číslo jednací: S0259/2018/VZ-23705/2018/522/PKř

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 29. 6. 2018, jehož účastníkem je

 

• obviněný – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1,

 

ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767,

 

rozhodl takto:

 

 I.

Obviněný – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek podaných stěžovatelem DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4, přípisem ze dne 22. 1. 2018, které směřovaly proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 citovaného zákona, neboť v odůvodnění rozhodnutí ze dne 6. 2. 2018 o námitkách cit. stěžovatele, kterým námitky podle § 245 odst. 2 citovaného zákona odmítl, se podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, a to:

 

• k námitce ohledně v zadávací dokumentaci nespecifikovaného požadavku na funkci komprese pro „Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě“, přičemž stěžovatel v této souvislosti uvádí, že funkci komprese pro citované Úložiště cloudového typu zadavatel buď v zadávacích podmínkách zapomněl uvést, nebo na uvedeném požadavku pro citované Úložiště cloudového typu v rozporu s odpovědí č. 1 a jejím odůvodněním, které jsou uvedeny v dokumentu s názvem „Změna zadávací dokumentace“ ze dne 15. 1. 2018, netrvá s ohledem na skutečnost, že řešení výrobce Huawei uvedenou funkci nedisponuje;

 

• k námitce, že z výkladu odpovědi č. 2 uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018 vyplývá, že požadovaná kompatibilita se stávajícím prostředím nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, v důsledku čehož došlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel měl o této změně informovat uchazeče a současně prodloužit lhůtu pro podání nabídek;

 

• k námitce ohledně možnosti splnit technické požadavky č. 1, 2 a 4 na kompatibilitu se stávajícím prostředím uvedené v Příloze č. 4 zadávací dokumentace pouze kombinací management SW a HW společnosti Huawei, neboť dle názoru stěžovatele na trhu neexistuje produkt jiného výrobce, který umí splnit požadavky jako jsou např. konfigurace dynamického thieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat pro technologii OceanStor a stejně tak není SW Huawei schopen poskytovat tyto funkce pro HW jiného výrobce, např. IBM nebo HPE, přičemž stěžovatel v této souvislosti rovněž argumentuje změnou zadávacích podmínek a nezbytným prodloužením lhůty pro podání nabídek, ke kterému mělo dojít v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018;

 

• k námitce týkající se souladu maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor, kterou stěžovatel poukazuje na to, že zadávací podmínky mohou být nastaveny tak, že určitému dodavateli bezdůvodně zaručuji konkurenční výhodu;

 

• k námitce, že kombinace určitých technických požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci dodavatelům znemožňují nabídnout jakékoliv jiné zařízení než zařízení výrobce Huawei, konkrétně že kombinace technických požadavků č. 21, 23, 24, 25, 29, 50, 54 a 55, 65, 66, a 67 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Centrálního datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností“ znemožňuje nabídnout jiné zařízení než diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3, dále že kombinace technických požadavků č. 90, 92, 96, 97, 105 a 106 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací“ znemožňuje nabídnout jiné zařízení než diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a že kombinace technických požadavků č. 130, 140, 146 a 147 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě“ znemožňuje nabídnout jiné zařízení než diskové pole Huawei FusionStorage.

 

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 45 000,- Kč (čtyřicet pět tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – ukládá:

 

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

 

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 (dále „obviněný“ nebo rovněž i „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), dne 21. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.            V čl. 1.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 21. 12. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“ nebo „ZD“) zadavatel uvedl, že předmětem plnění je „dodávka jednotného plně funkčního komplexního řešení velkokapacitního centrálního datového úložiště pro potřeby zadavatele a jím provozovaných systémů, konkrétně pak pro blokové a souborové služby (dále jen „Centrální datové úložiště“), výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací, databází a virtualizovaného prostředí, zálohování dat včetně software (dále jen „Výkonné datové úložiště“) a zálohovacího úložiště (dále jen „Úložiště cloudového typu“) a nezbytného posílení přenosové SAN infrastruktury“, přičemž „[p]odrobná specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 3 této ZD – návrh smlouvy, v příloze č. 4 – technická specifikace (dále jen „Příloha č. 4 ZD“) a v příloze č. 5 – specifikace pro poskytování podpory“.

3.             V bodu 9.2 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek na den 23. 1. 2018.

4.             V Příloze č. 4 ZD v části „Kompatibilita se stávajícím prostředím“ zadavatel uvedl následující relevantní technické požadavky[1] na předmět plnění:

 

„Kompatibilita se stávajícím prostředím

 

Požadavky na kompatibilitu s prostředím zadavatele

•  Datová úložiště (pozn. zvýrazněno Úřadem) a SAN switche musí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele
•  Zadavatel provozuje technologii datových úložišť Huawei OceanStor V3
• Zadavatel provozuje technologii SAN Brocade
• Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správ[o]u a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoring využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí - snapshoty a vzdálené zrcadlení dat
•  Pro nově nabídnuté provozní úložiště musí být možné nativně zrcadlit data se stávající technologií Huawei OceanStor V3, tj. v rámci FC propojení mezi dvěma lokalitami definovat synchronní a asynchronní zrcadlení LUNů mezi novým a stávajícím úložištěm a řídit nastavení jednotným GUI a CLI
•  Nabídnuté nové FC switche musí být vzájemně nativně kompatibilní se stávajícími switchi
•  Nově nabídnutá datová úložiště musí být plně kompatibilní a podporovaná s technologií SAN Brocade (…)

 

Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností

 

Kapacita

17.       Datová oblast typu SAS, bude primárně využita pro provozní data s blokovým přístupem. Minimálně 250 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SAS jednotky maximálně 1.2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.

18.       Datová oblast typu NL-SAS, bude primárně využita pro provozní data se souborovým přístupem. Minimálně 650 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID6 N+2, kde N <= 8. Velikost NL-SAS jednotky maximálně 8 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.

19.       Datová oblast typu SSD/Flash, bude primárně využita pro akceleraci výkonnosti uvnitř diskového pole. Minimálně 25 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SSD jednotky maximálně 2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 5% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat. (…)

21.       Kapacita pro akceleraci výkonu formou rozšíření Cache pomocí SSD/Flash. Tato kapacita bude primárně sloužit pro urychlování čtecích operací souborových a blokových služeb. Celkem minimálně 13 TiB hrubé kapacity SSD/Flash pro read cache bude tvořeno SSD/Flash jednotkami o velikosti maximálně 2TB. Dedikovaná kapacita pro Flash cache je navíc k požadovaným kapacitám datových oblastí. (…)

 

Architektura

25.       Cache 256 GB RAM per kontrolér, celkem minimálně 1024 GB RAM (…)

29.       Kapacitní scale-up rozšiřitelnost minimálně na 2000 diskových jednotek v libovolné kombinaci SSD, SAS, NL-SAS pro dodanou konfiguraci se 4 kontroléry (…)

 

SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

50.       Inline deduplikace pro bloková data (…)

55.       Inline komprese pro bloková data (…)

 

SW funkcionality pro souborové služby - povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

65.       Rozšíření cache pomocí Flash/SSD k dispozici i pro souborové služby

66.       Inline deduplikace pro souborová data

67.       Inline komprese pro souborová data (…)

 

Výkonné datové úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací

Architektura

92.       Cache 128GB per kontrolér, celkem minimálně 256 GB (…)

97.       Podpora Distribuovaného RAID s možností volby ochrany dle počtu paritních bitů N+1, N+2, N+3 (…)

 

SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

105.     Deduplikace dat inline (…)

106.     Komprese dat inline (…)

 

Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě

 

Konektivita

140.     Podpora souborových protokolů NFS v3/v4, SMB 2.0/3.0, FTP, NDMP, OpenStack Manila (…)

SW výbava – nepovinná výbava, ale diskové pole musí umožňovat při doplnění licence a případně i HW

146.     Pro objektová data: správa kvót, deduplikace, multitenance

147.       Pro souborová data: správa kvót, deduplikace, multitenance, vzdálená replikace, podpora“.

 

5.             Zadavatel dne 15. 1. 2018 zveřejnil úpravu zadávací dokumentace č. 1 z téhož dne (dále jen „změna ZD č. 1“), která obsahovala následující relevantní otázky a odpovědi[2]:

 

Otázka č. 1

„Zadavatel požaduje pro datovou redukci funkcionalitu reduplikace a zároveň komprese. Rádi bychom nabídli řešení postavené na vysoce efektivní HW kompresi v reálném čase, která nemá dopad na výkonnost systému. Výkon naopak zvyšuje díky lepšímu využití cache a nepotřebuje dodatečnou kapacitu. Bude Zadavatel akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje kompresi NEBO reduplikaci?“

 

Odpověď č. 1

„Uchazeč ve svém dotazu nespecifikoval, na jakou část ZD se vztahuje jeho dotaz č. 1. Pro odstranění pochybností zadavatel uvádí, že níže uvedená odpověď se vztahuje na část Provozní datové úložiště a na část Výkonné datové úložiště All Flash. Zadavatel nebude akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje pouze kompresi nebo pouze reduplikaci (…)“

 

6.             Zadavatel dne 16. 1. 2018 zveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“), které obsahovalo následující relevantní otázky a odpovědi:

 

Otázka č. 2

„ZD příloha č. 4, rozumí účastník správně, že základní podmínky viz. ‚Kompatibilita se s   távajícím prostředím‘ se vztahují na obě datová úložiště uvedená v dotazu č. 1[3]? Případně může zadavatel uvést, které pole je provozní?“

 

Odpověď č. 2

„Kompatibilita se stávajícím prostředím musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS. Pro Výkonné úložiště typu All Flash je podstatnou výhodou.“ (pozn. zvýrazněno Úřadem)

 

Otázka č. 4

„ZD příloha č. 4, uvedené maximální velikosti disku jsou diskriminující a neumožňují účastníkovi nabídnout ekonomicky výhodnější řešení: (-) SAS HDD o kapacitě 1,2 TB viz bod 17, (-) NL-SAS HDD o kapacitě 8 TB bod 18, (-) SSF/Flash o kapacitě 2TB viz bod 19, (-) SSF/Flash o kapacitě 4TB viz bod 87. Umožní zadavatel použití jiného typu disku (velikosti disku) při zachování typu ochrany RAID, výkonnostních a kapacitních parametrů využitelné čistě použitelné kapacity?“

 

Odpověď č. 4

„Zadavatel neuvádí v ZD konkrétní velikosti disků a SSD, pouze limituje jejich maximální jednotkovou velikost. To společně s požadavkem na minimální čistou kapacitu jednotlivých kapacitních oblastí, požadovaný typ RAID ochrany a minimální hot spare kapacitu dle ZD považuje zadavatel za dostatečné podklady pro kapacitní návrh úložišť.“

 

Otázka č. 5

„ZD příloha č. 4 ‚Požadavky na kombatibilitu s prostředím zadavatele‘: Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správu a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoringu využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat. Kombinace těchto dvou bodů omezuje účastníka (výrobce společnosti HPE) a tedy neumožňuje nabídnout jinou ekonomicky výhodnější variantu než technologie od společnosti Huawei. Existují virtualizační technologie, které umí replikovat data mezi diskovými poli od různých výrobců, ale v těchto pak nelze dosáhnout i na jednotný management. Umožní zadavatel takové řešení, které používá různý SW pro management, monitoring a nastavení replikací pro stávající a nově dodané technologie?“

 

Odpověď č. 5

„Zadavatel uvádí, že vyžaduje řešení, které je kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele. Tato kompatibilita musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště. Pro Výkonné úložiště all flash je podstatnou výhodou.“

7.             Zadavatel obdržel dne 22. 1. 2018 od dodavatele DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4 (dále jen „stěžovatel“), námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které bylo stěžovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky stěžovatele odmítl.

 

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ŘÍZENÍM O PŘESTUPKU

8.             Stěžovatel podal dne 16. 2. 2018 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0065/2018/VZ rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-11303/2018/522/PKř ze dne 16. 4. 2018 (dále jen „rozhodnutí sp. zn. S0065/2018/VZ“) s odkazem na § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 2. 2018 o námitkách stěžovatele. Předmětné rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 3. 5. 2018, přičemž je dostupné ve sbírce rozhodnutí na stránkách Úřadu.

9.             Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“) ve spojení s § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

 

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

10.         Úřad vydal dne 29. 6. 2018 příkaz č. j. ÚOHS-S0259/2018/VZ-19549/2018/522/PKř, který byl obviněnému doručen téhož dne (dále jen „příkaz“). Tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 a § 150 odst. 1 správního řádu, a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona o přestupcích zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

11.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

12.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 9. 7. 2018 odpor z téhož dne (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

 

Odpor obviněného

13.         V odůvodnění odporu obviněný shrnuje, že Úřad rozhodnutím sp. zn. S0065/2018/VZ s odkazem na § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 2. 2018 o námitkách stěžovatele, přičemž Úřad dále v předmětném rozhodnutí vyjmenoval skutečnosti stěžovatelem uvedené v námitkách, ke kterým se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil. Obviněný dále uvádí, že v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona dne 16. 5. 2018 opakovaně rozhodl o námitkách stěžovatele. Obvinění rovněž uvádí, že dne 31. 5. 2018 obdržel návrh stěžovatele na přezkoumání úkonů zadavatele podle ust. § 250 odst. 1 písm. a) zákona a následně dne 4. 6. 2018 oznámení č. j. ÚOHS-S0206/2018/VZ-16452/2018/522/PKř, jímž Úřad zahájil správní řízení, jehož předmětem je posouzení postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

14.         Obviněný je přesvědčen, že i přes veškeré argumenty použité stěžovatelem a Úřadem v jednotlivých podáních, rozhodnutích a příkazech, se při zadávání veřejné zakázky nedopustil porušení zákona. Obviněný dále plně odkazuje na svá odůvodnění a dokumenty zpracované během správního řízení vedeného Úřadem.

15.         Pro úplnost obviněný k odporu připojil část svého rozhodnutí o námitkách stěžovatele ze dne 16. 5. 2018 (dále jen „opakované rozhodnutí o námitkách“). Obviněný v této souvislosti uvádí, že se v opakovaném rozhodnutí o námitkách věcně vyjádřil ke všem bodům námitek, jak mu to uložil Úřad, a nesouhlasí tedy se závěrem Úřadu uvedeným v příkazu. Obviněný naopak zdůrazňuje, že se Úřad nikterak nevypořádal s tvrzením zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 11. 6. 2018, v němž zadavatel poukazoval na v podstatě šikanózní výkon práva stěžovatele spočívajícího v opakovaném podávání obsahově totožných námitek, neboť stěžovatel takové námitky včetně souvisejících návrhů na přezkum úkonů zadavatele neustále předkládá.

 

Další průběh řízení o přestupku

16.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0259/2018/VZ-20324/2018/522/PKř ze dne 11. 7. 2018 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

17.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0259/2018/VZ-21601/2018/522/PKř ze dne 23. 7. 2018 určil Úřad obviněnému podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 7. 2018

18.         Obviněný ve vyjádření uvádí, že Úřadu předložil již kompletní dokumentaci o zadávacím řízení k projednávané veřejné zakázce a zároveň aktivně poskytl veškerá relevantní vyjádření. Nad rámec výše uvedeného obviněný přikládá dle jeho tvrzení rozšířené vysvětlení dodatečných informací veřejné zakázky odeslané Úřadu a zároveň stěžovateli dne 16. 5. 2018 (opakované rozhodnutí o námitkách – pozn. Úřadu).

 

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

19.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, dokumentace o zadávacím řízení, stanoviska obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.

 

K postavení obviněného jakožto zadavatele

20.         Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.

21.         Podle § 4 odst. 1 písm. písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

22.         Ze zřizovací listiny Národní knihovny České republiky vydané Ministerstvem kultury dne 30. 11. 2011, ve znění následujícího dodatku, vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, která může svým jménem nabývat práv a zavazovat se a která hospodaří s majetkem podle zvláštních právních předpisů o hospodaření s majetkem České republiky. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.nkp.cz/o-knihovne/zakladni-informace/zakladni-dokumenty) vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je Ministerstvo kultury.

23.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách a je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.

 

V.            K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ

 

Relevantní ustanovení zákona

24.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

25.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté zákona, včetně stanovení zadávacích podmínek.

26.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

27.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

 

28.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

 

Námitky stěžovatele

29.         Stěžovatel úvodem námitek uvádí, že šetřená veřejná zakázka je druhým zadávacím postupem v odstupu několika týdnů navazujícím a odvolávajícím se na technologii Huawei, která byla dodána – dle stěžovatele – kontroverzním zadávacím postupem související se zadáním veřejné zakázky „Nákup disk. pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“.

30.         Stěžovatel dále ve svých námitkách uvedl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ust. § 6 odst. 1 a 2 zákona, konkrétně v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti, když vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech selektivně zvýhodňujících konkrétní řešení. Stěžovatel dále v námitkách uvádí, že zadavatel svým postupem v rozporu s ust. § 36 odst. 1 zákona zaručil určitým dodavatelům bezdůvodně konkurenční výhodu, a vytvořil tak překážky hospodářské soutěže. Stěžovatel uvádí, že zadavatel rovněž neprovedl změny zadávacích podmínek v souladu s poskytnutými dodatečnými informacemi a neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, čímž postupoval v rozporu s ust. § 99 odst. 1 a 2 zákona. Úřad dále shrnuje konkrétní námitky stěžovatele týkající se zadávacích podmínek, resp. postupu zadavatele v zadávacím řízení.

 

Omezující požadavek na současnou deduplikaci a kompresi

31.         Stěžovatel upozorňuje, že na otázku č. 1 ve vysvětlení ZD č. 1 zadavatel svou odpověď vztáhl pouze k Provoznímu datovému úložišti a Výkonnému datovému úložišti, přičemž rozsáhle zdůvodnil, proč trvá na současné dostupnosti obou metod, a rovněž zmínil i výhody pro ukládání souborů. Stěžovatel tak dle svého názoru logicky dovozuje, že zadavatel v technických specifikacích požadavek na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu buď zapomněl uvést, nebo na uvedeném požadavku pro Úložiště cloudového typu v rozporu s citacemi a odůvodněním uvedeným v odpovědi netrvá. Stěžovatel si rovněž nedokáže zdůvodnit selektivní postup zadavatele, kdy přínos aplikace funkce komprese by v případě objektového a souborového úložiště v rozdílu očekávané redukce objemu ukládaných dat mohl přinést až 35 % rozdíl. Stěžovatel v této souvislosti uzavírá, že je to právě řešení od výrobce Huawei, které požadavek na funkci komprese nesplňuje, jako jedno z mála u objektového a souborového uložiště.

 

Změna požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 1

32.         Stěžovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi zadavatele č. 2 lze dovodit, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Stěžovatel je toho názoru, že v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče, a protože změna měla dopad na množství řešení splňujících zadávací podmínky, měl i přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace a lhůta pro podání nabídek zůstala zachována.

 

Požadavek na jednotnou správu, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 2

33.         Stěžovatel vytýká zadavateli, že kombinací obecných požadavků č. 1, 2 a 4 na kompatibilitu se stávajícím prostředím uvedených v Příloze č. 4 ZD vytváří překážku hospodářské soutěže, protože uvedeným požadavkům může vyhovět pouze kombinace management SW a HW od společnosti Huawei. Dle názoru stěžovatele na trhu není produkt jednotné správy jiného výrobce než Huawei, který umí splnit požadavky jako jsou např. konfigurace dynamického tieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat pro technologii OceanStor a stejně tak není management SW společnosti Huawei schopen poskytovat tyto funkce pro HW jiného výrobce, např. IBM nebo HPE. Stěžovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi č. 5 vyplývá, že požadovaná funkcionalita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Rovněž v tomto případě se stěžovatel domnívá, že v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace.

 

Soulad požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei

34.         Stěžovatel upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků nabízených společností Huawei v produktové řadě OceanStor, z čehož opět dovozuje, že zadávací podmínky jsou stanoveny tak, aby zaručily výhodnější postavení společnosti Huawei .

 

Kombinacím technických požadavků vyhovují pouze zařízení výrobce Huawei

35.         Stěžovatel vytýká zadavateli, že při tvorbě zadávacích podmínek vycházel nebo byl významně ovlivněn právě technickou dokumentací produktů výrobce Huawei, kterou přímo či nepřímo citoval. Konkrétně se pak v případě Centrálního datového úložiště jedná o kombinaci požadavků č. 21, 23, 24, 25, 29, 50, 54 a 55, 65, 66, a 67, které v důsledku znemožňují nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3. V případě Výkonného datového úložiště pak kombinace požadavků č. 90, 92, 96, 97, 105 a 106 v důsledku znemožňuje nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a v případě Úložiště cloudového typu pak kombinace požadavků č. 130, 140, 146 a 147 v důsledku znemožňuje nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei FusionStorage. V souvislosti s právě uvedenou námitkou pak stěžovatel požádal zadavatele, aby v případě nevyhovění námitce uvedl minimálně jeden konkrétní typ zařízení jiného výrobce, který splňuje výše uvedený seznam technických požadavků. Stěžovatel rovněž v této souvislosti dovozuje, že při stanovování předpokládané ceny měl zadavatel provést průzkum trhu, který nebyl omezen pouze na jediného výrobce Huawei, a měl by tak mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících zadané konfiguraci.

36.         Závěrem námitek stěžovatel uvádí, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zaručil konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení výrobce Huawei a vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž porušil ust. § 36 odst. 1 zákona. Stěžovatel rovněž namítá, že zadavatel opakovaně porušuje zásady transparentnosti a přiměřenosti opakovaným prosazováním tzv. nezbytné kompatibility se stávajícím řešením zadavatele, která obsahově překračuje rámec nezbytný pro bezproblémovou implementaci nového řešení do prostředí zadavatele, a tím porušuje ust. § 6 odst. 1 zákona.

 

Rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele

37.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že přezkoumal svůj postup ve veřejné zakázce a konstatuje, že se nedopustil porušení zákona, včetně zásad uvedených v § 6 zákona.

38.         Zadavatel uvedl, že „zadávacím řízením v režimu jednacího řízení bez uveřejnění řešil odstranění následků havárie zařízení jako celku, a to nahrazením vadného zařízení adekvátním technologickým celkem, za účelem zajištění obnovy původních funkcí vadného zařízení, tj. jednalo se o základní obnovu funkcí zařízení v původní nebo adekvátní konfiguraci, v co možná nejkratším čase, přičemž se jednalo o projekt „Národní digitální knihovna“ (dále jen „NDK“). Tyto finanční prostředky jsou realizovány z investičních peněz zadavatele pro havarijní situace. Na základě zjištěných potřeb po obnově funkcionalit projektu NDK a jeho základních činností, řeší zadavatel expanzi diskového pole jako vyústění svých původních záměrů v souvislosti s rozšířením diskového pole pro plnou funkcionalitu a obnovu projektu NDK. Navíc je nákup řešen z investičních prostředků zadavatele (nejde o prostředky pro úhradu škod vzniklých v důsledku havárie). Nákup velkokapacitního diskového pole v ceně 30.000.000 Kč bez DPH je řešen jako projekt zadavatele z dotačního titulu Ministerstva kultury ČR. Bude určen pouze pro projekty zadavatele, mimo NDK. Z důvodu rozdílného financování a užití těchto technologických celků nelze slučovat tyto veřejné zakázky. Zadavatel požaduje v rámci dané veřejné zakázky pouze garanci vzájemné propojitelnosti těchto zařízení ad-libitum.“

39.         Zadavatel rovněž trval na svém vyjádření, že „požadavek na propojitelnost plnění poptávaného v této veřejné zakázce se zařízením Huawei OceanStor 5300 V3, realizovanou zprovozněním jednotného grafického rozhraní pro správu, je také plně legitimní a v souladu se ZZVZ a ostatními příslušnými právními předpisy. Jestliže by zadavatel pořídil zboží, které by s uvedeným zařízením bylo naprosto nekompatibilní, dopustil by se porušením zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivity při nakládání s rozpočtovými prostředky, neboť náklady na oddělenou správu dvou provozovaných řešení budou vždy vyšší, než náklady na jednotnou správu celého prostředí.“

40.         Zadavatel dále ve vztahu k tvrzení stěžovatele, že zadavatel porušil zásady pro zadávání veřejných zakázek, jestliže na základě žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace neprovedl zadavatel jejich změnu a odpovídajícím způsobem neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, uvedl, že „stěžovatel blíže nespecifikuje, na základě jakých informací uvedených ve vysvětlení zadávací dokumentace by měl zadavatel prodlužovat lhůtu pro podání nabídek. Ostatně zadavatel již ve vysvětlení zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 1 např. upozornil, že tazatel ve svém dotazu nespecifikoval, na jakou část zadávací dokumentace se vztahuje jeho dotaz č. 1. Jestliže měl stěžovatel za to, že zadavatel postupoval při vysvětlení zadávací dokumentace nesprávně, mohl na tuto skutečnost stěžovatel zadavatele upozornit, např. další žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace.“

41.         K bodu „Omezení požadavku na současnou deduplikaci a kompresi“ námitek zadavatel uvedl, že „[s]těžovatel se v odůvodnění své námitky odchyluje od vlastního meritu věci, tj. od zadávací dokumentace a požadavku zadavatele na současnou deduplikaci a kompresi dat, kterou navíc nerozporuje a ani proti ní nevznáší relevantní technické argumenty, snaží se odůvodňovat možné použití vlastního řešení pro podání nabídky, přičemž používá čistě subjektivní argumentaci (…) Výkon či efektivitu metod komprese i deduplikace, resp. jejich skutečný přínos, nelze na základě produktových listů (Data Sheetů) jednotlivých typů zařízení na zálohování a deduplikaci dat hodnotit. Jedná se o hodnoty vyplývající z měření na malém vzorku dat, které pro reálné prostředí zadavatele mají velice nízkou vypovídací hodnotu. Zadavatel nemůže v produkčním prostředí provádět výkonnostní testy na reálných objemech dat pro na trhu dostupná technologická řešení na zálohování a deduplikaci dat. Zadavatel tento požadavek nemůže plnit i z důvodu nároků na neúměrné vynaložení úsilí a finančních prostředků. (…) Cílem zadavatele je dodávka funkcionality pro zajištění datové čistoty a optimalizace ukládání dat, které jsou v dnešní době běžně nasazovaným řešením v rámci Enterprise sektoru a jsou v souladu s best practice doporučovaných výrobci a dodavateli těchto řešení. Argumentace stěžovatele o očekávané redukci s definovaným rozdílem je proto zcela irelevantní.“

42.         K bodu „Změna požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím“ námitek zadavatel uvedl, že „[s]těžovatel opět zcela záměrně manipuluje, s informacemi písemně uvedenými ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018, když se snaží podsunout odpovědi zadavatele jiný význam. Tazatel totiž ve své otázce č. 2 v Žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 11. 1. 2018 zcela jednoznačně svůj dotaz omezuje jen na ‚Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností‘ a ‚Výkonné datové úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací‘. Logicky se tedy v odpovědi neuvádí vztah k ‚Úložišti Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě‘ a neexistuje tak důvod k tomu, aby stěžovatel tuto skutečnost interpretoval tak, jak se v námitce pokouší.“

43.         K bodu „Požadavek na jednotnou správu“ námitek zadavatel uvedl následující: „Zadavatel ve svých požadavcích uvedl, že požaduje jednotnou správu realizovanou zprovozněním jednotného grafického rozhraní, které umožní provádět definovanou sadu úkonů. Výklad stěžovatele, že se nutně musí jednat o SW produkt od výrobce hardwarových částí, nemá v dokumentaci veřejné zakázky žádnou oporu a jde tak jen o spekulaci stěžovatele. Zadavatel tedy odmítá argumentaci stěžovatele jako zavádějící.“

44.         Závěrem rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatoval, že zadávací podmínky veřejné zakázky nikterak neporušují zásady dle § 6 ZZVZ a není tedy dán důvod ke zrušení zadávacího řízení.

  

Ke spáchání přestupku obviněným

45.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v  této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

46.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

47.         Podá-li tedy stěžovatel zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup zpochybňovaný námitkami konkrétně nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

48.         Lze tedy uzavřít, že účelem institutu námitek je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně kvalifikováno jako přestupek ze strany zadavatele. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení tedy vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. ustanovení § 268 odst. 1 písm. d) zákona].

49.         V šetřeném případě je z výše uvedených zjištění zřejmé (srov. body 3. a 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že námitky byly podány s ohledem na lhůtu stanovenou v § 242 odst. 4 zákona včas. Úřad současně dodává, že námitky byly podány oprávněnou osobou a obsahovaly rovněž zákonem předepsané náležitosti. S ohledem na tyto skutečnosti měl zadavatel povinnost námitky postupem podle § 245 odst. 1 a násl. zákona náležitě vyřídit, o čemž měl písemnou formou v zákonem stanovené lhůtě informovat stěžovatele. V šetřeném případě je nutné zdůraznit, že pro splnění povinnosti zadavatele stanovené v § 245 odst. 1 zákona bylo ze strany zadavatele nutné o námitkách rozhodnout tak, aby byl věcně vyčerpán a vyargumentován celý obsah námitek. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, tj. zda byly vyřízeny v plném rozsahu, je z pohledu dodržení zákona zásadní.

50.         Úřad přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně ke všem skutečnostem v námitkách. Úřad v uvedeném smyslu porovnal námitky s rozhodnutím o námitkách a dále shrnuje jednotlivé konkrétní aspekty námitek, přičemž je porovnává s obsahem rozhodnutí o námitkách.

51.         Úřad již na tomto místě konstatuje, že zadavatel námitky stěžovatele částečně vypořádal. Nelze však odhlédnout od toho, že zadavatel nejenže část námitek vypořádal ve velmi obecné rovině, ale k některým namítaným skutečnostem se nevyjádřil prakticky vůbec, případně ve své odpovědi zadavatel formuluje pouze své stanovisko způsobem, že argumentaci stěžovatele odmítá, aniž by bylo jasné, o jaké důvody zadavatel toto konstatování opírá.

 

K námitce týkající se omezení požadavku na současnou deduplikaci a kompresi

52.         Stěžovatel úvodem této námitky přibližuje, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 jednoznačně potvrdil, že trvá na současné dostupnosti jak metody komprese, tak deduplikace. Z uvedeného dle stěžovatele vyplývá, že zadavatel požadavek na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu buď zapomněl uvést v zadávací dokumentaci, nebo na uvedeném požadavku vlastně pro toto uložiště ani netrvá. Podstatou námitky v daném případě bylo, aby se zadavatel vyjádřil ke skutečnosti, zda je funkce komprese v zadávací dokumentaci popsaná jednoznačně, případně aby stěžovateli ozřejmil důvody, proč není funkce komprese pro Úložiště cloudového typu požadována, a vyloučil tak pochybnosti o stanovení zadávacích podmínek ve prospěch výrobků Huawei.

53.         Podle názoru Úřadu zadavatel v rozhodnutí o námitkách zcela pominul podstatu této  námitky stěžovatele. Z argumentace zadavatele ve vztahu k předmětné námitce nejsou zřejmé žádné důvody, ze kterých by vyplývalo, proč funkce komprese není u Úložiště cloudového typu uvedena, případně jaké jsou bližší požadavky na tuto funkci, když zadavatel v rozhodnutí o námitkách pouze podrobně popsal důvody, proč nelze na základě produktových listů jednotlivých typů zařízení hodnotit jejich výkon či efektivitu, stejně tak důvody, proč nemůže provádět výkonnostní testy, avšak žádným způsobem se nevypořádal s námitkou týkající se absence požadavku na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu. Obdobně se pak zadavatel žádným způsobem nevyjádřil k poukazu stěžovatele, že je to právě řešení OceanStor výrobce Huawei, které by v případě požadavku na kompresi nemohlo splnit technické požadavky.

54.         Úřad konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této dílčí námitce posoudil jako nedostatečné, neboť se nevyjádřil ke konkrétní námitce související se stěžovateli ne zcela zřejmými důvody pro absenci požadavku na funkci komprese u Úložiště cloudového typu. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách se tak zadavatel podrobně nevyjádřil ke konkrétní námitce stěžovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

 

K námitce týkající se změny požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 1

55.         Stěžovatel v další části námitek argumentuje, že z výkladu odpovědi č. 2 uvedené ve vysvětlení ZD č. 2 vyplývá, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu ani pro Výkonné datové úložiště, v důsledku čehož došlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel měl o této změně informovat uchazeče a současně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Ze znění námitky je zřejmé, že stěžovatel rozporoval požadavek na kompatibilitu se stávajícím prostředím ve vztahu ke dvěma typům požadovaných úložišť, a to k Výkonnému datovému úložišti a Úložišti cloudového typu. Úřad v této souvislosti uvádí, že i ze samotné interpretace předmětné námitky zadavatelem uvedené v rozhodnutí o námitkách lze jednoznačně dovodit, že zadavatel předmětnou námitku pochopil významově totožně, jak namítal stěžovatel, když v rozhodnutí o námitkách výslovně uvedl, že z žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že dotaz byl omezen pouze na Centrální datové úložiště a Výkonné datové úložiště (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56.         Jak je nicméně zřejmé z rozhodnutí o námitkách, zadavatel vůbec nereagoval na převážnou část této námitky. Zadavatel se konkrétně nijak nevyjádřil ke skutečnosti, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, resp. že vysvětlením ZD č. 2, kdy zadavatel upustil od původního požadavku na kompatibilitu se stávajícím zařízením, došlo ke změně zadávacích podmínek, v důsledku čehož měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Jinými slovy Úřad má za to, že zadavatel se sice v odůvodnění námitky vyjádřil k výkladu předmětného dotazu uvedeného ve vysvětlení ZD č. 2 ve vztahu k Úložišti cloudového typu; zbylý a dlužno dodat zcela zásadní obsah námitky – ve vztahu ke změně zadávacích podmínek týkající se Výkonného datového úložiště a s tím souvisejícímu nezbytnému prodloužení lhůty pro podání nabídek – však zadavatel bez dalšího ignoroval.

57.         Úřad v návaznosti na výše uvedené zdůrazňuje, že považuje tuto část námitky v kontextu námitek a ve vztahu k posouzení případné změny zadávacích podmínek týkající se Výkonného datového úložiště za zásadní a současně srozumitelně a věcně popsanou. Úřad k tomu blíže uvádí, že v Příloze č. 4 zadávací dokumentace zadavatel požadoval, aby datová úložiště byla kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jazykovým výkladem předmětné zadávací podmínky lze tedy prima facie dovodit, že se předmětná zadávací podmínka týkající kompatibility vztahovala na všechna zadavatelem požadovaná úložiště, tedy jak na Centrální datové úložiště, tak na Výkonné datové úložiště i Úložiště cloudového typu. Pokud zadavatel od tohoto povinného požadavku ve vztahu k minimálně jednomu datovému úložišti upustí, jak se ostatně v šetřeném případě stalo u Výkonného datového úložiště, když zadavatel výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele „pouze“ podstatnou výhodou (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jedná se nepochybně o zmírnění, a tedy změnu zadávacích podmínek.

58.         Úřad konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak ani v této části nelze považovat za podrobné vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele zejména v tom smyslu, proč předmětným vysvětlením zadávací dokumentace nedošlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel tak nebyl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak ani v této části nelze považovat za podrobné vyjádření ke konkrétní námitce stěžovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

 

K námitce týkající se požadavku na jednotnou správu, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 2

59.         Stěžovatel v další částí námitek argumentuje tím, že v šetřeném případě lze splnit namítané technické požadavky pouze kombinací management SW a HW společnosti Huawei, přičemž stěžovatel uvedl konkrétní požadavky, které zařízení jiných výrobců nejsou schopna splnit. Stěžovatel v této souvislosti pak rovněž argumentuje změnou zadávacích podmínek a nezbytným prodloužením lhůty pro podání nabídek, ke kterému mělo dojít v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018.

60.         Jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách, zadavatel k této části námitek pouze v obecné rovině vyložil svůj požadavek na jednotnou správu, přičemž závěrem konstatoval, že výklad stěžovatele považuje pouze za spekulaci, která nemá oporu v zadávacích podmínkách (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

61.         Úřad k tomu uvádí, že ačkoliv stěžovatel uvedl konkrétní a srozumitelnou argumentaci, která je dle názoru Úřadu relevantní, neboť nasvědčuje možnému porušení ust. § 36 odst. 1 zákona zadavatelem, zadavatel podstatu námitky i v této části zcela ignoruje, když se v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevyjadřuje, proč musí trvat na konkrétních stěžovatelem namítaných požadavcích týkajících se jednotné správy, případně proč jde ze strany stěžovatele skutečně o pouhou spekulaci. Nadto Úřad konstatuje, že k části této námitky, ve které stěžovatel uvedl, že v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení ZD č. 2 došlo ke změně zadávací dokumentace, a tudíž lhůta pro podání nabídek měla být prodloužena, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil vůbec.

62.         Úřad má tedy za to, že ani v této části námitek tedy zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele, jak předpokládá § 245 odst. 1 zákona.

 

K námitce souladu požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei

63.         Stěžovatel v této části námitek upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor, čímž opět poukazuje na to, že zadávací podmínky mohou být nastaveny tak, že určitému dodavateli bezdůvodně zaručují konkurenční výhodu. Z rozhodnutí o námitkách pak jednoznačně vyplývá, že zadavatel tuto námitku vůbec nekomentuje, resp. žádným způsobem nevyvrací tvrzení stěžovatele o souladu požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei.

64.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této argumentaci stěžovatele vůbec nevyjádřil, Úřad má za to, že ani v této části námitky zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

 

K námitce týkající se kombinací technických požadavků, jimž vyhovují pouze zařízení výrobce Huawei

65.         Stěžovatel v poslední části svých námitek argumentuje, že kombinace určitých konkrétních požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci dodavatelům znemožňují nabídnout jakékoliv jiné zařízení než zařízení výrobce Huawei (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

66.         Úřad s ohledem na odůvodnění rozhodnutí o námitkách konstatuje, že rovněž tato dílčí námitka nebyla zadavatelem v rozhodnutí o námitkách vůbec vypořádána, když zadavatel tuto námitku opět zcela přehlíží. Pro úplnost pak Úřad dodává, že i kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nepřípadnou, v konkrétním případě tedy např. odkaz na v úvahu přicházející zařízení splňující technické parametry či požadavek na uvedení zařízení jiného výrobce než společnosti Huawei, je na zadavateli, aby se touto skutečností zabýval a uvedl konkrétní argumenty na podporu svého stanoviska.

67.         Úřad uzavírá, že argumentace zadavatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách nereaguje na všechny konkrétní námitky vznesené stěžovatelem v námitkách.  Účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy v  šetřeném případě nebylo dosaženo. Pro úplnost lze dodat, že ani skutečnost, že zadavatel mnohé (a na první pohled zřejmě i relevantní) důvody pro odmítnutí námitek zanesl až do svého vyjádření k návrhu (v rámci správního řízení sp. zn. S0065/2018/VZ), nemůže pochybení zadavatele vzniknuvší v době předcházející podání návrhu v žádném případě zhojit.

68.         Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky z důvodů uvedených výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí nedodržel postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 6. 2. 2018 o námitkách stěžovatele podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

69.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.

70.         Úřad na tomto místě uvádí, že charakter správního řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož výsledkem je konstatování přestupku a uložení sankce. Jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne 1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má povahu kontradiktorního řízení, jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky skutkové podstaty přestupku. S ohledem na posledně uvedené tedy není překážkou, je-li tato otázka řešena samostatně v jiném správním řízení, jehož výsledkem je právě konstatování spáchání přestupku a uložení sankce, přičemž účastníkem tohoto správního řízení je pouze zadavatel, jako osoba podezřelá ze spáchání přestupku (srov. § 256 zákona).  Předmětem správního řízení sp. zn. S0065/2018/VZ tedy nebylo posouzení otázky, zda se zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Z uvedeného důvodu má Úřad za to, že správní řízení sp. zn. S0259/2018/VZ zahájené vydáním příkazu z moci úřední není zatíženo překážkou res administrata, z čehož plyne, že ze strany Úřadu nedochází ani k porušení zásady ne bis in idem.

71.         Úřad dále uvádí, že v tomto smyslu nedochází ani k popření zásady zákazu dvojího trestání za totéž jednání, resp. za tentýž skutek. Úřad má za to, že jím uložené nápravné opatření ve správním řízení sp. zn. S0065/2018/VZ svou povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo jiné uvedl, že „[l]ze rovněž souhlasit s žalovaným [pozn. s Úřadem], že jím ukládaná nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové porušení zákona. […] Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné opatření.“

72.         Úřad v této souvislosti konstatuje, že již ve správním řízení sp. zn. S0065/2018VZ, které bylo vedeno rovněž ve věci šetřené veřejné zakázky, zahájeném na návrh stěžovatele, jehož výsledkem bylo mimo jiné uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018, bylo jednoznačně prokázáno porušení zákona zadavatelem; konkrétně bylo konstatováno porušení postupu podle § 245 odst. 1 zákona souvisejícího s vyřizováním námitek navrhovatele. Zároveň Úřad konstatuje, že totéž jednání naplnilo všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Je-li tedy Úřadem pravomocně konstatováno porušení zákona, jež současně naplňuje znaky přestupku, je Úřad povinen z moci úřední v duchu zásady oficiality zahájit řízení, jež může k uložení sankce za takové jednání vést. Z uvedeného důvodu přistoupil Úřad k vydání příkazu, kterým správní řízení o spáchání přestupku vedené pod sp. zn. S0259/2018/VZ zahájil. Úřad pro úplnost dodává, že pokud obviněný nesouhlasil s výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-11303/2018/522/PKř ze dne 16. 4. 2018, kterým Úřad konstatoval nezákonný postup zadavatele při vyřizování námitek stěžovatele ze dne 22. 1. 2018, mohl v návaznosti na jeho vydání uplatnit řádný opravný prostředek, kterým je v tomto případě podání rozkladu. Jelikož je Úřadu známo, že takový krok zadavatel neučinil, neboť rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-11303/2018/522/PKř ze dne 16. 4. 2018 nabylo právní moci dne 3. 5. 2018 (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze mít za to, že zadavatel své pochybení při vyřizování námitek ze dne 22. 1. 2018 v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018 akceptoval.  

73.         Úřad považuje za irelevantní rovněž argumentaci obviněného v tom smyslu, že stěžovatel se dozvěděl všechnu relevantní argumentaci zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k  postupu obviněného v zadávacím řízení, jelikož s přihlédnutím k opakovanému rozhodnutí o námitkách stěžovatele se obviněný fakticky věcně vyjádřil k bodům námitek stěžovatele, jak mu uložil Úřad ve správním řízení sp. zn. S0065/2018/VZ. Úřad v reakci na uvedené  uvádí, že ani vydání opakovaného, byť řádného rozhodnutí o námitkách nemůže zcela zhojit závadný stav, který byl původním nesprávným rozhodnutím o námitkách způsoben. Zadavatel se dopustil spáchání přestupku při vyřizování námitek v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2018. Právě tímto jednáním zadavatel naplnil znaky skutkové podstaty přestupku, přičemž je lhostejné, že toto rozhodnutí zadavatele bylo následně zrušeno Úřadem a zadavatel byl ex lege povinen námitky opětovně vyřídit, jelikož nezákonný stav existoval v konkrétním čase, tj. v době vydání prvního rozhodnutí o námitkách dne 6. 2. 2018. Pro úplnost lze uvést, že možností uložení nápravného opatření a současně sankce za spáchání přestupku se v obdobné situaci obšírně zabýval i předseda Úřadu, a to v rozhodnutí sp. zn. R0053/2018/VZ-16143/2018/322/HSc ze dne 1. 6. 2018. V tomto rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že „[c]harakter obou nástrojů je odlišný. Zatímco pokuta má výrazný sankční, ale i preventivní charakter, opatření k nápravě slouží zásadně k ukončení protiprávního jednání či odstranění protiprávního stavu vzniklého porušováním právních povinností, má tedy charakter reparační. Je zcela běžné, že tyto nástroje jsou při výkonu dozoru používány kumulativně (…). Skutečnost, že vadné rozhodnutí o námitkách (…) bylo Úřadem zrušeno, neznamená, že nebyla naplněna skutková podstata přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Vydání nového rozhodnutí o námitkách (…) pak nelze posuzovat ani jako polehčující okolnost, neboť k vydání tohoto nového rozhodnutí došlo až po zásahu Úřadu (…). Jestliže cílem úpravy týkající se řádného vyřízení námitek je mimo jiné umožnit dodavateli, aby se mohl kvalifikovaně rozhodnout, zda případné zamítavé rozhodnutí o jeho námitkách napadne u Úřadu, nelze tvrdit, že cíle je dosaženo v případě, že řádné rozhodnutí o námitkách je vydáno až po zásahu Úřadu (…). Ani vydání nového, byť řádného rozhodnutí o námitkách, tak nenapraví zcela závadný stav, který byl původním nesprávným rozhodnutím o námitkách způsoben. Proto i v takovém případě je namístě udělení pokuty dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. (pozn. zvýrazněno Úřadem).“

74.         K argumentu obviněného, že se Úřad nevypořádal s tvrzením zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 11. 6. 2018, v němž zadavatel poukazoval na v podstatě šikanózní výkon práva stěžovatele spočívajícího v opakovaném podávání obsahově totožných námitek, Úřad opětovně uvádí, že správní řízení sp. zn. S0259/2018/VZ bylo zahájeno z moci úřední ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona obviněným, přičemž výše uvedené tvrzení zadavatele se vztahuje k návrhovému správnímu řízení (v tomto případě ke správnímu řízení sp. zn. S0206/2018/VZ). Z uvedeného důvodu Úřad k tomuto tvrzení obviněného v rámci správního řízení sp. zn. S0259/2018/VZ nepřihlížel, jelikož uvedené tvrzení nemá žádný vliv na posouzení okolnosti spáchání přestupku obviněného při vyřizování námitek. Pro úplnost nicméně Úřad odkazuje na odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0206/2018/VZ-21785/2018/522/PKř ze dne 25. 7. 2018, v jehož rámci Úřad výše uvedené tvrzení obviněného vypořádal.

75.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

76.         Úřad závěrem pro úplnost konstatuje, že znakem skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona není [na rozdíl od skutkové podstaty dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona] alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Proto tuto skutečnost není potřeba ze strany Úřadu dále zkoumat.

 

VI.          K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ – ULOŽENÍ POKUTY

77.         Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

78.         Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

79.         Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

80.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku zadavatelem došlo dne 6. 2. 2018 odesláním rozhodnutí o námitkách, ve kterém se zadavatel (obviněný) podrobně nevyjádřil ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, čímž postupoval v rozporu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Řízení o přestupku bylo zahájeno doručením příkazu. Z uvedených údajů je zřejmé, že promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku neuplynula.

81.         Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona lze za přestupek podle odst. 1, nepoužije-li se postup podle odst. 3, uložit pokutu do 20 mil. Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

82.         Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

83.         Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

84.         Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

85.         V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení. Tuto povinnost zadavatel v  šetřeném případě zákonem předvídaným způsobem nesplnil, neboť námitky sice včas „vyřídil“, ale neuvedl podrobnou, resp. k některým uváděným skutečnostem žádnou formulaci důvodů, pro které nepovažuje jednotlivé dílčí námitky za akceptovatelné a pro které tyto námitky stěžovatele odmítl.

86.         Úřad nepřehlíží, že rozhodnutí o námitkách obsahuje alespoň obecnou argumentaci zadavatele týkající se důvodů, proč nelze na základě produktových listů jednotlivých typů zařízení hodnotit jejich výkon či efektivitu, stejně tak důvodů, proč není vhodné provádět výkonnostní testy. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách rovněž vyjádřil k výkladu předmětného dotazu uvedeného ve vysvětlení ZD č. 2 ve vztahu k Úložišti cloudového typu. Zadavatel pak dále v obecné rovině vyložil i svůj požadavek na jednotnou správu. Uvedené skutečnosti zohledňuje Úřad ve prospěch zadavatele. Nelze však odhlédnout od skutečnosti, že v rozhodnutí o námitkách se zadavatel prakticky vůbec nevypořádal s nadpoloviční většinou stěžovatelem vznesených námitek. Za zcela zásadní pak Úřad považuje absenci vyjádření zadavatele k stěžejní námitce, že jím požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, resp. že vysvětlením ZD č. 2 došlo ke změně zadávacích podmínek, v důsledku čehož měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Jak bylo dovozeno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, předmětná námitka byla jednoznačná, a z pohledu zákonnosti postupu zadavatele taktéž zcela zásadní (viz body 56. a 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Rovněž ze samotné interpretace předmětné námitky zadavatelem lze dovodit, že zadavatel předmětnou námitku nepřehlíží, a tedy si měl být vědom možného pochybení, na které stěžovatel upozorňuje. I navzdory těmto okolnostem, tj. jednoznačnosti a relevantnosti prezentované námitky, zadavatel rezignuje na jakékoliv věcné vyjádření k této skutečnosti.

87.         Pochybení v podobě nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, nelze přitom hodnotit – vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo – jako marginální. Jak již Úřad výše konstatoval, zadavatel se v daném případě k dílčím námitkám stěžovatele v rámci své argumentace v odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyjádřil buď nedostatečně, nebo je zcela ignoroval. Následkem protiprávního jednání tak bylo, že se stěžovatel nedozvěděl ke skutečnostem obsaženým v námitkách buď žádný relevantní argument ze strany zadavatele, nebo mu bylo ze strany zadavatele prezentováno vyjádření, které, jak bylo uvedeno výše, nelze považovat za vyjádření podrobné.

88.         Následkem porušení zákonné povinnosti tedy bylo, že stěžovatel neměl jinou možnost než podat návrh bez znalosti relevantní argumentace zadavatele. Jak již bylo uvedeno, tuto skutečnost dle Úřadu vhodně demonstruje např. to, že obviněný se v rozhodnutí o námitkách stěžovatele nevyjádřil podrobně ke stěžejní námitce týkající se změny zadávacích podmínek v souvislosti s požadavky zadavatele na Výkonné datové úložiště a s tím souvisejícímu nezbytnému prodloužení lhůty pro podání nabídek (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jednáním obviněného tak nebyl naplněn základní účel námitek, tedy odůvodnění postoje zadavatele k námitkám stěžovatele. Následkem nevyřízení předmětné části námitek tak byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele zásadní a přestupek zadavatele tak má přímý dopad na řádný průběh zadávacího řízení, přičemž to byl právě stěžovatel, kdo musel přezkum úkonu zadavatele před Úřadem iniciovat, resp. byl v této souvislosti povinen složit nemalou finanční částku jako kauci. Pro úplnost Úřad dodává, že z hlediska intenzity zásahu do právem chráněného zájmu se nejedná ani o nejzávažnější porušení zákona ze strany obviněného. Jak již bylo uvedeno výše, v daném případě nelze dovodit, že by obviněný zcela rezignoval na posouzení všech námitek, resp. nelze dovodit, že by obviněný námitky jako celek zcela ignoroval, přesto však při stanovení výše sankce Úřad zvažoval v jaké míře a šíři došlo při vyřizování námitek stěžovatele k nezákonnému postupu ze strany obviněného. Pro úplnost Úřad v této souvislosti uzavírá, že spáchání přestupku nelze zhojit ani vydáním opakovaného rozhodnutí o námitkách, ve kterém by obviněný dostál všem svým zákonným povinnostem a sdělil stěžovateli své stanovisko k obdrženým námitkám v plném rozsahu, neboť obviněný měl zákonným způsobem vyřídit již první námitky stěžovatele.  Jestliže tak obviněný neučinil, škodlivý následek spočívající především v tom, že stěžovatel byl nucen, chtěl-li hájit nadále svá práva, promýšlet své další kroky, resp. podávat návrh k Úřadu bez znalosti relevantní argumentace zadavatele, nepochybně nastal a zůstal i po opakovaném rozhodnutí o námitkách zachován. Jak vyplývá z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0053/2018/VZ-16143/2018/322/HSc ze dne 1. 6. 2018 „[v]ydání nového rozhodnutí o námitkách (…) pak nelze posuzovat ani jako polehčující okolnost, neboť k vydání tohoto nového rozhodnutí došlo až po zásahu Úřadu“.

89.         Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že – vzhledem k intenzitě skutkových okolností a následků, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů – přestupek spáchaný zadavatelem (obviněným) v šetřeném případě klasifikoval jako spíše závažný. Úřadu je rovněž z úřední činnosti známo, že v daném případě se jedná o první pochybení zadavatele při vyřizování námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy o první spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. S přihlédnutím ke všem aspektům případu, uložil Úřad pokutu s důrazem na její preventivní funkci při spodní hranici zákonné sazby.

90.         Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí NSS konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“«. Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).«. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

91.         S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 6. 2. 2018.  Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě je přestupek obviněného v souběhu s přestupkem, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. příkazu č. j. ÚOHS-S0149/2018/VZ-12078/2018/523/JŠi ze dne 23. 4. 2018, který byl spáchán dne 6. 2. 2018 a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 15 000,- Kč, a rovněž v souběhu s přestupkem, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0111/2018/VZ-15129/2018/522/PKř ze dne 23. 5. 2018, který byl spáchán dne 27. 2. 2018 a za který byla Úřadem uložena pokuta ve výši 5 000,- Kč.

92.         S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

93.         Měl-li by Úřad  uložit obviněnému pokutu za uvedený přestupek a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výrok II. výše uvedeného příkazu č. j. ÚOHS-S0149/2018/VZ-12078/2018/523/JŠi ze dne 23. 4. 2018 a výrok II. výše uvedeného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0111/2018/VZ-15129/2018/522/PKř ze dne 23. 5. 2018), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení pokuty za projednávaný přestupek zohlední předchozí uložené pokuty za delikty, jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené příkazem a rozhodnutím uvedenými v bodě 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání uvedených přestupků.

94.         S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 45 000,- Kč, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu. 

95.         Při určení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem obviněného a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný disponuje. Z dokumentu „Výroční zpráva 2017“, dostupného na adrese: https://www.nkp.cz/soubory/ostatni/vz2017.pdf, vyplývá, že obviněný hospodařil v roce 2017 s finančními prostředky v řádu stovek milionů korun. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vyměřenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).

96.         V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená pokuta projevit (výlučně jen) ve sféře obviněného, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení pokuty. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

97.         S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

98.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

VII.        K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ – ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ

99.         Podle ust. § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznám vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

100.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

101.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

102.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

103.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

104.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000259.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha 1

 

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy