číslo jednací: S625/2013/VZ-17330/2018/542/PKn

Instance I.
Věc Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2
Účastníci
  1. Městská část Praha 2
  2. REAL SPEKTRUM, a.s.
  3. Privatizace bytového fondu Praha 2
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2013
Datum nabytí právní moci 24. 9. 2018
Související rozhodnutí S625/2013/VZ-10148/2014/524/ZKu
R244,247/2014/VZ-17588/2015/321/BRy
R244,247/2014/VZ-11256/2018/300/PSe
S625/2013/VZ-17330/2018/542/PKn
R0117/2018/VZ-27301/2018/323/PBl
Dokumenty file icon 2013_S625_1.pdf 484 KB

Č. j.: ÚOHS-S625/2013/VZ-17330/2018/542/PKn

 

Brno: 12. června 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 10. 2013, na návrh na uložení zákazu plnění smlouvy z téhož dne, a rozšířeném přípisem č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-3714/2014/524/ZKu ze dne 4. 3. 2014, jehož účastníky jsou:

  • zadavatel – Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem nám. Míru 20/600, 120 39 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 6. 2014 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Staré Město, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,
  • navrhovatel – účastníci sdružení

o      REAL SPEKTRUM, a.s., IČO 25314718, se sídlem Náměstí republiky 8/656, 110 00 Praha 1,

o      Mgr. Filip Směja, advokát, ev. č. ČAK 10312, IČO 46265589, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,

o      Mgr. Michal Mazel, advokát, ev. č. ČAK 13419, IČO 45611262, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,

ve správním řízení zastoupení na základě plné moci ze dne 10. 10. 2013 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, IČO 45611262, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,

  • vybraný uchazeč – účastníci sdružení „Privatizace bytového fondu Praha 2“

o      MUROM a.s., IČO 47282576, se sídlem Koněvova 1686/112, 130 00 Praha 3,

o      Městská energie, s.r.o., IČO 63149711, se sídlem Pod stadionem 415, 431 51 Klášterec nad Ohří,

o      Severní realitní s.r.o., IČO 25048619, se sídlem Křížová 16/17, 405 02 Děčín,

kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 27. 8. 2012 smlouvu o sdružení, ve správním řízení zastoupení na základě plné moci ze dne 4. 7. 2014 Mgr. Dominikou Havelkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11252, Havelková & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 24731544, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) cit. zákona a § 120 odst. 1 písm. d) cit. zákona při zadávaní dílčí části č. 5 veřejné zakázky „Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 12. 7. 2012 pod ev. č. 220604 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 17. 7. 2012,

rozhodl takto:

 

I.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem nám. Míru 20/600, 120 39 Praha 2 – při zadávání  dílčí části č. 5 veřejné zakázky „Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 12. 7. 2012 pod ev. č. 220604 a odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2012, na jejíž předmět plnění byla dne 25. 9. 2013 uzavřena s vybraným uchazečem – účastníky sdružení „Privatizace bytového fondu Praha 2“ MUROM a.s., IČO 47282576, se sídlem Koněvova 1686/112, 130 00 Praha 3, Městská energie, s.r.o., IČO 63149711, se sídlem Pod stadionem 415, 431 51 Klášterec nad Ohří, Severní realitní s.r.o., IČO 25048619, se sídlem Křížová 16/17, 405 02 Děčín, kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 27. 8. 2012 smlouvu o sdružení – smlouva v rozporu s § 110 odst. 6 cit. zákona, když zadavatel porušil zákaz uzavřít smlouvu do doby doručení rozhodnutí ze dne 30. 9. 2013 o námitkách navrhovatele – účastníků sdružení REAL SPEKTRUM, a.s., IČO 25314718, se sídlem Náměstí republiky 8/656, 110 00 Praha 1, Mgr. Filip Směja, advokát, ev. č. ČAK 10312, IČO 46265589, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2, Mgr. Michal Mazel, advokát, ev. č. ČAK 13419, IČO 45611262, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 – ze dne 20. 9. 2013 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 9. 2013, neboť nevyužil výjimky zakotvené v ust. § 82 odst. 3 písm. b) cit. zákona, se podle § 117a písm. d) cit. zákona zastavuje, neboť ve správním řízení z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 cit. zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kterého se dopustil zadavatel – Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem nám. Míru 20/600, 120 39 Praha 2 – tím, že jednal v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona v návaznosti na § 80 odst. 1 cit. zákona, když v protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2013 neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, čímž se jeho postup stal netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na dílčí část č. 5 veřejné zakázky „Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 12. 7. 2012 pod ev. č. 220604 a odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2012, o čemž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-10148/2014/524/ZKu ze dne 23. 6. 2014, který byl potvrzen rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R244,247/2014/VZ-11256/2018/300/PSe ze dne 16. 4. 2018 a nabyl právní moci dne 17. 4. 2018, se jmenovanému zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) cit. zákona ukládá

pokuta ve výši 45 000,- Kč (čtyřicet pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

Zadavateli – Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem nám. Míru 20/600, 120 39 Praha 2 – se podle § 118 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz plnění smlouvy uzavřené na dílčí část č. 5 veřejné zakázky „Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 12. 7. 2012 pod ev. č. 220604 a odesláno do Úředního věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2012, neboť se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) cit. zákona, o čemž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-10148/2014/524/ZKu ze dne 23. 6. 2014, který byl potvrzen rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R244,247/2014/VZ-11256/2018/300/PSe ze dne 16. 4. 2018 a nabyl právní moci dne 17. 4. 2018, a současně postupoval v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku podle § 82 odst. 3 cit. zákona.

 

Odůvodnění

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 10. 10. 2013 návrh navrhovatele – účastníci sdružení REAL SPEKTRUM, a.s., IČO 25314718, se sídlem Náměstí republiky 8/656, 110 00 Praha 1, Mgr. Filip Směja, advokát, ev. č. ČAK 10312, IČO 46265589, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2, Mgr. Michal Mazel, advokát, ev. č. ČAK 13419, IČO 45611262, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupení na základě plné moci ze dne 10. 10. 2013 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ev. č. ČAK 13419, IČO 45611262, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne, na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 25. 9. 2013 mezi zadavatelem – Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem nám. Míru 20/600, 120 39 Praha 2, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 6. 2014 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, Kruták & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Staré Město, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – a vybraným uchazečem – účastníci sdružení „Privatizace bytového fondu Praha 2“ MUROM a.s., IČO 47282576, se sídlem Koněvova 1686/112, 130 00 Praha 3, Městská energie, s.r.o., IČO 63149711, se sídlem Pod stadionem 415, 431 51 Klášterec nad Ohří, Severní realitní s.r.o., IČO 25048619, se sídlem Křížová 16/17, 405 02 Děčín, kteří za účelem podání společné nabídky uzavřeli dne 27. 8. 2012 smlouvu o sdružení, ve správním řízení zastoupení na základě plné moci ze dne 4. 7. 2014 Mgr. Dominikou Havelkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11252, Havelková & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 24731544, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“) – na dílčí část č. 5 veřejné zakázky „Výběr externího dodavatele služeb v souvislosti s prodejem části bytového fondu městské části Praha 2“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 12. 7. 2012 pod ev. č. 220604 a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 17. 7. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Úřad si vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce, ze které zjistil následující skutečnosti.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3.             Zadavatel odeslal podle zákona do Věstníku veřejných zakázek  dne 12. 7. 2013 pod ev. č. 220604 a do Úředního věstníku Evropské unie dne 17. 7. 2012 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky.

4.             Předmět plnění zadavatel vymezil v bodě č. 2 výzvy k podání nabídky ze dne 11. 7. 2013 jako: „uzavření smlouvy o zajištění dodavatelských služeb v souvislosti s prodejem nemovitostí, které jsou vymezeny v příloze č. 1 této Výzvy…, na základě které bude vybraný uchazeč pro Zadavatele poskytovat zejména následující služby: a) vypracování znaleckých posudků za účelem ocenění všech Nemovitostí uvedených v seznamu Nemovitostí k prodeji, který tvoří přílohu č. 1 této Výzvy…; b) zpracování prohlášení vlastníka ve smyslu zákona č. 72/1994 Sb., o vlastnictví bytů ve znění pozdějších předpisů (‚Zákon o vlastnictví bytů’), ve vztahu k objektům uvedeným v Seznamu Nemovitostí k prodeji; c) komplexní zajištění prodeje Nemovitostí a zastupování Zadavatele při jednání s kupujícími Nemovitostí; d) zajištění založení společenství vlastníků jednotek (SVJ) v Nemovitostech a zastupování Zadavatele jako člena SVJ.“

5.             Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel uvedl v bodě č. 8 výzvy k podání nabídky ze dne 11. 7. 2013 nabídkovou cenu s tím, že „bude nabídky uchazečů hodnotit podle následujících dílčích hodnotících kritérií, přičemž nejvhodnější Nabídkou pro Zadavatele bude Nabídka, která nepřekročí stanovenou maximální nabídkovou cenu u žádné jednotlivé položky a která získá na základě hodnocení Nabídek v níže uvedených kritériích v součtu nejvyšší počet vážených bodů.“ V bodě č. 8.1 – 8.5 výzvy k podání nabídky ze dne 11. 7. 2013 jsou dílčí hodnotící kritéria vymezeny následovně:

Dílčí hodnotící kritérium                                                                     Váha              

Odměna za vypracování prohlášení vlastníka                                    9,7 %  

Odměna za ocenění 1 nemovitosti soudním znalcem                                   14,55 %          

Odměna za realizaci prodeje 1 nemovitosti                                      58,2 %

Komplexní zajištění založení a následné činnosti SVJ                         14,55 %

Doplňkové činnosti – správa nemovitostí ve správě zadavatele        3 %.

6.             Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 1. 8. 2013 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky od pěti uchazečů.

7.             Z protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 8. 2013 vyplývá, že hodnotící komise rozhodla o odeslání výzev ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybranému uchazeči a uchazeči IKON spol. s r.o., IČO 45800031, se sídlem Nehvizdská 22/8, 198 00 Praha 9 (dále jen „IKON spol. s r.o.“).

8.             Komise pro posouzení a hodnocení nabídek na jednání dne 23. 8. 2013 konstatovala, že zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen vybraného uchazeče a uchazeče IKON spol. s r.o. považuje za opodstatněná a následně přistoupila k hodnocení nabídek uchazečů, jak vyplývá z protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2013 (dále jen „Protokol“). Z uvedeného Protokolu rovněž vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče byla vyhodnocena jako nejvýhodnější.

9.             Usnesením ze dne 3. 9. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, jak vyplývá rovněž z oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013, a dne 25. 9. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem realizační smlouvu na veřejnou zakázku.

10.         Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dopisem ze dne 20. 9. 2013 námitky, jimž zadavatel nevyhověl rozhodnutím ze dne 30. 9. 2013.

11.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými zadavatelem v rozhodnutí o námitkách, přičemž smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena dne 25. 9. 2013, podal navrhovatel Úřadu návrh na zákaz plnění smlouvy dopisem ze dne 10. 10. 2013.

II.             ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

12.         Dne 10. 10. 2013 Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení.

13.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný uchazeč.

14.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení přípisem č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-20678/2013/524/ZKu ze dne 24. 10. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-20788/2013/524/ZKu ze dne 25. 10. 2013 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu pro doplnění náležitostí návrhu podle ust. § 114 odst. 3 zákona o doklad o složení kauce ve výši 100 000 Kč.

15.         Následně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-21913/2013/524/ZKu ze dne 11. 11. 2013 účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Dne 25. 11. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne.

16.         Přípisem č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-3714/2014/524/ZKu ze dne 4. 3. 2014 Úřad rozšířil předmět správního řízení o možné spáchání správního deliktu zadavatelem dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona a dle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona a usnesením č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-3758/2014/524/ZKu z téhož dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž v souvislosti s rozšířením předmětu správního řízení mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. K rozšíření předmětu správního řízení obdržel Úřad dne 7. 3. 2014 vyjádření zadavatele z téhož dne.

17.         Dne 23. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-10148/2014/524/ZKu, v němž:

  • ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť jednal v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona, když v protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2013 neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku,
  • ve výroku II. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) zákona, neboť dne 25. 9. 2013 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 110 odst. 6 zákona, když porušil zákaz uzavřít smlouvu do doby doručení rozhodnutí ze dne 30. 9. 2013 o námitkách navrhovatele ze dne 20. 9. 2013 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 9. 2013, ačkoli nevyužil výjimky v  § 82 odst. 3 písm. b) zákona,
  • ve výroku III. byla zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokuta ve výši 70 000,- Kč,
  • ve výroku IV. byl zadavateli uložen zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

III.           ŘÍZENÍ O ROZKLADECH

18.         Dne 8. 7. 2014 obdržel Úřad v zákonem stanovené lhůtě rozklad vybraného uchazeče z téhož dne (dále jen „rozklad vybraného uchazeče“), kterým vybraný uchazeč napadá rozhodnutí č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-10148/2014/524/ZKu ze dne 23. 6. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) v celém rozsahu.

19.         Dne 9. 7. 2014 obdržel Úřad v zákonem stanovené lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen „rozklad zadavatele“) směřující proti napadenému rozhodnutí, přičemž zadavatel napadá předmětné rozhodnutí v celém rozsahu.

20.         V řízení o rozkladu vybraného uchazeče a rozkladu zadavatele vydal předseda Úřadu dne 14. 7. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R244,247/2014/VZ-17588/2015/321/BRy (dále jen „rozhodnutí o rozkladech“), v rámci kterého napadené rozhodnutí potvrdil a podané rozklady zamítl.

Řízení před Krajským soudem v Brně

21.         Zadavatel se následně žalobou podanou ke Krajskému soudu v Brně domáhal zrušení rozhodnutí o rozkladech.

22.         Rozsudkem č. j. 31 Af 43/2015-63 ze dne 29. 6. 2017 (dále jen „rozsudek KS“) Krajský soud v Brně zrušil rozhodnutí o rozkladech a vrátil případ Úřadu k dalšímu řízení. Krajský soud v Brně se v odůvodnění výroku I. rozsudku KS zabýval posouzením otázky spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž dospěl k závěru, že posouzení právní otázky Úřadem o naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele podle výroku I. napadeného rozhodnutí je správné a zákonné, neboť dle jeho názoru: „Neuvedl-li však žalobce do zveřejňovaného dokumentu zcela zásadní informace o hodnocení mimořádně nízkých nabídkových cen, vzniká značný prostor pro možnou libovůli žalobce. Uvedení řádného zdůvodnění hodnocení mimořádně nízkých nabídkových cen v dokumentu dostupném všem uchazečům je dle názoru soudu jedním ze zásadních požadavků směřujících k zajištění transparentnosti celého procesu výběru nejvhodnější nabídky. Tento požadavek sice sám o sobě nemůže zcela vyloučit existenci nezákonných prvků procesu, výrazně ji však eliminuje. V projednávané věci uchazeči vůbec nevěděli, zda nějaké skutečné hodnocení mimořádně nízkých nabídkových cen vůbec proběhlo, natož zda bylo někde toto hodnocení zachyceno. Taková situace vytváří prostor pro to, aby bylo hodnocení vypracováno až dodatečně, poté co je zadavatel například obeznámen s výtkami uchazečů. Již potencialita takové situace (jakkoliv nemusela být vůbec v daném případě naplněna) způsobuje, že jednání žalobce bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Je nutno v této souvislosti poukázat také na skutečnost, že vybraným uchazečem byl jeden z uchazečů, jehož nabídková cena byla posuzována jako mimořádně nízká. O tom, že by hodnocení mimořádně nízkých nabídkových cen nebylo pro výsledek zadávacího řízení podstatný, proto nelze vůbec hovořit. 

23.         Dále se Krajský soud v Brně zabýval posouzením právní otázky spáchání správního deliktu zadavatelem dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona porušením § 82 odst. 3 zákona, přičemž dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelný pro nedostatek důvodů, neboť „správní spis ani správní rozhodnutí obou stupňů neumožňují přezkoumání této žalobní námitky. Rozhodnutí vycházejí pouze z toho, kdy uplynula lhůta pro podání námitek navrhovateli. Ve správním spise pak nejsou obsaženy podklady pro posouzení, kdy uplynula lhůta pro podání námitek ostatním uchazečům. Na základě uvedené námitky proto soud shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů a skutkový stav, z něhož žalovaný vycházel, nedostatečně zjištěným.“

24.         Co se týče určení výměry pokuty Úřadem zadavateli, Krajský soud v Brně sice dospěl k dílčímu závěru, že „Úřad nevybočil při stanovení sankce z mezí správního uvážení, zohlednil zákonem stanovená kritéria a že jsou jeho úvahy logicky konzistentní“ a dále že v myšlenkovém postupu žalovaného a jeho předsedy týkajícím se odůvodnění uložené sankce neshledal žádné logické rozpory, jeho úvahy jsou racionální a ucelené, zohledňují všechna zákonná kritéria i relevantní skutkové okolnosti a nevybočují ze zákonných mezí. Odůvodnění uložené sankce proto zdejší soud v tomto ohledu nepovažuje za nezákonné ani nepřezkoumatelné.

25.         Při řešení této právní otázky nicméně Krajský soud v Brně dospěl i k závěru, že Úřad „pochybil, když posoudil jednu a tutéž skutečnost jako zákonný znak skutkové podstaty správního deliktu a zároveň jako přitěžující okolnost, čímž se dopustil porušení zákazu dvojího přičítání téhož a tedy nezákonného postupu při udělování sankce.“ Dospěl k tomu na základě zhodnocení, že „[p]otrestá-li žalovaný žalobce za neuvedení dostatečného odůvodnění hodnocení nabídek v Protokolu, není oprávněn mu jako přitěžující okolnost přičíst skutečnost, že žalobce v Protokolu neuvedl alespoň část tohoto odůvodnění (konkrétně tu část, která neobsahovala obchodní tajemství).

26.         S odkazem na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012, č. j. 4 As 22/2005-68 ze dne 25. 1. 2006, č. j. 4 As 26/2005-58 ze dne 28. 2. 2006 a č. j. 4 Ads 66/2009-101 ze dne 17. 3. 2010 proto Krajský soud v Brně dal za pravdu zadavateli, že Úřad posoudil jednu a tutéž skutečnost z hlediska viny i trestu, tj. jako znak skutkové podstaty správního deliktu a zároveň jako přitěžující okolnost, čímž se dopustil porušení zákazu dvojího přičítání téhož a tedy nezákonného postupu při udělování sankce.

27.         Vzhledem k výše uvedenému Krajský soud v Brně proto rozhodnutí o rozkladech zrušil, přičemž Úřadu uložil, aby doplnil správní spis o relevantní informace prokazující okamžik doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům a následně vyvodil závěr o počátku a uplynutí lhůty pro podání námitek vůči rozhodnutí zadavatele. Teprve poté bude dle Krajského soudu v Brně možné relevantně rozhodnout, zda se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona či nikoli. Při ukládání sankce pak nebude možné posuzovat jako přitěžující okolnost to, že zadavatel v Protokolu neuveřejnil ani ty části zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uvedené v podkladu pro jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2013 (dále jen „Podklad“), které neobsahovaly obchodní tajemství. Oprávněnost uložení zákazu plnění smlouvy pak bude dle Krajského soudu v Brně záviset na tomto právním posouzení.

Řízení před Nejvyšším správním soudem

28.         Proti rozsudku KS podal Úřad včasnou kasační stížnost, kterou se domáhal jeho zrušení. Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 4 As 173/2017-34 ze dne 11. 1. 2018 (dále jen „rozsudek NSS“) kasační stížnost výrokem I. zamítl.

29.         V intencích kasačních námitek se Nejvyšší správní soud ztotožnil s posouzením právní otázky spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona zadavatelem, provedeným Krajským soudem v Brně. Nejvyšší správní soud v této právní otázce dospěl k závěru, že není úlohou správního soudu, jenž má poskytovat ochranu veřejným subjektivním právům fyzických i právnických osob, aby prováděl dokazování (ohledně běhu lhůt pro podání námitek u všech uchazečů a ohledně okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem), a nahrazoval tak nedostatečná skutková zjištění správních orgánů.

30.         Nejvyšší správní soud doplnil závazný právní názor Krajského soudu v Brně o závěr, že Úřad „resp. jeho předseda (v rozhodnutí o rozkladu) vycházel ve svém rozhodnutí z nedostatečně zjištěného skutkového stavu a zatížil tedy své rozhodnutí vadou podle § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s. Je třeba určitým způsobem korigovat odůvodnění napadeného rozsudku v tom smyslu, že tuto vadu nelze směšovat s nepřezkoumatelností rozhodnutí [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Rozhodnutí o rozkladu je přezkoumatelné a je opatřeno dostatečnými důvody, nicméně stěžovatel vycházel – jak je uvedeno – z nedostatečně zjištěného skutkového stavu.

31.         Při přezkumu posouzení právní otázky porušení zákazu dvojího přičítání téhož, provedeného Krajským soudem v Brně, Nejvyšší správní soud konstatoval, že chápe, že rozhodnutí zadavatele si lze představit jako odůvodněné obecně, ale i konkrétně – zde tedy uvedením konkrétních důvodů mimořádně nízké nabídkové ceny, jak ji předložili uchazeči. Nicméně se ztotožnil s výkladem Krajského soudu v Brně uvedeným na str. 10 a 11 rozsudku KS: „Stále se ale jedná o stejnou vadu rozhodnutí, tj. o chybějící odůvodnění rozhodnutí žalobkyně jako zadavatele. Takovou vadu nelze přičíst žalobkyni dvakrát.

32.         Co se týče dalších vad správního řízení spočívajících ve způsobu určení výměry pokuty, Nejvyšší správní soud s odkazem na obsah jednotlivých částí odůvodnění napadeného rozhodnutí posoudil, že „z prvoinstančního rozhodnutí není patrné, jaký vliv vlastně měly uvažované přitěžující okolnosti na stanovení výše trestu. (…) Podle správního orgánu prvního stupně zde tedy existovaly dvě vážné přitěžující okolnosti. Není zřejmé, zda mohly být vyváženy jednou okolností polehčující. Pokud ano, měl to správní orgán uvést a odůvodnit. Pokud ne, zůstávalo by neobjasněno, proč správní orgán uložil pokutu při dolní hranici sazby přes existenci přitěžujících okolností.“ Nejvyšší správní soud k tomu uzavřel, že Úřad „se nemůže dovolávat otevřených možností interpretace svého odůvodnění ohledně ukládání sankce tak, že v odůvodnění označená přitěžující okolnost žalobkyni coby pachateli správního deliktu nakonec nepřitížila. Je tomu právě naopak: možnost takové interpretace dosvědčuje nedostatečné odůvodnění prvoinstančního rozhodnutí ohledně stanovení výše trestu“.

Pokračování řízení o rozkladech

33.         Přípisem č. j. ÚOHS-03966/2018/300/PSe ze dne 12. 2. 2018 oznámil Úřad účastníkům správního řízení pokračování ve správním řízení o podaném rozkladu vybraného uchazeče a rozkladu zadavatele.

34.         Dne 16. 4. 2018 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R244,247/2014/VZ-11256/2018/300/PSe (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), v rámci kterého:

  • výrokem I. podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 90 odst. 5 písm. b) správního řádu potvrdil výrok I. napadeného rozhodnutí a podané rozklady v tomto rozsahu zamítnul,
  • výrokem II. podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zrušil výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání.

35.         K potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v rámci odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že závěr Úřadu, podle kterého se zadavatel dopustil porušení ustanovení § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 80 odst. 1 zákona je správný a zcela odpovídající nejen zákonným ustanovením, ale i smyslu a účelu zákona. Předseda Úřadu rovněž konstatoval, že z hlediska jednání zadavatele popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí není žádná z pozdějších právních úprav relativně příznivější než ta, která byla Úřadem aplikována při jeho právním posouzení.

36.         Ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu v rámci odůvodnění druhostupňového rozhodnutí uvedl, že právní posouzení týkající se otázky spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. d) zákona vychází pouze z toho, kdy uplynula lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky navrhovateli. Přitom pro aplikaci § 82 odst. 3 písm. b) zákona je rozhodné nejen uplynutí lhůty pro podání námitek v případě navrhovatele, ale i uplynutí lhůt u všech ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. 

37.         V této souvislosti předseda Úřadu dále odkázal na rozsudek KS podle něhož je zde „klíčovým výklad termínu lhůta obsaženého v § 82 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Přestože by se z čistě jazykového výkladu tohoto ustanovení mohlo jevit, že zákon hovoří o lhůtě vztahující se k podání námitek jednoho konkrétního uchazeče, teleologickým výkladem, směřujícím k určení smyslu a účelu předmětného ustanovení dospěl soud k závěru, že lhůtu pro podání námitek je nutno chápat jako lhůtu všech potencionálních stěžovatelů. Vzhledem k odlišnému okamžiku doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky každému uchazeči je odlišný i počátek běhu jednotlivých lhůt pro podání námitek, resp. okamžik jejich uplynutí. Z logiky věci nelze zadavateli umožnit uzavřít smlouvu po uplynutí lhůty některého z potencionálních stěžovatelů, avšak před uplynutím lhůty jiného potencionálního stěžovatele. Za okamžik uplynutí lhůty je tedy třeba považovat okamžik, kdy uplynula nejpozdější lhůta pro podání námitek v daném zadávacím řízení. Uplynula-li by skutečně lhůta poslednímu potencionálnímu stěžovateli dne 25. 9. 2013 a žalobce v tento den uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, využil by výjimky zakotvené v § 82 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nejednal by v rozporu se zákonem a nedopustil by se tedy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Z obsahu spisu předloženého žalovaným však není možno ověřit, k jakému datu bylo rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem potencionálním stěžovatelům skutečně doručeno, a tedy k jakému okamžiku jejich lhůty pro podání námitek vůči tomuto rozhodnutí uplynuly.

38.         Vzhledem k výše uvedenému předseda Úřadu konstatoval, že je nezbytné, aby Úřad doplnil správní spis o relevantní informace prokazující okamžik doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem uchazečům o veřejnou zakázku, z čehož následně dovodí závěr o počátku a uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele. Teprve poté bude Úřad moci rozhodnout, zda zadavatel spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona či nikoliv.

39.         Ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí předseda Úřadu nejprve uvedl, že výrok III. napadeného rozhodnutí (uložení pokuty) je přímo závislý na výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí, tj. na konstatování o spáchání správních deliktů. Ve smyslu ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu se tedy v případě výroku III. napadeného rozhodnutí jedná o výrok, který tvoří s oběma výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nedílný celek (resp. je ve smyslu teorie správního práva závislý na jejich souběžné existenci).

40.         Předseda Úřadu se dále vyjádřil k otázce určení výměry pokuty, kdy konstatoval, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavateli přičetl jako přitěžující okolnost skutečnost, že v Protokolu neuveřejnil ani ty části zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uvedené v Podkladu, které neobsahovaly obchodní tajemství. Tento závěr Úřadu je dle předsedy Úřadu však třeba v souladu se závaznými právními názory správních soudů označit za nezákonně dvakrát přičítanou skutečnost. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí totiž konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že jednal v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona, když v Protokolu neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, respektive do něj nepromítl obsah Podkladu, ve kterém toto odůvodnění uvádí.

41.         Předseda Úřadu k problematice zásady zákazu dvojího přičítání odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 280/2016–23 ze dne 28. 2. 2017, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že „[t]ato zásada spočívá v tom, že k okolnosti, která tvoří zákonný znak skutkové podstaty správního deliktu, nelze přihlédnout jako k okolnosti polehčující či přitěžující v úvaze při ukládání sankce. Jednu a tutéž skutečnost, která je dána v intenzitě nezbytné pro naplnění určitého zákonného znaku skutkové podstaty konkrétního porušení právní povinnosti, nelze současně hodnotit jako okolnost obecně polehčující či obecně přitěžující. Při zvažování výše pokuty lze tedy vycházet z různých kvantitativních a kvalitativních aspektů, následků či závažností, jimiž se deliktní jednání projevovalo, nikoli z protiprávnosti jednání jako takového…“. Krajský soud pak v rozsudku č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014 konstatoval, že „[d]le § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí správního deliktu, nedodrží-li postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivní nebo může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Je tedy potřeba kumulativně naplnit tři okolnosti. Zatímco poslední podmínka je jednoznačná (smlouva buď uzavřena je, nebo není), první dvě mohou být naplněny různou intenzitou, kterou je možno zohlednit právě při ukládání pokuty (…) Stejně tak se od sebe mohou lišit jednotlivé situace, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky (…) Nelze se ztotožnit s námitkou žalobce, že by žalovaný porušil zásadu zákazu dvojího přičítání. Při hodnocení celkové závažnosti správního deliktu žalovaný v podstatě rekapituloval předchozí odůvodnění jednotlivých okolností a odůvodňoval tak svoji úvahu o celkové závažnosti. Nešlo o dvojí přičítání téže okolnosti v neprospěch žalobce, ale jen o celkové vyhodnocení předchozího myšlenkového postupu žalovaného. Jak již bylo řečeno výše, skutková podstata správního deliktu může být naplněna různými způsoby, které je žalovaný oprávněn zohlednit při určování výše sankce“.

42.         S ohledem na skutečnost, že předseda Úřadu dospěl k závěru o zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí, coby jednoho z výroků, na kterém je přímo závislý výrok III. napadeného rozhodnutí, a rovněž k závěru o nezákonnosti samotného výroku III. napadeného rozhodnutí z důvodu porušení zásady zákazu dvojího přičítání při určení výměry pokuty, zrušil rovněž výrok III. napadeného rozhodnutí.

43.         Předseda Úřadu dále konstatoval, že pokud Úřad při novém projednání věci dospěje k závěru, že zadavatel nespáchal správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, pak přezkoumatelným způsobem odůvodní výši uložené pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Jestliže však Úřad opět dospěje k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, pak rovněž odůvodní výši uložené pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a současně ve výroku II. napadeného rozhodnutí, přičemž konkrétní míru pokuty určí mj. také v souladu se zásadou absorpce trestních sazeb a zásadou správního trestání v podobě zákazu přičítání téhož k tíži.

44.         Dle předsedy Úřadu v návaznosti na nové projednání správního deliktu uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rovněž posoudí, zda jsou naplněny zákonné předpoklady pro uložení zákazu plnění smlouvy. Vzhledem k účinnosti nové právní úpravy Úřad ve vztahu k výroku o trestu dále posoudí i skutečnost, zda pro zadavatele není pozdější právní úprava příznivější.

45.         Ke zrušení výroku IV. napadeného rozhodnutí se předseda Úřadu vyjádřil v tom smyslu, že výrok IV. napadeného rozhodnutí řeší právní otázku, která je rovněž přímo závislá na řešení otázek obsažených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí. Vzhledem ke skutečnosti, že předseda Úřadu dospěl k závěru o zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí, coby jednoho z výroků, který řeší jednu ze dvou právních otázek, na niž je závislé uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, zrušil rovněž výrok IV. napadeného rozhodnutí. Ustanovení § 118 odst. 2 písm. b) zákona totiž váže uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, pouze pokud se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

46.         Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí závěrem uvedl, že při novém projednání věci bude Úřad respektovat závazný právní názor krajského soudu v Brně, Nejvyššího správního soudu i závěry učiněné v druhostupňovém rozhodnutí.

IV.          POKRAČOVÁNÍ SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

47.         Přípisem č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-12473/2018/542/PKn ze dne 30. 4. 2018 Úřad vyrozuměl účastníky správního řízení o pokračování ve správním řízení a současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-12970/2018/542/PKn z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele

48.         Dne 10. 5. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel na úvod uvedl, že správní řízení vedené Úřadem by dle jeho názoru mělo být vedeno v intencích rozsudku KS, rozsudku NSS a druhostupňového rozhodnutí, které dali zadavateli za pravdu. Zadavatel dále odkázal na svá vyjádření, a to na správní žalobu ze dne 10. 9. 2015, vyjádření ke kasační stížnosti ze dne 9. 10. 2017 a rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí ze dne 9. 7. 2014, přičemž k provedení důkazu navrhl zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku.

49.         Zadavatel se dále vyjádřil k údajně nesprávnému právnímu posouzení správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona v souvislosti s nesprávným posouzením § 82 odst. 3 zákona. Dle zadavatele ustanovení § 82 odst. 3 zákona poskytuje zadavatelům výhodu v tom, že nejsou závislí na uplynutí lhůty pro podání námitek a smlouvu na veřejnou zakázku mohou uzavřít ihned po vyhlášení rozhodnutí o nejvhodnější nabídce. Ustanovení § 82 odst. 3 zákona tak výslovně stanoví, že zadavatel může uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku i před uplynutím lhůty pro podání námitek dle § 110 odst. 4 zákona. Dále rovněž stanoví, že pokud zadavatel využije této výjimky, nepoužije se ustanovení § 110 odst. 6 zákona. Ustanovení § 110 odst. 4 zákona stanoví lhůtu pro podání námitek, na kterou skrze odst. 1 odkazuje § 82 odst. 3 zákona. Dle zadavatele stanoví § 110 odst. 6 zákona totéž, co § 110 odst. 4 zákona ale s rozšířením, že smlouvu na veřejnou zakázku nelze uzavřít také do doby, než bude doručeno rozhodnutí zadavatele o námitkách. S ohledem na skutečnost, že ustanovení § 82 odst. 3 zákona výslovně vylučuje ustanovení § 110 odst. 6 zákona, má zadavatel za to, že zákonodárce tímto počítal i se situací, že námitky budou podány a zadavatel tak může uzavřít smlouvu i ve chvíli, kdy o námitkách uchazeče o veřejnou zakázku ještě rozhoduje. Jestliže ustanovení § 82 odst. 3 zákona vylučuje ustanovení § 110 odst. 6 zákona, může zadavatel uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem až do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách.

50.         Skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, až po lhůtě pro podání námitek dle zadavatele neznačí, že by se chtěl podřídit standardnímu režimu zákona a tudíž by se na něj neměla vztahovat lhůta dle § 110 odst. 6 zákona. Dle zadavatele nejsou nikde uvedeny následky nevyužití výjimky stanovené v § 82 odst. 3 zákona, a proto je toho názoru, že jeho postup byl zcela v souladu se zákonem.

51.         V návaznosti na výše uvedené má zadavatel za to, že se nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, neboť jednal v souladu s § 82 odst. 3 písm. b) zákona. Zadavatel proto navrhl, aby Úřad správní řízení zastavil. 

Další pokračování správního řízení

52.         Usnesením č. j. ÚOHS-S625/2013/VZ-15123/2018/542/PKn ze dne 23. 5. 2018 Úřad účastníkům správního řízení stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků správního řízení se v dané lhůtě, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

53.         Úřad vázán právními názory předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak dokumentace o veřejné zakázce, dospěl k následujícím závěrům.

K výroku I. rozhodnutí

54.         Podle § 82 odst. 1 zákona zadavatel nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 110 odst. 4 zákona uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 zákona.

55.         Podle § 82 odst. 3 písm. b) zákona v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové smlouvy veřejným zadavatelem, může zadavatel uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem před uplynutím lhůty podle § 82 odstavce 1 zákona. V takovém případě se § 110 odst. 6 nepoužije.

56.         Podle § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

57.         Podle § 110 odst. 6 zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek podle § 110 odstavců 3 až 5 zákona a do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu.

58.         Zákonodárce tedy v určitém případě (pokud je zadávána zakázka na základě rámcové smlouvy) umožňuje veřejnému zadavateli za účelem uspíšení celého procesu jednodušší a rychlejší postup, přičemž je na zadavateli, zda tuto výjimku využije (zda smlouvu na veřejnou zakázku uzavře opravdu již během lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky). Úřad však konstatuje, že pokud zadavatel této výjimky nevyužije, ustanovení zákona výjimkou suspendována se na jeho postup použijí. Ke smyslu a účelu výše uvedených ustanovení je pojednáno rovněž v rozsudku KS tak, že „smyslem a účelem předmětných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je umožnit zadavateli v případě naplnění zákonem stanovených podmínek uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu v co možná nejkratší době po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Tato výjimka mu umožňuje uzavřít smlouvu ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek. Uzavře-li zadavatel v této době smlouvu s vybraným uchazečem, využívá této výjimky a § 110 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách se na jeho jednání nevztahuje. Neuzavře-li však smlouvu před uplynutím lhůty pro podání námitek, nevyužívá výjimky stanovené zákonem [nenaplňuje hypotézu ustanovení § 82 odst. 3 písm. b) zákona o veřejných zakázkách], a neexistuje tedy zákonný důvod pro to, aby se na něj § 110 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách nevztahoval, konkrétně v části stanovící zákaz uzavření smlouvy do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách. Jestliže zadavatel vyčkává uplynutí lhůty pro podání námitek, zjevně není jeho počínání vedeno záměrem uzavřít smlouvu v co nejkratší době. Slouží-li právě tomuto účelu výjimka stanovená v § 82 odst. 3 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, není dán důvod interpretovat časové období pro její uplatnění šířeji, než vyplývá z doslovného znění zákona.“

59.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel usnesením ze dne 3. 9. 2013 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž tuto skutečnost dal uchazečům o veřejnou zakázku na vědomí oznámením o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013. Zadavatel dále v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 uvedl, že hodlá postupovat podle § 82 odst. 3 zákona a uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím lhůty pro podání námitek. Z dokumentace o veřejné zakázce rovněž vyplývá, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 9. 2013 realizační smlouvu na veřejnou zakázku.

60.         Úřad uvádí, že pro aplikaci ustanovení § 82 odst. 3 písm. b) zákona je rozhodné nejen uplynutí lhůty pro podání námitek v případě navrhovatele, nýbrž uplynutí lhůt u všech uchazečů o veřejnou zakázku. Jak vyplývá z rozsudku KS, je zde „klíčovým výklad termínu lhůta obsaženého v § 82 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Přestože by se z čistě jazykového výkladu tohoto ustanovení mohlo jevit, že zákon hovoří o lhůtě vztahující se k podání námitek jednoho konkrétního uchazeče, teleologickým výkladem, směřujícím k určení smyslu a účelu předmětného ustanovení dospěl soud k závěru, že lhůtu pro podání námitek je nutno chápat jako lhůtu všech potencionálních stěžovatelů. Vzhledem k odlišnému okamžiku doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky každému uchazeči je odlišný i počátek běhu jednotlivých lhůt pro podání námitek, resp. okamžik jejich uplynutí. Z logiky věci nelze zadavateli umožnit uzavřít smlouvu po uplynutí lhůty některého z potencionálních stěžovatelů, avšak před uplynutím lhůty jiného potencionálního stěžovatele. Za okamžik uplynutí lhůty je tedy třeba považovat okamžik, kdy uplynula nejpozdější lhůta pro podání námitek v daném zadávacím řízení. Uplynula-li by skutečně lhůta poslednímu potencionálnímu stěžovateli dne 25. 9. 2013 a žalobce v tento den uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, využil by výjimky zakotvené v § 82 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nejednal by v rozporu se zákonem a nedopustil by se tedy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Z obsahu spisu předloženého žalovaným však není možno ověřit, k jakému datu bylo rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky všem potencionálním stěžovatelům skutečně doručeno, a tedy k jakému okamžiku jejich lhůty pro podání námitek vůči tomuto rozhodnutí uplynuly.

61.         K dovození závěru o počátku a uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, na kterém dle výše uvedeného závisí závěr pro aplikaci výjimky stanovené v § 82 odst. 3 písm. b) zákona, Úřad konstatuje, že si za tímto účelem od zadavatele vyžádal doklady, resp. doručenky datových zpráv, prokazující doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 všem uchazečům o veřejnou zakázku.

62.         Úřad z doručenek datových zpráv zjistil, že vybranému uchazeči bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno do datové schránky dne 5. 9. 2013, uchazeči IKON spol. s r.o. bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno do datové schránky dne 9. 9. 2013, účastníkům sdružení uchazečů Grant Thornton Valuations, a.s., IČO 63079798, se sídlem Jindřišská 937/16, 110 00 Praha 1 a JUDr. Jan Pavlok, Ph.D., advokát, ev. č. ČAK 00478, IČO 66198836, se sídlem K Brusce 124/6, 160 00 Praha 6, bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno do datové schránky dne 5. 9. 2013, uchazeči BALENO real správa nemovitostí, spol. s r.o., IČO 24285811, se sídlem U Lužického semináře 99/22, 118 00 Praha 1, bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno do datové schránky dne 10. 9. 2013 a navrhovateli bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno do datové schránky dne 5. 9. 2013.

63.         Z výše uvedeného je patrné, že uchazeči BALENO real správa nemovitostí, spol. s r.o. bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013 doručeno jako poslednímu z uchazečů o veřejnou zakázku, tj. dne 10. 9. 2013. Poslednímu potenciálnímu stěžovateli by tedy lhůta pro doručení námitek podle § 110 odst. 4 zákona uplynula dne 25. 9. 2013. Zadavatel téhož dne uzavřel realizační smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Úřad tedy shrnuje, že uchazeči BALENO real správa nemovitostí, spol. s r.o. by lhůta pro podání námitek uplynula dne 25. 9. 2013, tj. v den, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. S ohledem na závazný právní názor Krajského soudu v Brně vyslovený v rozsudku KS: „Uplynula-li by skutečně lhůta poslednímu potencionálnímu stěžovateli dne 25. 9. 2013 a žalobce v tento den uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, využil by výjimky zakotvené v § 82 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, nejednal by v rozporu se zákonem a nedopustil by se tedy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona o veřejných zakázkách.“, Úřad konstatuje, že zadavatel využil výjimky stanovené v § 82 odst. 3 zákona, podle níž může uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem před uplynutím lhůty pro podání námitek dle § 110 odst. 4 zákona.

64.         Na tomto místě tedy Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že zadavatel jednal při využití výjimky zakotvené v § 82 odst. 3 zákona v souladu se zákonem a nedopustil se správního deliktu uvedeného v § 120 odst. 1 písm. d) zákona, a tudíž rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.  

K výroku II. rozhodnutí

65.         S ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí, jímž bylo potvrzeno (a tedy nabylo právní moci) rozhodnutí o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a jímž byl zároveň zrušen výrok o uložení pokuty (za spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona), přičemž Úřad při novém projednání věci dospěl k závěru, že se zadavatel nedopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. d) zákona (viz výše v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí), přistoupil k odůvodnění uložené pokuty pouze za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.  

66.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

67.         Jak již předseda Úřadu pravomocně konstatoval, v šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona, když v protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23. 8. 2013 neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů a vysvětlení nabídek uchazečů, čímž se jeho postup stal netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 25. 9. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

68.         Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání správního deliktu) odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

69.         Úřad se v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat v otázce týkající se uplynutí lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt, tedy ověřoval, zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání správního deliktu, resp. přestupku obsažená v pozdějších právních předpisech neobsahuje pro zadavatele příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně ve znění účinném v době spáchání správního deliktu.

70.         Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb.), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

71.         Podle § 270 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách, ve znění před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

72.         Úřad dále uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“). Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

73.         Podle § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách, ve znění novely č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích (dále jen „ZZVZ), činí promlčecí doba 5 let.

74.         Podle § 270 odst. 6 ZZVZ  se promlčecí doba přerušuje

a) oznámením o zahájení řízení o přestupku,

b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.

75.         Podle § 270 odst. 7 ZZVZ  přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.

76.         Podle § 270 odst. 8 ZZVZ byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

77.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě návrhu, který obdržel dne 10. 10. 2013. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 25. 9. 2013, kdy zároveň došlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Správní řízení bylo zahájeno dne 10. 10. 2013. Protože zákon (ve znění novely č. 40/2015 Sb.), jakož ani ZZVZ (před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích), neobsahují úpravu, na základě níž by odpovědnost obviněného za spáchání správního deliktu/přestupku již zanikla (k zahájení správního řízení došlo před uplynutím lhůt pro zánik odpovědnosti), přistoupil Úřad rovněž k posouzení právní úpravy obsažené v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Dle § 270 odst. 5 ZZVZ činí promlčecí doba 5 let, přičemž v souladu s § 31 odst. 1 zákona o přestupcích by počala běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, tj. 26. 9. 2013. Jak již dříve bylo konstatováno, správní řízení bylo zahájeno dne 10. 10. 2013, přičemž tímto okamžikem (doručením oznámení o zahájení správního řízení) došlo v souladu s § 270 odst. 6 písm. a) ZZVZ k přerušení jejího běhu. Přerušením promlčecí doby počala běžet podle § 270 odst. 7 ZZVZ nová promlčecí doba (v délce 5 let), přičemž odpovědnost za přestupek by zanikla nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání (k tomu srov. odst. 8 předmětného ustanovení). Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt (resp. přestupek) by nezanikla, ani byla-li by aplikována právní úprava obsažená v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Úřad s ohledem na shora uvedené konstatuje, že žádná z pozdějších právních úprav není pro zadavatele příznivější, neboť podle žádné z posuzovaných úprav by odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Vzhledem k posledně uvedenému posoudil Úřad zánik odpovědnosti za spáchání správního deliktu podle zákona účinného v době spáchání správního deliktu, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu.

78.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona (ve znění účinném v době spáchání správního deliktu) se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

79.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona (ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb.) se za správní delikt se uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

80.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách, ve znění před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích, se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

81.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

82.         S ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod lze uvést, že jednání zadavatele je správním deliktem, resp. přestupkem, přičemž zadavateli by při ukládání sankce hrozila stejně vysoká pokuta, tj. do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za tohoto stavu věci není dle Úřadu pozdější právní úprava pro zadavatele příznivější, a proto jednání zadavatele Úřad posuzoval a sankci uložil podle právní úpravy účinné v době spáchání správního deliktu.

83.         Vzhledem k tomu, že v realizační smlouvě na veřejnou zakázku uzavřené dne 25. 9. 2013 je stanovena cena veřejné zakázky jako cena za jednotku plnění, resp. jako odměna dodavatele za poskytnutí dodavatelských služeb a splnění všech dalších povinností dle realizační smlouvy, a cenu veřejné zakázky nelze z uzavřené rámcové smlouvy ani z jiných podkladů přesně určit, je nutné za horní hranici možné pokuty považovat v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku 20 000 000 Kč.

84.         Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

85.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

86.         Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že spáchání deliktu bylo způsobeno nesprávným postupem zadavatele, resp. hodnotící komise, která v Protokolu podrobně neodůvodnila svůj postup při posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen vybraného uchazeče a uchazeče IKON spol. s r.o. a odůvodnění uvedla pouze v Podkladu, tj. interním dokumentu, k němuž zadavatel odepřel uchazečům o veřejnou zakázku přístup. Takovéto jednání zadavatele vedlo k tomu, že se se závěry hodnotící komise o posouzení mimořádně nízkých nabídkových cen výše uvedených uchazečů mohl de facto seznámit pouze zadavatel, pro něhož je takové posouzení klíčové z hlediska výběru nejvhodnější nabídky, a Úřad, v případě zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Uvedeným postupem se tak zadavatel ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení dopustil porušení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 80 odst. 1 zákona, přičemž dne 25. 9. 2013 v souladu s ustanovením § 82 odst. 3 písm. c) zákona uzavřel s vybraným uchazečem realizační smlouvu na veřejnou zakázku. Nadto však Úřad uvádí, že v daném případě zadavatel na provedení úkonu – posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny – zcela nerezignoval, když jej provedl a zachytil alespoň v rámci Podkladu, nicméně postupem zadavatele byla znemožněna jakákoli možná forma kontroly ze strany uchazečů o veřejnou zakázku, čímž jim bylo de facto odepřeno právo se účinně bránit (námitkami) v případě, že by se závěry zadavatele z jakýchkoli důvodů nesouhlasili.

87.         Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel nepostupoval v průběhu zadávacího řízení libovolně, tzn., aby veškeré jím provedené úkony nevykazovaly prvky nekontrolovatelnosti, nečitelnosti nebo nepřehlednosti, čímž dochází k popření jednoho ze zásadních cílů (smyslu) zadávání veřejných zakázek, kterým je primárně zajištění spravedlivé hospodářské soutěže a rovněž zajištění hospodárnosti při nakládání s veřejnými prostředky. Pokud tedy zadavatel tuto podmínku nedodrží, dochází v zadávacím řízení k libovůli, která deformuje celý proces legitimního očekávání dodavatelů na řádnou a férovou soutěž. V předmětném zadávacím řízení byla narušena zásada transparentnosti znemožněním přezkoumání postupu zadavatele ze strany uchazečů o veřejnou zakázku. Úřad na tomto místě konstatuje, že výše uvedeným jednáním zadavatele nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, neboť předmětné jednání zadavatele se dotklo toliko konkrétních uchazečů o veřejnou zakázku, nikoliv celého okruhu potenciálních dodavatelů, přičemž zadavatel v daném případě nepostupoval zcela mimo režim zákona, když sice v Protokolu podrobně neodůvodnil svůj postup při posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen, nicméně určitým způsobem mimořádně nízké nabídkové ceny posoudil a zachytil v interním dokumentu, k němuž uchazeči o veřejnou zakázku neměli přístup. Úřad má za to, že předmětný správní delikt zadavatele nedosahuje nejvyššího stupně závažnosti (tím by byl například postup zadavatele zcela mimo režim zákona), nicméně s ohledem na nedodržení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, na nichž je proces zadávání veřejných zakázek vystavěn, je nutné předmětný delikt považovat za závažný.

88.         Následkem nezákonného postupu zadavatele, který odepřel uchazečům o veřejnou zakázku jakékoliv informace o důvodech, které ho vedly k závěru, že vysvětlení mimořádně nízkých nabídkových cen vybraného uchazeče a uchazeče IKON spol. s r.o. jsou opodstatněná, bylo vytvoření prostoru pro možnou libovůli zadavatele při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky. V šetřeném případě tak neproběhla transparentní hospodářská soutěž mezi uchazeči. Jako následek tohoto nezákonného jednání zadavatele tak nelze vyloučit nehospodárné využití veřejných prostředků a dopad do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví.

89.         Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že od spáchání správního deliktu uplynuly již více než 2 roky, což Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty v souladu se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud dovodil, že „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

90.         Výše uvedený závěr o zohlednění časového hlediska při stanovení výše sankce vyjádřil opakovaně Krajský soud v Brně rovněž v rozhodnutí sp. zn. 62 Af 105/2014 ze dne 1. 2. 2016. Je tedy nepochybné, že se jedná o zásadní okolnost při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu, přičemž Úřad při stanovení výše sankce v šetřeném případě zohlednil relativně dlouhou dobu, která uplynula od porušení zákona zadavatelem, a rozhodnutím, jímž byla stanovena výše sankce za toto porušení. Ačkoliv v šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu před více než 2 lety, nelze na uložení pokuty zcela rezignovat nebo uložit pokutu v symbolické výši v řádu stovek korun, neboť stále je nutné v daném případě zohlednit skutečnost, že odpovědnost za správní delikt zadavatele nezanikla.

91.         Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad přihlédl k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z údajů uvedených v závěrečném účtu zadavatele za rok 2016 (dostupný na http://m.urad.praha2.cz/Povinne-zverejnovane-informace) vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech jednotek miliard korun. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, nemá pokuta ve výši 45 000,- Kč likvidační charakter.

92.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

93.         Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

94.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku III. rozhodnutí

95.         Podle § 114 odst. 2 zákona lze po uzavření smlouvy podat návrh pouze

a)      proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení,

b)      proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle § 117 odst. 1 zákona,

c)      v případě postupu zadavatele podle § 82 odst. 3 zákona.

96.         Stěžovatel může podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona podat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle ustanovení § 114 odst. 2 zákona bez předchozího podání námitek.

97.         Podle ustanovení § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle ustanovení § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel

a)      dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona,

b)      dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, nebo

c)      dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a současně postupuje podle § 82 odst. 3 zákona.

98.         Z výše uvedeného ustanovení § 118 odst. 2 zákona vyplývá, že zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku může Úřad uložit pouze na návrh, nikoliv z moci úřední. Podmínkou pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy pak není předchozí podání námitek, jak je tomu u ostatních návrhů, jimiž navrhovatel napadá postup zadavatele. V šetřeném případě se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění ze smlouvy, neboť je názoru, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a zároveň postupoval dle § 82 odst. 3 zákona.

99.         Ze závěrů učiněných Úřadem je zřejmé, že se v daném případě zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že jednal v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 80 odst. 1 zákona, když v Protokolu neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen uchazečů, o čemž bylo rozhodnuto ve výroku I. napadeného rozhodnutí, který byl potvrzen druhostupňovým rozhodnutím a nabyl právní moci dne 17. 4. 2018. Současně je v daném případě splněna i další kumulativní podmínka stanovená v § 118 odst. 2 písm. c) zákona, tj. že veřejná zakázka je zadávána veřejným zadavatelem postupujícím podle § 82 odst. 3 zákona, jelikož zadavatel postupoval na základě rámcové smlouvy na zajištění služeb externího dodavatele v souvislosti s prodejem části bytového fondu Městské části Praha 2 ze dne 7. 6. 2013, což ostatně vyplývá z oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 4. 9. 2013, v němž zadavatel výslovně uvedl, že v rámci postupu dle § 82 odst. 3 zákona hodlá s vybraným uchazečem uzavřít výše uvedenou realizační smlouvu ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek. Zadavatel tuto skutečnost rovněž potvrdil ve svém vyjádření ze dne 7. 3. 2014. Z uvedeného tedy vyplývá, že v daném případě byla naplněna hypotéza ustanovení § 118 odst. 2 písm. c) zákona a Úřad může podle tohoto ustanovení zákona rozhodnout o uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

100.     Podle § 118 odst. 5 písm. b) zákona však Úřad návrh zamítne, pokud byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy podle odstavce 2, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle § 118 odstavce 3 zákona nebo naplnění důvodu podle § 118 odstavce 4 zákona.

101.     Podle § 118 odst. 3 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle § 118 odstavce 2 zákona, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy. Současně Úřad podle § 118 odst. 4 zákona neuloží zákaz plnění smlouvy tehdy, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

102.     Z citovaného ustanovení § 118 odst. 3 zákona vyplývá, že zákaz plnění smlouvy nelze uložit, pokud v daném případě existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy, resp. které vylučují uložení zákazu plnění této smlouvy.

103.     Pojem „veřejný zájem“ je typickým neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem přitom nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen. Naznačený postup při interpretaci tohoto neurčitého právního pojmu vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 7. 2005, sp. zn. 5 Afs 151/2004.

104.     Úřad v posuzovaném případě vyšel ze skutečnosti, že aby mohl být určitý zájem označen za veřejný, je třeba, aby se jednalo o zájem, jehož nositelem je společnost, resp. aby se jednalo o takový zájem, který je možno označit za obecně prospěšný. Veřejný zájem je třeba zpravidla dovodit ze smyslu a účelu právní úpravy, přičemž není vyloučena ani situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen.

105.     Podle § 2 odst. 2 zákona č. 131/2000 sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů, pečují hlavní město Praha a městské části o všestranný rozvoj svého území a o potřeby svých občanů; při plnění svých úkolů chrání též veřejný zájem vyjádřený v zákonech a jiných právních předpisech. Činnost zadavatele spočívající v péči o všestranný rozvoj svého území a o potřeby svých občanů tedy lze obecně označit za činnost provozovanou ve veřejném zájmu.

106.     V daném případě je třeba posoudit, zda jsou dány důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy, resp. zda tyto důvody bylo možné na základě zadavatelem tvrzených a prokázaných skutečností v souladu s  § 118 odst. 5 písm. b) zákona seznat.

107.     Úřad především konstatuje, že vzhledem k tomu, že Úřad je v případě existence takových důvodů povinen zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. návrh na jeho uložení podle § 118 odst. 5 písm. b) zákona zamítnout, je třeba § 118 odst. 3 zákona vykládat v souladu s obecnými právními zásadami restriktivně, a to z následujících důvodů.

108.     Ustanovení § 118 odst. 3 zákona představuje výjimku z pravidla upraveného v  § 118 odst. 2 zákona, které zajišťuje, že v případech tam uvedených dojde k nápravě nezákonného stavu (tj. stavu, kdy zadavatel postupoval, a to kvalifikovaným způsobem, v rozporu se zákonem) mimo jiné tím, že smlouva, která byla uzavřena v rozporu se zákonem (a tedy v rozporu s veřejným zájmem zákonem sledovaným, tj. zájmem na zabezpečení soutěže dodavatelů o předmět veřejné zakázky, jejímž cílem je dosáhnout efektivního a hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů), nebude moci být plněna. V případě důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem podle  § 118 odst. 3 zákona se tak musí jednat o tak závažné důvody, které převáží veřejný zájem sledovaný zákonem.  Důkazní břemeno ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele jak vyplývá z § 118 odst. 5 písm. b) nese osoba, která se jich dovolává. V posuzovaném případě se však zadavatel uvedeného vůbec nedovolával. Rezignací na povinnost nést důkazní břemeno v této partikulární souvislosti zadavatel důkazní břemeno neunesl. Úřadu nezbývá než uzavřít, že důvod pro aplikaci § 118 odst. 5 písm. b) není dán a Úřad zákonitě nemůže zamítnout návrh na základě § 118 odst. 5 písm. b) ještě předtím, než by důvody zvláštního zřetele vůbec posuzoval.

109.     Úřad uzavírá, že zadavatel ve vztahu k realizační smlouvě na veřejnou zakázku neprokázal naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy.

110.     Se zřetelem na shora uvedené proto Úřad konstatuje, že byly splněny všechny zákonné podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.  

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1

2.             Mgr. Michal Mazel, advokát, Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

3.             Mgr. Dominika Havelková, advokátka, Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz