číslo jednací: S0372/2018/VZ-31074/2018/533/HKu

Instance I.
Věc KK4
Účastníci
  1. obec Klentnice
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 9. 11. 2018
Dokumenty file icon 2018_S0372.pdf 628 KB

Č. j.: ÚOHS-S0372/2018/VZ-31074/2018/533/HKu

 

Brno: 24. října 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném dne 17. 9. 2018 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • obviněný – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice, v řízení o přestupcích zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 2. 2018 JUDr. Jiřím Dobišarem, advokátem, ev. č. ČAK 01244, se sídlem Smetanovo nábřeží 956/6, 690 02 Břeclav,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) citovaného zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky „KK42“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele (https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/kk42) dne 18. 1. 2017 pod systémovým číslem P17V00000360 (dále jen „veřejná zakázka“), a na jejíž plnění byla dne 26. 5. 2017 uzavřena „Smlouva o dílo 05710/2017“,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice – se při zadávání veřejné zakázky„KK42“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele (https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/kk42) dne 18. 1. 2017 pod systémovým číslem P17V00000360, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť k prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu článku 2.4.1. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu minimálně 2 zakázek, kde v posledních 5 letech dodavatel provozoval nebo provozuje kanalizaci pro min. 500 obyvatel, ačkoliv předmětem plnění dané veřejné zakázky není provozování kanalizace, čímž nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kritéria kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem, přičemž jmenovaný zadavatel uzavřel dne 26. 5. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Obviněný – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice – se při zadávání veřejné zakázky„KK42“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, kdy výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele (https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/kk42) dne 18. 1. 2017 pod systémovým číslem P17V00000360, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v ustanovení § 53 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na ustanovení § 96 odst. 1 citovaného zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil po celou dobu lhůty pro podání nabídek kompletní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 citovaného zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu, jelikož neuveřejnil projektovou dokumentaci včetně výkazu výměr a nedodržel tak pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele, a uzavřel dne 26. 5. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 60 000 Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – obec Klentnice, IČO 00600199, se sídlem Klentnice 24, 692 01 Klentnice, v řízení o přestupcích zastoupen na základě plné moci ze dne 1. 2. 2018 JUDr. Jiřím Dobišarem, advokátem, ev. č. ČAK 01244, se sídlem Smetanovo nábřeží 956/6, 690 02 Břeclav (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – zahájil dne 18. 1. 2017 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky – „KK42“ (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka byla na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/kk42 uveřejněna pod systémovým číslem P17V00000360.

2.             Předmět veřejné zakázky obviněný vymezil v čl. 1.1. „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace následovně: „Předmětem veřejné zakázky je o odkanalizování celé obce Klentnice, s výtlakem do města Mikulov. Splaškové vody budou svedeny, z jednotlivých větví sběračů (paralelně uložené gravitační a výtlačné potrubí) a 4 čerpacích stanic a hlavního výtlaku, do města Mikulova. Likvidace splaškových vod bude na stávající ČOV (s kapacitou 25 000 E.O.) v sousedním městě Mikulov Dále je předmětem projektová dokumentace skutečného provedení, geodetické zaměření stavby a zkušební provoz. Technické podmínky jsou dány projektovou dokumentací pro provedení stavby v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení podle vyhlášky č. 169/2016 Sb.“.

3.             V čl. 1.3. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedena předpokládaná celková hodnota veřejné zakázky ve výši 36,3 mil. Kč bez DPH.

4.             Dne 26. 5. 2017 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – společnost „Klentnice-VHS Břeclav – Vak Břeclav“ tvořenou společníky:

  • VHS Břeclav s.r.o., IČO 42324149, se sídlem Fügnerova 1161/1, 690 64 Břeclav, jakožto vedoucím společníkem,
  • Vodovody a kanalizace Břeclav, a.s., IČO 49455168, se sídlem Čechova 1300/23, 690 02 Břeclav

(dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu o dílo 05710/2017 na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Dne 19. 7. 2018 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) z vlastní činnosti šetření postupu obviněného v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky.

6.             Na základě obsahu dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku a dále na základě vyjádření obviněného získal Úřad pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného při zadávání uvedené veřejné zakázky, konkrétně zda obviněný postupoval v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona a nedopustil se tak přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. b) zákona, když ve vztahu ke kritériu technické kvalifikace nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, když v článku 2.4.1. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace požadoval k prokázání splnění technické kvalifikace předložení seznamu minimálně 2 zakázek, kde v posledních 5 letech dodavatel provozoval nebo provozuje kanalizaci, ačkoliv předmětem plnění veřejné zakázky nebylo provozování kanalizace, a dále zda obviněný postupoval v souladu s ustanovením § 53 odst. 3 zákona v návaznosti na ustanovení § 96 odst. 1 zákona a nedopustil se tak přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil po celou lhůtu pro podání nabídek kompletní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu, a zda tak dodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele, a zadal veřejnou zakázku.

7.             Vzhledem k výše uvedenému zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému, který je podle § 256 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S0372/2018/VZ-27111/2018/533/HKu ze dne 17. 9. 2018.

9.             Dnem 17. 9. 2018, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení (resp. řízení o přestupcích) zahájeno.

10.         Úřad obviněnému usnesením č. j. ÚOHS-S0372/2018/VZ-27318/2018/533/HKu ze dne 18. 9. 2018 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0372/2018/VZ-28827/2018/533/HKu ze dne 5. 10. 2018 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12.         Dne 9. 10. 2018 nahlédl do spisu zástupce obviněného na základě substituční plné moci ze dne 1. 2. 2018. Protokol o nahlížení do spisu je součástí správního spisu.

13.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0372/2018/VZ-29072/2018/533/HKu ze dne 10. 10. 2018 Úřad částečně nevyhověl žádosti obviněného o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 25. 9. 2018

14.         Obviněný ve svém vyjádření ze dne 25. 9. 2018, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvádí, že se vznesenými důvody možného spáchání přestupků nesouhlasí, neboť vylučuje, že by při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem.

15.         K požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace, jenž se týkal předložení seznamu minimálně 2 zakázek, kde v posledních 5 letech dodavatel provozoval nebo provozuje kanalizaci, obviněný uvádí, že si nelze představit žádné zhotovené dílo bez znalosti jejího praktického využití. Vzhledem k rozsahu a účelu díla se obviněnému jeví požadavek na zkušenosti s provozem kanalizace naprosto přiměřeným již při samotné realizaci stavebního díla. Obviněný dodává, že zhotovitel musí rovněž v rámci plnění veřejné zakázky kontrolovat zkušební provoz a zaškolit obsluhu provozovatele. Domnívá se, že bez zkušeností zhotovitele s provozem postrádá smysl zaškolování obsluhy skutečného provozovatele a stejně tak jakékoli kontroly zkušebního provozu ze strany zhotovitele, který má nést odpovědnost za řádné zhotovení a tedy zejména funkčnost díla.

16.         K povinnosti uveřejnění zadávací dokumentace obviněný uvádí, že tato byla v rámci technických možností uveřejněna zcela v souladu se zákonem. Dodává, že kratší termín písemných objednávek obsáhlé projektové dokumentace v elektronické podobě nebyl striktní a žádná objednávka projektové dokumentace po tomto datu nebyla ze strany obviněného odmítnuta. Dodává, že se jedná čistě o organizační řešení, když není možné přijímat podobné objednávky projektové dokumentace pár dní před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Dále uvádí, že později přijatou objednávku projektové dokumentace nemuselo být možné včas vyřídit a žadatelé resp. dodavatelé žádající o zaslání projektové dokumentace po uvedeném datu by tak mohli být omezeni a tedy znevýhodněni časovou prodlevou. Obviněný je toho názoru, že uvedená skutečnost neměla vliv na zadávací řízení, neboť veškeré podstatné náležitosti zadávacích podmínek byly součástí zveřejněné dokumentace.

17.         Obviněný současně odkazuje na své stanoviskozedne 31. 7. 2018 a dále na námitky ze dne 29. 11. 2017 proti oznámení finanční opravy. Uvádí, že na argumentaci uplatněné ve jmenovaných dokumentech trvá a činí ji součástí svého stanoviska v tomto řízení.

18.         Úřad uvádí, že ve vyjádření obviněného ze dne 31. 7. 2018, které obviněný učinil součástí svého stanoviska, se obviněný k možné nepřiměřenosti požadavku na doložení seznamu referenčních zakázek, kde v posledních 5 letech dodavatel provozoval nebo provozuje kanalizaci, konkrétně nevyjadřuje, neboť tomuto vyjádření obviněného nepředcházel od Úřadu konkrétněji formulovaný dotaz na tuto zadávací podmínku. Obviněný zde cituje ze stanoviska právní kanceláře STŘELEC & Partner, sdružení advokátů, Masarykovo náměstí 47/33, 682 01 Vyškov (dále jen „právní stanovisko STŘELEC & Partner“) k otázce požadavku na odbornou osobu odpovědnou za zkušební provoz. Ke splnění uveřejňovací povinnosti obviněný uvádí, že mu není známo, že by jakýkoli z uchazečů byl tímto jednáním obviněného poškozen. Dodává, že jeho snahou bylo dát zhotovitelům dostatek času na zpracování kvalitní nabídky. Rovněž uvádí, že nikdy nebyl odmítnut žadatel požadující zaslání projektové dokumentace po termínu. Dále dle obviněného byl zveřejněn podstatný obsah technické specifikace předmětu plnění a potenciální dodavatelé tak mohli být seznámeni s podstatnou částí technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky, aniž by si předem vyžádali odeslání projektové dokumentace. 

19.         V „Námitkách proti Oznámení o navržení finanční opravy u projektu Kanalizace Klentnice, registrační číslo projektu CZ.05.1.30/0.0./0.0/16_042/0004697“ ze dne 29. 11. 2017, které obviněný učinil součástí svého stanoviska, je k možné nepřiměřenosti požadavku na doložení seznamu referenčních zakázek mj. uvedeno: „(…) má-li být dílo řádně provedeno, tedy dokončeno tak, aby mohlo řádně plnit svoji funkci, je tento zkušební provoz naprosto nezbytnou součástí plnění dle smlouvy (…) Úvaha Fondu o tom, že by Příjemce porušil jakoukoliv povinnost tím, že vyžadoval od zhotovitele kanalizace prokázání jeho kvalifikace k jejímu provozování, je tak zřetelně identifikována jako nesprávná (…) Fondu se ke studiu nabízí např. rozhodnutí Úřadu (…) č.j. ÚOHS-S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr, ve kterém UOHS řešil typově zcela totožný stav, kdy zadavatel zakázky na výstavbu ČOV jako součást díla vymezil i zkušební provoz a jako kvalifikační předpoklad požadoval referenci ohledně provozování ČOV. UOHS v tomto postupu zadavatele neshledal žádné porušení právních předpisů. Toto rozhodnutí je analogicky aplikovatelné i na skutkový stav v této věci (…).“. K neuveřejnění projektové dokumentace je v citovaném dokumentu uvedeno: „Příjemci není zřejmé, proč mu Fond navrhuje opravu dotace za neuveřejnění zadávací dokumentace, když ve stejném okamžiku tvrdí, že byl zveřejněn podstatný obsah technické specifikace předmětu plnění a potenciální dodavatelé tak mohli být seznámeni s podstatnou částí technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky, aniž by si předtím vyžádali odeslání projektové dokumentace.“.

Vyjádření obviněného ze dne 12. 10. 2018

20.         Obviněný ve svém vyjádření ze dne 12. 10. 2018, které bylo Úřadu doručeno téhož dne, uvádí, že nejméně po dobu zkušebního provozu bylo provozování kanalizace součástí předmětu plnění veřejné zakázky. Obviněný upozorňuje na článek 1.1. zadávací dokumentace, v němž je vymezen předmět zakázky jako odkanalizování celé obce a zkušební provoz. Současně odkazuje na stanovisko společnosti Vodovody a Kanalizace Břeclav, a.s. ze dne 21. 8. 2018, podle něhož je zkušební provoz zpravidla nařízen u staveb, kdy je potřeba ověřit správnou funkčnost a způsobilost k bezpečnému užívání a dodržování podmínek vodoprávních povolení. Obviněný uvádí, že provozování kanalizace bude obec zabezpečovat sama s tím, že odpovědná osoba bude zaškolena pracovníky zhotovitele v rámci dodaného díla a technologických zařízení. Dodává, že stavební úřad nařídil v rozhodnutí ze dne 13. 12. 2016 zkušební provoz pro posouzení způsobilosti předmětné stavby k trvalému provozu. Upozorňuje, že požadavek na kvalifikaci byl stanoven tak, aby každý „soutěžitel“ mohl za období až 5 let zpětně doložit provoz kanalizace, nikoli ČOV v obcích obdobných jako je obec Klentnice. S odkazem na uvedené obviněný uvádí, že je zřejmé, že provozování kanalizace bylo součástí předmětu plnění veřejné zakázky. Dodává, že ke splnění podmínky stanovené stavebním úřadem (zejména k optimalizaci čerpacích stanic a kontrole způsobilosti předmětné stavby) bylo nutné zajistit řádný provoz, tedy zaškolením osoby jinou kvalifikovanou osobou. Obviněný doplňuje, že zkušenosti kvalifikované osoby pro zaškolení a provádění kontrol či nápomoc při řešení konkrétních problémů jsou nepostradatelné pro zajištění řádného a bezpečného provozu kanalizace.

21.         K povinnosti uveřejnění zadávací dokumentace obviněný uvádí, že projektová dokumentace včetně výkazu výměr nebyla zveřejněna z důvodů uvedených v § 96 odst. 2 zákona ve spojení s § 211 odst. 3 písm. a) zákona, neboť k této části dokumentace se vztahuje příslušná „licence“ znemožňující zpřístupnit dokumentace pro stažení nebo používání na dálku. Dodává, že rozdíl ve lhůtách pro objednání projektové dokumentace včetně výkazu výměr vůbec nevznikl a jedná se o pouhé nedorozumění při prodloužení lhůty pro podávání nabídek.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

22.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem.

23.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení obviněného

24.         Úřad se nejprve zabýval posouzením, zda obviněný naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 4 odst. 1 zákona.

25.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

26.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

27.         Vzhledem k tomu, že obec Klentnice je územně samosprávným celkem, naplňuje tak definici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o zadávání veřejných zakázek.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

28.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

29.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

31.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)   podmínky kvalifikace,

b)   technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)    obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)   zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

32.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona (ve znění zákona platném do 30. 6. 2017) se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou (pozn. Úřadu: ve znění zákona platném od 1. 7. 2017 jsou v citovaném ustanovení slova „správního deliktu“ nahrazena slovem „přestupku“).

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

33.         Podle čl. 1.1. „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace: „Předmětem veřejné zakázky je o odkanalizování celé obce Klentnice, s výtlakem do města Mikulov. Splaškové vody budou svedeny, z jednotlivých větví sběračů (paralelně uložené gravitační a výtlačné potrubí) a 4 čerpacích stanic a hlavního výtlaku, do města Mikulova. Likvidace splaškových vod bude na stávající ČOV (s kapacitou 25 000 E.O.) v sousedním městě Mikulov Dále je předmětem projektová dokumentace skutečného provedení, geodetické zaměření stavby a zkušební provoz. Technické podmínky jsou dány projektovou dokumentací pro provedení stavby v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení podle vyhlášky č. 169/2016 Sb.“.

34.         Podle čl. 2.1.4. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace obviněný požaduje k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace: „Seznam stavebních prací provedených uchazečem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; přičemž osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění těchto stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto práce provedeny řádně a odborně. Zadavatel stanovuje tuto minimální úroveň daného kvalifikačního předpokladu: Dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud v posledních 5 letech realizoval min. 5 (pět) obdobných zakázek, přičemž za obdobnou zakázku je považována kanalizace v hodnotě min. 36 mil. Kč. bez DPH. Nejméně 2 zakázky, kde v posledních 5 letech provozoval nebo provozuje kanalizaci pro min. 500 obyvatel. Tato reference bude doložena: - prostou kopií rozhodnutí o provozování kanalizace od příslušného Krajského úřadu (odboru životního prostředí), přičemž odborný zástupce provozovatele dle § 6 odst. 2 písmeno c) zákona o vodovodech a kanalizacích na tomto rozhodnutí o provozování kanalizace musí být uchazeč, resp. osoba zaměstnaná u uchazeče v pracovním poměru na dobu neurčitou. Technickou kvalifikaci, kde provozoval nebo provozuje kanalizaci pro min. 500 obyvatel nelze doložit poddodavatelsky.“.

35.         Podle čl. 2.1.4. „Technická kvalifikace“ písm. b) zadávací dokumentace obviněný požaduje k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace: „Účastník předloží osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v podobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací v oboru vodohospodářských staveb. (…)

Odborná osoba odpovědná za zkušební provoz kanalizace: VŠ nebo SŠ vzdělání technického směru, odborné zkušenosti při provozování kanalizace v délce min. 1 rok. (…)“.

36.         Podle čl. 2.4. smlouvy je vybraný dodavatel povinen např. zajistit atesty a doklady o požadovaných vlastnostech výrobků ke kolaudaci revizí veškerých elektrických zařízení, s případným odstraněním závad [čl. 2.4. písm. n) smlouvy], zajistit všechny ostatní nezbytné zkoušky, atesty a revize podle ČSN a případných jiných právních  nebo technických předpisů platných v době provádění a předání díla, kterými bude prokázáno dosažení předepsané kvality a předepsaných technických parametrů díla [čl. 2.4. písm. o) smlouvy], vypracování provozního řádu pro zkušební provoz a účast na zkušebním provozu [čl. 2.4. písm. u) smlouvy], zaškolení obsluhy technologických zařízení [čl. 2.4. písm. v) smlouvy], vypracování provozního řádu kanalizace [čl. 2.4. písm. w) smlouvy].

37.         V dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace 07022017“ na veřejnou zakázku, uveřejněném na profilu zadavatele dne 7. 2. 2017, ve „Vysvětlení ZD č. 11“ zadavatel na dotaz „Chápe uchazeč dle výše uvedeného správně, že zkušební provoz spočívá pouze v jeho účasti na něm? např. na pravidelných kontrolách/schůzkách 1x měsíčně?“ odpověděl: „Ano, účastník danou problematiku pochopil správně.“ A na dotaz „A zaškolením obsluhy je myšleno zaškolení obsluhy provozovatele tzn., že obsluhu čerpacích stanic po dobu zkušebního provozu bude provádět pracovník provozovatele nikoliv pracovník zhotovitele?“ odpověděl zadavatel: „Ano, účastník danou problematiku pochopil správně.“.

38.         V návaznosti na žádost o vyjádření ze dne 14. 8. 2018 (č. j. ÚOHS-P0278/2018/VZ-23702/2018/533/HKu), v níž Úřad požádal obviněného o zodpovězení otázek týkajících se podmínek zkušebního provozu kanalizace:

»Jaké konkrétní činnosti zahrnuje zkušební provoz, který musí být proveden po výstavbě kanalizace? Upřesněte, které z těchto činností provádí provozovatel kanalizace, a které vybraný dodavatel(v návaznosti na uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku).

Specifikujte, z jaké části zadávací dokumentace na veřejnou zakázku vyplývá, které konkrétní činnosti bude provádět v rámci realizace zkušebního provozu vybraný dodavatel.

Žádáme o bližší vysvětlení Vašich odpovědí, uvedených v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace 07022017“ na veřejnou zakázku „KK42-kanalizace Klentnice“ ve „Vysvětlení ZD č. 11“, v němž je

  • na dotaz „Chápe uchazeč dle výše uvedeného správně, že zkušební provoz spočívá pouze v jeho účasti na něm? např. na pravidelných kontrolách/schůzkách 1x měsíčně?“ uvedena odpověď: „Ano, účastník danou problematiku pochopil správně.“. Upřesněte, prosím, co v daném případě znamená „účast na zkušebním provozu“.
  • na dotaz „A zaškolením obsluhy je myšleno zaškolení obsluhy provozovatele tzn. Že obsluhu čerpacích stanic po dobu zkušebního provozu bude provádět pracovník provozovatele nikoliv pracovník zhotovitele?“ jeuvedena odpověď: „Ano, účastník danou problematiku pochopil správně.“ «,

obdržel Úřad dne 17. 8. 2018 od obviněného vyjádření z téhož dne, v němž obviněný mj. uvádí: „Provozování kanalizace si zabezpečuje obec sama. Tzn., že po dokončení akce požádá obec příslušný Krajský úřad o vydání licence k provozování kanalizace. Konkrétní činnosti zkušebního provozu jsou stanoveny v Provozním řádu pro zkušební provoz a z Provozního řádu kanalizace. Obec určí osobu odpovědnou za provoz kanalizace. Tato osoba je zaškolena pracovníky zhotovitele v rámci dodaného díla a technologických zařízení. V případě, že nastane situace, kdy je třeba konzultovat určitou problematiku provozu na kanalizaci či technologii je zhotovitel povinen provádět součinnost vedoucí k funkčnosti díla, hlavně se jedná o zabezpečení odstranění poruch, nastavení technologie čerpacích stanic, kontrolu šachet a konzultace při napojování obyvatel na hlavní řad kanalizace. Zhotovitel je rovněž povinen konzultovat a vysvětlovat výsledky a rozbory nátoku kanalizace k likvidaci odpadních vod na připojovacím místě s provozovatelem ČOV Mikulov. (…) Požadavek na zkušební provoz vyplývá ze stavebního povolení. (…) Stavební úřad nařídil zkušební provoz. Tato povinnost je stanovena v SP ze dne 13. 12. 2016 č.j. MUMI 16042096 na straně č.3, bod 21. (…) Jak vyplývá z Výkazu výměr, stanovil zadavatel zkušební provoz max. na 12 měsíců. Po dokončení díla zadavatel požádá po dohodě se zhotovitelem o povolení zkušebního provozu v délce trvání dle dohody s příslušným Vodoprávním úřadem.“.

 

Posouzení věci

39.         Ke zjednodušenému podlimitnímu řízení Úřad v obecné rovině uvádí, že jde o specifický druh zadávacího řízení určeného pro zadání veřejné zakázky v podlimitním režimu, které je zadavatel oprávněn využít, pouze pokud jsou pro to splněny podmínky dle § 52 zákona. Dle § 52 písm. a) zákona má zadavatel možnost postupovat v rámci zjednodušeného podlimitního řízení za předpokladu, že zadává podlimitní veřejnou zakázku, přičemž se nesmí jednat o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota přesahuje 50 mil. Kč.

40.         Z ustanovení § 53 odst. 4 zákona vyplývá, že ve zjednodušeném podlimitním řízení může zadavatel použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Podle citovaného ustanovení zákona může zadavatel použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona (nadlimitní režim). V důvodové zprávě je k tomuto mj. uvedeno: „Ve zjednodušeném podlimitním řízení zákon umožňuje zadavateli, aby si případně zvolil z nadlimitních postupů takové, které se mu osvědčily nebo je považuje za důležité pro řádný průběh řízení či následného plnění smlouvy. Zadavatel může odkazovat na jednotlivá pravidla, jejich skupiny nebo komplexní instituty. Zadavatel tak může například požadovat kvalifikaci či jakoukoli její část, pokud si to vyhradí.“. Pokud tedy není pro postup při zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení výslovně v zákoně odkázáno na konkrétní ustanovení platná pro nadlimitní režim, zadavatel je pouze oprávněn (nikoliv povinen) tyto instituty z nadlimitního režimu použít či je např. obdobně aplikovat při stanovení zadávacích podmínek (například kritérií kvalifikace) ve zjednodušeném podlimitním řízení a v samotném postupu ve zjednodušeném podlimitním řízení.

41.         V případě, kdy se zadavatel v rámci zjednodušeného podlimitního řízení rozhodne využít některých institutů z nadlimitního režimu a stanoví např. v zadávací dokumentaci kritéria technické kvalifikace a jejich minimální úroveň, je limitován především základními zásadami zadávacího řízení, tj. zásadami nediskriminace, rovného zacházení, transparentnosti a přiměřenosti, jež jsou upraveny v § 6 zákona. Zadavatel tedy musí vymezit kritéria kvalifikace tak, aby bezdůvodně neomezil možnost dodavatelů zúčastnit se zadávacího řízení a naopak umožnil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Stanovení kritérií technické kvalifikace, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit [obecně ke stanovení zadávacích podmínek viz ust. § 36 odst. 1 zákona, ze kterého výslovně plyne, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže; dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona se zadávacími podmínkami rozumí zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení, přičemž jednou z podmínek účasti v zadávacím řízení dle § 37 zákona jsou i podmínky kvalifikace]. Naopak, pokud je jejich účelem zabezpečit účast pouze těm z dodavatelů, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly potenciální účast všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Kvalifikace rovněž umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky.

42.         Co se týče zásady přiměřenosti, Úřad uvádí, že zakotvení jmenované zásady do zákona vychází ze skutečnosti, že zákon umožňuje zadavatelům do značné míry přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení svým individuálním potřebám. Zadavatel tak má určitou míru volnosti při volbě jednotlivých kroků (požadavků) v zadávacím řízení, která je však korigována mj. právě zásadou přiměřenosti. V zadávacím řízení se totiž z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se však nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.

43.         Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace, neboť pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou přiměřenosti, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. Z uvedeného je tedy patrné, že zásada zákazu diskriminace je úzce spjata se zásadou přiměřenosti. Ostatně toto je patrné i z konstrukce ustanovení § 36 odst. 1 zákona, kde je stanoveno, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu, nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel spolu se stanovením veškerých podmínek a parametrů nese i odpovědnost za to, že veškeré požadavky vymezené v zadávacích podmínkách jsou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky objektivní a přiměřené, přičemž čím náročněji (tj. pro dodavatele více omezujícím způsobem) budou zadávací podmínky vyspecifikovány, tím precizněji by je měl být zadavatel schopen odůvodnit. Z pohledu dodržení zásady přiměřenosti tak obstojí pouze takové zadávací podmínky, které je zadavatel schopen objektivně a patřičně odůvodnit, aniž by v souvislosti s jejich stanovením došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže

44.         Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních kritérií technické kvalifikace má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií kvalifikace, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat.

45.         Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě je, zda obviněný vymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace veřejné zakázky v souladu se základními zásadami stanovenými v § 6 zákona (v daném případě v souladu se zásadou přiměřenosti potažmo zásadou zákazu diskriminace), tzn. takovým způsobem, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu zadávané veřejné zakázky a nevytvářela tak neodůvodněnou překážku pro podání nabídky dodavatelům (tj. překážku v hospodářské soutěži). Úřad k uvedenému dodává, že problematika týkající se kvalifikace (tzn. stanovení kritérií kvalifikace) je v zákoně upravena ve vztahu k nadlimitnímu režimu, přičemž v ustanovení § 73 odst. 6 zákona je zásada přiměřenosti výslovně akcentována. V prověřované veřejné zakázce zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení je přitom z postupu obviněného zjevné, že obviněný v návaznosti na § 53 odst. 4 zákona aplikoval pravidla z nadlimitního režimu obdobně, když u dodavatelů hodlal ověřit jejich způsobilost pro plnění předmětu veřejné zakázky. Ačkoliv tedy obviněný veřejnou zakázku nezadával v nadlimitním režimu, nelze tuto skutečnost vykládat tak, že by byla jakkoliv snížena míra nutnosti přiměřenosti požadavků, které se vztahují k prokázání kritéria technické kvalifikace.

46.         Předmětem šetřené veřejné zakázky je podle čl. 1.1. „Vymezení předmětu zakázky“ zadávací dokumentace k veřejné zakázce odkanalizování celé obce Klentnice, s výtlakem do města Mikulov, dále projektová dokumentace skutečného provedení, geodetické zaměření stavby a zkušební provoz.

47.         V rámci požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace šetřené veřejné zakázky obviněný v čl. 2.1.4. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace k veřejné zakázce mj. požadoval, aby uchazeči doložili realizaci nejméně 2 referenčních zakázek, jejichž předmětem je nebo byl provoz kanalizace pro min. 500 obyvatel, a to za posledních 5 let.

48.         Posuzovanou otázkou tedy je, zda stanovení šetřeného kritéria technické kvalifikace tak, jak jej formuloval obviněný, tedy s ohledem na jeho požadavek, aby dodavatelé ucházející se o předmětnou veřejnou zakázku předložili 2 referenční zakázky, jejichž předmětem je nebo byl provoz kanalizace, je s ohledem na charakter plnění (tj. předmět veřejné zakázky), které obviněný poptával, tzn. výstavba kanalizace, projektová dokumentace skutečného provedení, geodetické zaměření stavby a zkušební provoz, přiměřený, tedy nevybočující z oprávněných požadavků zadavatele (obviněného).

49.         Jak vyplývá z dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace 07022017“ na veřejnou zakázku, uveřejněném na profilu zadavatele dne 7. 2. 2017 a rovněž z vyjádření obviněného ze dne 17. 8. 2018 (viz odstavce 37 a 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí), dodavatel veřejné zakázky nebude v rámci plnění předmětu veřejné zakázky odpovědný za provoz kanalizace, neboť provozování kanalizace si zabezpečuje obviněný (zadavatel), resp. ten určí, kdo bude provozovatel. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že vybraný dodavatel (zhotovitel) není subjektem, pro který by ze znění zadávacích podmínek vyplývala povinnost (závazek) spočívající v provozování kanalizace. Ze zadávacích podmínek vyplývá pro vybraného dodavatele (zhotovitele) povinnost poskytnout pro obviněného určitý rozsah dílčích činností ve vztahu ke zkušebnímu provozu kanalizace. Z výše uvedených dokumentů je tedy zřejmé, že úkolem vybraného dodavatele v rámci tzv. zkušebního provozu, který je součástí předmětu plnění, je provádění součinnosti ve formě konzultací při řešení problematiky provozu na kanalizaci či technologii související se zajištěním funkčnosti dodavatelem vybudovaného díla (konzultace při zabezpečení odstranění poruch, nastavení technologie čerpacích stanic, kontrola šachet a konzultace při napojování obyvatel na hlavní řad kanalizace, konzultace a vysvětlení výsledků a rozborů nátoku kanalizace k likvidaci odpadních vod na připojovacím místě) a dále zaškolení osoby, která bude za provoz kanalizace odpovědná. Předmětem plnění, vyplývajícího ze zadávacích podmínek, však není provoz kanalizace.

50.         Úřad dodává, že rovněž ve smlouvě (viz odstavec 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou specifikovány činnosti, které jsou součástí závazku provedení díla a které je vybraný dodavatel kromě vybudování kanalizace, geodetického zaměření stavby či zpracování projektové dokumentace skutečného provedení, povinen provést. Z těchto však nevyplývá, že by vybraný dodavatel měl realizovat zkušební provoz kanalizace, ale pouze některé podpůrné činnosti. 

51.         Úřad shrnuje, že z žádného ustanovení smlouvy ani jiné části dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá vybranému dodavateli povinnost kanalizaci provozovat, neboť, jak již bylo uvedeno výše, předmětem plnění a tedy i závazkem vybraného dodavatele je dle smlouvy výstavba kanalizace, projektová dokumentace skutečného provedení, geodetické zaměření stavby a zkušební provoz (kdy činnost vybraného dodavatele při realizaci zkušebního provozu je konzultačního a zaškolovacího charakteru; nejedná se tak o zajištění zkušebního provozu kanalizace jako celku).

52.         Úřad upozorňuje, že zadavatelem vymezená kritéria technické kvalifikace musí vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Současně však tato kritéria nesmí být stanovena nepřiměřeně a nesmí tedy omezit dodavatele, kteří by byli požadované plnění schopni realizovat. S ohledem na šetřenou podmínku týkající se doložení 2 referenčních zakázek na provoz kanalizace a výše uvedený rozsah předmětu plnění veřejné zakázky Úřad shledává jako zjevně neodůvodněný požadavek obviněného, aby za účelem prokázání kritérií technické kvalifikace v prověřovaném zadávacím řízení byli dodavatelé povinni doložit prostřednictvím 2 referenčních zakázek zkušenost s provozem kanalizace, ačkoliv je zřejmé, že v rámci předmětné veřejné zakázky vybraný dodavatel nebude provoz kanalizace provádět, nýbrž je podle smlouvy povinen pouze vypracovat provozní řád pro zkušební provoz a v rámci zkušebního provozu bude zastávat pouze roli konzultanta a školitele pro obsluhu technologických zařízení. Při srovnání rozsahu díla, které bude v rámci předmětu veřejné zakázky realizováno a rozsahu díla, které pro splnění technické kvalifikace musí dodavatelé dle požadavku obviněného doložit referenčními zakázkami, lze prověřovaný požadavek na doložení referenčních zakázek dokládajících zkušenost s provozem kanalizace považovat za nadbytečný, resp. nepřiměřený a nedůvodně zpřísňující pravidla pro účast dodavatelů v soutěži. V souvislosti se zde řešenou problematikou nelze odhlédnout od skutečnosti, že pro provozování kanalizace je třeba splňovat i další právními normami požadované předpoklady. Právě uvedenému odpovídá i dikce zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích, ve znění pozdějších předpisů. Z předmětného právního předpisu vyplývá, že provozování vodovodů nebo kanalizací je souhrn činností, kterými se zajišťuje dodávka pitné vody nebo odvádění a čištění odpadních vod a současně tento právní předpis stanovuje, že provozovatelem vodovodu nebo kanalizace je osoba, která provozuje vodovod nebo kanalizaci a je držitelem povolení k provozování tohoto vodovodu nebo kanalizace vydaného krajským úřadem podle § 6 citovaného zákona (srov. znění § 2 citovaného zákona). Z právě uvedeného vyplývá, že aby dodavatel splňoval zadavatelem stanovený požadavek na prokázání technické kvalifikace, musel by disponovat oprávněním k provozování kanalizace. V souvislosti s oprávněním k provozování kanalizace je třeba akcentovat, že pro udělení takovéhoto oprávnění je třeba splnit předpoklady stanovené v § 6 odst. 2 citovaného zákona o vodovodech a kanalizacích. Zadavatel tedy požadavkem ve vztahu k prokázání technické kvalifikace, dle názoru Úřadu, jde za hranici vymezeného předmětu veřejné zakázky, jelikož předmětem šetřené veřejné zakázky je primárně zhotovení stavebního díla, nikoliv provozování kanalizace. Na uvedeném pak ničeho nemění ani skutečnost, že vybraný dodavatel má do určité míry být nápomocen zadavateli při zkušebním provozu kanalizace. Úřad nikterak nesnižuje snahu zadavatele (obviněného) získat dílo, které bude způsobilé provozu, což je bezesporu logická a zákonná snaha obviněného, připuštění opaku by pak bylo absurdní. V souvislosti s povinnostmi či pravomocemi vybraného dodavatele (zhotovitele) při zkušebním provozu však nelze přehlédnout, což již Úřad opakovaně výše uvedl, že vybraný dodavatel není subjektem, který by vykonával výlučně činnost týkající se zkušebního provozu, nýbrž má být určitým školitelem či pomocníkem při činnostech s ním souvisejících. Tu Úřad akcentuje, že obviněný si zajištění dostatečné odbornosti zhotovitele v souvislosti se zkušebním provozem rovněž zajišťuje prostřednictvím technické kvalifikace dle čl. 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace.

53.         Ačkoliv obviněný namítá, že zhotovitel nese odpovědnost za řádné zhotovení a funkčnost díla a že bez potřebných zkušeností zhotovitele s provozem postrádají smysl jakékoli kontroly zkušebního provozu a zaškolování obsluhy skutečného provozovatele (obviněného) ze strany zhotovitele (dodavatele), nelze v daném případě považovat požadavek na prokázání zkušenosti s provozem kanalizace prostřednictvím 2 referenčních zakázek za odůvodněný, neboť takto vymezené reference přesahují rámec činností, jež jsou předmětem veřejné zakázky potažmo předmětem smlouvy o dílo, kdy vybraný dodavatel následně ani nemá již na samotném provozu kanalizace (po skončení zkušebního provozu) jakkoliv participovat. Úřad, jak již bylo výše uvedeno, připouští a kvituje, že je v zájmu objednatele (obviněného) i zhotovitele (dodavatele) v souladu se smluvními podmínkami zdárně dokončit objednané dílo a zajistit způsobilost díla sloužit svému účelu, nicméně právě uvedené ničeho nemění na tom, že zadávací podmínky musí být nastaveny v souladu se zákonem. Pro úplnost lze doplnit, že ačkoliv obviněný vyzdvihoval ve svých vyjádřeních důležitost zkušebního provozu, k prokázání kvalifikace stanovil podmínku zcela jinou, která by mu zaručovala zkušenost s provozem třeba již dříve vystavěné a „zaběhnuté“ kanalizace a nepostihovala by tuto, dle slov obviněného, technicky (technologicky) nejnáročnější část v podobě zkušebního provozu, při němž může docházet k úpravám díla tak, aby optimálně fungovalo. Dále Úřad dodává, že je zřejmé, že v případě zkušebního provozu, po jehož úspěšném provedení je možné považovat dílo za funkční, může úroveň (kvalita) dodavatelem poskytnutého zaškolení obsluhy technologických zařízení a rovněž úspěšnost vyřešených problémů v návaznosti na konzultace s dodavatelem ovlivnit úspěšnost realizace předmětné veřejné zakázky. Ani vzhledem k těmto uvedeným skutečnostem však nelze považovat požadavek na prokázání zkušenosti s provozem kanalizace prostřednictvím 2 referenčních zakázek za odůvodněný, neboť fakt, že dodavatel někdy v minulosti realizoval zakázku na provoz kanalizace, nemusí zaručit zajištění kvalitního zaškolení a odborné konzultace při zkušebním provozu. Podle názoru Úřadu lze kvalitu takového plnění ovlivnit především odborností (případně praxí) osoby, která je zodpovědná za vedení realizace předmětné části plnění. V prověřovaném případě by tak, podle názoru Úřadu, mělo kvalitní realizaci odborných konzultací a zaškolení osob pověřených obviněným k provozu kanalizace zajistit splnění požadavků obviněného ve vztahu ke kvalifikaci osob odpovědných za vedení realizace příslušných prací. V prověřovaném případě obviněný v čl. 2.1.4. „Technická kvalifikace“ písm. b) zadávací dokumentace k veřejné zakázce mj. požaduje pro zajištění činností dodavatele v rámci zkušebního provozu doložení zkušenosti s provozem kanalizace v délce min. 1 rok u odborné osoby odpovědné za zkušební provoz kanalizace. Skutečnost, že se bude realizace veřejné zakázky účastnit odborná osoba odpovědná za řádné provedení díla, která rozumí problematice a zastřešuje školící a konzultační činnosti dodavatele, by tak měla kvalitativně zajistit naplnění zájmu zhotovitele (dodavatele) i objednatele (obviněného), tedy řádné zhotovení a funkčnost díla dle jeho účelu. Podle názoru Úřadu je v šetřené veřejné zakázce, zejména s ohledem na charakter jejího předmětu plnění, již  nadbytečné a nepřiměřené vyžadovat po dodavatelích takové reference, podle kterých realizovali provoz kanalizace (aniž by taková činnost byla zahrnuta v předmětu plnění) v případě, kdy je zajištěno, že zaškolení osob odpovědných za provoz kanalizace a konzultační činnosti pro bezproblémové spuštění provozu kanalizace bude zastřešeno odborníkem. Pro úplnost je možno doplnit, že obviněný rovněž k prokázání kritéria technické kvalifikace požaduje zkušenost s realizací minimálně 5 obdobných zakázek v hodnotě (ve vztahu ke každé referenční zakázce) minimálně 36 mil. Kč bez DPH. Dle názoru Úřadu, již tato skutečnost, že dodavatel byl schopen zrealizovat minimálně 5 obdobných referenčních zakázek, přičemž tuto skutečnost obviněný požaduje prokázat mj. osvědčením objednatelů o řádném plnění, sama o sobě poskytuje zadavateli určité záruky týkající se jak zkušeností, tak odbornosti daného dodavatele. Stanovení nepřiměřených podmínek účasti dodavatelů totiž nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit se příslušného zadávacího řízení. Pokud tedy obviněný ve svém požadavku na prokázání kvalifikace prostřednictvím doložení referenčních zakázek přesáhl rozsah požadovaných zkušeností nutných pro realizaci ve vztahu k předmětu plnění, je zřejmé, že svým postupem mohl omezit okruh uchazečů, jež by jinak byli schopni požadované dílo realizovat a nastavil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Ačkoliv zajištění provozovatele kanalizace není předmětem plnění prověřované veřejné zakázky, obviněný zahrnul mezi požadavky na prokázání technické kvalifikace povinnost doložení zkušenosti s provozováním kanalizace prostřednictvím 2 referenčních zakázek a učinil tak součástí prověřovaného zadávacího řízení posouzení kvalifikace ve vztahu k plnění, které nebude zajišťováno v návaznosti na toto prověřované zadávací řízení. Obviněný tímto postupem klade dle Úřadu nepřiměřené požadavky na dodavatele, který provozovatelem kanalizace nebude, neboť bude pouze poskytovat součinnost při zaškolení provozovatele a při řešení problémů ve zkušebním provozu. Stanovení uvedeného požadavku zadavatelem má v šetřeném případě jediný následek, a tím je omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří mohou zadavateli podat svoji nabídku, aniž by toto omezení zadavateli přinášelo jakýkoli pozitivní přínos při realizaci předmětu veřejné zakázky a aniž by tento striktní požadavek zadavatele byl nezbytný v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadávání. Z uvedených důvodů Úřad považuje požadavek zadavatele za neodůvodněný a nepřiměřený složitosti a  rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť by měl de facto prokázat zkušenost dodavatele s provozem kanalizace, což je však nad rámec předmětu plnění předmětné veřejné zakázky, kdy nelze přehlédnout, že vybraný dodavatel ani nebude subjektem, který bude provozovat kanalizaci v rámci zkušebního provozu, neboť předmět veřejné zakázky ve vztahu ke zkušebnímu provozu, dle zadávacích podmínek spočívá pouze v zaškolení a součinnosti při konzultacích v rámci problematiky provozu. Zde Úřad akcentuje, že zadavatel současně v rámci požadavků na kvalifikaci stanovil i požadavek týkající se odborné osoby odpovědné za zkušební provoz [viz čl. 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, popř. odstavec 35 odůvodnění tohoto rozhodnutí]. Zadavatel tak v uvedeném případě nesplnil povinnost umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni poskytnout plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Z uvedených důvodů není tento omezující požadavek obviněného, který může mít za následek snížení počtu potenciálních dodavatelů, oprávněný a klade překážky hospodářské soutěži. V daném případě je tedy třeba konstatovat, že obviněný stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

54.         K argumentaci obviněného, v níž upozorňuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr ze dne 25. 3. 2014, a podle něhož Úřad v citovaném rozhodnutí řešil typově zcela totožný stav a v postupu zadavatele neshledal žádné porušení právních předpisů, Úřad uvádí následující. Citované rozhodnutí bylo vydáno v návaznosti na podaný návrh, jehož obsah vymezil předmět správního řízení. Předmětem přezkumu Úřadu byla v daném případě skutečnost, zda vyloučením možnosti prokázat kvalifikační předpoklad pomocí subdodavatele zadavatel porušil zásadu zákazu diskriminace. V daném případě se tedy Úřad přiměřeností konkrétního požadavku na prokázání kvalifikace ve vztahu k předmětu plnění nezabýval, neboť posuzoval možnost vyloučení subdodavatelského plnění. Vzhledem k uvedenému tedy nelze závěry v citovaném rozhodnutí Úřadu aplikovat na nyní prověřovaný případ.

55.         Úřad konstatuje, že minimální úroveň kritéria technické kvalifikace ve vztahu k prokázání zkušenosti s provozováním kanalizace, byla zadavatelem stanovena nepřiměřeně, jelikož neodpovídá složitosti a rozsahu předmětu plnění soutěžené veřejné zakázky, a jeho neadekvátní nastavení tak ve svém důsledku působí diskriminačně vůči potenciálním dodavatelům a klade překážky hospodářské soutěži.

56.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že postupoval v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť k prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu článku 2.4.1. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace požadoval předložení seznamu minimálně 2 zakázek, kde v posledních 5 letech dodavatel provozoval nebo provozuje kanalizaci pro min. 500 obyvatel, ačkoliv předmětem plnění dané veřejné zakázky není provozování kanalizace, čímž nestanovil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kritéria kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem, přičemž jmenovaný zadavatel uzavřel dne 26. 5. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

57.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

58.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

59.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.        podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.        podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.        pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.        pravidla pro hodnocení nabídek,

5.        další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

60.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

61.         Podle § 53 odst. 3 zákona musí být zadávací dokumentace uveřejněna na profilu zadavatele po celou lhůtu pro podání nabídek. Pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 100 zákona obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) zákona a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97 zákona.

62.         Podle § 53 odst. 4 zákona zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. Zadavatel může použít i jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté; ustanovení § 81 až 85, § 87 a 88 zákona se použijí obdobně. Doklady o kvalifikaci předkládají dodavatelé v nabídkách v kopiích a mohou je nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky podle § 87 zákona. Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů o kvalifikaci. Doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 zákona a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky. Zadavatel není oprávněn provést snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona nebo snížení počtu předběžných nabídek podle § 112 zákona. Pro technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce se § 92 zákona použije obdobně. 

63.         Podle § 92 odst. 1 zákona se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, pokud zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce obsahuje

a)        dokumentaci v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj a

b)        soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj.

64.         Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění.

65.         Podle § 211 odst. 3 písm. a) zákona musí písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhat elektronicky s výjimkou případů, kdy použití elektronické komunikace s ohledem na zvláštní povahu veřejné zakázky vyžaduje zvláštní nástroje, zařízení nebo formáty souborů, jež nejsou obecně dostupné nebo podporované obecně dostupnými aplikacemi; za obecně dostupné se nepovažují aplikace používané k popisu předmětu plnění, které používají formáty souborů, jež nelze zpracovat pomocí žádné jiné aplikace s otevřeným zdrojovým kódem nebo obecně dostupné aplikace, nebo se na ně vztahují komerčně poskytované licence a zadavatel je nemůže zpřístupnit pro stažení nebo používání na dálku.

66.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona (ve znění zákona platném do 30. 6. 2017) zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou (pozn. Úřadu: ve znění zákona platném od 1. 7. 2017 jsou v citovaném ustanovení slova „správního deliktu“ nahrazena slovem „přestupku“). 

Relevantní ustanovení jiných právních předpisů

67.         Podle § 11 odst. 1 zákona č. 121/2000 Sb. o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), má autor právo rozhodnout o zveřejnění svého díla.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

68.         V čl. 3.5.1. „Zadávací dokumentace“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku je uvedeno: „Zadávací dokumentace obsahuje tyto dokumenty:

a)        Výzva k podání nabídek

b)        Zadávací podmínky a podmínky průběhu zadávacího řízení

c)        Projektová dokumentace a výkaz výměr

d)        Návrh smlouvy

Výzva k podání nabídek, Zadávací podmínky a podmínky průběhu zadávacího řízení a Návrh smlouvy budou uveřejněny od data zahájení zadávacího řízení na profilu zadavatele (…). Projektová dokumentace vč. výkazu výměr bude poskytnuta v elektronické podobě na CD na základě písemné objednávky za 1000,- Kč bez DPH. Projektovou dokumentaci na CD lze zaslat i na dobírku. (…) Objednávky lze podat do 6. 2. 2017 do 8:00 hod. (…) Projektovou dokumentaci nelze poskytnout třetí osobě bez souhlasu zadavatele a autora projektu. Projektová dokumentace může být použita pouze pro účely zpracování nabídky.“.

69.         V dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace 20012017“ na veřejnou zakázku, uveřejněném na profilu zadavatele dne 20. 1. 2017, ve „Vysvětlení ZD č. 1“ zadavatel mj. uvedl: „Dostupnost ZD je plně v souladu s ustanovením § 96, kdy část ZD nelze zpřístupnit z důvodů vymezených v §211 odst. 3 písm. a) ZVZ. Tímto dokumentem, který nelze zpřístupnit na profilu zadavatele je Projektová dokumentace, na kterou se vztahuje Zákon o Autorských právech a jejich ochrany, kdy PD nelze poskytovat třetím osobám pouze se souhlasem zpracovatelem. “.

70.         Z obsahu profilu zadavatele (obviněného) vyplývá, že obviněný na svém profilu na adrese  https://www.vhodne-uverejneni.cz/zakazka/kk42 uveřejnil následující dokumenty:

Výzva:„Výzva_KK42.pdf“ (dne 18. 1. 2017),

Zadávací dokumentace:„ZD_KK42.pdf“ (dne 18. 1. 2017)

Obchodní podmínky:„SOD_KK42.pdf“ (18. 1. 2017)

Vysvětlení zadávací dokumentace:

  • „Vysvětlení ZD 20012017.pdf“ (20. 1. 2017)
  • „Vysvětlení ZD 31012017.pdf“ (31. 1. 2017)
  • „Vysvětlení ZD 07022017.pdf“ (7. 2. 2017)
  • „Vysvětlení ZD 15022017.pdf“ (15. 2. 2017)

Oznámení o výběru dodavatele:„Oznámení o výběru … ele_signed.pdf“ (8. 3. 2017)

Písemná zpráva:„PISEMNA-ZPRAVA-ZADAVATELE.pdf“ (29. 5. 2017)

Smlouva a její dodatky:

  • „Smlouva o dílo 26052017.pdf“ (29. 5. 2017)
  • „dodatek č.1.pdf“ (4. 12. 2017)
  • „KK 42, Dodatek č.2.pdf“ (11. 7. 2018)

Posouzení věci

71.         Podle zákona [viz § 28 odst. 1 písm. b) zákona] se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu. Úřad uvádí, že se tedy jedná o soubor všech písemných dokumentů, v nichž jsou obsaženy zadávací podmínky, které zadavatel sděluje dodavatelům při zahájení zadávacího řízení.

72.         Jak vyplývá z § 53 odst. 4 zákona zadavatel v případě technických podmínek veřejné zakázky na stavební práce, tzn. při zadávání veřejné zakázky na stavební práce ve zjednodušeném podlimitním řízení aplikuje obdobně ustanovení § 92 zákona, jež upravuje vymezení technických podmínek veřejné zakázky na stavební práce v nadlimitním režimu, tzn. pro zadavatele je i v případě veřejné zakázky zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení tento postup obligatorní. Ustanovení § 92 odst. 1 zákona pak definuje formu, v jaké musí být vymezeny technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce, aby byla splněna povinnost vymezit technické podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast v zadávacím řízení. Prostřednictvím citovaného ustanovení zákona je specifikováno, že se má za to, že technické podmínky jsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na stavební práce, pokud zadávací dokumentace obsahuje dokumentaci a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr. Náležitosti výše jmenovaných dokumentů pak upravuje prováděcí předpis, jímž je vyhláška č. 169/2016 Sb. o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj“).

K projektové dokumentaci

73.         Podle § 2 odst. 1 písm. a) vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj je dokumentací podle § 92 odst. 1 písm. a) zákona dokumentace, která rozsahem odpovídá projektové dokumentaci pro provádění stavby podle vyhlášky o dokumentaci staveb (pozn. Úřadu: vyhláška č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů).

74.         Podle § 2 odst. 2 vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj dokumentace podle § 2 odst. 1 vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „dokumentace pro zadání stavebních prací“) určuje stavbu v technických, ekonomických a architektonických podrobnostech, které jednoznačně vymezují předmět veřejné zakázky, jeho hmotové, materiálové, stavebně-technické, technologické, dispoziční a provozní vlastnosti, vzhled a jakost, a umožňuje vyhotovit soupis stavebních prací, dodávek a služeb (dále jen „soupis prací“) včetně výkazu výměr.

75.         Podle § 3 vyhlášky č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, ve znění pozdějších předpisů, je rozsah a obsah projektové dokumentace pro provádění stavby stanoven v příloze č. 13 k této vyhlášce.

K  soupisu prací a výkazu výměr

76.         Podle § 3 vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj soupis prací stanoví v přímé návaznosti na dokumentaci pro zadání stavebních prací podrobný popis všech předpokládaných stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky na stavební práce.

77.         Podle § 7 odst. 1 vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj ve výkazu výměr zadavatel uvede výpočet použitý při stanovení předpokládaného množství položky soupisu prací a odkaz na příslušnou grafickou nebo textovou část dokumentace pro zadání stavebních prací tak, aby umožnil kontrolu celkové výměry, nebo odkáže na výpočet stanovení množství položky soupisu prací v dokumentaci pro zadání stavebních prací.

78.         Úřad s ohledem na shora vyložené uvádí, že projektová dokumentace pro provádění stavby (která dle § 92 odst. 1 zákona vymezuje technické podmínky veřejné zakázky na stavební práce) je podstatným podkladem pro přesné určení potřebných stavebních prací, dodávek a služeb a tedy pro nacenění požadovaného díla.

K povinnosti uveřejnění zadávací dokumentace

79.         V případě, že zadavatel zadává veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení, je podle § 53 odst. 3 zákona povinen při zahájení zadávacího řízení uveřejnit zadávací dokumentaci ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona na profilu zadavatele, a to po celou dobu lhůty pro podání nabídek, tzn. je povinen uveřejnit veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení. Citované ustanovení zákona současně ukládá zadavateli povinnost při použití zjednodušeného podlimitního řízení postupovat obdobně, tj. stejně jako by postupoval mj. dle § 96 zákona v některém druhu zadávacího řízení v rámci nadlimitního režimu, přičemž podle § 96 odst. 1 zákona je zadavatel rovněž povinen zpřístupnit zadávací dokumentaci na svém profilu ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení. Rovněž podle tohoto ustanovení zákona je zadavatel povinen (s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění) umožnit přístup k zadávací dokumentaci nejméně do konce lhůty pro podání nabídek. Ustanovení § 53 odst. 3 zákona (potažmo § 96 odst. 1 zákona) odráží úmysl zákonodárce, aby byla do zadávacích řízení vnesena větší míra transparentnosti zadávacího procesu, neboť dodavatelům je de facto bezprostředně po zahájení zadávacího řízení umožněno seznámit se se všemi zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, a tedy následně rozhodnout o své případné účasti v zadávacím řízení. Zadávací dokumentace, která spolu s požadavky zadavatele uvedenými v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a případně jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky tvoří zadávací podmínky, poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, které ovlivňují jejich zvažování účasti v soutěži o veřejnou zakázku. Úřad upozorňuje, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Tento soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek společně tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracován dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách ovlivní také další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. V této souvislosti Úřad pro úplnost odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.  Úřad poznamenává, že ačkoliv byly výše citované závěry soudů uvedené v rozsudcích vydaných ve vztahu k dnes již neúčinnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze na tyto odkázat i ve vztahu k aktuální účinné právní úpravě.  Uveřejnění kompletní zadávací dokumentace na profilu zadavatele je tedy nezbytné pro kvalifikované rozhodnutí ze strany potenciálních dodavatelů o jejich účasti v konkrétním zadávacím řízení, stejně tak je stěžejním podkladem pro zpracování nabídek a dodavatelům by nemělo být bráněno v neomezeném přístupu k těmto dokumentům. Úřad dále uvádí, že neuveřejněním kompletní zadávací dokumentace jsou potenciální dodavatelé o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se se všemi podmínkami a podrobnostmi, jež se týkají předmětné veřejné zakázky, či mohou trpět informační nouzí, což může negativně ovlivnit počet dodavatelů, kteří se zúčastní zadávacího řízení. Tyto skutečnosti pak negativním způsobem dopadají rovněž na transparentnost zadávacího řízení.

80.         Z výše uvedeného tak vyplývá, že ustanovení § 53 odst. 3 zákona (potažmo § 96 odst. 1 zákona) upravuje tzv. „uveřejňovací“ povinnost. Jestliže tedy zadavatel dne 18. 1. 2017 uveřejnil na profilu výzvu k podání nabídek a zahájil tak zjednodušené podlimitní řízení, byl od uvedeného dne podle 53 odst. 3 zákona v návaznosti na ustanovení § 96 odst. 1 zákona povinen uveřejnit na profilu zadavatele, a to minimálně do konce lhůty pro podání nabídek, celou zadávací dokumentaci, přičemž technické podmínky musí být vymezeny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku (viz odstavec 72 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

81.         V prověřovaném případě obviněný uveřejnil na svém profilu společně s výzvou k podání nabídek dokument s názvem zadávací dokumentace, kde v článku 3.5.1. zadávací dokumentace uvedl, že projektovou dokumentaci včetně výkazu výměr poskytne v elektronické podobě na CD v návaznosti na písemnou objednávku za 1 000 Kč bez DPH. Z obsahu uveřejněné zadávací dokumentace na profilu zadavatele (obviněného) vyplývá, že projektová dokumentace a výkaz výměr k předmětné veřejné zakázce nejsou a nebudou veřejně dostupné, ale že tyto zadavatel (obviněný) poskytne za úplatu pouze na základě objednávky. Je tedy zřejmé, že ačkoliv byl dle zákona obviněný povinen uveřejnit na profilu zadavatele veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, tzn. zadávací dokumentaci v širším slova smyslu [viz § 28 odst. 1 písm. b) zákona], neučinil tak a poskytnutí projektové dokumentace a výkazu výměr podmínil úhradou částky 1 000 Kč bez DPH v návaznosti na písemnou objednávku. Rovněž ze samotného profilu zadavatele a na něm uveřejněných dokumentů (a z jejich obsahu) vyplývá, že projektovou dokumentaci a výkaz výměr obviněný neuveřejnil. Zde je třeba akcentovat, jak již bylo výše uvedeno, ustanovení § 92 odst. 1 zákona, které definuje, jak mají být v zadávací dokumentaci specifikovány technické podmínky ve vztahu k veřejné zakázce na stavební práce. Vůlí zákonodárce zajisté bylo, aby právě tyto informace specifikující dostatečně předmět veřejné zakázky byly bez větších obtíží známy potenciálním dodavatelům.

82.         K uvedenému Úřad uvádí, že odeslání kompletní zadávací dokumentace dodavatelům, kteří o její zaslání projeví zájem (a kteří za dodání části zadávací dokumentace zadavateli zaplatí), nemůže zhojit fakt, že zadavatel postupoval v rozporu s § 53 odst. 3 zákona v návaznosti na § 96 odst. 1 zákona. Úřad zdůrazňuje rovněž tu skutečnost, že při zahájení zadávacího řízení obviněný stanovil konec lhůty pro podání nabídek a lhůty pro podání objednávek neuveřejněné (zpoplatněné) části dokumentace na stejné datum a hodinu (6. 2. 2017 do 8:00 hod.). V průběhu zadávacího řízení lhůtu pro podání nabídek prodloužil, avšak lhůta pro podání objednávek projektové dokumentace zůstala do původního data (6. 2. 2017). Ačkoliv obviněný uvádí, že by neodmítl žádnou poptávku o projektovou dokumentaci, kterou by obdržel po stanovené lhůtě, nelze ani přes tuto jeho snahu (vyjít vstříc všem zájemcům o zakoupení dokumentace i po stanovené lhůtě) posoudit případ jinak, než že obviněný porušil uveřejňovací povinnost stanovenou zákonem, neboť soutěžní prostředí bylo narušeno již první den zadávacího řízení, když obviněný nezveřejnil na svém profilu celou zadávací dokumentaci tak, jak mu ukládá zákon. Skutečnost, na kterou obviněný rovněž upozorňuje, a sice že uveřejněná část zadávací dokumentace obsahovala dostatečné informace k podání nabídky (podrobný popis předmětu plnění) tak rovněž nemůže být za daných okolností posouzena za postup souladný se zákonem, neboť jak je zřejmé z výše uvedeného, obviněný neuveřejnil na svém profilu informace ve vztahu k veřejné zakázce na stavební práce, které by její předmět vymezovaly v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť neuveřejnil projektovou dokumentaci včetně výkazu výměr. Dle § 92 odst. 1 zákona právě tyto dokumenty vymezují technické podmínky veřejné zakázky v nezbytných podrobnostech. Tu Úřad nikterak nerozporuje, že zadavatel tyto dokumenty učinil a tedy měl je součástí zadávací dokumentace, avšak neuveřejnil je na profilu zadavatele tak, jak mu ukládá § 53 odst. 3 zákona ve spojení s § 96 odst. 1 zákona.

83.         K dané problematice týkající se povinnosti uveřejnění zadávací dokumentace Úřad s odkazem na odbornou literaturu[1] pro úplnost uvádí, že právní úprava poskytování zadávací dokumentace je odvozena z evropských směrnic, které jsou založeny na principu bezplatného, neomezeného a plného přístupu k zadávací dokumentaci prostřednictvím elektronických nástrojů. Požadavek na neomezený přístup vylučuje, aby poskytnutí zadávací dokumentace bylo podmíněno vyplněním identifikačních (registračních) údajů dodavatele v aplikaci profilu zadavatele. Podmínku na neomezený dálkový přístup prostřednictvím profilu zadavatele pak splňuje jen takový přístup, který není podmíněn (omezen) například úhradou určitého poplatku za přístup na konkrétní webovou stránku. Shora uvedené principy přístupu k zadávací dokumentaci pak zadavatelé naplňují s využitím profilu zadavatele. Výjimku z povinného uveřejnění zadávací dokumentace představuje jen jednací řízení bez uveřejnění a dále důvody vymezené v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) zákona nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 zákona, kdy může zadavatel poskytnout příslušnou část zadávací dokumentace, kterou nelze zpřístupnit podle § 96 odst. 1 zákona, jiným vhodným způsobem. S ohledem na uvedené skutečnosti lze tedy konstatovat, že omezení plného přístupu ke kompletní zadávací dokumentaci, které v prověřovaném případě obviněný umocnil povinností dodavatele za poskytnutou část dokumentace zaplatit, nelze považovat za souladné se zákonem.

84.         Co se týče „Vysvětlení ZD č. 1“ obviněného v dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace 20012017“ na veřejnou zakázku, uveřejněném na profilu zadavatele dne 20. 1. 2017, podle něhož obviněný, dle jeho tvrzení, nemohl uveřejnit projektovou dokumentaci v návaznosti na § 211 odst. 3 písm. a) zákona, Úřad uvádí následující. Citované ustanovení zákona upravuje výjimku z povinné formy komunikace (elektronické) mezi zadavatelem a dodavatelem pro případy, kdy použití elektronické komunikace s ohledem na zvláštní povahu veřejné zakázky vyžaduje zvláštní nástroje, zařízení nebo formáty souborů, jež nejsou obecně dostupné nebo podporované obecně dostupnými aplikacemi. V daném případě obviněný poskytoval na objednávku neuveřejněnou část zadávací dokumentace v elektronické podobě na CD (převážně ve formátu .pdf a výkaz výměr ve formátu .xls), tudíž lze vyloučit důvod nemožnosti převedení dané části dokumentace do běžně dostupného elektronického formátu, díky čemuž by dodavatelé nemohli stahovat či otevírat předmětné soubory s danou částí zadávací dokumentace přímo z profilu zadavatele. Úřad pro názornost učinil obsahem správního spisu jeden z předávacích protokolů a část neuveřejněné dokumentace, která byla uložena na CD (viz položka č. 37 správního spisu).  Obviněný při odkazu na citované ustanovení zákona uvedl, že ve zveřejnění dané části dokumentace mu brání autorskoprávní ochrana ve smyslu autorského zákona. Úřad k této argumentaci obviněného předně uvádí, že odůvodnění obviněného týkající se autorskoprávní ochrany poskytovaných dokumentů nedopadá na výjimky vymezené v § 211 odst. 3 písm. a) zákona, neboť toto ustanovení vymezuje pouze možnosti komunikace v listinné podobě v případech, kdy je technicky nemožné použít pro komunikaci formu elektronickou (dokumenty převedené do elektronické podoby by nebyly ve formátu podporovaném obecně dostupnými aplikacemi). Co se týče samotného odůvodnění, že projektová dokumentace je autorským dílem, které nelze bez souhlasu autora uveřejnit, Úřad toto tvrzení obviněného nijak nevyvrací, neboť právo rozhodnout o zveřejnění svého díla je jedním z osobnostních práv autora (srov. znění § 11 odst. 1 autorského zákona), která autorský zákon vymezuje. Z dokumentace o zadávacím řízení, ani z obsahu vyjádření obviněného však nevyplývá, jakým způsobem obviněný s autorem projektu problematiku uveřejnění projektové dokumentace zajišťoval, či zda na sjednání oprávnění uveřejnit projektovou dokumentaci jednoduše rezignoval. Vzhledem k tomu, že obviněný žádným způsobem své odůvodnění ohledně autorskoprávní ochrany vybraných částí dokumentace nedoložil a pouze odkázal na ustanovení zákona, jež na toto tvrzení obviněného nedopadá, nelze daný postup obviněného považovat za náležitě odůvodněný. Úřad dodává, že primární povinností zadavatele (obviněného) bylo při zadávání veřejné zakázky (a tedy i při uveřejnění dokumentace na profilu) postupovat podle zákona. Obviněný však při uveřejnění zadávací dokumentace zákon porušil, neboť její část neuveřejnil. Pokud obviněný tento svůj postup (porušení zákona) obhajuje tím, že mu v uveřejnění projektové dokumentace bránil její autor, Úřad upozorňuje, že skutečnost, jakým způsobem si (za účelem dodržení zákonné povinnosti uveřejnění zadávací dokumentace) obviněný nastaví soukromoprávní vztah s autorem projektu, je zcela v gesci obviněného. Tento si však musí být vědom toho, jaké povinnosti jej stíhají v souvislosti s veřejnou zakázkou na stavební práce a s tím související uveřejňovací povinnost zadávací dokumentace (tzn. i včetně toho, v jakém rozsahu má být zadávací dokumentace uveřejněna) a úměrně tomu uzpůsobit vztah s autorem projektové dokumentace a dalších s tím souvisejících dokumentů. V daném případě je pak současně třeba akcentovat skutečnost, že obviněný za předání podkladů (části zadávací dokumentace), které stanovuje zákon, požadoval úhradu 1 000 Kč bez DPH, tedy popřel i úmysl zákonodárce získání zadávací dokumentace bezplatně, kdy současně nelze přehlédnout, že tato část zadávací dokumentace byla předána ve standardních formátech a na CD nosiči. Pakliže by Úřad přijal argumentaci obviněného, mohlo by aprobování takového postupu vést k tomu, že zadavatelé by pak tímto způsobem obcházeli vůli zákonodárce, tzn. aby dodavatelé měli možnost bezproblémově a bezplatně získat informace nezbytné pro účast v zadávacím řízení, potažmo informace nezbytné ke zpracování svých nabídek.

85.         Úřad upozorňuje, že neuveřejnění části zadávací dokumentace klade bariéru potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku v podobě (ne)přístupu k informacím, a nelze vyloučit, že to může vést až k nepodání nabídky a tudíž i k ovlivnění výběru dodavatele, neboť legitimním očekáváním dodavatelů je možnost seznámení se s celou zadávací dokumentací ode dne zahájení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (pakliže není naplněna některá ze zákonem aprobovaných výjimek). Úřad doplňuje, že v daném případě nebyl neplněn důvod pro postup obviněného dle § 211 odst. 3 písm. a) zákona, neboť jak již bylo uvedeno výše, dokumenty tvořící projektovou dokumentaci, jež nebyly uveřejněny na profilu, a které byly obviněným poskytovány v návaznosti na objednávku dodavatelů na CD, jsou ve formátech, jež jsou čitelné ve zcela běžně dostupných aplikacích. Pro úplnost Úřad konstatuje, že v daném případě nebyl naplněn ani žádný z dalších důvodů uvedených v § 211 odst. 3 písm. b) až d) zákona, neboť elektronické zpřístupnění projektové dokumentace na profilu nevyžadovalo žádné zvláštní kancelářské vybavení (obviněný poskytoval projektovou dokumentaci na CD), v daném případě se nejednalo o poskytnutí vzorků či modelů a ani se v daném případě nejednalo o informace zvláště citlivé povahy či informace zvláště důvěrné povahy (dle § 36 odst. 8 zákona; dle daného ustanovení zákona by se muselo jednat o informace, které jsou důvěrné povahy, a není chtěným stavem, aby bylo možno tyto informace takto z veřejných zdrojů získat, nemusí se však jednat výlučně o utajované informace ve smyslu zákona č. 412/2015 Sb. Dle názoru Úřadu však technická dokumentace, vč. výkazu výměr k plánované výstavbě kanalizace v daném případě nenaplňuje dikci daného ustanovení, ostatně ani obviněný toto netvrdí). Uvedený postup obviněného tak mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by obviněný uveřejnil na svém profilu kompletní zadávací dokumentaci (včetně projektové dokumentace a výkazu výměr), nelze vyloučit, že by mohl případně obdržet i jiné pro zadavatele výhodnější nabídky od potenciálních dodavatelů. V právě projednávaném případě lze s určitostí hovořit „nejméně“ o potenciálním ovlivnění výběru dodavatele, neboť nezákonný postup zadavatele spočívající v neuveřejnění celé zadávací dokumentace mohl odradit určitý okruh potenciálních dodavatelů, kteří by v případě neomezeného přístupu ke kompletní zadávací dokumentaci mohli podat nabídku. Tuto možnost nelze nijak vyloučit. Postup obviněného proto vzhledem k výše učiněným závěrům mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

86.         Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky (jak Úřad uvedl v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí), coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a  zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jsou tyto plně přiléhavé i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím přestupkového zákona toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

87.         Úřad tedy konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, když neuveřejnil celou zadávací dokumentaci, když neuveřejnil projektovou dokumentaci včetně výkazu výměr, po celou lhůtu pro podání nabídek tak, jak mu ukládá zákon, a zadal veřejnou zakázku. Tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

88.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo stanovené v ustanovení § 53 odst. 3 zákona v návaznosti na ustanovení § 96 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil po celou dobu lhůty pro podání nabídek kompletní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 citovaného zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu, jelikož neuveřejnil projektovou dokumentaci včetně výkazu výměr a nedodržel tak pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tímto mohl ovlivnit výběr dodavatele, a uzavřel dne 26. 5. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

89.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

90.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení se promlčecí doba přerušuje, a to oznámením o zahájení přestupku.

91.         Podle § 31 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“) promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

92.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupků uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí došlo dnem uzavření smlouvy o dílo, tj. dne 26. 5. 2017. Řízení o přestupcích bylo zahájeno dne 17. 9. 2018 (viz odstavec 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla.

93.         Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

94.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona (ve znění zákona platném do 30. 6. 2017) lze za správní delikt podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona (pozn. Úřadu: ve znění zákona platném od 1. 7. 2017 jsou v citovaném ustanovení slova „správní delikt“ nahrazena slovem „přestupek“).

95.         K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše pokuty je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů (přestupků) týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007).

96.         Judikatura v této věci pak byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v § 41 odst. 1 zákona o přestupcích jsou výše uvedené závěry přímo zakotveny i pro správní trestání, neboť podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější, jak již ostatně bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

97.         V souladu  s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký přestupek je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější (vyšší) pokutu.

98.         Úřad uvádí, že za přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve stejné výši [stejná horní hranice pokut podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona]. Úřad uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, který posoudil jako závažnější, a to s ohledem na skutečnost, že v důsledku nezákonného jednání obviněného při stanovení nepřiměřeného požadavku na prokázání kritéria technické kvalifikace v článku 2.4.1. „Technická kvalifikace“ písm. a) zadávací dokumentace bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí, neboť obviněný stanovením požadavku na kvalifikaci v rozporu se zákonem omezil okruh potenciálních dodavatelů, čímž narušil smysl a účel zadávacího řízení. V případě postupu obviněného v souladu se zákonem totiž nelze vyloučit, že by nabídky podali i další dodavatelé, jež mohli podat nabídky s výhodnějšími podmínkami.

99.         Úřad konstatuje, že celková cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, činila dle čl. 4.1. uzavřené smlouvy o dílo 40 638 482,90 Kč včetně DPH. Maximální možná výše pokuty, kterou by Úřad mohl za spáchání přestupku uložit, tedy v tomto případě činí 4 063 848,29 Kč.

100.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

101.     Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

102.     Podle § 40 písm. b) zákona o přestupcích se jako k přitěžující okolnosti přihlédne zejména k tomu, že pachatel spáchal více přestupků.

103.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti.

104.     Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

105.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona považuje postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků (coby hlavního účelu zákona). Ačkoli obviněný v šetřeném případě neignoroval existenci zákona, stanovením požadavku na prokázání technické kvalifikace doložením referenčních zakázek na provoz kanalizace porušil zásadu přiměřenosti, tedy základního principu provázejícího postup zadavatele v celém zadávacím řízení. Uvedené pochybení obviněného je tak nutné hodnotit jako závažné, neboť jednání obviněného mohlo výrazně narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování soutěžního prostředí, které má umožnit zadavateli vybrat nejvhodnější nabídku z co nejširšího okruhu podaných nabídek.

106.     Úřad však z hlediska následků spáchaného přestupku rovněž zhodnotil, že postupem obviněného nedošlo k úplnému vyloučení soutěže o veřejnou zakázku, když obviněný obdržel v jím stanovené lhůtě šest nabídek a k uzavření smlouvy o dílo tedy nedošlo při naprostém vyloučení soutěžního prostředí. Byť tato skutečnost není způsobilá zhojit pochybení obviněného v zadávacím řízení, lze konstatovat, že určitá míra soutěžního prostředí byla v šetřeném případě obviněným zachována.

107.     S odkazem na § 40 písm. b) zákona o přestupcích Úřad jako k přitěžující okolnosti přihlédl ke skutečnosti, že se obviněný kromě výše popsaného přestupku (výrok I. tohoto rozhodnutí) dopustil rovněž přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 

108.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující či polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.

109.     Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k majetkovým poměrům obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z informací uvedených na adrese: https://www.klentnice.cz/index.php?nid=1433&lid=cs&oid=5707877, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2017 s příjmy v řádu milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

110.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 60 000 Kč, která naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

111.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

112.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

113.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

114.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

115.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

116.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

117.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

118.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000372.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Jiří Dobišar, Smetanovo nábřeží 956/6, 690 02 Břeclav

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. § 96 [Dostupnost zadávací dokumentace]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 582. 978-80-7400-651-7.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz