavatel má možnost ji stanovit jakýmkoliv způsobem, který bude v souladu se zákonem a jeho zásadami, ovšem rovněž jednotlivé zadávací podmínky něco vypovídají o charakteru veřejné zakázky a požadavcích zadavatele.  Z průzkumu trhu a rovněž podpůrně z další uvedené argumentace vyplývá, že stanovené zadávací podmínky veřejné zakázky způsobily omezení konkurenčního charakteru soutěže o veřejnou zakázku, a jinými slovy řečeno, že pokud by zadávací podmínky veřejné zakázky byly stanoveny jiným způsobem (SW část a HW část odděleně), pak by byla soutěž/konkurenční prostředí mezi dodavateli vyšší.

58.         To ostatně dokládá i skutečnost, že v rámci veřejné zakázky podal nabídku pouze jeden subjekt, a to ještě s využitím poddodavatele. Vzhledem k tomu, že se nejedná o monopolizované odvětví (ani v rámci HW části ani v rámci SW části), je zřejmé, že soutěž byla podstatně užší než by mohla být, což je v rozporu se zásadami a myšlenkami, na kterých je zadávání veřejných zakázek postaveno. Zadavatel přitom ve svém rozkladu dochází k absurdnímu závěru, kdy připouští, že v případě rozdělení zakázky na části by se o jednotlivá plnění mohlo ucházet více dodavatelů, ale toto by dle něj neřešilo ekonomičnost celého řešení veřejné zakázky, jelikož více obdržených nabídek na jednotlivé části dle něj nemusí znamenat celkovou výhodnost celého řešení – což však konstatuje za situace, kdy obdržel pouze jedinou nabídku a danou skutečnost nedoložil žádným relevantním důkazem. Je tedy nepochybné, že z charakteru veřejné zakázky (její velikosti, použitým technologiím), či z vyjádření v rámci průzkumu trhu, vyplývá, že pokud by zadavatel veřejnou zakázku rozdělil, byla by v zadávacím řízení uskutečněna větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho by mohla vyplynout i nižší nabídková cena.

59.         Lze tak učinit dílčí závěr o tom, že okruh dodavatelů SW a HW je v tomto případě značně odlišný, a pokud existují dodavatelé, kteří by byli schopni dodat celé plnění, tak jejich počet je značně redukován oproti tomu, kolik dodavatelů by mohlo podat nabídku na každou část samostatně.

60.         Výsledek uvedeného zdůvodnění však není ten, že by měl být vytvořen precedens, dle kterého by se SW a HW části měly soutěžit paušálně odděleně. Daný případ však má taková specifika, která toto odůvodňují, ať již je to komplexnost a velikost veřejné zakázky, použití technologie HCI, či zkrátka situace na trhu v daném čase a místě, která byla relevantní s ohledem na předmět veřejné zakázky. Vždy je nutné k této, stejně jako ke každé další veřejné zakázce přistupovat individuálně a posuzovat je v rámci okolností, za kterých jsou zadávány.

K diskriminaci dle § 6 odst. 2 zákona

61.         Na tomto místě je nutné vyložit zásadu zákazu diskriminace stanovenou § 6 odst. 2 zákona, neboť Úřad v rámci posuzování postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky dospěl k závěru, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu s touto zásadou.

62.         Stěžejním pro daný případ v otázce diskriminace se jeví i v napadeném rozhodnutí citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, ve kterém je uvedeno, že „smysl zákazu diskriminace vyjádřený v § 6 zákona je ve své podstatě instrumentální. Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli … smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ A ze skutečností uvedených ve zmíněném rozsudku vycházel pak i Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí sp. zn. 62 Af 119/2013 ze dne 20. 7. 2015, v němž je uvedeno, že „[v] důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky totiž došlo k omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Takové omezení pak zpravidla může způsobit skrytou diskriminaci. Soud tedy činí dílčí závěr, že v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou zde však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí. Právě popsané diskriminaci by pak bylo možno podle názoru soudu zabránit buď tím, že by zadavatel plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, poptával ve více veřejných zakázkách, případně tím, že by veřejnou zakázku rozdělil a umožnil podávání nabídek i na její jednotlivé části.“ Z uvedeného vyplývá, že pokud je veřejná zakázka takového charakteru, kdy je příliš široce vymezen její předmět, v  důsledku čehož došlo k omezení konkurenčního prostředí, pak může zpravidla docházet ke skryté diskriminaci. V daném případě došlo k situaci, kdy byl příliš široce vymezen předmět veřejné zakázky (viz body 41 – 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v důsledku toho také bylo omezeno konkurenční prostředí, neboť existovali dodavatelé, kteří byli schopni podat nabídku na HW část nebo na SW část veřejné zakázky, nikoliv však na obě tyto části zároveň (viz body 49 – 60 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V důsledku splnění těchto dvou podmínek je možné konstatovat, že se zadavatel dopustil diskriminačního jednání. Tomu mohl zabránit tak, že by veřejnou zakázku rozdělil na více veřejných zakázek (nebyl by předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce), případně pokud by veřejnou zakázku rozdělil na části v rámci jedné veřejné zakázky - nedošlo by k omezení konkurenčního prostředí (s poukazem na body 49 – 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy ani k porušení zásady zákazu diskriminace.

63.         V předchozích částech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo uvedeno, že zadavatel měl předmět veřejné zakázky zadávat v rámci více veřejných zakázek. Zadavatel tak neučinil. Z rozhodnutí Krajského soud v Brně sp. zn. 62 Af 119/2013 ze dne 20. 7. 2015, jež je citováno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, vyplývá, že i za takové situace mohl zadavatel postupovat v souladu se zásadou zákazu diskriminace, a to pokud by rozdělil veřejnou zakázku na části. Ani tak však zadavatel neučinil, ačkoliv tak učinit mohl. Vzhledem k uvedenému je tedy nutné dospět k závěru, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky diskriminačně vůči dodavatelům, kteří mohli podat nabídku na jednotlivá plnění (zde SW část a HW část), nicméně nebyli schopni podat nabídku na obě tato plnění.

64.         Úřad tedy došel ke správnému závěru, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou § 6 odst. 2 zákona, když předmět plnění veřejné zakázky vymezil natolik široce, že v důsledku této skutečnosti mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, a tím mohlo dojít k omezení konkurenčního prostředí, neboť někteří z potenciálních dodavatelů nemuseli být schopni nabídnout zadavateli všechna plnění, jež byla do předmětu zahrnuta, přestože jinak, pokud by zadavatel jednotlivá plnění poptával samostatně, na jednotlivá plnění nabídku podat mohli.

65.         Krom dosud uvedeného rozboru ohledně zásady zákazu diskriminace je ještě nezbytné vypořádat skutečnosti, které zadavatel namítal v rozkladu v rámci zásady zákazu diskriminace.

66.         Zadavatel brojí proti závěru Úřadu, že diskriminováni byli ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, avšak nejsou schopni podat nabídku na plnění všechna. Zadavatel dochází ad absurdum k tomu, že pokud musejí poddodavatele využít všichni dodavatelé, pak dle zadavatele žádný z nich není diskriminován, a všichni mají stejné podmínky.

67.         Právě skutečnost, že všichni dodavatelé museli využít poddodavatele, znamená, že předmět veřejné zakázky byl vymezen příliš široce. Nelze vždy vyloučit nutnost použít poddodavatele, neboť v některých případech (např. speciální část plnění poskytovaná pouze jedním subjektem) je to nezbytné, ale v daném případě je zřejmé, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části nebo na dvě veřejné zakázky by byli dodavatelé schopni plnit sami – což by vedlo k větší konkurenci mezi nimi, tedy žádoucímu stavu. Jelikož však zadavatel takto neučinil, jeho jednání omezuje hospodářskou soutěž, a zamezuje tomu, aby byla vybrána ekonomicky nejvýhodnější nabídka. Uvedené nelze absolutně zobecnit – zákon navíc neomezuje využití poddodavatelů – a bez dalšího není možné učinit závěr, že pouze kvůli použití poddodavatelů dochází k diskriminaci. V daném případě se však nejedná o jediný argument, který by rozhodoval o tom, zda zadavatel postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace – k tomu viz body 61 – 64 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

68.         Uvedené závěry navíc nezpůsobují to, že by zadavatel povinně předmět veřejné zakázky musel vymezovat tak, aby jej bylo vždy možno realizovat bez účasti poddodavatelů, a dodavatel, který je schopen předmět veřejné zakázky realizovat svými kapacitami by byl v důsledku toho diskriminován, jak uvádí zadavatel v rozkladu. Pro daný případ však platí, jak bylo uvedeno v předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, což byl důvod, proč byli dodavatelé nuceni využít poddodavatelů, přičemž platí, že mohl veřejnou zakázku rozdělit na části, případně předmět veřejné zakázky zadat v rámci dvou veřejných zakázek, a za takové situace by dodavatelé nebyli nuceni využívat poddodavatele. Vždy je nutné veřejné zakázky posuzovat jednotlivě, neboť každá z nich má své charakteristiky, které se promítají do postupu, jež musí zadavatel následně dodržovat.

69.         Nelze tak souhlasit s námitkou zadavatele, že by v daném případě nutnost poskytovat část plnění prostřednictvím poddodavatele platila pro všechny stejně, a tím tedy způsobovala, že takové jednání nemá diskriminační charakter. Takový přístup navozuje pouze zdánlivou rovnost.

K dalším námitkám souvisejícím s rozdělením veřejné zakázky na části

70.         Zadavatel dále v rámci jeho námitek proti rozdělení veřejné zakázky namítá, že dle něj pro předmět veřejné zakázky platí (a tedy především pro HW a SW část), že se jedná o plnění, u nichž existují společné jednotící souvislosti, či plnění relativně samostatná, související spolu z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. Dle zadavatele je jednotící funkcí celku to, že se má jednat o vzájemně provázaný celek SW a HW, jehož jediným účelem je zajištění řádného chodu JPMS.

71.         K tomuto odkazuji na odůvodnění uvedené v předešlé části odůvodnění tohoto rozhodnutí. Je nutné souhlasit se zadavatelem, že není možné pouze mechanicky porovnat jednotlivá plnění veřejné zakázky. To však ani Úřad neučinil. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval dopady takového rozdělení, funkcemi jednotlivých částí a tím, zda jsou spolu nezbytně spjaty. V daném případě lze však dojít k závěru, že tomu tak není – což učinil i Úřad. To, že výsledkem veřejné zakázky má být plně funkční JPMS, který poběží na poptávaném HW je sice pravdou, ovšem nečiní to z daných plnění nerozlučné části, potažmo funkční celek (viz body 41 – 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Již bylo v odůvodnění napadeného i tohoto rozhodnutí uvedeno, proč tomu tak není, a že je možné jednotlivé části poptávat nezávisle na sobě, a stačí pouze přiměřeně k tomu stanovit zadávací podmínky na jednotlivá plnění. Daná námitka zadavatele je tedy nepříslušná.

72.         Zadavatel dále namítá, že společné soutěžení HW a SW části je jediný způsob, jak zaručit maximální ekonomickou výhodnost nabízeného řešení, neboť očekává, že pokud veřejnou zakázku rozdělí na více částí, součet nabídkových cen daných částí bude vyšší než za situace, pokud by dané části v rámci veřejné zakázky soutěžil dohromady, a to především z toho důvodu, že i když vybere izolovaně nejvýhodnější kompatibilní řešení, právě kompatibilita daných řešení bude důvodem, že veřejná zakázka bude ve výsledku pro něj značně ekonomicky nevýhodná (na levný SW bude potřebovat drahý HW apod.). Dle zadavatele tedy pro daný případ platí, že více obdržených nabídek na jednotlivé části nemusí v žádném případě znamenat celkovou ekonomickou výhodnost celého řešení. S tím zadavatel spojuje i vznik vícenákladů, které mu vzniknou za situace, pokud bude soutěžit HW a SW část odděleně.

73.         Nejprve je nutné zmínit, že zadavatel nepředložil žádný relevantní důkaz, který by podpořil závěry jím uvedené o ekonomické výhodnosti/nevýhodnosti nabízených řešení případně o vzniku vícenákladů. Dále je nutné opět konstatovat, že jak v odůvodnění napadeného rozhodnutí, tak v odůvodnění tohoto rozhodnutí je uvedeno, že maximální ekonomická výhodnost je v rámci veřejných zakázek zajištěna především řádnou soutěží. Ostatně, i sám zadavatel v rozkladu připouští, že by se v případě rozdělení veřejné zakázky na části o její plnění ucházelo více uchazečů. Dodává sice, že není jisté, že podání více takových nabídek mu ve skutečnosti přinese celkovou nižší nabídkovou cenu, ovšem k tomu lze pouze dodat, že větší konkurenční prostředí a větší soutěž k tomu vytváří rozhodně příhodnější podmínky, než soutěž, jaká proběhla u dané veřejné zakázky (primárně z důvodu příliš široce stanoveného předmětu veřejné zakázky), v jejímž rámci podal relevantní nabídku pouze jeden dodavatel. Ostatně, z uvedené judikatury (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010 sp. zn. 62 Af 7/2010), která již byla uvedena Úřadem v napadeném rozhodnutí, zadavatelem v rozkladu a nakonec i mnou v odůvodnění tohoto rozhodnutí, vyplývá, že stačí, pokud rozdělení veřejné zakázky může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů – ne že tomu tak ve skutečnosti vždy bude. A jak již bylo uvedeno, okolnosti daného případu nijak nenasvědčují tomu, že by takový krok ze strany zadavatele měl opačný efekt. K poznámce o vyšší celkové ceně z důvodu nadprůměrně drahé druhé kompatibilní složky pouze dodávám, že je na zadavateli, aby stanovil zadávací podmínky tak, aby dané skutečnosti zabránil, jak jsem již uváděl například v bodě 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

74.         Zadavatel dále namítá, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části bude mít problém se stanovením toho, který subjekt bude odpovědný za případné problémy s chodem JPMS. Jedná se o námitku, která ač může v následném vývoji po zadání veřejné zakázky nabýt relevantnosti, není možné, aby předběžné obavy zadavatele způsobily, že bude veřejná zakázka zadávána v rozporu se zásadami zadávacího řízení. K tomu lze mimo jiné odkázat na bod 118 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a především pak na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012 sp. zn. 62 Af 57/2010 v něm uvedený. Navíc se jedná o skutečnosti, které může ošetřit vhodným nastavením smluvních podmínek.

75.         Uvedené námitky zadavatele tedy nejsou přiléhavé na daný případ či nejsou důvodné a Úřad tak postupoval v souladu se zákonem, když posoudil postup zadavatele tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí.

K okruhu oslovených dodavatelů (průzkumu trhu)

76.         Zadavatel má řadu výhrad k tomu, jak Úřad provedl průzkum trhu v rámci dokazování, které prováděl před vydáním napadeného rozhodnutí – blíže k průzkumu trhu viz body 42 – 49 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

77.         Zadavatel nejprve poukazuje na to, že osm z Úřadem oslovených dodavatelů již příslušné SW služby zadavateli nebo jeho příspěvkovým organizacím poskytuje. Dle zadavatele je oslovení takových společností v rámci průzkumu trhu a nezohlednění toho, že pro zadavatele tyto společnosti již obdobné služby poskytují, porušením zásady volného hodnocení důkazů, kdy má dle zadavatele Úřad především brát v potaz vše, co vyšlo v řízení najevo. U daných subjektů je dle zadavatele evidentní, že jejich přirozenou snahou bude si stávající kontrakty uchovat, a proto existuje podezření, že svou odpověď Úřadu, na jejíž podobě může záviset výsledek zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přizpůsobí tak, aby podpořili svoje existující ekonomické zájmy. Tuto skutečnost pak musí dle zadavatele Úřad zohlednit při hodnocení daných důkazů.

78.         Nejprve je nutné zmínit, že Úřad v rámci průzkumu trhu oslovil se svými otázkami 15 společností. Již z tohoto je zřejmé, že Úřad provedl poměrně široký průzkum trhu. Nadto je vhodné zmínit, že v rámci zadavatelem prováděného cenového průzkumu, který provedl právě v návaznosti na přípravu podkladů pro zadávací řízení veřejné zakázky, oslovil 5 společností, přičemž se jedná o 5 společností, které oslovil rovněž Úřad v rámci průzkumu trhu, a to nezávisle na provedeném cenovém průzkumu (o tom, kterých konkrétních subjektů se cenový průzkum zadavatele týkal, se Úřad dozvěděl až po provedení průzkumu trhu). Všechny Úřadem oslovené společnosti pak splňují výchozí kritérium, tj. že jejich primárním předmětem podnikání je vývoj a dodávky aplikačního SW pro zpracování mzdové a personální agendy a řízení lidských zdrojů – tedy předmět podnikání, který je klíčový pro zajištění předmětu veřejné zakázky – JPMS. V souvislosti s tímto je nutné zmínit rovněž omezenou velikost trhu, který by byl schopný zajistit předmět plnění veřejné zakázky – což mimo jiné vyplývá i z toho, že jak zadavatel, tak Úřad, oslovili totožné společnosti, či z toho, že řada z Úřadem dotazovaných společností již pro zadavatele či příslušné příspěvkové organizace obdobnou činnost provádí.

79.         Z uvedeného je tedy zřejmé, že Úřad v rámci průzkumu trhu zjišťoval relevantní vyjádření od vysokého počtu subjektů, které jsou schopny se dostatečně odborně vyslovit k dané problematice. Pokud tedy zadavatel devalvuje hodnotu průzkumu trhu z toho důvodu, že osm z Úřadem oslovených patnácti subjektů může mít teoretické ekonomické zájmy na výsledku zadávacího řízení, jelikož aktuálně poskytují obdobné plnění pro zadavatele či jeho příspěvkové organizace, je nutné označit tuto námitku za neopodstatněnou. Nelze a priori předpokládat, že takto Úřadem oslovené subjekty budou automaticky v rámci vyjádření se pro Úřad uvádět nesprávné údaje, jen aby měly potenciální šanci udržet své dosavadní kontrakty. Dané subjekty navíc i z toho důvodu, že poskytují obdobné služby pro zadavatele a příslušné příspěvkové organizace mají nezpochybnitelné zkušenosti s požadovaným plněním, a jejich odpovědi na otázky položené Úřadem v rámci průzkumu trhu jsou tak nepochybně o to cennější. Je nutné také vzít v úvahu potenciální podnikatelskou příležitost, kterou právě zadání velké zakázky jako je veřejná zakázka pro příslušné dodavatele nabízí. Oslovené subjekty by tak mohly ve výsledku dodávat JPMS či obdobný SW nejen pro zadavatele či část příslušných příspěvkových organizací, mohly by poskytovat JPMS pro všechny subjekty, kterých se veřejná zakázka týká. Samozřejmě je nutné zmínit, že pravděpodobně ne všichni oslovení dodavatelé by byli schopni plnění takového rozsahu poskytovat, ovšem k tomu, aby jejich stanoviska, která poskytli v rámci průzkumu trhu, pozbyla potřebnou relevanci, je nutná vyšší míra pochybností, než jen obecná pochybnost, která je přítomna v daném případě, a to i vzhledem ke všem okolnostem případu, jako je například šíře trhu (omezený počet subjektů způsobilých poskytnout relevantní vyjádření) a podobně. Uvedené potvrzuje i to, že i mimo těchto 8 dodavatelů ostatní dodavatelé až na jednu výjimku v rámci průzkumu trhu odpovídali na Úřadem položené otázky obdobně. Snahu Úřadu o eliminaci obdobných rizik potvrzuje i to, že v rámci průzkumu trhu neoslovil navrhovatele a ani jediného účastníka zadávacího řízení, neboť u nich je zřejmé, že mají značný zájem na výsledku správního řízení vedeného Úřadem v předmětné věci.

80.         Lze tak uzavřít, že Úřad v rámci průzkumu trhu postupoval de lege artis, když zjišťoval relevantní skutečnosti od velmi vysokého počtu dodavatelů v rámci příslušného trhu, a vybíral takové dodavatele, kteří jsou dostatečně znalí dané problematiky k tomu, aby mohli poskytnout Úřadem vyžadované informace. Teoretický zadavatelem přednesený ekonomický zájem některých z těchto subjektů pak nedosahuje takové míry, aby to ohrozilo nezávislost a vypovídající hodnotu daného průzkumu trhu, který je navíc pouze jedním z podkladů rozhodnutí, jež vedly Úřad k tomu, že rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí.

81.         Co se týče námitky zadavatele, že se Úřad nevypořádal s námitkou zadavatele proti jednomu z dodavatelů, kterého se Úřad dotazoval na vyjádření v rámci průzkumu trhu – a to z důvodu, že tento dodavatel podal již dříve námitky v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a navíc v rámci těchto námitek nenamítal to, k čemu se poté negativně vyjadřoval v rámci vyjádření k Úřadu, uvádím následující.

82.         Připouštím, že se s ní Úřad nevypořádal. V souvislosti s uvedeným odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu, který ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 132/2009-275 ze dne 26. 1. 2011 nebo č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 uvedl, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v napadeném rozhodnutí, a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. Vzhledem k uvedenému tak doplňuji vypořádání dané námitky.

83.         Možnost podat námitky je jeden ze způsobů, jak dodavatelé v zadávacích řízeních zabraňují vzniku újmy, případně jsou podávány, pokud již újma dodavatelům vznikla. Nejedná se o právní nástroj, jehož primárním účelem je zrušení zadávacího řízení – často má právě naopak zabránit tomu, aby zadávací řízení bylo zrušeno, tedy aby se zadavatel vyhnul takovým chybám, které by to mohly způsobit. Nelze tedy bez dalšího říci, že podání námitek je takový úkon, který by zdiskreditoval vyjádření takového subjektu. Stejně tak nelze takovému subjektu vyčítat, že v rámci vyjádření k Úřadu se vyjadřuje k situaci a problémům, vůči kterým se předtím nevyjadřoval negativně právě v daných námitkách. Každý má právo na svobodnou volbu toho, proti jakým skutečnostem v zadávacím řízení podá námitky, a nelze dojít k závěru, že pokud dodavatel nepodá námitky proti určitým skutečnostem, že s nimi naprosto souhlasí.

84.         Dodavatel má možnost podat námitky v jakémkoliv rozsahu, nemusí namítat vše, co mu přijde rozporné se zákonem, a nelze mu tedy vytýkat, že z jakéhokoliv důvodu proti konkrétním částem námitky nepodal. Není možné dojít k závěru, že pokud dodavatel nepodal proti určité části námitky, že je dle něj naprosto správná – a z toho důvodu platí, že i jeho vyjádření v rámci průzkumu trhu, které brojí proti něčemu, co dříve namítal, jakkoliv pozbývá relevanci. On danou skutečnost namítat sice mohl, ale relevantnost jeho vyjádření nesnižuje, pokud tak z jakéhokoliv důvodu neučinil.

85.         Úřad tak nepochybil, když v rámci průzkumu trhu mezi patnácti subjekty oslovil s dotazem k vyjádření i subjekt, který podal v zadávacím řízení námitky – a to i vzhledem k počtu subjektů na daném trhu, kterým mohl položit své dotazy (blíže viz body 78 – 80 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a zároveň platí, že odpověď daného subjektu nepostrádá relevanci na základě toho, že se v rámci vyjádření se k danému průzkumu trhu, které poskytl, vyjadřoval negativně ke skutečnostem, proti kterým nebrojil v rámci svých námitek. Navíc je nutné zdůraznit, že se jedná pouze o jeden subjekt z patnácti dotazovaných.

86.         Nadto lze ještě k výběru subjektů, kterých se Úřad dotazoval v rámci průzkumu trhu, obecně dodat, že pokud Úřad zvolí cestu průzkumu trhu prostřednictvím dotazování se dodavatelů, nikoliv pak cestu pořízením znaleckého posudku (obě možnosti jsou aprobovány zákonem), lze pak konstatovat, že právě dodavatelé budou mít na výsledku zadávacího řízení, zvláště pokud je předmětný trh poměrně malý, vždy nějaký ekonomický zájem, který může potenciálně ovlivnit jejich vyjádření k Úřadu. Takový ekonomický zájem však musí dosáhnout určité vyšší míry, aby způsobil, že jej Úřad bude muset zohlednit. Z principu věci tedy dodavatelé vždy nějaký ekonomický (či jiný) zájem na výsledku zadávacího řízení mít mohou, a jelikož zákon umožňuje provádět dokazování tímto způsobem (jako je například v daném případě průzkum trhu), pak je nutné konstatovat, že s tím i bez dalšího počítá. To, že je tento zájem subjektů nějak konkrétněji projeven (například tím, že dodavatelé plní pro zadavatele plnění obdobné tomu, jaké je v zakázce poptáváno, a teoreticky může dojít k situaci, že nebudou již zadavateli dané plnění poskytovat) bez dalšího neznamená, že by jejich vyjádření měla mít automaticky nižší relevanci. Obdobně je tomu například v případě, pokud dodavatel dříve podal námitky v rámci zadávacího řízení. V daném případě podání námitek neučiní automaticky vyjádření daného zadavatele méně relevantní, pokud nedosáhne míry, která by výrazněji převyšovala standardní zájmy dodavatelů, jelikož již samotný zákon musí počítat s tím, že dodavatelé mohou mít určité zájmy na výsledku zadávacích řízení. A pouhé podání či nepodání námitek takové míry nedosahuje. Úřad navíc hodnotí důkazy podle zásady volného hodnocení důkazů, přičemž bere v potaz všechny okolnosti případu a dle těch přiřazuje důkazům různou váhu dle vlastního přesvědčení.

87.         Zadavatel dále v této části rozkladu namítá, že Úřad při výběru subjektů, kterých se dotazoval v rámci průzkumu trhu, nijak nezohlednil rozsáhlost a komplexnost veřejné zakázky, a oslovil rovněž subjekty, jímž jejich kapacity objektivně neumožňují implementovat SW část řešení v rozsahu veřejné zakázky.

88.         Ani u této námitky není možné souhlasit se zadavatelem, že podat relevantní vyjádření na dotazy Úřadu v rámci průzkumu trhu mohou pouze subjekty, které by následně mohly realizovat veřejnou zakázku – a že vyjádření subjektů, které tak nemohou učinit, postrádá jakoukoliv relevanci.

89.         Již ze znění otázek položených Úřadem v rámci průzkumu trhu je zřejmé, že pro odpovědi na dané otázky nemělo žádnou relevanci, zda subjekty mohou či nemohou na základě objektivních zjištění realizovat veřejnou zakázku. Otázky byly položené obecně a týkaly se jednak běžné situace na příslušném trhu (otázky č. 1 a 2), případně toho, zda dodavatelé považovali za problematické spojení SW a HW (otázky č. 3 a 4) – k tomu je nutné dodat, že tyto otázky nijak nesouvisí s rozsahem veřejné zakázky a odpověď na ně nemůže toto nijak ovlivnit. Co se týče otázky č. 5, zda dotazovaný subjekt zvažoval účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a případně proč se jí nezúčastnil – opět platí, že není podstatné, zda má dotazovaný subjekt dostatečné kapacity pro účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, neboť pokud by je neměl, napsal by to jako odpověď na tuto otázku a v rámci této otázky by pak nebyla jeho odpověď brána jako relevantní – tedy by nebyla nijak Úřadem uvažována jako způsobilý podklad rozhodnutí. V tomto kontextu je navíc vhodné zmínit, že to, že případný dodavatel nemůže poskytnout požadované plnění vlastními zdroji (nemá na ně dostatečné kapacity) v momentě, kdy je dotazován Úřadem, neznamená, že by zakázku nemohl plnit za žádných okolností, jelikož například může své kapacity po získání veřejné zakázky navýšit. Zadavatel navíc stanovil kvalifikační předpoklady poměrně mírné, takže zúčastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku mohly i subjekty s malými kapacitami – viz například bod 57 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

90.         Zadavatel poté krátce dodává, že Úřad se opomenul v rámci průzkumu trhu zeptat subjektů ze specifického trhu, který poskytuje plnění obdobná tomu požadovanému v předmětné veřejné zakázce, a to subjektů z trhu systémových integrátorů.

91.         K tomu je nutné zmínit především to, že žádný ze systémových integrátorů nabídku do zadávacího řízení na veřejnou zakázku nepodal. Úřad se tedy zcela logicky dotazoval subjektů, jejichž předmět podnikání odpovídá tomu, co zadavatel poptával, a to je primárně zavedení JPMS. Nadto je vhodné zmínit, že pokud by se o veřejnou zakázku ucházel systémový integrátor, pravděpodobně by plnil alespoň některé její části prostřednictvím poddodavatelů, a to nejspíše i těch, kterých se Úřad dotazoval v rámci průzkumu trhu, čímž by byla veřejná zakázka opět rozdělena na SW část a HW část. Jedná se tak mimochodem o rozdělení veřejné zakázky na části, jak to ve výsledku požadoval i Úřad. Nadto ani při cenovém průzkumu provedeném zadavatelem v rámci přípravy zadávání veřejné zakázky se zadavatel nezaměřil se svými dotazy primárně na subjekty z trhu systémových integrátorů, a jediný, kterého oslovil, byl osloven rovněž Úřadem v rámci průzkumu trhu.

92.         Je tak nutné uzavřít, že Úřad s ohledem na průzkum trhu nepochybil, když se nedotazoval většího počtu systémových integrátorů, neboť se zcela logicky dotazoval subjektů, které mohou poskytnout primární předmět veřejné zakázky, a tím jest SW část JPMS.

K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

93.         Zadavatel v rozkladu namítá, že se Úřad nevypořádal dostatečným způsobem s částmi jeho argumentace z vyjádření k návrhu. Primárně se pak mělo jednat o akcentování vzájemné provázanosti HW a SW složky plnění a jejich sjednocujícího účelu.

94.         K tomu uvádím, že k dané problematice se Úřad obsáhle vyjádřil napříč prakticky celým odůvodněním napadeného rozhodnutí a domněnka zadavatele o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí v této části je lichá.

95.         Zadavatel zároveň označil za nepřezkoumatelnou skutečnost, že se Úřad nedostatečně vyjádřil k jeho připomínkám uvedeným ve vyjádření k podkladům ze stran 4 – 7 tohoto vyjádření. Zadavatel se na tomto místě primárně zabýval průzkumem trhu, podrobněji rozebral otázky položené v rámci průzkumu trhu a vyjadřoval se rovněž k subjektům, kterých se Úřad v rámci průzkumu trhu dotazoval.

96.         K tomu uvádím, že Úřad se i k této problematice dostatečně vyjádřil v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí (mimo jiné primárně v bodech 120 – 124 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Rozhodnutí Úřadu je tak i v této části přezkoumatelné.

97.         Zadavatel pak dodává, že se dle něj Úřad nevypořádal s odkazem na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S251/2013/VZ ze strany 11 vyjádření k podkladům. V daném rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že u předmětné veřejné zakázky je splněno věcné hledisko souvislosti, což je dle zadavatele v rozporu s postupem v napadeném rozhodnutí, jelikož dle něj u veřejné zakázky byla provázanost vyšší než u veřejné zakázky z uvedeného rozhodnutí Úřadu.

98.         K tomu je nutné uvést, že každá jednotlivá veřejná zakázka (jak již bylo uvedeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí) má svá specifika, přičemž nelze bez dalšího označit zakázku, jež byla předmětem správního řízení Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S251/2013/VZ  jako méně provázanou, než přezkoumávaná veřejná zakázka. Obě veřejné zakázky jsou od sebe odlišné, kdy například veřejná zakázka, jež byla předmětem správního řízení Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S251/2013/VZ  byla souborem čtyř kupních smluv, uzavřených v jeden den, jejichž primárním předmětem byl nákup HW (nikoliv SW jako u veřejné zakázky), jejím účelem bylo zajištění lepšího materiálního vybavení, přičemž plnění jednotlivých smluv spolu navzájem věcně souvisí a jednotlivá plnění se vzájemně doplňují. Vzhledem k charakteru jednotlivých dodávek šlo v dané veřejné zakázce očekávat, že se o jednotlivá plnění bude ucházet obdobný okruh dodavatelů. Je tak zřejmé, že mezi přezkoumávanou veřejnou zakázku a veřejnou zakázkou, jež byla předmětem správního řízení Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S251/2013/VZ, jsou značné rozdíly. Uvedená námitka zadavatele je tedy nedůvodná.

99.         Zadavatel nakonec namítá, že vzhledem k tomu, že je stanovisko VUT součástí podkladů rozhodnutí, je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné z toho důvodu, že z něj není zřejmé, za jakým účelem byl tento důkaz pořízen, jaké skutkové závěry z něj Úřad vyvodil, případně proč daný důkaz nebyl podstatný.

100.     Úřad se však v bodech 39 – 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně vyjadřuje ke stanovisku VUT, kde uvádí, že žádosti Úřadu nebylo s poukazem na jistou provázanost se zadavatelem vyhověno a že akademici s pojmem HCI dosud nepracovali. Nadto Úřad uvedl, že tento dokument neobsahuje žádné relevantní skutečnosti pro posouzení dané věci a není podkladem pro vydání rozhodnutí. Úřad se tedy k danému důkazu vyjádřil dostatečně a napadené rozhodnutí není z důvodů, které uvádí zadavatel, nepřezkoumatelné. K obdobné situaci se vyjadřoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 3 As 89/2013 ze dne 19. 2. 2014, ve kterém je uvedeno, že „[v]těchto případech mimo jiné platí také ust. § 52 správního řádu, podle kterého správní orgán není důkazními návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. I z judikatury zdejšího soudu vyplývá, že má-li správní orgán za to, že skutkový stav byl dostatečně zjištěn, není jeho povinností navržený důkaz provést. Tato úvaha nicméně nesmí být výrazem libovůle správního orgánu; ten je naopak povinen odpovědně vážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Pokud některé z navržených důkazů neprovede, musí přesvědčivě zdůvodnit, proč se tak stalo (srov. rozsudek ze dne 13. 11. 2009, č. j. 5 As 29/2009 - 48).“

101.     Vzhledem k uvedenému navíc v této souvislosti opět odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu uvedenou v bodě 82 odůvodnění tohoto rozhodnutí, dle které rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Současně však podotýkám, že napadené rozhodnutí netrpí v tomto směru tak závažnými nedostatky, které by zapříčinily jeho nepřezkoumatelnost.

K ostatním námitkám zadavatele

102.     Zadavatel v rámci svého rozkladu dále odkazuje na cenový průzkum, který prováděl před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Odkazuje na to, že jím oslovení dodavatelé nijak nerozporovali spojení SW a HW částí. Nadto namítá, že společnost, která v rámci cenového průzkumu celé řešení veřejné zakázky bez výhrady nacenila včetně HW složky, nyní vystupuje proti zadavatelovu řešení, což může být dle zadavatele považováno za účelové jednání. Dle zadavatele Úřad tyto skutečnosti v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil.

103.     Jak uvádí Úřad v bodě 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a zároveň i sám zadavatel přiznává - v rámci cenového průzkumu ještě nepočítal s využitím technologie HCI a oslovené společnosti naceňovaly standardní HW řešení. Vzhledem k předmětu veřejné zakázky a novosti technologie HCI tato změna významně mění náhled na to, jakou relevanci zadavatelův cenový průzkum má a závěry, ke kterým dospívá zadavatel v rámci této své rozkladové námitky, jsou z toho důvodu neopodstatněné.

104.     Úřad tak postupoval správně, když nebral v potaz závěry, které vychází z cenového průzkumu prováděného zadavatelem, neboť tento vychází z jiných skutkových okolností, než jaké doprovází veřejnou zakázku.

105.     Zadavatel rovněž ke svému rozkladu přiložil posudek a také stanovisko České společnosti pro systémovou integraci, kterými doplňoval svou argumentaci v řadě bodů a v některých částech ji i rozšiřoval.

106.     K uvedeným důkazům je potřeba odkázat na § 82 odst. 4 správního řádu, v němž je uvedeno, že k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, se přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Společně s tímto je vhodné zmínit rovněž § 251 odst. 5 zákona, ve kterém je uvedeno, že v řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Takovou věrohodností podrobněji komentoval i Nejvyšší soud ve svém rozsudku sp. zn. 25 Cdo 4477/2010 ze dne 5. 4. 2012, kde uvedl, že „[z]pochybněním věrohodnosti důkazních prostředků, na nichž spočívá rozhodnutí soudu prvního stupně [§ 205a odst. 1 písm. c) o.s.ř.], se rozumí tvrzení a pomocí důkazů prokázání takových skutečností, které vyvrací závěry soudu prvního stupně o tom, že určitý důkazní prostředek je nevěrohodný či věrohodný, popřípadě které vedou k závěru, že důkazní prostředek měl být správně z hlediska své věrohodnosti hodnocen soudem prvního stupně jinak. Věrohodnost důkazních prostředků nelze však zpochybnit tím, že účastník navrhuje jiné důkazy, pomocí kterých má být skutkový stav věci zjištěn jinak, než jak ho zjistil soud prvního stupně na základě jím provedeného hodnocení důkazů. Navržením jiných důkazů totiž účastník nezpochybňuje věrohodnost důkazních prostředků, ale nabízí soudu další důkazy, pomocí kterých lze zjistit skutkový stav, tentokráte úplně a správně.“

107.     Jelikož předmětné zadavatelem navrhované důkazy nesplňují podmínky výjimky, na základě které by mohly být i přes koncentraci řízení navrženy, nelze k nim přihlížet s odkazem na předešlý odstavec odůvodnění tohoto rozhodnutí, potažmo ustanovení v něm uvedená.

108.     Zadavatel zdůvodňuje předložení předmětných důkazů tím, že Úřad nereflektoval a ne zcela porozuměl argumentaci zadavatele vztahující se k pojetí JPMS jako jednoho funkčního celku, přičemž dle zadavatele z průběhu správního řízení nevyplývalo, že by Úřad nebral v úvahu tuto zmíněnou argumentaci, respektive to, že se danou problematikou vůbec nezabýval, a z toho důvodu předtím nutnost dokládat posudek vůbec nemohl předpokládat. Zadavatel by za takové situace od Úřadu očekával, že vyjádří předběžný závěr o tom, že tvrzení a podklady doložené zadavatelem považuje za nedostatečné, a za takové situace by je doložil již v předešlém průběhu správního řízení.

109.     Úřad však nemá povinnost v průběhu řízení účastníkům dopředu sdělovat, jakým způsobem vypořádá jednotlivé důkazy a argumentaci, a ani povinnost je vyzývat k doplnění jejich argumentace. Pokud by tak Úřad činil, jednal by v rozporu se zásadami správního řízení, především pak se zásadou uvedenou v § 7 správního řádu, ve které je uvedeno, že dotčené osoby mají při uplatňování svých procesních práv rovné postavení, správní orgán postupuje vůči dotčeným osobám nestranně a vyžaduje od všech dotčených osob plnění jejich procesních povinností rovnou měrou. Tam, kde by rovnost dotčených osob mohla být ohrožena, správní orgán učiní opatření potřebná k jejímu zajištění.

110.     Z uvedených důvodů nelze tyto zadavatelem navrhované důkazy připustit s ohledem na koncentraci řízení.

111.     Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem, přičemž zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

112.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

113.     Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             Tomáš Pfeffer, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy