Rozhodnutí: R0129/2018/VZ-28592/2018/321/OMa

Instance II.
Věc Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel
Účastníci
  1. město Uherský Brod
  2. ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 4. 10. 2018
Související rozhodnutí S0180/18
Dokumenty file icon dokument ke stažení 413 KB

Č. j.: ÚOHS-R0129/2018/VZ-28592/2018/321/OMa

 

                       Brno 4. října 2018

 

V řízení o rozkladu ze dne 26. 7. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-20490/2018/522/PKř ze dne 12. 7. 2018, vydaném ve správním řízení, jež bylo zahájeno na návrh navrhovatele –

  • ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0180/2018/VZ-20490/2018/522/PKř ze dne 12. 7. 2018

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel návrh ve smyslu § 250 zákona podaný navrhovatelem – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-034971, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018, dne 31. 1. 2018, dne 5. 2. 2018 a dne 12. 2. 2018, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 241-499984, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 012-022962, dne 31. 1. 2018 pod ev. č. 2018/S 021-043903, dne 6. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 025-053590 a dne 14. 2. 2018 pod ev. č. 2018/S 031-067588 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V návrhu navrhovatel brojil proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jelikož se dle navrhovatele jednalo o údajné nesplnění podmínek, které vůbec nebyly uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel tedy tím, že trval na dodržení podmínek a parametrů, které v zadávacích podmínkách veřejné zakázky nedefinoval, porušil dle navrhovatele zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 zákona.

3.             Zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v bodě VI. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky ze dne 14. 12. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“), ve kterém je uvedeno, že: „Předmětem veřejné zakázky je výměna části svítidel veřejného osvětlení, instalace zapínacích skříní – rozvaděčů veřejného osvětlení, zrušení části odběrných míst a úprava stávajících rozvaděčů veřejného osvětlení v lokalitě Havřice, Újezdec, Vlčnovská v Uherském Brodě a Těšově v Uherském Brodě.“

4.             Z bodu VIII. 1. zadávací dokumentace vyplývá, že „[t]echnické podmínky jsou souhrnem požadavků zadavatele na minimální a další charakteristiky a hodnoty technických parametrů, provozních a užitných vlastností dodávky.“

5.             Dále pak z bodu VIII. 5. zadávací dokumentace vyplývá, že „[d]odavatelé uvedou do přílohy č. 6 zadávací dokumentace – ‚Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo‘ technické parametry, název a typ výrobku a výrobce svítidel, které nabízí a které musí být v souladu s požadavky uvedenými v projektové dokumentaci.“

6.             Dle bodu XIV. 1. písm. c) zadávací dokumentace pak platí, že „[p]ro zajištění maximální kvality dodávky požaduje zadavatel předložení vzorku vybraného výrobku, který bude jako součást nabídky sloužit pro kontrolu kvality.“

7.             Dle bodu XX. zadávací dokumentace budou podané nabídky hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, přičemž kritéria hodnocení a jejich váhy zadavatel stanovil následovně:

a) Nejnižší nabídková cena bez DPH               70 %

b) Celkový příkon svítidel v kW                       30 %

8.             V příloze č. 6 zadávací dokumentace je stanovena technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo požadované zadavatelem. Pro posouzení daného případu jsou relevantní následující položky z této přílohy:

Název a typ svítidla

 

 

Parametr

Požadavek

Nabízené parametry dodavatelem

 
 

Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)

ANO

 

 

Samočistitelný korpus svítidla

ANO

 

 

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 12. 7. 2018 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-20490/2018/522/PKř (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutím ze dne 27. 3. 2018 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku (dále též „rozhodnutí o vyloučení“), neboť navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na možnost výměny pouze LED modulů s optikou, jelikož při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit současně s požadovaným LED modulem rovněž „celý kryt svítidla“, aniž by toto konstatování zadavatele bylo blíže odůvodněno a mělo jakoukoliv oporu v předložené dokumentaci o zadávacím řízení, čímž je postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelný, jelikož není jasné, co je pravým důvodem pro vyloučení navrhovatele, a dále z důvodu, že nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, jelikož vrchní kryt nabízeného svítidla je pokryt poměrně hustým žebrováním, v důsledku čehož nečistoty mohou být odstraněny pouze za určitých podmínek, nikoli za všech okolností, aniž by však byla zadavatelem v zadávacích podmínkách stanovena alespoň minimální požadovaná úroveň splnění požadavku na „Samočistitelný korpus svítidla“, přičemž nelze dospět k závěru, že by korpus svítidla nebyl vůbec samočistitelný, čímž zadavatel zároveň nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, přičemž dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

10.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 2 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli dle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

11.         Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že v části týkající se možnosti výměny LED modulů s optikou přímo na stožáru zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatelem nabízené svítidlo nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“, jelikož při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit současně s požadovaným LED modulem rovněž „celý kryt svítidla“, aniž by toto konstatování zadavatele bylo blíže odůvodněno a mělo jakoukoliv oporu v předložené dokumentaci o zadávacím řízení, čímž je postup zadavatele zpětně nepřezkoumatelný, jelikož není jasné co je pravým důvodem pro vyloučení navrhovatele. Obdobně pak dle Úřadu zadavatel postupoval v rozporu se zákonem v části týkající se samočistitelného korpusu svítidla, jelikož v rozhodnutí o vyloučení dospěl k závěru, že výrobek navrhovatele nesplňuje závazně stanovený požadavek zadavatele na samočistitelný korpus svítidla, a to odůvodnil tvrzením, že k odstranění nečistot nedojde za všech povětrnostních podmínek a déšť bude schopen odstranit nečistoty pouze při určitém nastavení úhlu svítidla, což je důvod, který nemá oporu v zadávacích podmínkách, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil žádnou úroveň splnění předmětného technického požadavku, a tudíž byl povinen akceptovat jakékoli řešení korpusu svítidla, ve vztahu ke kterému nelze prokazatelně konstatovat, že není samočistící. Jinými slovy pakliže zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně nestanovil požadavek na určitou úroveň splnění požadavku na samočistitelnost korpusu svítidla, nelze uchazečům přičítat k tíži, že nabídnou takové technické řešení, kdy úroveň splnění předmětného požadavku zadavatele neodpovídá faktickým představám zadavatele.

12.         Výrok II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že v daném případě lze daný stav napravit tím, že bude zrušeno zadavatelovo rozhodnutí o vyloučení, jelikož důvody vyloučení navrhovatele nemohou za stávající situace obstát, přičemž je na zadavateli, aby zvážil případné zrušení dalších (již učiněných) souvisejících úkonů, resp. aby zvážil další postup v zadávacím řízení v duchu zajištění zákonnosti jeho průběhu.

13.         Výrok III. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tak, že vzhledem k tomu, že Úřad napadeným rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, musel dle § 263 odst. 8 zákona uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

14.         Výrok IV. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že Úřad tímto napadeným rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           Rozklad zadavatele

15.         Dne 26. 7. 2018 doručil zadavatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 12. 7. 2018. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

16.         Zadavatel předně v rozkladu zdůrazňuje, že z důvodu transparentního postupu v zadávacím řízení vyzval všechny účastníky k předvedení vzorků s tím, že jako jeden z požadavků při jejich demonstraci stanovil i ukázku výměny LED modulu s optikou přímo na stožáru. Z této demonstrace vzorků, jež proběhla 7. 3. 2018, pak pořídil pro každý jednotlivý vzorek samostatný protokol, jež popisoval průběh předvedení požadovaných servisních úkonů, včetně pořízení kamerového záznamu o průběhu předvedení. V daném momentě dle zadavatele komise nijak neposuzovala, zda svítidlo splňuje či nesplňuje zadávací podmínky, ale pouze sledovala a zaznamenávala průběh předvádění tak, aby získala relevantní podklady pro posouzení nabídek. Takto zadavatel postupoval z důvodu časové náročnosti daných úkonů. Pokud tedy z protokolu o předvedení vzorku nevyplývá, že svítidlo nabízené navrhovatelem nesplňovalo požadované technické parametry, nepovažuje to zadavatel za opomenutí v dokumentaci o zadávacím řízení, protože samotný akt posouzení splnění technických parametrů nebyl předmětem předvedení vzorků. Komise totiž až později, dne 16. 3. 2018, přistoupila ke zhlédnutí daných záznamů z předvedení vzorků a vyslechla názory přizvaných odborníků na technické parametry předložených vzorků. Podrobné posouzení splnění technických parametrů nabízených svítidel pak komise provedla až dne 21. 3. 2018, a v protokolu o jednání komise řádné popsala, v čem spatřuje nesplnění technických parametrů svítidla nabízeného navrhovatelem. Podrobné odůvodnění vyloučení navrhovatele pak bylo sděleno navrhovateli v rámci rozhodnutí o vyloučení ze dne 27. 3. 2018. Z těchto důvodů zadavatel nesouhlasí se závěry Úřadu, že jeho postup byl zpětně nepřezkoumatelný a důvody vyloučení navrhovatele nejsou řádně vysvětleny. Odkazuje rovněž na kamerové záznamy o předvedení vzorků.

17.         Zadavatel dále v rozkladu upozorňuje na bod 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z kterého zdůrazňuje především konstatování Úřadu, že zadavatel požaduje samostatnou oddělitelnost LED modulu od celého svítidla tak, aby při výpadku modulu nebylo potřeba vyměnit celé svítidlo. Dle zadavatele tak Úřad připouští, že z formulace požadavku „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“ je zřejmé, že musí jít samostatně oddělit LED modul od svítidla, a tento následně vyměnit. Uvedené tedy dle zadavatele potvrzuje, že daná zadávací podmínka měla být vykládána tak, že bude možné oddělit LED modul od celého svítidla a následně jej samostatně vyměnit. Dle zadavatele tak není pravdou, že by požadavek na výměnu pouze LED modulů s optikou nebyl v zadávací dokumentaci uveden. Vzhledem k tomu, že svítidlo navrhovatele však tuto podmínku nesplňovalo, musel ho zadavatel vyloučit, jak i učinil v rozhodnutí o vyloučení. U navrhovatelova svítidla tedy může dojít k provedení výměny LED modulů s optikou, avšak pouze v rámci výměny většího celku (krytu), nikoliv jako výměnu samostatných LED modulů s optikou oddělitelných od celého svítidla, jak je požadováno v zadávací dokumentaci zadavatelem.

18.         Zadavatel pak rovněž nesouhlasí s posouzením požadavku samočistitelnosti svítidla, které provedl Úřad. Dle zadavatele se tímto požadavkem vyjadřuje to, že se má jednat o korpus svítidla, který bude konstrukčně řešen tak, aby se korpus zbavoval nečistot sám – tedy samočistil bez lidského zásahu, a to v každém prostředí. Zadavatel navíc požaduje určitou úroveň samočistitelnosti, které dle něj svítidlo navrhovatele především kvůli hustému a vysokému žebrování nesplňuje, neboť díky němu běžný vítr usazené nečistoty zcela jistě neodstraní a déšť je odstraní pouze při určitém náklonu svítidla, nikoliv za všech okolností. Dle zadavatele jsou jeho podmínky na samočistitelnost splněny navrhovatelovým svítidlem pouze za ideálního nastavení svítidla v ideálním prostředí, ale rozhodně ne ve všech reálných prostředích a nastaveních, ve kterých by byla svítidla navrhovatele používána. 

19.         Zadavatel tak trvá na tom, že svítidla navrhovatele nesplňují v plném rozsahu požadavky závazně stanovené pro všechny dodavatele shodným způsobem v zadávací dokumentaci, a důvody pro vyloučení navrhovatele jsou zcela relevantní, vyloučení navrhovatele tedy bylo učiněno plně v souladu  se zadávací dokumentací a zákonem.

Závěr rozkladu

20.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

21.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu ze dne 1. 8. 2018

22.         Dne 27. 7. 2018 obdržel navrhovatel usnesení č. j. ÚOHS-S0180/2018/VZ-22034/2018/522/PKř, jež mu stanovilo lhůtu pěti dnů pro vyjádření se k rozkladu zadavatele. Navrhovatel ve vyjádření uvádí, že argumenty užité zadavatelem v rámci rozkladu jsou nesprávné a neodpovídají skutečnosti. Zdůrazňuje, že zadavatelova argumentace je pouze opakováním již zmíněného. Navíc dodává, že pokud musí být zadávací podmínky složitě vykládány Úřadem a zadavatelem, je zadavatel ten, kdo je za jejich znění primárně odpovědný a takto tvořené zadávací podmínky tak nemohou být přičítány k tíži jednotlivých dodavatelů. V rámci samočistitelnosti pak navrhovatel zdůrazňuje to, že zadavatel dle něj nedostatečně vysvětlil, proč jeho svítidlo požadavek na samočistitelnost nesplňuje, a toto je založeno pouze na subjektivním, nijak neodůvodněném závěru. Dle navrhovatele navíc jeho světla samočistitelná jsou, a jelikož zadavatel požadoval jejich samočistitelnost v libovolné míře, ty ji bez pochyby splňují. Závěrem tedy navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu potvrdil napadené rozhodnutí a konstatoval, že zadavatel porušil zákon specifikovaný v návrhu navrhovatele.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a zákonně.

25.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, na základě kterých jsem napadené rozhodnutí potvrdil a navrhovatelem podaný rozklad zamítl.

V.            K námitkám rozkladu

Obecná východiska relevantní pro daný případ

26.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

27.         Podle § 36 odst. 3 zákona stanoví zadavatel zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

28.         Dle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)           nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)           nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c)           neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

29.         Relevantní skutečnosti pro posouzení rozkladových námitek vyplývající ze zadávací dokumentace veřejné zakázky byly uvedeny v bodech 3 – 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

30.         Je důležité alespoň krátce vyložit zásadu transparentnosti z pohledu daného případu a judikatury, neboť v podstatě na dodržování této zásady uvedené v § 6 zákona je postaveno napadené rozhodnutí. Dle této zásady musí zadavatel v zadávacím řízení postupovat transparentně. To znamená, že zadavatel musí postupovat tak, aby jeho kroky byly čitelné, jasně pochopitelné a konzistentní s tím, jak by v obdobné situaci postupoval jiný zadavatel na jeho místě. Zároveň to však znamená, že postup, který činí zadavatel, bude chápán tak, jak by jej na jeho místě chápali jiní přiměřeně informovaní dodavatelé. Nejedná se tedy pouze o zásadu působící vně (tedy ze strany od zadavatele k dodavatelům), ale rovněž o zásadu působící dovnitř (tedy od dodavatelů k zadavateli). Obecně lze tedy konstatovat, jako to učinil i v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 Krajský soud v Brně, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K problematice se vyjadřuje rovněž komentářová literatura, dle které pro zásadu transparentnosti mimo jiné platí, že „[j]de jednak o povinnosti zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu a jednak o povinnost vedení dostatečné dokumentace o výběrovém řízení tak, aby veškeré kroky zadavatele byly zpětně přehledné, vysledovatelné, kontrolovatelné a přezkoumatelné a aby nevznikaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele (Raus). Zásada transparentnosti dále vyžaduje, aby veškeré podmínky a detailní pravidla zadávacího řízení byla stanovena jasným, přesným a jednoznačným způsobem v oznámení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentaci, aby jednak všichni přiměřeně informovaní dodavatelé při vynaložení běžné péče mohli rozumět jejich přesnému významu a interpretovat je shodně a jednak aby zadavatel byl schopen ověřit, zda podané nabídky splňují kritéria příslušné zakázky.“ (§ 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr; a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 44.).

31.         Pokud má být tedy zadavateli respektována zásada transparentnosti stanovená v § 6 zákona, pak platí nejen to, že jejich postup musí být mimo jiné jasný a zpětně přezkoumatelný, ale rovněž to, že výklad, který na základě jejich dosavadního postupu provádí dodavatelé, bude vycházet z toho, že zadavatel postupuje v souladu se zásadou transparentnosti. To platí i za situace, kdy by výklad samotných zadavatelů jejich vlastních zadávacích podmínek byl odlišný od výkladu dodavatelů. Vždy je nutné postup zadavatelů posuzovat z objektivního hlediska.

32.         Na tomto místě je proto vhodné zmínit § 36 odst. 3 zákona, konkrétně pak druhou větu tohoto ustanovení, ve které je uvedeno, že zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Toto ustanovení je také jedním z projevů zásady transparentnosti. Důsledky daného ustanovení jsou takové, že pokud dojde v zadávacích podmínkách k (objektivnímu) výkladovému rozporu, nelze takový rozpor přičítat k tíži dodavatelů. Je to právě zadavatel, který odpovídá za znění zadávací dokumentace, a tedy za to, aby její znění bylo zřejmé, průhledné a jasně srozumitelné. K tomu se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozhodnutí sp. zn. 62 Ca 37/2008 ze dne 23. 9. 2009, ve kterém je uvedeno, že „[z]ásada rovného zacházení přitom implikuje povinnost transparentnosti, aby mohlo být ověřeno, zda je tato zásada dodržována. Jejím cílem je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Implikuje, že všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně a jednoznačně stanoveny ve vyhlášení zakázky nebo v zadávací dokumentaci. Zásada transparentnosti tedy rovněž předpokládá, že všechny technické informace významné pro správné pochopení vyhlášení veřejné zakázky nebo zadávací dokumentace, jsou co možná nejdříve poskytnuty všem subjektům, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, a to způsobem, který jednak umožňuje všem přiměřeně informovaným uchazečům, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem, a který dále umožňuje zadavateli skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená veřejná zakázka. Dodatečné stanovení podmínek, které by předmět příslušné veřejné zakázky vychýlily a které by nerespektovaly právě uvedené, je třeba považovat za nedovolené“.

 

K zadávací podmínce možnosti výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)

33.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že z formulace požadavku „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“, vyplývá, že musí jít samostatně oddělit LED modul od svítidla a tento vyměnit. Dle zadavatele toto potvrzuje i Úřad v bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel tedy očekával oddělitelnost LED modulu od svítidla a jeho samostatnou výměnu.  Při plnění dané podmínky navrhovatel u svého svítidla vyměňoval celý kryt svítidla, včetně LED modulu, a nikoliv pouze samostatný LED modul. Ač byl tedy splněn požadavek na výměnu LED modulu s optikou přímo na stožáru, dle zadavatele nebyla tato zadávací podmínka splněna, protože LED modul s optikou nebyl vyměněn samostatně, jak dle svého výkladu dané zadávací podmínky požadoval.

34.         V právě posuzovaném případě pak došlo právě k takovému rozporu při výkladu zadávacích podmínek, jaký je uvedený v bodě 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jako pro zadavatele problematický se ukázal výklad přílohy č. 6 zadávací dokumentace, ve které je stanovena technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo požadované zadavatelem.  Konkrétní problematický požadavek zněl „Možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru)“. Dodavatelé pak měli v nabídce označit, zda daný požadavek zadavatele splňují či nesplňují, tedy měli pouze možnosti volby „ano“ nebo „ne“. Nesplnění tohoto požadavku mělo za následek vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

35.         Zadavatel v daném případě vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, a jedním z důvodů, pro který jej vyloučil, bylo nesplnění právě uvedeného požadavku na možnost výměny LED modulů s optikou (pro výměnu přímo na stožáru). Jak sám zadavatel v rozkladu uvádí, po prostudování katalogových listů nabízených svítidel pojal pochybnost, zda navrhovatelovo svítidlo splňuje daný požadavek, a to i vzhledem k tomu, že svítidlo nabízené navrhovatelem v některých částech města již používá, a jeho konstrukci tedy zná. Na základě této své pochybnosti chtěl navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit, ovšem ještě před tím chtěl definitivně potvrdit či vyvrátit tuto svou domněnku, a proto vyzval navrhovatele (a za účelem zachování zásad zadávacího řízení rovněž ostatní dodavatele) k předvedení vzorku, které proběhlo dne 7. 3. 2018. Ani toto předvedení vzorku však zadavatele nepřesvědčilo o tom, že by svítidlo navrhovatele splňovalo jím stanovené zadávací podmínky. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel tedy vyloučení navrhovatele zdůvodnil v této části mimo jiné tak, že při výměně LED modulů na stožáru u svítidla navrhovatele je nutné vyměnit nikoliv jen požadovaný LED modul a to samostatně, ale je nutné vyměnit celý kryt svítidla.

36.         Zadavatel může požadavky, které mají splnit dodavatelé, konstruovat různě. Může, ale také nemusí, své požadavky učinit součástí hodnotících kritérií. Pokud tak učiní, pak postupuje podle § 114 a násl. zákona. Jak vyplývá z § 114 odst. 1 zákona, zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky jsou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti. Z odstavce 2 daného ustanovení mimo jiné vyplývá, že ekonomická výhodnost nabídek se hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Zároveň pak, že zadavatel může hodnotit ekonomickou výhodnost nabídek také pouze podle nejnižší nabídkové ceny. Dle § 115 zákona musí zadavatel v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, a to konkrétně kritéria hodnocení, metodu vyhodnocení jednotlivých kritérií a váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii. Jak již bylo uvedeno, zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek posuzovat podle kritérií kvality. Mezi ty lze například zařadit, jak vyplývá z § 116 odst. 2 zákona, technickou úroveň, estetické nebo funkční vlastnosti, úroveň servisních služeb a podobně. Podle § 116 odst. 3 pak musí být kritéria kvality vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Na základě uvedeného může zadavatel jako dílčí hodnotící kritérium v rámci kritérií kvality stanovit například výměnu LED modulů s optikou přímo na stožáru, musí však také stanovit metodu pro vyhodnocení nabídek pro dané kritérium a váhu, jakou má v rámci hodnocení nabídek. Zadavatel by v případě takto konstruované zadávací dokumentace posoudil, zda některá řešení dodavatelů preferuje před ostatními, ať už je to z jakýchkoliv objektivních důvodů (například proto, že u některých svítidel je při výměně LED modulů s optikou na stožáru nutné vyměnit celý kryt svítidla, zatímco u jiných je možná elegantnější výměna pouze jednotlivých částí). Jak již bylo uvedeno, takto stanovený požadavek zadavatele by musel být precizně definován v zadávací dokumentaci veřejné zakázky jako dílčí hodnotící kritérium. V rámci hodnocení nabídek by tedy zadavatel za různé provedení daného technického problému dodavatelům udělil různé body, a na základě takového hodnocení by (společně s dalšími kritérii) vybral nejvíce ekonomicky výhodnou nabídku. Tak tomu však v daném případě nebylo. Daný požadavek nebyl dílčím hodnotícím kritériem veřejné zakázky, ale jednalo se pouze o technický požadavek, jehož splnění bylo nutné pro samotnou přípustnost nabídky dodavatele. Pokud dodavatel tento požadavek nesplnil, jeho nabídka byla následně vyloučena.

37.         Zadavatel tedy konstruoval svou veřejnou zakázku, respektive danou zadávací podmínku, odlišně. V rámci dané zadávací podmínky šlo, jak již bylo zmíněno, o pouhé binární posouzení požadavku jako „splnil“ či „nesplnil“. Na takto stanovené zadávací podmínky má zadavatel plné právo. Když však takovýmto způsobem konstruuje zadávací podmínky, musí je definovat precizně, aby předešel situaci, kdy vyžaduje něco, co však není stanoveno v zadávacích podmínkách. Zadavatel tedy v návaznosti na předmět veřejné zakázky vytvoří požadavky, které by měl předmět veřejné zakázky splňovat. Tyto své požadavky zadavatel formuluje, a má možnost určit, zda budou předmětem hodnocení, či zda nikoliv. Pokud předmětem hodnocení nejsou, jako je tomu ostatně i v právě projednávaném případě, pak na ně dodavatelé typicky odpovídají pouze binárně, tedy jako splnil či nesplnil. Vzhledem k tomu, že není možné určit žádnou míru splnění dané podmínky, jako je tomu u hodnotících kritérií, je nutné tyto požadavky zadavatele precizně definovat. Zadavatel pak dostane řešení, jež splňují přesně to, co uvedl v zadávacích podmínkách, a jakýkoliv výklad, který provádí zadavatel, a kterým přisuzuje daným zadávacím podmínkám nějaké další vlastnosti, které však nemají, nemůže jít k tíži dodavatelů, neboť za správnost a úplnost zadávacích podmínek je odpovědný právě zadavatel. Pro daný případ pak platí, že i sám zadavatel v rozkladu proti napadenému rozhodnutí připustil, že „[usvítidla LAMBERGA KATRINA tedy lze na stožáru provést výměnu LED modulů s optikou, avšak pouze v rámci výměny většího celků (krytu), nikoliv jako výměnu samostatných LED modulů s optikou oddělitelných od celého svítidla, jak je v zadávací dokumentaci požadováno zadavatelem.“ Zadavatel tedy připouští, (a daná skutečnost vyplývá i z předvedení jednotlivých svítidel ze dne 7. 3. 2018 a dalších dokumentů relevantních pro veřejnou zakázku), že výměnu LED modulů s optikou lze u svítidla navrhovatele provést přímo na stožáru. Nyní se však pohybujeme pouze v té rovině, zda navrhovatel zadavatelův požadavek „splnil“ či „nesplnil“.

38.         Zadavatelův požadavek doslova zní „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“. Z daného vyplývá, že tento požadavek splní jakékoliv řešení potenciálních dodavatelů, které umožní vyměnit LED moduly s optikou přímo na stožáru. To, jak uvádí i sám zadavatel, navrhovatelovo svítidlo splňuje. Pokud chtěl zadavatel v rámci této binární cesty stanovit daný požadavek tak, že nejenže bude možné vyměnit LED modul s optikou přímo na stožáru, ale nadto se bude jednat o výměnu pouze samostatných LED modulů s optikou, nikoliv v rámci jiného konstrukčního řešení (například včetně výměny celého krytu svítidla), pak měl možnost tento požadavek v zadávacích podmínkách takto konkrétně stanovit. Jak již bylo uvedeno především v bodě 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel odpovídá za znění zadávacích podmínek a tuto svou odpovědnost nesmí přenášet na dodavatele. A jelikož zadavatelův požadavek zněl „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“, pak je nutné konstatovat, že navrhovatelovo svítidlo tento zadavatelův požadavek beze zbytku splňuje.

39.         Pokud bychom byť jen připustili, že budeme pomocí výkladu dovozovat, že zadavatel požadoval již na základě původního znění zadávací podmínky samostatnou výměnu LED modulů s optikou přímo na stožáru, bude takový výklad v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť se jedná o výklad zadávacích podmínek, který jde u této „nejednoznačnosti“ k tíži dodavatelů i přes to, že se jednalo o zadávací podmínku, kterou stanovil zadavatel. Obdobně danou problematiku rozebral i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 41/2012 ze dne 6. 6. 2013, ve kterém je uvedeno, že „[z]adávací dokumentace tedy musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, přitom důsledky nejasností a dvojznačnosti musí jít k tíži zadavatele, nikoli uchazeče. Za situace, kdy text zadávací dokumentace za použití shora uvedených argumentů nevylučuje ani výklad zastávaný žalovaným (a zadavatelem), ani výklad zastávaný žalobcem, není třeba se z pohledu přezkumu postupu žalovaného k některému z obou takových výkladů ‚za každou cenu‘ přiklonit. Podstatné je, že oba tyto výklady objektivně mohou přicházet v úvahu, a tedy že zadávací dokumentace připouští rozdílné výklady – oba racionální, logické a možné, nikoli nevěrohodné a absurdní. Pokud přitom objektivně existuje více možných výkladů týkajících se otázky, jak má být nabídka konstruována, tu tedy ohledně sankce ve vztahu k neposkytnutí Podpůrných služeb, pak nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného“. V daném případě však zadavatel stanovil tuto zadávací podmínku poměrně jednoduše a stručně, a vzhledem k takovému stanovení zadávací podmínky obdržel i následně nabídky.

40.         Lze tak shrnout, že zadávací podmínka „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“ byla dodavateli splněna za předpokladu, že u jejich svítidel mohlo dojít k výměně LED modulů s optikou přímo na stožáru. Navrhovatelovo svítidlo tak splnilo tuto zadávací podmínku a zadavatelovo odůvodnění rozhodnutí o vyloučení (a následně i tvrzení z rozkladu) je v této části neopodstatněné, neboť pomocí výkladu zadávací dokumentace dovozuje nestanovené požadavky na svítidlo navrhovatele, aniž by tyto požadavky na svítidlo byly předtím jakkoli specifikovány v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Takové jednání je však neprůhledné, nepředvídatelné a nekorektní, a jako takové je v rozporu se zásadou transparentnosti, která je stanovena v § 6 zákona.

41.         Zadavatel rovněž v rámci dané části rozkladu namítá, že i sám Úřad v bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí de facto souhlasí s tím, že zadavatel požadoval samostatnou oddělitelnost LED modulu od celého svítidla.

42.         K uvedenému tvrzení zadavatele je nutné zmínit, že citace Úřadu z bodu 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jež použil zadavatel v rozkladu, je vytržená z kontextu. Nejenže je z celého znění napadeného rozhodnutí zřejmé, že Úřad nesouhlasí s argumentací zadavatele ohledně toho, že dodavatelé museli poskytnout taková svítidla, u nichž bude možné samostatně vyměnit LED moduly s optikou přímo na stožáru, ale i v rámci daného bodu odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že „[d]odavatelé se mohli logicky domnívat, že zadavatel požaduje samostatnou oddělitelnost LED modulu od celého svítidla tak, aby při výpadku modulu nebylo potřeba vyměnit celé svítidlo, respektive aby nebylo nutné celé svítidlo odejmout ze stožáru a provést servisní zásah nikoliv přímo na místě. Dodavatelé se ale nemuseli domnívat, že samotná výměna musí proběhnout bez jakéhokoliv zásahu, respektive manipulace s jiným prvkem svítidla tak, jak si zřejmě představoval (a nyní prezentuje) zadavatel.“ Pokud tedy citujeme celý bod odůvodnění napadeného rozhodnutí, dojdeme k jednoznačnému závěru, že dle názoru Úřadu se dodavatelé mohli domnívat, že zadavatel požaduje samostatnou oddělitelnost LED modulů s optikou přímo na stožáru, ale zároveň že se nemuseli domnívat, že taková samostatná výměna musí proběhnout bez jakéhokoliv zásahu či manipulace s jiným prvkem svítidla. Takže z uvedeného jednoznačně vyplývá, že ani v tomto bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí nesouhlasí Úřad s interpretací daného požadavku zadavatelem, ale naopak i v tomto bodě poskytuje argumenty proti zadavatelovu výkladu. Jedná se tedy o pouhou snahu o desinterpretaci výkladu Úřadu formou vytržení z kontextu.

43.         Lze tak uzavřít, že v části týkající se zadávací podmínky „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“ zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, když vyloučil navrhovatele pro její nesplnění, ač ji navrhovatel splnil. Zadavatel totiž interpretoval danou zadávací podmínku v rozhodnutí o vyloučení rozdílně od toho, jak byla uvedena v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, a to k tíži navrhovatele. Úřad tak postupoval správně, když postup zadavatele v této části posoudil jako rozporný se zákonem.

K zadávací podmínce na samočistitelný korpus svítidla

44.         Zadavatel dále ve svém rozkladu namítá, že rovněž jeho posouzení zadávací podmínky na „samočistitelný korpus svítidla“ bylo Úřadem posouzeno nesprávně a trvá na tom, že i tento požadavek nebyl navrhovatelovým svítidlem splněn. Zadavatel totiž upozorňuje na to, že dle jeho výkladu pojmu „samočistitelný“ se má jednat o takový korpus svítidla, který se bude nečistot zbavovat sám, bez lidského zásahu – za působení například větru a vody. Zadavatel však po posouzení svítidla navrhovatele dospěl k tomu, že vzhledem k vysokému a hustému žebrování vrchní části korpusu svítidla běžný vítr usazené nečistoty neodstraní a déšť je odstraní pouze při určitém náklonu svítidla, nikoliv za všech okolností. Takto však dle zadavatele dojde k tomu, že samočistitelnost bude zajištěna pouze u svítidel s ideálním umístěním. U svítidel jež nebudou ideálně umístěna pak samočistitelnost zajištěna nebude, a to ani v určité průměrné úrovni. Dané skutečnosti dokládá zadavatel fotodokumentací svítidel shodného druhu, které jsou již v městských částech Uherského Brodu v provozu. Dospívá tak k závěru, že svítidla navrhovatele požadavek na samočistitelnost nesplňují.

45.         Posouzení dané problematiky je značně podobné (často až spíše analogické) k posouzení problematiky předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí. Proto v obecných závěrech odkazuji na body 26 – 43 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

46.         V daném případě byl opět v rámci zadávacích podmínek stanoven požadavek, u nějž sankce v případě jeho nesplnění spočívala ve vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Jednalo se tedy i v tomto případě o binární posouzení toho, zda dodavatelé tento požadavek „splnili“ či „nesplnili“. Daný požadavek byl zadavatelem formulován jako „Samočistitelný korpus svítidla“, u nějž měli dodavatelé uvést, zda „Ano“, jejich svítidlo tuto podmínku splňuje, anebo „Ne“, v případě, ve kterém jejich svítidlo tuto podmínku nesplňuje.

47.         Opět platí, že pokud by chtěl zadavatel hodnotit míru samočistitelnosti jednotlivých korpusů svítidel napříč různými nabídkami, to, jak vhodně byly konstrukčně řešeny či obdobné skutečnosti, musel by stanovit samočistitelnost korpusu svítidel jako dílčí hodnotící kritérium a popsat způsob, jak takovou skutečnost bude hodnotit, přičemž by opět následně udělil jednotlivým nabídkám různé body za to, jak by splnily tento jeho požadavek. Zadavatel však daný požadavek konstruoval stejně jako ten rozebíraný v předešlé části odůvodnění tohoto rozhodnutí, což je zcela legitimní postup. I v tomto případě jej pak formuloval poměrně jednoduše a stručně, což je také souladné s právem. Pokud však chtěl zadavatel dosáhnout určité míry samočistitelnosti, či pokud chtěl samočistitelnosti korpusu svítidla jakkoliv přiblížit, měl pak precizněji popsat, co si pod samočistitelností představuje a jakým způsobem posoudí, zda dodavatelé tento jeho požadavek splnili či nikoliv, a to již v zadávacích podmínkách. Zadavatel však takto neučinil. Na to, zda dodavatelé splňují danou zadávací podmínku, bylo možné pouze odpovědět „ano“, nebo „ne“ a samotná zadávací podmínka byla formulována velmi stručně a jednoduše. Situace je tak analogická k té rozebrané v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, a není možné, aby zadavatel pomocí výkladu dovozoval v zadávacích podmínkách neformulované podmínky, neboť za znění zadávacích podmínek je odpovědný právě zadavatel, a jejich znění nemůže jít k tíži dodavatelů.

48.         Z rozhodnutí o vyloučení a také z rozkladu zadavatele vyplývá, že navrhovatelovo svítidlo určitou míru samočistitelnosti korpusu svítidla splňovalo. Sám zadavatel například v rozkladu k svítidlu navrhovatele uvádí, že „[s]amočistící funkce tak bude zajištěna pouze u svítidel s ideálním umístěním, tj. na otevřeném prostranství s žebrováním ve směru převažujícího větrného proudění a dešťových srážek s příslušným náklonem svítidla.“ Nadto lze zmínit, že svítidlo krom žebrování, které má samo o sobě fungovat právě v rámci samočistitelnosti, disponuje rovněž odtokovými kanálky, které mají rovněž samočistící funkci. Svítidlo navrhovatele tedy bezesporu alespoň určitou úroveň samočistitelnosti splňuje, přičemž přesně tak zněl požadavek zadavatele stanovený v zadávací dokumentaci.

49.         Pokud chtěl zadavatel stanovit tuto zadávací podmínku přísněji, mohl ji přísněji formulovat. V takové formě, v jaké ji zadavatel v předmětné veřejné zakázce stanovil, však pro její splnění stačí jakákoliv úroveň samočistitelnosti. Nadto je vhodné podotknout, že žádné svítidlo není absolutně za všech podmínek samočistitelné, takže je vyloučené, aby zadavatel touto svou zadávací podmínkou měl na mysli absolutní samočistitelnost (a navíc jak sám zmiňuje v rozkladu, chtěl, aby korpusy svítidel byly samočistitelné v určité průměrné úrovni). Pokud však zadavatel vyžadoval určitou průměrnou úroveň samočistitelnosti korpusů svítidel, měl ji jednak vyjádřit v zadávacích podmínkách a v rámci nich i lépe definovat, aby mohli dodavatelé svítidel tyto jeho požadavky bez problémů reflektovat.

50.         Zadavatel tedy vzhledem k dané zadávací podmínce postupoval následovně. Nejprve v zadávacích podmínkách stanovil jako jednu z podmínek „samočistitelný korpus svítidla“. V důsledku toho mu byla předložena nabídka navrhovatele, jejíž součástí bylo i svítidlo navrhovatele. Toto svítidlo bylo za účelem samočistitelnosti vybaveno žebrováním a odtokovými kanály. Ostatně i zadavatel připouští, že za určitých podmínek je toto svítidlo samočistitelné. Je tak nutné konstatovat, že při podání odpovědi na to, zda navrhovatelovo svítidlo splňuje zadávací podmínku na „samočistitelný korpus svítidla“, je nutné odpovědět, že ano. Tak učinil i navrhovatel ve své nabídce. Zadavatel následně vyžadoval po navrhovateli splnění zadávací podmínky (určitá průměrná míra samočistitelnosti korpusů svítidel), kterou dovozoval pomocí výkladu zadávacích podmínek, a to v neprospěch dodavatelů, aniž by požadavky na samočistitelnost byly předtím jakkoliv specifikovány v zadávací dokumentaci. Na základě nesplnění této odlišně vyložené zadávací podmínky zadavatel navrhovatele vyloučil prostřednictvím rozhodnutí o vyloučení. Takový postup je však rozporný se zásadou transparentnosti, neboť je nečitelný a nepředvídatelný. Je to přitom zadavatel, kdo odpovídá za znění zadávacích podmínek, a nesmí odpovědnost za jejich správnost a úplnost přenášet na dodavatele, jak je stanoveno v § 36 odst. 3 zákona. Postup zadavatele, kdy vykládá danou zadávací podmínku k tíži dodavatelů, přičemž tento výklad nenachází oporu v zadávacích podmínkách, je rozporný se zákonem.

51.         Lze tak uzavřít, že zadávací podmínka na „samočistitelný korpus svítidla“ byla navrhovatelem splněna, a protože zadavatel navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku pro její nesplnění, jelikož vykládal danou zadávací podmínku rozdílně od toho, jak byla uvedena v zadávací dokumentaci, postupoval v rozporu se zákonem, primárně pak v rozporu se zásadou transparentnosti, která je stanovena v § 6 zákona. Úřad tak postupoval správně, když postup zadavatele v této části posoudil jako rozporný se zákonem.

K nepřezkoumatelnosti a nedostatečnému vysvětlení vyloučení navrhovatele

52.         Zadavatel ve svém rozkladu rovněž namítá, že nesouhlasí se závěry Úřadu, který označil jeho dosavadní postup v zadávacím řízení za zpětně nepřezkoumatelný, a rovněž že důvody vyloučení navrhovatele nejsou řádně vysvětleny. Proti tomu navrhovatel namítá, že právě za účelem transparentního postupu v zadávacím řízení vyzval všechny dodavatele k předvedení svítidel, o čemž byl i sepsán protokol a zároveň byl pořízen kamerový záznam. Následně pak na základě tohoto protokolu, zhlédnutí kamerového záznamu z předvedení jednotlivých svítidel a po vyslechnutí názorů přizvaných odborníků na technické parametry předložených vzorků, komise dne 21. 3. 2018 provedla podrobné posouzení splnění technických parametrů nabízených svítidel, a v protokolu o jednání řádně popsala, v čem spatřuje nesplnění technických parametrů svítidla nabízeného navrhovatelem. Následně vydané rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo dle zadavatele podrobně odůvodněno.

53.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí označuje za nepřezkoumatelný především postup zadavatele týkající se možnosti výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru). Dle Úřadu totiž není zpětně přezkoumatelné a dohledatelné, a to jak v rozhodnutí o vyloučení, tak v protokolu o předvedení vzorků ze dne 7. 3. 2018 (dále jen „protokol o předvedení vzorků“) a v protokolu o znovuposouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek ze dne 21. 3. 2018 (dále jen „protokol o znovuposouzení“), proč zadavatel z daného důvodu vyloučil navrhovatele. Jeden z hlavních problémů spatřuje Úřad v tom, že není navrhovatelem v těchto pro posouzení správnosti postupu zadavatele klíčových dokumentech popsáno, co přesně myslí „celým krytem svítidla“, či jeho výměnou, a proč to konkrétně způsobuje nesplnění podmínky na „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“.

54.         Zadavatel jak v rozhodnutí o vyloučení, tak v protokolu o znovuposouzení rozebírá, co se týče zadávací podmínky na možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru), následující: Zdůrazňuje jak ekonomické, tak praktické důvody. Nejprve zmiňuje, že jelikož je předpokládaná životnost veřejného osvětlení delší než doba záruky, dovozuje, že bude muset pozáruční drobné opravy provádět na své náklady. Z toho důvodu požadoval co možná nejjednodušší možnost provedení těchto oprav, a to přímo na stožáru, aby nebylo nutné znovu svítidla nastavovat. Současně zmiňuje, že je pro něj ekonomicky výhodnější na skladech držet vždy pouze jednotlivé komponenty, nikoliv celá svítidla a jejich větší celky. Následně v těchto dokumentech uvádí, že aby bylo řádně ověřeno splnění požadovaných technických parametrů, vyzval dodavatele k předvedení vzorku. Na tomto předvedení bylo dle zadavatele zjištěno, že při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit nikoliv jen požadovaný LED modul, ale celý kryt svítidla. Uvedené je pak zdokumentováno a rovněž zachyceno na kamerovém záznamu z předvedení vzorku. Toto označuje zadavatel jako důvod, proč navrhovatelovo svítidlo nesplňuje jeho stanovený požadavek. Zadavatel dále zmiňuje, že při výměně daného LED modulu dle něj dojde k narušení původní spolehlivé teplovodivosti mezi svítidly. Následně popisuje daný servisní úkon, a to tak, že celé svítidlo je nutné ze stožáru částečně uvolnit a otočit o 180°. Při navrácení do původní polohy pak dle zadavatele musí být vždy provedeno nové nastavení svítidel, aby odpovídal jeho sklon, který byl dán světelně-technickým výpočtem dle příslušných předpisů.

55.         Pro shrnutí, zadavatel v rámci daných dokumentů jako důvod, pro který vyloučil navrhovatele, a který se týká dané zadávací podmínky, určil takový, že „při výměně LED modulů na stožáru je nutno vyměnit nikoli jen požadovaný LED modul, ale celý kryt svítidla.“ Ostatní, ať již ekonomické dopady, praktické dopady ohledně uskladnění, teplovodivost, znovunastavení svítidel atd. nejsou pro danou zadávací podmínku nijak relevantní, jelikož ta zněla pouze jako „možnost výměny LED modulů s optikou (přímo na stožáru)“. V dané podmínce nejsou tyto další požadavky zadavatele nijak reflektovány, a proto jsou v rámci odůvodnění dané části rozhodnutí o vyloučení a protokolu o znovuposouzení naprosto irelevantní.

56.         Lze tedy konstatovat, že na jedné straně stojí jasná zadávací podmínka, která zní „možnost výměny LED modulů (přímo na stožáru)“, a na straně druhé stojí například předvedení vzorků ze dne 7. 3. 2018, protokol o předvedení vzorků či protokol o znovuposouzení, jež jsou také poměrně jasně formulovány a lze z nich vyvodit závěry o splnění či nesplnění dané podmínky. Zadavatel z uvedených úkonů dovozuje, že navrhovatelovo svítidlo nesplnilo zadávací podmínku na „možnost výměny LED modulů (přímo na stožáru)“. Z daných úkonů však není možné dovodit, že by navrhovatelovo svítidlo danou podmínku nesplňovalo, neboť je tomu právě naopak (viz body 33 – 43 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Postup zadavatele je tak nepřezkoumatelný, neboť není jasné, proč, či na základě čeho, dospěl k tomu, že navrhovatelovo svítidlo nesplňuje podmínku na „možnost výměny LED modulů (přímo na stožáru)“. Podobně netransparentní a nepřezkoumatelnou situaci definoval i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 73/2010 ze dne 28. 5. 2012, ve kterém je uvedeno, že „[t]ransparentním postupem pak soud chápe takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně. Naopak, jak již zdejší soud uvedl například ve svém rozhodnutí ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005, požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány ‚takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele‘.“

57.         Je tedy možné uzavřít, že zadavatelův závěr o tom, že navrhovatelovo svítidlo nesplnilo zadávací podmínku na „možnost výměny LED modulů (přímo na stožáru), načež navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení prostřednictvím rozhodnutí o vyloučení, nemá oporu v jeho dosavadním postupu v zadávacím řízení a tím pádem je takový postup zadavatele nepřezkoumatelný.

58.         Úřad tak postupoval v souladu se zákonem a konstantní judikaturou, když konstatoval, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení v rozporu se zákonem, primárně pak v rozporu se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 zákona.

59.         Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučen neoprávněně, přičemž zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

60.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

61.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             město Uherský Brod, Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod,

2.             ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4,

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na § 273 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz