číslo jednací: S0218/2018/VZ-21784/2018/512/JHé

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 6. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava, na základě plné moci ze dne 12. 6. 2018 zastoupen MT Legal s.r.o., advokátní kancelář se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• navrhovatel – EWM HIGHTEC WELDING s.r.o., IČO 62241001, se sídlem 9. května 718/31, Starý Jiříkov, 407 53 Jiříkov, na základě plné moci ze dne 6. 6. 2018 zastoupen Mgr. Richardem Vachouškem, advokátem se sídlem Masarykovo nám. 225, 256 01 Benešov,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 „Dodávka svařovacích trenažérů“ veřejné zakázky – Dodávka svařovacích trenažérů, svařovacích zdrojů a dalšího vybavení svářecích dílen v rámci projektu „Modernizace výuky svařování“ – zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z2017-028491 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411088,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – EWM HIGHTEC WELDING s.r.o., IČO 62241001, se sídlem 9. května 718/31, Starý Jiříkov, 407 53 Jiříkov – ze dne 7. 6. 2018 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 263 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava, na základě plné moci ze dne 12. 6. 2018 zastoupen MT Legal s.r.o., advokátní kancelář se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 13. 10. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení, čímž bylo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájeno zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky – Dodávka svařovacích trenažérů, svařovacích zdrojů a dalšího vybavení svářecích dílen v rámci projektu „Modernizace výuky svařování“ – v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 10. 2017 pod ev. č. Z2017-028491 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 10. 2017 pod ev. č. 2017/S 200-411088 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle článku 2.1. zadávací dokumentace, je předmětem části 1 veřejné zakázky „dodávka virtuálních svařovacích simulátorů vč. zaškolení obsluhy“.

3.             Dle článku 2.2. zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 8.488.088,00 Kč bez DPH.

4.             Ode dne 25. 10. 2017 do dne 21. 11. 2017 obdržel zadavatel celkem 4 žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, a to konkrétně od těchto společností:

• EWM HIGHTEC WELDING s.r.o., IČO 62241001, se sídlem 9. května 718/31, Starý Jiříkov, 407 53 Jiříkov (dále jen „navrhovatel“),
• FRONIUS Česká republika s.r.o., IČO 15887022, se sídlem Tovární 170, Domoradice, 381 01 Český Krumlov (dále jen „Fronius“).

5.             Na dané žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace reagoval zadavatel vysvětleními zadávací dokumentace č. 1 – 4 ze dne 25. 10. 2017, 1. 11. 2017, 9. 11. 2017, 24. 11. 2017.

6.             Dne 4. 12. 2017 podal zadavatel vysvětlení zadávací dokumentace bez předchozí žádosti.

7.             Dne 23. 1. 2018 proběhlo 1. jednání hodnotící komise, během kterého komise zjistila nesrovnalosti v nabídce navrhovatele. Téhož dne proto byla navrhovateli odeslána žádost hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací a doplnění, která byla i téhož dne doručena.

8.             Dne 30. 1. 2018 byla zadavateli od navrhovatele doručena odpověď na danou žádost „Doložení, vysvětlení, informace a doklady“ ze dne 26. 1. 2018.

9.             Na 2. jednání hodnotící komise ze dne 16. 2. 2018, komise hodnotila objasnění navrhovatele. Protože dle jejího názoru nesrovnalosti dostatečně neobjasnil, byla téhož dne navrhovateli odeslána žádost hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací z téhož dne, která byla doručena 19. 2. 2018.

10.         Odpověď navrhovatele ze dne 22. 2. 2018 na danou žádost byla zadavateli doručena dne 23. 2. 2018.

11.         Dne 7. 3. 2018 proběhlo 3. jednání hodnotící komise. Komise došla k závěru, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje zadávací podmínky a navrhla jeho vyloučení ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

12.         Zadavatel na 37. schůzi rady kraje konané dne 24. 4. 2018 rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti na veřejné zakázce. Zadavatel navrhovatele o vyloučení uvědomil dne 30. 4. 2018 doručením „Oznámením zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 27. 4. 2018.

13.         Dne 30. 4. 2018 zadavatel navrhovateli doručil „Oznámení o výběru dodavatele – část 1 VZ“ ze dne 27. 4. 2018.

14.         Navrhovatel následně podal „Námitky vůči oznámení zadavatele o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení“ ze dne 9. 5. 2018, které byly zadavateli doručeny 14. 5. 2018.

15.         Zadavatel však v „Rozhodnutí zadavatele o námitkách“ ze dne 28. 5. 2018, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, rozhodl o odmítnutí daných námitek navrhovatele, jelikož dle jeho závěru nejsou důvodné.

16.         Dne 7. 6. 2018 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od navrhovatele návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne.

Obsah návrhu

17.         Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení o veřejné zakázce. Navrhovatel zde cituje zadavatele, který napsal, že nikde v zadávací dokumentaci neuvedl, že by se mobilita zařízení v kufříkovém provedení měla týkat pouze některé z částí zařízení a je tak zřejmé, že zadavatelův požadavek se vztahuje k zařízení jako celku a tedy i na jeho příslušenství. Dle názoru navrhovatele se však jedná o účelovou argumentaci. Zároveň navrhovatel uvádí, že nabyl dojmu o připravenosti celého zadávacího řízení pro jednoho dodavatele. Tvrdí, že dle jazykové interpretace zadání je jeho zařízení mobilní, jelikož lze bez větších zábran uvést do pohybu, tj. přemístit. V této souvislosti jako součást argumentace proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení uvádí, že zadávací dokumentace, zejména technická kvalifikace zařízení, je nejasná a neurčitá a pokud nejsou podmínky zadávací dokumentace dostatečně určitě stanoveny, nemůže to jít k jeho tíži. Navrhovatel také zdůraznil, že uvedené podmínky nelze dodatečně upřesňovat a měnit. Dle jeho názoru bylo zadavatelem vyžadováno mobilní zařízení a nelze tak domýšlet, že tím byla myšlena mobilita zařízení jako celku. Dodává také, že jeho zařízení bez příslušenství váží 13 kg a je v kufříkovém provedení. Příslušenství je potom samo o sobě mobilní, jelikož je také bez větších zábran přemístitelné a v podmínkách nebylo uvedeno, aby bylo přemístitelné v jednom celku. Navrhovatel také uvádí, že pochyby o účelovosti zadávacího řízení u něj vyvolává fakt, že společnost Fronius, nabídla zařízení vážící více než 52 kg a lze tak pochybovat o tom, že je takové zařízení mobilní, tj. bez větších zábran přemístitelné a je také otázkou, zda jej lze považovat za kufříkové provedení. Uvádí zde proto ustanovení § 6 odst. 1 a 2 zákona (tedy zásadu transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace), které byly dle jeho názoru postupem zadavatele porušeny.

18.         Druhým důvodem pro vyloučení účastníka bylo dle zadavatele nesplnění podmínky, že „součástí zařízení bude hardware a software (v českém jazyce s časově neomezenou licencí) v takovém rozsahu, aby virtuální svařovací zařízení poskytovalo veškeré požadované funkce, bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení (např. PC)“. Navrhovatel zde odkazuje na dodatečné vyjádření ze dne 22. 2. 2018, kde již uvedl, že zařízení pracuje samostatně bez použití TEACHER SOFTWARE tak, že je přednastavený obsah k dispozici kdykoli i bez připojení ve vnitřním uložišti, což zahrnuje studijní programy, studenty, záznamy jejich výsledků a samotnou analýzu. Dle navrhovatele se tak zadavatelovo tvrzení nezakládá na pravdě a není mu zřejmé, z čeho zadavatel vycházel. TEACHER SOFTWARE a ovládání z počítače je dle jeho názoru naopak nadstandardem a výhodou jím nabízeného řešení.

19.         V závěru navrhovatel uvádí, že jeho vyloučení bylo nezákonné a nedůvodné. Proto dle § 249 a násl. zákona navrhuje, „aby napadané rozhodnutí o vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení ze dne 27. 4. 2018 a navazující rozhodnutí o námitkách Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zrušil jako nedůvodné“.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh dne 7. 6. 2018 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

21.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0218/2018/VZ-17263/2018/512/JHé ze dne 12. 6. 2018, který byl navrhovateli doručen téhož dne a zadavateli dne 13. 6. 2018.

23.         Dne 18. 6. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne a rovněž část dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 18. 6. 2018

24.         Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že „navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, tj. nesplnění zadávacích podmínek, a to konkrétně ze 2 důvodů:

o      z nabídky navrhovatele a jejího objasnění vyplývá, že nebyla splněna podmínka technické specifikace, která stanoví, že se v případě svařovacích trenažérů musí jednat o mobilní zařízení v kufříkovém provedení;

o      z nabídky navrhovatele a jejího objasnění vyplývá, že není splněna podmínka technické specifikace, která stanoví, že každé mobilní zařízení musí mít:

• přednastavené kurzy pro individuální výuku svařování, které musí obsahovat: výukový blok, klasifikační seznamy a profil,
• výukové plány s několika výukovými bloky pro vytvoření kurzu, tak aby žák postupoval dle výukového plánu a nepřeskakoval výukové bloky,
• systém bodování a hodnocení výsledků + možnost jejich zálohování/archivace.“

Hodnotící komise po posouzení dvou objasnění navrhovatele rozhodla, že nabízené řešení neodpovídá zadávacím podmínkám, protože není zajištěna mobilita zařízení potřebná k jeho využití, stejně tak funkčnost výukových parametrů na každém zařízení samostatně, bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení. Zde zadavatel uvádí, že navrhovatel byl opakovaně požádán o objasnění své nabídky v souladu s §46 odst. 1 zákona, mj. také proto, aby vysvětlil rozpor s veřejně dostupnou příručkou výrobce zařízení a jeho nabídky (potřeba routeru a Teacher software pro správné fungování kurzů). Navrhovatel však své povinnosti k objasnění jím nabízeného řešení dle názoru hodnotící komise a zadavatele nedostál. Zadavatel se proto domnívá, že nemůže jít k jeho tíži to, že navrhovatel nevěnoval podmínkám zadávacího řízení a následným výzvám k objasnění nabídky dostatečnou pozornost.

25.         Obecně zadavatel konstatuje, že je přesvědčen o zákonnosti způsobu, s jakým vymezil předmět veřejné zakázky, a to zejména s odkazem na zohlednění svých potřeb sledovaných realizací veřejné zakázky. Výhoda takto poptávaného zařízení má spočívat ve snadném přemístění z místa na místo, kdy budoucí uživatelé předpokládají jeho zapojení i na mimoškolních vzdělávacích akcích, demonstracích při příležitosti dne otevřených dveří apod. Nesouhlasí přitom s názorem navrhovatele, že by zadávací dokumentace, zejména technická specifikace zařízení, byla stanovena nejasně a neurčitě, ba dokonce, že by zadavatel nějak ohýbal její znění v navrhovatelův neprospěch. Dle názoru zadavatele jak z povahy samotné věci, tak ze zadávací dokumentace a jejích příloh vyplývá jeho záměr na pořízení přenosných a mobilních zařízení. Zároveň zadavatel upozornil na možnost navrhovatele podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace před podáním nabídek, pokud mu tato byla nesrozumitelná či nejasná. Zadavatel uvádí, že „zadávací podmínky koncipoval tak, aby na jedné straně získal funkční zařízení (celek) zajišťující moderní výuku svářečských postupů, na straně druhé, aby byla zajištěna efektivní soutěž o veřejnou zakázku a její splnění.“ K problematice předmětu veřejné zakázky a jeho technickým specifikacím pak zadavatel uvádí, že je pouze na něm, aby tento předmět definoval, přičemž odkázal na závěry vyplývající z rozhodovací praxe Úřadu.

26.         Zadavatel také uvedl, že nabídka navrhovatele je cenově zajímavá a při splnění podmínek účasti v zadávacím řízení by s největší pravděpodobností došlo k jeho výběru, avšak to by musel navrhovatel svou nabídku lépe přizpůsobit stanoveným pravidlům. Zde poté v poznámce pod čarou přidává odkaz na katalog výrobce „Soldematic Catalogue 2018“, ze kterého vyplývá, že výrobce nabízí transportní obal „flight case“ pro svařovací trenažér a veškeré příslušenství.

27.         K mobilitě zařízení v kufříkovém provedení, jako jednomu z důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, zadavatel uvádí stejně jako v rozhodnutí o námitkách, že nikde v zadávací dokumentaci neuvedl, že by se měla týkat pouze části specifikovaného zařízení. Dle jeho názoru, je tedy zcela zřejmé, že požadavek zadavatele na mobilitu zařízení v kufříkovém provedení se vztahuje k zařízení jakožto celku, tedy včetně příslušenství. Poukazuje také na to, že i ve smyslu obchodních podmínek se za zboží považuje svařovací trenažér včetně příslušenství a neexistuje tedy důvod pro opačný výklad. Uznává, že přeprava základního trenažéru je díky nízké hmotnosti možná, avšak bez nutného příslušenství, bez kterého je v podstatě nepoužitelný. Dle zadavatele má být každé zařízení mobilní a funkční samo o sobě a splňovat veškeré požadované parametry. Tento požadavek dle jeho názoru navrhovatel nereflektoval. Dále zadavatel uvádí podmínku na mobilní zařízení funkční „bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení“. Ta dle jeho názoru není splněna, neboť by si musel obstarat prostředky k přepravě (transportní obaly) veškerého příslušenství trenažéru. Požadavek na mobilitu lze podle zadavatele chápat například tak, „že bez větších obtíží je možno sbalit trenažér do jednoho kufříku, než vždy složitě a obtížně přesouvat trenažér a následně monitor a další základní příslušenství (kabely, hořáky) a tyto různými způsoby a svépomocí balit.“

28.         Druhým důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo samostatné fungování trenažéru včetně výukových plánů, jak je uvedeno v citaci 24. bodu tohoto rozhodnutí. Zde zadavatel poukázal na požadavek technické specifikace, že „součástí zařízení bude hardware a software (v českém jazyce s časově neomezenou licencí) v takovém rozsahu, aby virtuální svařovací zařízení poskytovalo veškeré požadované funkce, bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení (např. PC), uživatelské prostředí v ČJ“. Podle zadavatele tomuto požadavku navrhovatel nevyhověl, neboť žák může daný kurz spustit a vyhodnotit pouze jednou. Pro další spuštění je dle jeho názoru nezbytný TEACHER SOFTWARE a notebook nebo PC. Součástí dodávky je však pouze jedno PC - notebook včetně potřebného softwaru pro zajištění interaktivní výuky. Zadavatel proto došel k názoru, že výukové parametry obsažené v zadávacích podmínkách nebudou funkční pro každý trenažér samostatně. V případě, že bude třeba využít mobility jednoho zařízení, bude dle zadavatele funkční logicky pouze ten trenažér, který u sebe bude mít daný notebook. U všech ostatních trenažérů pak dle zadavatele nebude funkčnost zajištěna. Tento stav však dle zadavatele nemůže zhojit ani tvrzení, že TEACHER SOFTWARE lze využívat i na jakémkoliv jiném PC školy, neboť toto předpokládá, že pro funkčnost všech zařízení je zapotřebí využití dalších PC, které však součástí nabídky nejsou.

29.         Na základě těchto zjištění zadavatel uvádí, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky, resp. o jejich splnění bylo možno důvodně pochybovat, stejně jako to učinila hodnotící komise. Ta se snažila přimět navrhovatele k objasnění nejasností. Zadavatel uvádí, že to však navrhovatel, zřejmě pro skutečný rozpor s požadavky, nedokázal.

30.         Zadavatel navrhnul provedení dalších důkazů nad rámec dokumentace o zakázce, a to sice: uživatelské příručky navrhovatelova svařovacího trenažéru „SOLDAMATIC USER GUIDE“ a produktového katalogu „SOLDAMATIC CATALOGUE 2018“. Tyto dokumenty použila k ověření skutečností tvrzených v nabídce hodnotící komise a zadavatel na ně ve svém vyjádření odkazoval.

31.         Zadavatel navrhl, aby Úřad návrh ze dne 7. 6. 2018 zamítl podle § 265 písm. a) zákona, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření

Další průběh správního řízení

32.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0218/2018/VZ-19279/2018/512/JHé ze dne 28. 6. 2018 byla zadavateli určena lhůta pěti dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – doručení kompletní originální dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

33.         Dne 3. 7. 2018 doručil zadavatel Úřadu zbývající dokumentaci k zadávacímu řízení.

34.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0218/2018/VZ-20759/2018/512/JHé ze dne 13. 7. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo navrhovateli i zadavateli doručeno dne 16. 7. 2018.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

35.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, a proto rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

36.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení konkrétní kategorie zadavatele, jenž naplňuje předepsané zákonné znaky, a která na šetřený případ dopadá, proto uvádí následující skutečnosti.

37.         Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

38.         Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

39.         Podle § 1 zákona č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že kraj je územní samosprávným celkem.

40.         Z výše uvedeného plyne, že Moravskoslezský kraj jakožto zadavatel je vyšším územním samosprávným celkem.

41.         Úřad proto konstatuje, že má vzhledem k výše uvedeným skutečnostem za prokázané, že došlo k naplnění podmínek uvedených v § 4 odst. 1 písm. d) zákona, a zadavatel proto byl při zadávání šetřené veřejné zakázky povinen postupovat podle ustanovení zákona platných pro veřejného zadavatele. Uvedené ostatně Úřad považuje za nesporné už jen s ohledem na skutečnost, že toto není zadavatelem nikterak rozporováno.

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

42.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

43.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

44.         Podle § 28 odst. 1 písm a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

45.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

46.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

47.         Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

48.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení.

49.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

50.         Podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.

51.         Podle § 265 písm. a) Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištěné skutečnosti

52.         V příloze č. 3 zadávací dokumentace - Technická specifikace (část 1 VZ) je v tabulce uvedeno následující: „Svařovací trenažér MIG/MAG + MMA, zařízení pro trénink obloukového svařování, které využívá virtuální realitu pro zobrazení svařovacího proces,

o      Požadovaná specifikace a parametry:

• mobilní zařízení v kufříkovém provedení, napájení 230V/50 Hz

o      Výukové parametry:

• přednastavené kurzy pro individuální výuku svařování, které musí obsahovat: výukový blok, klasifikační seznamy a profil
• trenažér musí být vybaven výukovými plány s několika výukovými bloky pro vytvoření kurzu, tak aby žák postupoval dle výukového plánu a nepřeskakoval výukové bloky
• systém bodování a hodnocení výsledků + možnost jejich zálohování/archivace
• součástí zařízení bude hardware a software (v českém jazyce s časově neomezenou licencí) v takovém rozsahu, aby virtuální svařovací zařízení poskytovalo veškeré požadované funkce, bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení (např. PC), uživatelské prostředí v ČJ“.

53.         Z protokolu z 1. jednání hodnotící komise ze dne 23. 1. 2018 a z žádosti hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací a doplnění z téhož dne vyplývá, že hodnotící komise po hodnocení nabídek zjistila nesrovnalosti v nabídce navrhovatele a vyzvala jej proto k celkovému písemnému objasnění a doplnění informací z hlediska technologického řešení mobility trenažérů a dalších nejasností. Navrhovatel měl zejména uvést, jak bude splněna funkčnost výukových parametrů u všech trenažérů, když dojde k přemístění jednoho nebo více výukových trenažérů do jiných prostor nebo mimo školu a dále měl upřesnit řešení „kufříkového provedení“ trenažéru.

54.         V odpovědi nazvané Doložení, vysvětlení, informace a doklady k „Žádosti hodnotící komise o písemné objasnění předložených informací a doplnění“ ze dne 26. 11. 2018, navrhovatel popsal možnost přepnutí trenažéru do tzv. „Standalone-samostatného“ režimu, které dle jeho slov umožňuje samostatné fungování trenažéru. Dále navrhovatel uvedl, že trenažér je mobilní a přenosný, protože jeho hmotnost bez příslušenství je 13 kg a jeho provedení je kufříkové, což doložil přiloženým obrázkem.

55.         V protokolu z 2. jednání hodnotící komise ze dne 16. 2. 2018 se píše, že kufříkové provedení s hmotností 13 kg se dle názoru komise týká pouze základní jednotky trenažéru a ta je bez dalšího příslušenství nepoužitelná. Žádný přepravní kufr není v nabídce uveden. Jelikož není zajištěna mobilita celku, vznesla komise otázku, zde je skutečně splněna podmínka technické specifikace, která stanoví, že se musí jednat o zařízení v kufříkovém provedení. Navrhovatel také dostatečně neobjasnil samostatnou funkcionalitu jednoho nebo více zařízení, které se přestěhují mimo dosah serveru a routeru. Hodnotící komise tak žádostí o písemné objasnění předložených informací ze dne 16. 2. 2018 navrhovatele znovu vyzvala k objasnění jeho tvrzení.

56.         V odpovědi navrhovatele ze dne 22. 2. 2018, navrhovatel uvedl, že mobilní kufříkové provedení a mobilita funkčního celku, jsou dle jeho názoru dvě rozdílné věci. Své zařízení přitom za mobilní a v kufříkovém provedení považuje. Zároveň navrhovatel doplnil, že každý trenažér je skutečně schopen fungovat samostatně bez použití TEACHER SOFTWARE, tzn. bez použití „učitelského PC“.

57.         Dle protokolu z 3. jednání hodnotící komise ze dne 7. 3. 2018 komise došla k závěru, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje podmínku mobilního kufříkového provedení, neboť je mobilní jen z části. Tedy mobilní kufříkové provedení má pouze samostatný trenažér bez příslušenství a není tak mobilní jako funkční celek. Dále došla komise k názoru, že pro některé výukové parametry, uvedené v zadávací dokumentaci, je třeba mít trenažér připojen k PC s TEACHER SOFTWARE. Jelikož je součástí dodávky pouze jeden notebook na několik zařízení, jedná se o rozpor s další podmínkou zadávací dokumentace, aby svařovací zařízení poskytovalo veškeré požadované funkce, bez nutnosti dokoupení dalšího zařízení (např. PC). Komise tedy došla k závěru, že navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje zadávací podmínky a navrhla jeho vyloučení ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Dne 24. 4. 2018 zadavatel na 37. schůzi rady kraje rozhodl o vyloučení navrhovatele z další účasti na veřejné zakázce. Zadavatel navrhovatele o vyloučení uvědomil „Oznámením zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení“ ze dne 27. 4. 2018.

58.         Z „Oznámení o výběru dodavatele – část 1 VZ“ ze dne 27. 4. 2018 vyplývá, že vybraným dodavatelem se stala společnost Fronius, jejíž nabídka byla podle výsledku hodnocení nabídek vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější poté, co byl navrhovatel, který se na základě předřazeného hodnocení umístil na prvním místě, zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen.

59.         Navrhovatelem podané „Námitky vůči oznámení zadavatele o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení“ ze dne 9. 5. 2018, se pak týkaly mobility a kufříkového provedení zařízení. Navrhovatel považuje závěr komise o mobilitě za nesprávný a uvádí, že důvodem pro vyloučení nabídky uchazeče z veřejné zakázky nebyla domnělá nepřenosnost zařízení, ale skutečnost, že zařízení společně s veškerým příslušenstvím nelze pojmout do jednoho kompaktního celku, který se bude přemísťovat současně. K funkčnosti zařízení bez přidaného PC uvádí, že závěry hodnotící komise nejsou pravdivé a nemají oporu v nabídce či dodatečných vyjádřeních uchazeče. Opět proto uvádí, že je dle jeho názoru zařízení schopné v rozsahu technických požadavků specifikovaných v zadávací dokumentaci fungovat zcela samostatně.

60.         Navrhovatel se v námitkách ze dne 9. 5. 2018 zmiňuje o nedůslednosti zadavatele při zpracování zadávací dokumentace a o její nejednoznačnosti a nejasnosti. V závěru však navrhuje, ať zadavatel rozhodne o zrušení jeho vyloučení ze zadávacího řízení a současně o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a nechá nabídky nově posoudit a hodnotit hodnotící komisí.

61.         Zadavatel se však v „Rozhodnutí zadavatele o námitkách“ ze dne 28. 5. 2018 rozhodl podané námitky odmítnout, jelikož dle jeho závěru nejsou důvodné a navrhovatelem nabízené řešení nesplňuje zadávací podmínky.

62.         O nejasnosti a neurčitosti zadávací dokumentace, zejména pak technické kvalifikace zařízení, se navrhovatel zmiňuje i v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 7. 6. 2018, kde v závěru navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí o vyloučení stěžovatele ze zadávacího řízení ze dne 27. 4. 2018 a navazující rozhodnutí o námitkách zrušil jako nedůvodné.

Právní posouzení

63.         V posuzovaném případě návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení. Proto se Úřad bude nadále zabývat zjištěním toho, zda zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku v souladu se zákonem.

64.         Obecně Úřad nejprve uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem celého zadávacího řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že na základě zadávacích podmínek se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou ucházet o předmětnou veřejnou zakázku, či nikoliv, je nezbytné, aby tyto podmínky byly zpracovány s maximální pečlivostí a obsahovaly veškeré informace nezbytné pro řádné zpracování nabídek (předběžných nabídek, žádostí o účast). Zadávací podmínky musí být nastaveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně. Z tohoto základního pravidla vyplývá, že zadávací podmínky nesmí určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně přímo či nepřímo zajišťovat jakoukoli konkurenční výhodu. Zároveň zadavatel nesmí tyto podmínky stanovit tak, aby v jejich důsledku docházelo bezdůvodně k vytváření překážek hospodářské soutěže mezi jednotlivými potenciálními dodavateli předmětu plnění veřejné zakázky.

65.         Úřad k zásadě transparentnosti, zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, v obecné rovině uvádí, že je tato zásada vedle zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady přiměřenosti jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržovány v průběhu celého zadávacího řízení. Například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-1592 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“

66.         Úřad dále k problematice vyloučení účastníka zadávacího řízení v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností vyloučit účastníka zadávacího řízení a fakultativní možností zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 3 zákona (a vybraného dodavatele podle § 48 odst. 8 zákona), fakultativně za podmínek stanovených § 48 odst. 1 až 2 a 4 až 7 zákona. Výčet důvodů k vyloučení v § 48 není úplný, zákon upravuje možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení i na jiných místech. V § 48 odst. 8 a 9 zákon stanoví povinné důvody pro vyloučení u vybraného dodavatele. Další povinné důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou zakotveny v ustanoveních § 58 odst. 3 § 61 odst. 5, § 68 odst. 4, § 72 odst. 4, § 88 odst. 2, § 107 odst. 5, § 112 odst. 4, § 113 odst. 6, § 121 odst. 1 písm. b), § 122 odst. 4, § 139 odst. 6, § 146 odst. 4, § 163 odst. 1 a § 180 odst. 3.

67.         Jak již uvedl Úřad dříve ve svých rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost vyloučit účastníka zadávací řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty účastníků. Většina důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 stanoví důvody možné, nikoli povinné, neboť by nebylo účelné zadavateli ve všech případech ukládat, aby důvody pro vyloučení zkoumal. Při vylučování účastníka zadávacího řízení, ať už se jedná o vyloučení obligatorní či fakultativní, musí zadavatel vždy dodržovat zásady stanovené § 6 zákona.

68.         Úřad k problematice objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 zákona v obecné rovině uvádí, že zadavatel má možnost nechat si objasnit nebo doplnit údaje, doklady, vzorky nebo modely, které byly během zadávacího řízení předloženy účastníky, přičemž tato možnost zadavatele není, na rozdíl od předchozí právní úpravy, limitována na doklady týkající se kvalifikace dodavatele. Zadavatel tedy může žádat účastníka zadávacího řízení například také o objasnění či doplnění dokladů prokazujících splnění jiných podmínek účasti.

69.         Úřad konstatuje, že žádost podle § 46 zákona je oprávněním, nikoli povinností zadavatele, jak vyplývá například z rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 3. 2014, č. j. ÚOHS-S740/2013/VZ-5022/2014/523/OPi, dle kterého mohou zadavatelé využít zákonné možnosti (nikoli povinnosti) požádat dodavatele o objasnění či doplnění informace nebo dokladů prokazujících kvalifikaci, přičemž „využití této možnosti je zcela v kompetenci zadavatele a lze ji využít např. v případech, kdy se dodavatelé dopustí chyb při formulaci svých prohlášení nebo v případech, kdy dodavatel předložil informace či doklady, které nejsou jednoznačné, srozumitelné či nejsou úplné (z hlediska obsahu nebo i formy) a „pokud dodavatel této možnosti v zadavatelem stanovené lhůtě nevyužije, je pak zadavatel povinen takového dodavatele z důvodu nesplnění kvalifikace vyloučit z účasti v zadávacím řízení dle § 60 odst. 1 zákona.“ Závěrem Úřad obecně konstatuje, že postup, kdy zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí bez předchozí žádosti o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, nebo v takových žádostech opětovně nepokračuje, nelze bez dalšího považovat za rozporný se zákonem.

K podmínce mobilního zařízení v kufříkovém provedení

70.         Stěžejní otázkou, kterou bylo nutno vzhledem k obsahu návrhu v posuzovaném případě vyřešit, bylo, zda navrhovatelem nabízené řešení svářečských trenažérů splňuje podmínku zadavatele, určenou v tabulce přílohy č. 3 zadávací dokumentace - Technická specifikace (část 1 VZ).Ta říká, že se musí jednat o „mobilní zařízení v kufříkovém provedení“. Úřad posoudil obsah dokladů, které navrhovatel předložil v rámci své nabídky, s požadavky zadavatele, přičemž konstatuje, že navrhovatelem nabízené řešení tuto podmínku nesplňuje. K tomuto Úřad uvádí následující.

71.         Navrhovatel se pouhým jazykovým výkladem snažil prokázat, že jeho zařízení splňuje podmínku „mobilního zařízení v kufříkovém provedení“ a to díky nízké hmotnosti samotného trenažéru, neboť jej lze bez větších zábran uvést do pohybu. Příslušenství trenažéru označuje za mobilní z povahy věci, i když není součástí kufříkového provedení. Dle jeho názoru nelze účelově domýšlet, že danou podmínkou byla myšlena mobilita zařízení jako celku. Úřad má však s ohledem na jazykový výklad požadavku zadavatele uvedeného v příloze č. 3 zadávací dokumentace na „mobilní zařízení v kufříkovém provedení“ za to, že z tohoto požadavku jasně vyplývá, že zadavatel požadoval dodání mobilního zařízení, které má být zároveň v kufříkovém provedení, tedy účelem dané podmínky bylo zajistit mobilitu zařízení v kufříkovém provedení jako celku.

72.         Úřad dále uvádí, že navrhovatelem nabízené řešení může být vzhledem k jeho nízké váze považováno za mobilní, tedy lze jej přesouvat, avšak navrhovatel zcela opomněl, že zařízení má být dle zadávacích podmínek sice mobilní, ale zároveň v kufříkovém provedení, přičemž z údajů uvedených v nabídce navrhovatele vyplývá, že zařízení nabízené navrhovatelem podmínku kufříkového provedení jednoznačně nesplňuje. Dle popisu zařízení na stranách 42-44 nabídky navrhovatel nabídl zařízení, které se skládá ze samotné základní jednotky trenažéru a dalšího příslušenství, kterými jsou svařovací hořák/držák elektrody (MAG, E-Hand & WIG), svařovací helma, obroky, TIG (WIG) přídavný materiál, obalená elektroda, zem. kabel, školící software, pracovní stojan, router pro virtuální třídu a monitor s reproduktory o velikosti 22“. Příslušenství však součástí mobilního zařízení v kufříkovém provedení není. 

73.         K tomuto Úřad dále doplňuje, že z jazykového výkladu daného požadavku zadavatele jednoznačně nevyplývá, že by měl zadavatel zájem o trenažér, který bude mobilním zařízením v kufříkovém provedení jen z části, tedy o takový trenažér, který mu nabídl navrhovatel. Jak již Úřad uvedl výše, z jazykového výkladu daného požadavku zadavatele lze seznat, že účelem daného požadavku bylo zajistit dodání zařízení, jež bude mobilní a zároveň v kufříkovém provedení jakožto celek, což zařízení nabízené navrhovatelem s ohledem na obsah nabídky navrhovatele zjevně nesplňuje.

74.         Úřad dodává, že posuzoval návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 7. 6. 2018 dle jeho obsahu a vyhodnotil jej tak, že směřuje proti vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Tvrzení, že zadavatel dle navrhovatele nevěnoval zpracování zadávací dokumentace dostatečnou pozornost, a je tak nejednoznačná a nejasná, Úřad považuje za součást argumentace směřující proti vyloučení účastníka (tj. navrhovatele) ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Vyplývá tak především z bodu VI. návrhu, kde navrhovatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a navazující rozhodnutí o námitkách zrušeno jako nedůvodné. Proti zadávacím podmínkám navrhovatel necílí, ani nenavrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Úřad nadto uvádí, že pokud byla podle navrhovatele zadávací dokumentace nejasná a neurčitá, měl možnost požádat zadavatele o její vysvětlení před podáním nabídky. Z dokumentace také vyplývá, že navrhovatel dvakrát tuto možnost využil a to dotazem ze dne 27. 10. 2017 a dotazem ze dne 6. 11. 2017. V obou případech se mu dostalo odpovědi. Přesto se na konkrétní technickou kvalifikaci zařízení, která je dle jeho slov zejména nejasná a neurčitá, nezeptal. Navíc měl možnost podat námitky proti zadávacím podmínkám ve lhůtě dle § 242 odst. 4, avšak tak neučinil.

75.         S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal, že by zadavatel porušil při zadávání veřejné zakázky pravidla pro zadání veřejné zakázky stanovená v § 48 odst. 2 a 8 zákona ve spojení s § 6 zákona, když navrhovatele dne 30. 4. 2018 vyloučil doručením oznámení zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení ze dne 27. 4. 2018 z důvodu, že navrhovatelem nabízené řešení neodpovídá zadávacím podmínkám.

76.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele nebyla v posuzovaném případě naplněna.

K dalším bodům návrhu

77.         Funkčností zařízení bez použití TEACHER SOFTWARE a PC, tedy i tím, zda je nutné dokoupení dalšího zařízení, se Úřad nezabýval, jelikož má za to, že nesplněním podmínky „mobilního zařízení v kufříkovém provedení“, byl dán dostatečný důvod pro rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení o veřejné zakázce. Další šetření v této věci by tedy nebylo relevantní a s ohledem na základní zásady správního řízení uvedené v § 6 správního řádu (zásada hospodárnosti a rychlosti správního řízení) by bylo naopak nadbytečné.

78.         S ohledem na výše uvedené tak Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1.             MT Legal s.r.o., Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             Mgr. Richard Vachoušek, Masarykovo nám. 225, 256 01 Benešev

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy