číslo jednací: S0065/2018/VZ-11303/2018/522/PKř

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 2. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1,
• navrhovatel – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v rozhodnutí ze dne 6. 2. 2018 o námitkách stěžovatele DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4, jež byly zadavateli doručeny dne 22. 1. 2018, podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, a to:

• k námitce ohledně v zadávací dokumentaci nespecifikovaného požadavku na funkci komprese pro „Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě“,

o      přičemž stěžovatel v této souvislosti uvádí, že funkci komprese pro citované Úložiště cloudového typu zadavatel buď v zadávacích podmínkách zapomněl uvést, nebo na uvedeném požadavku pro citované Úložiště cloudového typu v rozporu s odpovědí č. 1 a jejím odůvodněním, které jsou uvedeny v dokumentu s názvem „Změna zadávací dokumentace“ ze dne 15. 1. 2018, netrvá s ohledem na skutečnost, že řešení výrobce Huawei uvedenou funkci nedisponuje;

• k námitce, že z výkladu odpovědi č. 2 uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018 vyplývá, že požadovaná kompatibilita se stávajícím prostředím nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, v důsledku čehož došlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel měl o této změně informovat uchazeče a současně prodloužit lhůtu pro podání nabídek;
• k námitce ohledně možnosti splnit technické požadavky č. 1, 2 a 4 na kompatibilitu se stávajícím prostředím uvedené v Příloze č. 4 zadávací dokumentace pouze kombinací management SW a HW společnosti Huawei, neboť dle názoru stěžovatele na trhu neexistuje produkt jiného výrobce, který umí splnit požadavky jako jsou např. konfigurace dynamického thieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat pro technologii OceanStor a stejně tak není SW Huawei schopen poskytovat tyto funkce pro HW jiného výrobce, např. IBM nebo HPE, přičemž stěžovatel v této souvislosti rovněž argumentuje změnou zadávacích podmínek a nezbytným prodloužením lhůty pro podání nabídek, ke kterému mělo dojít v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018;
• k námitce týkající se souladu maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor, kterou stěžovatel poukazuje na to, že zadávací podmínky mohou být nastaveny tak, že určitému dodavateli bezdůvodně zaručuji konkurenční výhodu;
• k námitce, že kombinace určitých technických požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci dodavatelům znemožňují nabídnout jakékoliv jiné zařízení než zařízení výrobce Huawei, konkrétně že kombinace technických požadavků č. 21, 23, 24, 25, 29, 50, 54 a 55, 65, 66, a 67 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Centrálního datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností“ znemožňuje nabídnout jiné zařízení než diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3, dále že kombinace technických požadavků č. 90, 92, 96, 97, 105 a 106 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací“ znemožňuje nabídnout jiného zařízení než diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a že kombinace technických požadavků č. 130, 140, 146 a 147 uvedených v Příloze č. 4 zadávací dokumentace v případě „Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě“ znemožňuje nabídnout jiné zařízení než diskové pole Huawei FusionStorage,

čímž se předmětné rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 2. 2018 o námitkách uvedeného stěžovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 2. 2018 o námitkách stěžovatele DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4, učiněné v  otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Platforma pro zálohované ukládání dat“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767.

III.

Zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0065/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4 – ze dne 16. 2. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v otevřeném zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Platforma pro zálohované ukládání dat“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – ukládá

 uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

 Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č.  134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ nebo „ZZVZ“), dne 21. 12. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Platforma pro zálohované ukládání dat“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2017 pod ev. č. Z2017-036438 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 247-517767 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V čl. 1.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 21. 12. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“ nebo „ZD“) zadavatel uvedl, že předmětem plnění je „dodávka jednotného plně funkčního komplexního řešení velkokapacitního centrálního datového úložiště pro potřeby zadavatele a jím provozovaných systémů, konkrétně pak pro blokové a souborové služby (dále jen „Centrální datové úložiště“), výkonného datového úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací, databází a virtualizovaného prostředí, zálohování dat včetně software (dále jen „Výkonné datové úložiště“) a zálohovacího úložiště (dále jen „Úložiště cloudového typu“) a nezbytného posílení přenosové SAN infrastruktury“, přičemž „[p]odrobná specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 3 této ZD – návrh smlouvy, v příloze č. 4 – technická specifikace (dále jen „Příloha č. 4 ZD“) a v příloze č. 5 – specifikace pro poskytování podpory“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu 2.2 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 30 000 000 Kč bez DPH.

4.             V bodu 9.2 „Lhůta a místo pro podání nabídek“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek na den 23. 1. 2018.

5.             V Příloze č. 4 ZD v části „Kompatibilita se stávajícím prostředím“ zadavatel uvedl následující relevantní technické požadavky[1] na předmět plnění:

„Kompatibilita se stávajícím prostředím

Požadavky na kompatibilitu s prostředím zadavatele

• Datová úložiště (pozn. zvýrazněno Úřadem) a SAN switche musí být kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele
• Zadavatel provozuje technologii datových úložišť Huawei OceanStor V3
• Zadavatel provozuje technologii SAN Brocade
• Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správ[o]u a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoring využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí - snapshoty a vzdálené zrcadlení dat
• Pro nově nabídnuté provozní úložiště musí být možné nativně zrcadlit data se stávající technologií Huawei OceanStor V3, tj. v rámci FC propojení mezi dvěma lokalitami definovat synchronní a asynchronní zrcadlení LUNů mezi novým a stávajícím úložištěm a řídit nastavení jednotným GUI a CLI
• Nabídnuté nové FC switche musí být vzájemně nativně kompatibilní se stávajícími switchi
• Nově nabídnutá datová úložiště musí být plně kompatibilní a podporovaná s technologií SAN Brocade (…)

Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností

Kapacita

17.         Datová oblast typu SAS, bude primárně využita pro provozní data s blokovým přístupem. Minimálně 250 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SAS jednotky maximálně 1.2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.

18.         Datová oblast typu NL-SAS, bude primárně využita pro provozní data se souborovým přístupem. Minimálně 650 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID6 N+2, kde N <= 8. Velikost NL-SAS jednotky maximálně 8 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 6% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat.

19.         Datová oblast typu SSD/Flash, bude primárně využita pro akceleraci výkonnosti uvnitř diskového pole. Minimálně 25 TiB čisté využitelné kapacity. Typ ochrany RAID5 N+1, kde N <= 8. Velikost SSD jednotky maximálně 2 TB. Tato oblast musí mít navíc dedikovanou hot spare kapacitu o velikosti minimálně 5% z dodané čisté využitelné kapacity. Paritní a Spare kapacita se nezapočítává do čisté využitelné kapacity. Do čisté využitelné kapacity se rovněž nezapočítává efekt interní redukce dat. (…)

21.         Kapacita pro akceleraci výkonu formou rozšíření Cache pomocí SSD/Flash. Tato kapacita bude primárně sloužit pro urychlování čtecích operací souborových a blokových služeb. Celkem minimálně 13 TiB hrubé kapacity SSD/Flash pro read cache bude tvořeno SSD/Flash jednotkami o velikosti maximálně 2TB. Dedikovaná kapacita pro Flash cache je navíc k požadovaným kapacitám datových oblastí. (…)

Architektura

25.         Cache 256 GB RAM per kontrolér, celkem minimálně 1024 GB RAM (…)

29.         Kapacitní scale-up rozšiřitelnost minimálně na 2000 diskových jednotek v libovolné kombinaci SSD, SAS, NL-SAS pro dodanou konfiguraci se 4 kontroléry (…)

SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

50.         Inline deduplikace pro bloková data (…)

55.         Inline komprese pro bloková data (…)

SW funkcionality pro souborové služby - povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

65.         Rozšíření cache pomocí Flash/SSD k dispozici i pro souborové služby

66.         Inline deduplikace pro souborová data

67.         Inline komprese pro souborová data (…)

Výkonné datové úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací

Architektura

92.         Cache 128GB per kontrolér, celkem minimálně 256 GB (…)

97.         Podpora Distribuovaného RAID s možností volby ochrany dle počtu paritních bitů N+1, N+2, N+3 (…)

SW funkcionality – povinná výbava včetně licence na celou dodanou kapacitu

105.       Deduplikace dat inline (…)

106.       Komprese dat inline (…)

Úložiště Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě

Konektivita

140.       Podpora souborových protokolů NFS v3/v4, SMB 2.0/3.0, FTP, NDMP, OpenStack Manila (…)

SW výbava – nepovinná výbava, ale diskové pole musí umožňovat při doplnění licence a případně i HW

146.       Pro objektová data: správa kvót, deduplikace, multitenance

147.       Pro souborová data: správa kvót, deduplikace, multitenance, vzdálená replikace, podpora“.

6.             Zadavatel dne 15. 1. 2018 zveřejnil úpravu zadávací dokumentace č. 1 z téhož dne (dále jen „změna ZD č. 1“), která obsahovala následující relevantní otázky a odpovědi[2]:

Otázka č. 1

„Zadavatel požaduje pro datovou redukci funkcionalitu reduplikace a zároveň komprese. Rádi bychom nabídli řešení postavené na vysoce efektivní HW kompresi v reálném čase, která nemá dopad na výkonnost systému. Výkon naopak zvyšuje díky lepšímu využití cache a nepotřebuje dodatečnou kapacitu. Bude Zadavatel akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje kompresi NEBO reduplikaci?“

Odpověď č. 1

„Uchazeč ve svém dotazu nespecifikoval, na jakou část ZD se vztahuje jeho dotaz č. 1. Pro odstranění pochybností zadavatel uvádí, že níže uvedená odpověď se vztahuje na část Provozní datové úložiště a na část Výkonné datové úložiště All Flash. Zadavatel nebude akceptovat řešení, kdy nabídnuté diskové pole podporuje pouze kompresi nebo pouze reduplikaci (…)“

7.             Zadavatel dne 16. 1. 2018 zveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 z téhož dne (dále jen „vysvětlení ZD č. 2“), které obsahovalo následující relevantní otázky a odpovědi:

Otázka č. 2

„ZD příloha č. 4, rozumí účastník správně, že základní podmínky viz. ‚Kompatibilita se stávajícím prostředím‘ se vztahují na obě datová úložiště uvedená v dotazu č. 1[3]? Případně může zadavatel uvést, které pole je provozní?“

Odpověď č. 2

„Kompatibilita se stávajícím prostředím musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS. Pro Výkonné úložiště typu All Flash je podstatnou výhodou“ (pozn. zvýrazněno Úřadem)

Otázka č. 4

„ZD příloha č. 4, uvedené maximální velikosti disku jsou diskriminující a neumožňují účastníkovi nabídnout ekonomicky výhodnější řešení: (-) SAS HDD o kapacitě 1,2 TB viz bod 17, (-) NL-SAS HDD o kapacitě 8 TB bod 18, (-) SSF/Flash o kapacitě 2TB viz bod 19, (-) SSF/Flash o kapacitě 4TB viz bod 87. Umožní zadavatel použití jiného typu disku (velikosti disku) při zachování typu ochrany RAID, výkonnostních a kapacitních parametrů využitelné čistě použitelné kapacity?“

Odpověď č. 4

„Zadavatel neuvádí v ZD konkrétní velikosti disků a SSD, pouze limituje jejich maximální jednotkovou velikost. To společně s požadavkem na minimální čistou kapacitu jednotlivých kapacitních oblastí, požadovaný typ RAID ochrany a minimální hot spare kapacitu dle ZD považuje zadavatel za dostatečné podklady pro kapacitní návrh úložišť.“

Otázka č. 5

„ZD příloha č. 4 ‚Požadavky na kombatibilitu s prostředím zadavatele‘: Zadavatel požaduje pro nová i stávající disková pole jednotnou správu a vzájemnou interoperabilitu provozovaných úložišť, zprovoznění jednotného GUI, které umožní minimálně vytváření, rušení a mapování LUNů, konfigurace dynamického tieringu, monitoringu využití kapacit, monitoring výkonnosti s historickými reporty vytížení, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat. Kombinace těchto dvou bodů omezuje účastníka (výrobce společnosti HPE) a tedy neumožňuje nabídnout jinou ekonomicky výhodnější variantu než technologie od společnosti Huawei. Existují virtualizační technologie, které umí replikovat data mezi diskovými poli od různých výrobců, ale v těchto pak nelze dosáhnout i na jednotný management. Umožní zadavatel takové řešení, které používá různý SW pro management, monitoring a nastavení replikací pro stávající a nově dodané technologie?“

Odpověď č. 5

„Zadavatel uvádí, že vyžaduje řešení, které je kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele. Tato kompatibilita musí být dodržena minimálně pro Centrální datové úložiště. Pro Výkonné úložiště all flash je podstatnou výhodou.“

8.             Jak vyplývá z dokladu o doručení námitek, jenž tvoří přílohu návrhu, zadavatel dne 22. 1. 2018 obdržel od dodavatele – DATERA s.r.o., IČO 24804932, se sídlem Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“ nebo „stěžovatel“) – námitky z téhož dne, které směřovaly proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 2. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 16. 2. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.            OBSAH NÁVRHU

10.         Úvodem návrhu navrhovatel rekapituluje historii zadávacích řízení bezprostředně předcházejících zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, tj. zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup disk. Pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“ a veřejnou zakázku „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“ a konstatuje, že zadavatel při výběru IT řešení nepostupoval v souladu se zákonem, když se uzavřením smluv v těchto zadávacích řízeních dostal do nežádoucí situace „vendor lock-in“, tedy do situace, kdy je zadavatel závislý na jediném dodavateli. Tuto skutečnost dle názoru navrhovatele potvrzuje právě zadávací dokumentace předmětného zadávacího řízení, ve které zadavatel výslovně požaduje kompatibilitu řešení se stávajícím datovým úložištěm Huawei.

11.         Z návrhu navrhovatele dále vyplývá, že směřuje proti zadávacím podmínkám šetřené veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupoval v rozporu se zákonem, konkrétně zejména, když nastavil diskriminačně zadávací podmínky veřejné zakázky a když neprodloužil lhůtu pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávací dokumentace veřejné zakázky.

12.         Navrhovatel v souvislosti s odpovědí č. 1 obsaženou ve změně ZD č. 1 namítá absenci požadavku na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu, kterou zadavatel buď v zadávacích podmínkách zapomněl uvést, nebo na uvedeném požadavku pro Úložiště cloudového typu v rozporu s citacemi a odůvodněním uvedeným v odpovědi netrvá. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že řešení OceanStor společnosti Huawei by v případě požadavku na kompresi nemohlo splnit technický požadavek, protože jako jedno z mála nenabízí funkci komprese u objektového a souborového úložiště. Navrhovatel se proto domnívá, že tento požadavek zadavatel v Příloze č. 4 ZD neuvádí záměrně. V takto nastavených požadavcích navrhovatel spatřuje protežování jednoho výrobce datových úložišť a zřejmou skrytou diskriminaci ostatních dodavatelů.

13.         Navrhovatel dále poukazuje na odpověď č. 2 uvedenou ve vysvětlení ZD č. 2, ze které vyplývá, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Navrhovatel je toho názoru, že došlo ke změně zadávacích podmínek, a zadavatel tedy měl přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, přestože zadavatel v předmětném vysvětlení konstatoval, že neupravil zadávací podmínky a lhůta pro podání nabídek se tak neprodlužuje. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 99 odst. 2 zákona, neboť tato významná změna v požadavcích zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky měla potenciál podstatně rozšířit okruh možných dodavatelů, a zadavatel tak byl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila celou původní délku prodlužované lhůty.

14.         Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel kombinací požadavků č. 1, 2 a 4 uvedených v Příloze č. 4 ZD na kompatibilitu se stávajícím prostředím vytváří překážku hospodářské soutěže, neboť uvedeným požadavkům může vyhovět pouze kombinace management softwaru a hardwaru od společnosti Huawei, čímž se dopouští neodůvodnitelné diskriminace uchazečů nabízejících jiná řešení než od společnosti Huawei. Navrhovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi č. 5 vyplývá, že požadovaná funkcionalita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Rovněž v tomto případě se navrhovatel domnívá, v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace.

15.         Navrhovatel dále rozporuje vysvětlení ZD č. 2, ve kterém zadavatel trvá mj. na dle názoru navrhovatele diskriminačním a nesmyslném omezení maximální kapacity disků, jak je uvedeno v požadavcích č. 17, 18, 19 a 87 Přílohy č. 4 ZD. Navrhovatel uvádí, že pro stanovení maximální kapacity jednotlivých disků není žádný technický ani jiný rozumný důvod. Dle navrhovatele se jediným možným vysvětlením takového požadavku zadavatele jeví, že zadavatel se tímto požadavkem snažil definovat minimální množství disků, čímž by stanovoval minimální propustnost. Navrhovatel se domnívá, že při stanovení maximální kapacity disků však zadavatel mohl tendenčně stanovit tyto požadavky přesně na míru preferovanému řešení od společnosti Huawei. Navrhovatel pak v této souvislosti upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor.

16.         Navrhovatel podotýká, že při přípravě nabídky provedl vlastní průzkum trhu a požádal vybrané výrobce o spolupráci při hledání konfigurace jiného výrobce než společnosti Huawei, která by odpovídala požadavkům zadavatele. Navrhovatel upozorňuje, že v rámci tohoto šetření identifikoval konkrétní kombinace požadavků, které společně znemožňují nabídnout jiné řešení než od společnosti Huawei. Navrhovatel uvádí, že v případě Centrálního datového úložiště se jedná o diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3, v případě Výkonného datového úložiště o diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a v případě Úložiště cloudového typu o diskové pole Huawei FusionStorage. Navrhovatel upozorňuje, že výslovně žádal zadavatele, aby uvedl minimálně jeden konkrétní typ zařízení jiného výrobce, který splňuje výše uvedený seznam technických požadavků kromě řešení od společnosti Huawei. Navrhovatel předpokládá, že při stanovování výše předpokládané ceny zadavatel provedl detailní průzkum trhu, který nebyl omezen pouze na jediného výrobce Huawei, a měl by tedy mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících požadovaným kritériím.

17.         Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel kombinací postupu ve dvou bezprostředně předcházejících zadávacích řízeních, „Nákup disk. Pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“ a „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“, zajistil konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení výrobce Huawei a vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž porušil ust. § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel opakovaně porušuje zásady transparentnosti a přiměřenosti opakovaným prosazováním tzv. nezbytné kompatibility se stávajícím řešením zadavatele, která obsahově překračuje rámec nezbytný pro bezproblémovou implementaci nového řešení do prostředí zadavatele a tím porušuje ust. § 6 odst. 1 zákona.

18.         Byť navrhovatel připouští, že zadavatel je oprávněn stanovit takové zadávací podmínky, které budou ve svém důsledku fakticky vylučovat určitou skupinu dodavatelů na trhu z možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, zadavatel musí vždy respektovat zákonné mantinely, které jsou vymezeny zákonem a akceptovat i obdobné technické řešení. V této souvislosti pak navrhovatel odkazuje na z jeho pohledu relevantní závěry rozhodovací praxe Úřadu.

19.         Navrhovatel uzavírá, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek k veřejné zakázce postupoval v rozporu jak s ust. § 36 odst. 1 zákona, tak i se zásadou nepřípustné diskriminace stanovenou v ust. § 6 zákona a tímto nastavením zadávacích podmínek zajišťuje konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení pouze od výrobce Huawei. Zadavatel pak v rozporu se zákonem nepřipouští žádné jiné obdobné technické řešení, které by bylo způsobilé splnit potřeby zadavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti pak žádá Úřad, aby zrušil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

III.         PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh dne 16. 2. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

21.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-05082/2018/522/PKř ze dne 19. 2. 2018.

23.         Dne 28 2. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“), ve kterém zadavatel mj. sdělil, že dokumentaci o zadávacím řízení má Úřad k dispozici již v rámci správního řízení sp. zn. S0034/2018/VZ.

Vyjádření zadavatele k návrhu

24.         Zadavatel konstatuje, že s argumentací navrhovatele uvedenou v návrhu nesouhlasí, přičemž zároveň plně odkazuje na své rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 2. 2017.

25.         Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že pořízení expanze diskového pole řešené veřejnou zakázkou „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“, stejně jako komplexní řešení datového úložiště řešené šetřenou veřejnou zakázkou, dlouhodobě plánoval, což dokládá přiloženými opisy plánů Fondu reprodukce majetku NK ČR, přičemž technické specifikace veřejné zakázky „Expanze pro diskové pole Huawei OceanStor 5300 V3“ musely zohlednit aktuální stav po vyřešení havárie diskového pole veřejnou zakázkou „Nákup disk. pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“.

26.         Zadavatel uvádí, že navrhovatel si zřejmě nesprávně vyložil některé požadavky zadavatele na deduplikaci a kompresi dat v rámci nabídnutého řešení. Zadavatel podotýká, že deduplikace a komprese je povinná vlastnost u Centrálního datového úložiště a Výkonného datového úložiště, přičemž u Úložiště cloudového typu je deduplikace uvedena jako nepovinná výbava a komprese není zmíněna vůbec. Totéž pak zadavatel potvrdil také ve vysvětlení ZD č. 1. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že ve svých požadavcích na povinné vlastnosti „Software pro centrální zálohovací systém …“ uvedl podporu deduplikace a komprese. Jelikož Úložiště cloudového typu je určeno jako cíl pro data zálohovaná tímto softwarem, je dle zadavatele evidentní, že data ukládaná do Úložiště cloudového typu již budou komprimována a deduplikována. Zadavatel si tak byl vědom, že eventuální další použití deduplikace a komprese u Úložiště cloudového typu by bylo neúčinné a z toho důvodu uvedl u Úložiště cloudového typu deduplikaci jako nepovinnou vlastnost, zatímco kompresi nepožadoval vůbec.

27.         Zadavatel se ohrazuje proti zjevně nepravdivému nařčení ze strany navrhovatele, že by zadavatel preferoval jednoho výrobce datových úložišť a dopouštěl by se zřejmě skryté diskriminace ostatních dodavatelů. Zadavatel pro dokreslení celé problematiky uvádí, že navrhovatel se ve své žádosti o vysvětlení ZD č. 1 zajímal o možnost nabídnout řešení, které nepodporuje deduplikaci. Zadavatel upozorňuje, že produkty společnosti IBM, na nichž jsou řešení navrhovatele obvykle postavena, standardně deduplikaci i kompresi v reálném čase zahrnují a podporují, jak je uvedeno v tiskových zprávách vydaných společností IBM, které zadavatel přiložil ke svému vyjádření.

28.         Ve vztahu k argumentu navrhovatele týkajícího se kompatibility se stávajícím řešením zadavatel uvádí, že jde o naprosto zkreslující a manipulativní argumentaci navrhovatele. Zadavatel zdůrazňuje, že v odpovědi na dotaz č. 2 ve vysvětlení ZD č. 2 není Úložiště cloudového typu zmíněno. Samotný dotaz se týkal pouze Centrálního datového úložiště a Výkonného datového úložiště. Dle zadavatele tak je zřejmé, že uveřejněním vysvětlení ZD č. 2 zadavatel zadávací podmínky nezměnil, nýbrž pouze zpřesnil, a nebyl tak dán žádný důvod pro prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zadavatel trvá na tom, že předmětné vysvětlení ZD neobsahovalo žádné informace, jimiž by došlo ke změně výkladu (smyslu) zadávací dokumentace, a pokud k tomu na straně navrhovatele došlo, měl navrhovatel možnost požádat zadavatele o další vysvětlení podrobností zadávací dokumentace.

29.         Ve vztahu k argumentu navrhovatele o neopodstatněném požadavku na jednotnou správu diskových polí zadavatel uvádí, že z předpokládaného provozního využití Úložiště cloudového typu, které zadavatel popsal výše, je zřejmé, že navrhovatelem zmíněné vlastnosti konfigurace dynamického tieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat se při tomto provozním využití nebudou využívat, tudíž toto úložiště zadavatel v odpovědi nezmínil. Dle zadavatele však tímto nijak nezměnil zadávací podmínky.

30.         Zadavatel dále uvádí, že použití parametru maximální kapacity jednotlivých disků je zcela běžnou praxí používanou většinou zadavatelů pro stanovení vlastností diskových polí. Dle zadavatele je označení počtu, typu a velikosti disků základním a běžným požadavkem vyskytujícím se v naprosté většině všech technických specifikací u veřejných zakázek na disková úložiště. Zadavatel uvádí, že se jedná o specifikaci určující vůli zadavatele pro oblast kapacity a výkonnosti diskových polí. Zadavatel nespecifikoval konkrétní typ a počet disků, ačkoliv tak učinit mohl, ba naopak pro větší flexibilitu nabídek určil minimální celkovou čistou kapacitu a maximální velikost jednoho disku. Zadavatel konstatuje, že tím pouze jiným způsobem definoval minimální počet disků. Vzhledem k tomu, že počet disků zároveň určuje výkonnost diskového pole, zadavatel tak svými požadavky specifikoval jak kapacitu, tak minimální výkonnost.

31.         Zadavatel považuje za nepravdivé konstatování navrhovatele o souladu maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor. Zadavatel uvádí, že v reakci na tuto námitku si z veřejně dostupných zdrojů zjistil informace o podporovaných velikostech pevných disků řady OceanStor, na základě čehož konstatuje, že maximální hodnoty kapacit disků Huawei jsou daleko nad požadavky zadavatele vymezenými v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky.

32.         Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadavatel kombinací určitých technických požadavků na předmět plnění dodavatelům znemožnil nabídnout jiné řešení než od výrobce Huawei, v případě Centrálního datového úložiště pak diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že konkurenční nabídka, která splnila všechny požadavky na Centrální datové úložiště, neobsahovala navrhovatelem zmíněné zařízení, nýbrž zařízení typu OceanStor 6800 V3. Zadavatel odmítá obdobnou argumentaci ve vztahu k Úložišti cloudového typu, kdy dle navrhovatele jediným možným zařízením mělo být zařízení Huawei FusionStorage. Zadavatel uvádí, že některé položky – technické požadavky uváděné navrhovatelem byly pro nabízené řešení nepovinné, proto zadavatel považuje tvrzení navrhovatele za irelevantní.

33.         K argumentu navrhovatele, že zadavatel při stanovování předpokládané hodnoty veřejné zakázky provedl detailní průzkum trhu a měl by tak mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících požadovaným kritériím, zadavatel uvádí, že nemůže být expertem na stovky různých produktů pro ukládání dat na trhu, a podotýká, že současně jde o oblast, která se překotně vyvíjí. Zadavatel se však domnívá, že konkrétní vyjmenované body pro jednotlivé části může splnit např. high-end model NetApp FAS nebo high-end model HP 3PAR v případě Centrálního datového úložiště, NetApp AFF nebo HPE Nimble Storage v případě Výkonného datového úložiště či Scality RING nebo Ceph Storage v případě Úložiště cloudového typu.

34.         S přihlédnutím k výše uvedenému má zadavatel za to, že zadávací podmínky nebyly nastaveny diskriminačním způsobem tak, aby zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely bezdůvodné překážky. Zadavatel trvá na tom, že zadávací podmínky umožňovaly hospodářskou soutěž mezi více subjekty. Odkazy na rozhodovací praxi Úřadu pak zadavatel nepovažuje za případné.

Další průběh správního řízení

35.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-07805/2018/522/PKř ze dne 14. 3. 2018 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.

36.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0065/2018/VZ-07972/2018/522/PKř ze dne 14. 3. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

37.         Účastníci řízení se ve lhůtě určené k vyjádření k podkladům rozhodnutí ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřili.

IV.         ZÁVĚRY ÚŘADU

38.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

39.         Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.

40.         Podle § 4 odst. 1 písm. písm. c) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

41.         Ze zřizovací listiny Národní knihovny České republiky vydané Ministerstvem kultury dne 30. 11. 2011, ve znění následujícího dodatku, vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, která může svým jménem nabývat práv a zavazovat se a která hospodaří s majetkem podle zvláštních právních předpisů o hospodaření s majetkem České republiky. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.nkp.cz/o-knihovne/zakladni-informace/zakladni-dokumenty) vyplývá, že Národní knihovna České republiky je státní příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je Ministerstvo kultury.

42.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách a je povinen postupovat při zadávaní veřejných zakázek podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

43.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

44.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

45.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

46.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

47.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Obecně k požadavkům kladeným na rozhodnutí o námitkách

48.         Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v  této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), dle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

49.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

50.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

51.         Lze tedy uzavřít, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona. Jestliže stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní.

52.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

53.         Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné. Úřad v uvedeném smyslu porovnal námitky s rozhodnutím o námitkách a dále shrnuje jednotlivé konkrétní aspekty námitek, přičemž je porovnává s obsahem rozhodnutí o námitkách.

Námitky navrhovatele

54.         Úřad na tomto místě nejprve stručně shrnuje obsah námitek navrhovatele, přičemž uvedená argumentace tvořila i podstatnou část návrhu. Navrhovatel úvodem námitek uvádí, že šetřená veřejná zakázka je druhým zadávacím postupem v odstupu několika týdnů navazujícím a odvolávajícím se na technologii Huawei, která byla dodána – dle navrhovatele – kontroverzním zadávacím postupem související se zadáním veřejné zakázky „Nákup disk. pole OceanStor 5300 V3 k vyřešení havárie disk. pole DCS 3700“.

55.         Navrhovatel dále ve svých námitkách uvedl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s ust. § 6 odst. 1 a 2 zákona, konkrétně v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, rovného zacházení a transparentnosti, když vymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech selektivně zvýhodňující konkrétní řešení. Navrhovatel dále v námitkách uvádí, že zadavatel svým postupem v rozporu s ust. § 36 odst. 1 zákona zaručil určitým dodavatelům bezdůvodně konkurenční výhodu, a vytvořil tak překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel uvádí, že zadavatel rovněž neprovedl změny zadávacích podmínek v souladu s poskytnutými dodatečnými informacemi a neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, čímž postupoval v rozporu s ust. § 99 odst. 1 a 2 zákona. Úřad dále shrnuje konkrétní námitky navrhovatele týkající se zadávacích podmínek, resp. postupu zadavatele v zadávacím řízení.

Omezující požadavek na současnou deduplikaci a kompresi

56.         Navrhovatel upozorňuje, že na otázku č. 1 ve vysvětlení ZD č. 1 zadavatel svou odpověď vztáhl pouze k Provoznímu datovému úložišti a Výkonnému datovému úložišti, přičemž rozsáhle zdůvodnil, proč trvá na současné dostupnosti obou metod, a rovněž zmínil i výhody pro ukládání souborů. Navrhovatel tak dle svého názoru logicky dovozuje, že zadavatel v technických specifikacích požadavek na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu buď zapomněl uvést, nebo na uvedeném požadavku pro Úložiště cloudového typu v rozporu s citacemi a odůvodněním uvedeným v odpovědi netrvá. Navrhovatel si rovněž nedokáže zdůvodnit selektivní postup zadavatele, kdy přínos aplikace funkce komprese by v případě objektového a souborového úložiště v rozdílu očekávané redukce objemu ukládaných dat mohl přinést až 35 % rozdíl. Navrhovatel v této souvislosti uzavírá, že je to právě řešení od výrobce Huawei, které požadavek na funkci komprese nesplňuje, jako jedno z mála u objektového a souborového uložiště.

Změna požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 1

57.         Navrhovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi zadavatele č. 2 lze dovodit, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Navrhovatel je toho názoru, že v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče, a protože změna měla dopad na množství řešení splňujících zadávací podmínky, měl i přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace a lhůta pro podání nabídek zůstala zachována.

Požadavek na jednotnou správu, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 2

58.         Navrhovatel vytýká zadavateli, že kombinací obecných požadavků č. 1, 2 a 4 na kompatibilitu se stávajícím prostředím uvedených v Příloze č. 4 ZD vytváří překážku hospodářské soutěže, protože uvedeným požadavkům může vyhovět pouze kombinace management SW a HW od společnosti Huawei. Dle názoru navrhovatele na trhu není produkt jednotné správy jiného výrobce než Huawei, který umí splnit požadavky jako jsou např. konfigurace dynamického tieringu, konfigurace kopírovacích funkcí – snapshoty a vzdálené zrcadlení dat pro technologii OceanStor a stejně tak není management SW společnosti Huawei schopen poskytovat tyto funkce pro HW jiného výrobce, např. IBM nebo HPE. Navrhovatel dále v souvislosti s vysvětlením ZD č. 2 uvádí, že z odpovědi č. 5 vyplývá, že požadovaná funkcionalita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu, ani pro Výkonné datové úložiště. Rovněž v tomto případě se navrhovatel domnívá, že v souladu s touto informací měl zadavatel upravit znění Přílohy č. 4 ZD v příslušném požadavku, o této změně informovat uchazeče. Namísto toho zadavatel na konci vysvětlení uvedl, že nedochází ke změně zadávací dokumentace.

Soulad požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei

59.         Navrhovatel upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků nabízených společností Huawei v produktové řadě OceanStor, z čehož opět dovozuje, že zadávací podmínky jsou stanoveny tak, aby zaručily výhodnější postavení společnosti Huawei .

Kombinacím technických požadavků vyhovují pouze zařízení výrobce Huawei

60.         Navrhovatel vytýká zadavateli, že při tvorbě zadávacích podmínek vycházel nebo byl významně ovlivněn právě technickou dokumentací produktů výrobce Huawei, kterou přímo či nepřímo citoval. Konkrétně se pak v případě Centrálního datového úložiště jedná o kombinaci požadavků č. 21, 23, 24, 25, 29, 50, 54 a 55, 65, 66, a 67, které v důsledku znemožňují nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei OceanStor 5x00 V3. V případě Výkonného datového úložiště pak kombinace požadavků č. 90, 92, 96, 97, 105 a 106 v důsledku znemožňuje nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei OceanStor Dorado x000 V3 a v případě Úložiště cloudového typu pak kombinace požadavků č. 130, 140, 146 a 147 v důsledku znemožňuje nabídnout cokoliv jiného než diskové pole Huawei FusionStorage. V souvislosti s právě uvedenou námitkou pak navrhovatel požádal zadavatele, aby v případě nevyhovění námitce uvedl minimálně jeden konkrétní typ zařízení jiného výrobce, který splňuje výše uvedený seznam technických požadavků. Navrhovatel rovněž v této souvislosti dovozuje, že při stanovování předpokládané ceny měl zadavatel provést průzkum trhu, který nebyl omezen pouze na jediného výrobce Huawei, a měl by tak mít k dispozici konkrétní příklady konfigurace i jiných výrobců vyhovujících zadané konfiguraci.

61.         Závěrem námitek navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zaručil konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím řešení výrobce Huawei a vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž porušil ust. § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel opakovaně porušuje zásady transparentnosti a přiměřenosti opakovaným prosazováním tzv. nezbytné kompatibility se stávajícím řešením zadavatele, která obsahově překračuje rámec nezbytný pro bezproblémovou implementaci nového řešení do prostředí zadavatele a tím porušuje ust. § 6 odst. 1 zákona.

Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele

62.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že přezkoumal svůj postup ve veřejné zakázce a konstatuje, že se nedopustil porušení zákona, včetně zásad uvedených v § 6 zákona.

63.         Zadavatel uvedl, že „zadávacím řízením v režimu jednacího řízení bez uveřejnění řešil odstranění následků havárie zařízení jako celku, a to nahrazením vadného zařízení adekvátním technologickým celkem, za účelem zajištění obnovy původních funkcí vadného zařízení, tj. jednalo se o základní obnovu funkcí zařízení v původní nebo adekvátní konfiguraci, v co možná nejkratším čase, přičemž se jednalo o projekt „Národní digitální knihovna“ (dále jen „NDK“). Tyto finanční prostředky jsou realizovány z investičních peněz zadavatele pro havarijní situace. Na základě zjištěných potřeb po obnově funkcionalit projektu NDK a jeho základních činností, řeší zadavatel expanzi diskového pole jako vyústění svých původních záměrů v souvislosti s rozšířením diskového pole pro plnou funkcionalitu a obnovu projektu NDK. Navíc je nákup řešen z investičních prostředků zadavatele (nejde o prostředky pro úhradu škod vzniklých v důsledku havárie). Nákup velkokapacitního diskového pole v ceně 30.000.000 Kč bez DPH je řešen jako projekt zadavatele z dotačního titulu Ministerstva kultury ČR. Bude určen pouze pro projekty zadavatele, mimo NDK. Z důvodu rozdílného financování a užití těchto technologických celků nelze slučovat tyto veřejné zakázky. Zadavatel požaduje v rámci dané veřejné zakázky pouze garanci vzájemné propojitelnosti těchto zařízení ad-libitum.“

64.         Zadavatel rovněž trval na svém vyjádření, že „požadavek na propojitelnost plnění poptávaného v této veřejné zakázce se zařízením Huawei OceanStor 5300 V3, realizovanou zprovozněním jednotného grafického rozhraní pro správu, je také plně legitimní a v souladu se ZZVZ a ostatními příslušnými právními předpisy. Jestliže by zadavatel pořídil zboží, které by s uvedeným zařízením bylo naprosto nekompatibilní, dopustil by se porušením zásad hospodárnosti, účelnosti a efektivity při nakládání s rozpočtovými prostředky, neboť náklady na oddělenou správu dvou provozovaných řešení budou vždy vyšší, než náklady na jednotnou správu celého prostředí.“

65.         Zadavatel dále ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že zadavatel porušil zásady pro zadávání veřejných zakázek, jestliže na základě žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace neprovedl zadavatel jejich změnu a odpovídajícím způsobem neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, uvedl, že „stěžovatel blíže nespecifikuje, na základě jakých informací uvedených ve vysvětlení zadávací dokumentace by měl zadavatel prodlužovat lhůtu pro podání nabídek. Ostatně zadavatel již ve vysvětlení zadávací dokumentace veřejné zakázky č. 1 např. upozornil, že tazatel ve svém dotazu nespecifikoval, na jakou část zadávací dokumentace se vztahuje jeho dotaz č. 1. Jestliže měl stěžovatel za to, že zadavatel postupoval při vysvětlení zadávací dokumentace nesprávně, mohl na tuto skutečnost stěžovatel zadavatele upozornit, např. další žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace.“

66.         K bodu „Omezení požadavku na současnou deduplikaci a kompresi“ námitek zadavatel uvedl, že „[s]těžovatel se v odůvodnění své námitky odchyluje od vlastního meritu věci, tj. od zadávací dokumentace a požadavku zadavatele na současnou deduplikaci a kompresi dat, kterou navíc nerozporuje a ani proti ní nevznáší relevantní technické argumenty, snaží se odůvodňovat možné použití vlastního řešení pro podání nabídky, přičemž používá čistě subjektivní argumentaci (…) Výkon či efektivitu metod komprese i deduplikace, resp. jejich skutečný přínos, nelze na základě produktových listů (Data Sheetů) jednotlivých typů zařízení na zálohování a deduplikaci dat hodnotit. Jedná se o hodnoty vyplývající z měření na malém vzorku dat, které pro reálné prostředí zadavatele mají velice nízkou vypovídací hodnotu. Zadavatel nemůže v produkčním prostředí provádět výkonnostní testy na reálných objemech dat pro na trhu dostupná technologická řešení na zálohování a deduplikaci dat. Zadavatel tento požadavek nemůže plnit i z důvodu nároků na neúměrné vynaložení úsilí a finančních prostředků. (…) Cílem zadavatele je dodávka funkcionality pro zajištění datové čistoty a optimalizace ukládání dat, které jsou v dnešní době běžně nasazovaným řešením v rámci Enterprise sektoru a jsou v souladu s best practice doporučovaných výrobci a dodavateli těchto řešení. Argumentace stěžovatele o očekávané redukci s definovaným rozdílem je proto zcela irelevantní.“

67.         K bodu „Změna požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím“ námitek zadavatel uvedl, že „[s]těžovatel opět zcela záměrně manipuluje, s informacemi písemně uvedenými ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018, když se snaží podsunout odpovědi zadavatele jiný význam. Tazatel totiž ve své otázce č. 2 v Žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 11. 1. 2018 zcela jednoznačně svůj dotaz omezuje jen na ‚Centrální datové úložiště typu enterprise s podporou SAN a NAS (Unified) a velkou škálovatelností‘ a ‚Výkonné datové úložiště typu all-flash s nízkou latencí pro akceleraci kritických aplikací‘. Logicky se tedy v odpovědi neuvádí vztah k ‚Úložišti Cloudového typu s podporou objektových a souborových protokolů se scale out architekturou založené na komoditních serverech a Software Defined Storage vrstvě‘ a neexistuje tak důvod k tomu, aby stěžovatel tuto skutečnost interpretoval tak, jak se v námitce pokouší.“

68.         K bodu „Požadavek na jednotnou správu“ námitek zadavatel uvedl následující: „Zadavatel ve svých požadavcích uvedl, že požaduje jednotnou správu realizovanou zprovozněním jednotného grafického rozhraní, které umožní provádět definovanou sadu úkonů. Výklad stěžovatele, že se nutně musí jednat o SW produkt od výrobce hardwarových částí, nemá v dokumentaci veřejné zakázky žádnou oporu a jde tak jen o spekulaci stěžovatele. Zadavatel tedy odmítá argumentaci stěžovatele jako zavádějící.“

69.         Závěrem rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatoval, že zadávací podmínky veřejné zakázky nikterak neporušují zásady dle § 6 ZZVZ a není tedy dán důvod ke zrušení zadávacího řízení.

Ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách

70.         S ohledem na výše uvedené Úřad již na tomto místě konstatuje, že zadavatel námitky navrhovatele částečně vypořádal. Nelze však odhlédnout od toho, že zadavatel nejenže část námitek vypořádal ve velmi obecné rovině, ale k některým namítaným skutečnostem se nevyjádřil prakticky vůbec, případně ve své odpovědi zadavatel formuluje pouze své stanovisko způsobem, že argumentaci stěžovatele odmítá, aniž by bylo jasné, o jaké důvody zadavatel toto konstatování opírá.

K námitce týkající se omezení požadavkem na současnou deduplikaci a kompresi

71.         Navrhovatel úvodem této námitky přibližuje, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 jednoznačně potvrdil, že trvá na současné dostupnosti jak metody komprese, tak deduplikace. Z uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel požadavek na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu buď zapomněl uvést v zadávací dokumentaci, nebo na uvedeném požadavku vlastně pro toto uložiště ani netrvá. Podstatou námitky v daném případě bylo, aby se zadavatel vyjádřil ke skutečnosti, zda je funkce komprese v zadávací dokumentaci popsaná jednoznačně, případně aby navrhovateli ozřejmil důvody, proč není funkce komprese pro Úložiště cloudového typu požadována, a vyloučil tak pochybnosti o stanovení zadávacích podmínek ve prospěch výrobků Huawei.

72.         Podle názoru Úřadu zadavatel v rozhodnutí o námitkách zcela pominul podstatu této  námitky navrhovatele. Z argumentace zadavatele ve vztahu k předmětné námitce nejsou zřejmé žádné důvody, ze kterých by vyplývalo, proč funkce komprese není u Úložiště cloudového typu uvedena, případně jaké jsou bližší požadavky na tuto funkci, když zadavatel v rozhodnutí o námitkách pouze podrobně popsal důvody, proč nelze na základě produktových listů jednotlivých typů zařízení hodnotit jejich výkon či efektivitu, stejně tak důvody, proč nemůže provádět výkonnostní testy, avšak žádným způsobem se nevypořádal s námitkou týkající se absence požadavku na funkci komprese pro Úložiště cloudového typu. Obdobně se pak zadavatel žádným způsobem nevyjádřil k poukazu stěžovatele, že je to právě řešení OceanStor výrobce Huawei, které by v případě požadavku na kompresi nemohlo splnit technické požadavky. Úřad nepřehlíží, že ve svém vyjádření k návrhu byl zadavatel schopen namítanou absenci funkce komprese u Úložiště cloudového typu odůvodnit výrazně nad rámec argumentace v rozhodnutí o námitkách (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti nicméně konstatuje, že smyslem právní úpravy související s vyřizováním námitek, jak je zakotvena v příslušných ustanoveních zákona a jak byla popsána výše, je, aby se navrhovatel dozvěděl komplexní argumentaci zadavatele ke všem svým vzneseným námitkám. Pokud tedy vyjádření zadavatele k podanému návrhu, který přitom věcně zcela kopíruje podané námitky, je argumentačně podstatně rozsáhlejší, pak je takový postup zadavatele v přímém rozporu se smyslem právní úpravy vyřizování námitek, neboť jsou to mimo jiné právě i argumenty z vyjádření zadavatele k návrhu, které měl navrhovatel právo dozvědět se již z rozhodnutí o námitkách.

73.         Úřad konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této dílčí námitce posoudil jako nedostatečné, neboť se nevyjádřil ke konkrétním námitce související s navrhovateli ne zcela zřejmými důvody pro absenci požadavku na funkci komprese u Úložiště cloudového typu. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách se tak zadavatel podrobně nevyjádřil ke konkrétní námitce stěžovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

K námitce týkající sezměny požadavku na kompatibilitu se stávajícím prostředím, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 1

74.         Navrhovatel v další části námitek argumentuje, že z výkladu odpovědi č. 2 uvedené ve vysvětlení ZD č. 2 vyplývá, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Úložiště cloudového typu ani pro Výkonné datové úložiště, v důsledku čehož došlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel měl o této změně informovat uchazeče a současně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Ze znění námitky je zřejmé, že navrhovatel rozporoval požadavek na kompatibilitu se stávajícím prostředím ve vztahu ke dvěma typům požadovaných úložišť, a to k Výkonnému datovému úložišti a Úložišti cloudového typu. Úřad v této souvislosti uvádí, že i ze samotné interpretace předmětné námitky zadavatelem uvedené v rozhodnutí námitkách lze jednoznačně dovodit, že zadavatel předmětnou námitku pochopil významově totožně, jak namítal navrhovatel, když v rozhodnutí o námitkách výslovně uvedl, že z žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že dotaz byl omezen pouze na Centrální datové úložiště a Výkonné datové úložiště (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

75.         Jak je nicméně zřejmé z rozhodnutí o námitkách, zadavatel vůbec nereagoval na převážnou část této námitky. Zadavatel se konkrétně nijak nevyjádřil ke skutečnosti, že požadovaná kompatibilita nemusí být splněna pro Výkonné datové úložiště, resp. že vysvětlením ZD č. 2, kdy zadavatel upustil od původního požadavku na kompatibilitu se stávajícím zařízením, došlo ke změně zadávacích podmínek, v důsledku čehož měl zadavatel prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Jinými slovy Úřad má za to, že zadavatel se sice v odůvodnění námitky vyjádřil k výkladu předmětného dotazu uvedeného ve vysvětlení ZD č. 2 ve vztahu k Úložišti cloudového typu; zbylý a dlužno dodat zcela zásadní obsah námitky – ve vztahu ke změně zadávacích podmínek týkající se Výkonného datového úložiště a s tím souvisejícímu nezbytnému prodloužení lhůty pro podání nabídek – však zadavatel bez dalšího ignoroval.

76.         Úřad v návaznosti na výše uvedené zdůrazňuje, že považuje tuto část v kontextu námitek a ve vztahu k posouzení případné změny zadávacích podmínek týkající se Výkonného datového úložiště za zásadní a současně srozumitelně a věcně doloženou. Úřad k tomu blíže uvádí, že v Příloze č. 4 zadávací dokumentace zadavatel požadoval, aby datová úložiště byla kompatibilní se stávajícím prostředím zadavatele (viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jazykovým výkladem předmětné zadávací podmínky lze tedy prima facie dovodit, že se předmětná zadávací podmínka týkající kompatibility vztahovala na všechna zadavatelem požadovaná úložiště, tedy jak na Centrální datové úložiště, tak na Výkonné datové úložiště i Úložiště cloudového typu. Úřad má za to (a uvedené zadavatel nikterak nerozporuje), že žádná jiná zadávací podmínka uvedenou úvahu Úřadu nepopírá. Úřad v této souvislosti konstatuje, že pokud zadavatel od tohoto povinného požadavku ve vztahu k minimálně jednomu datovému úložišti upustí, jak se ostatně v šetřeném případě stalo u Výkonného datového úložiště, když zadavatel výslovně uvedl, že pro Výkonné datové úložiště je kompatibilita se stávajícím prostředím zadavatele „pouze“ podstatnou výhodou (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jedná se nepochybně o zmírnění, a tedy změnu zadávacích podmínek. Pro úplnost pak Úřad ve vztahu k povinnosti zadavatele postupovat ve smyslu ust. § 99 odst. 2 zákona uvádí, že za situace, kdy je zadavatel přesvědčen, že povaha změny zadávacích podmínek nevyžadovala ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, je zadavatel povinen uvést konkrétní argumenty, které ho k tomuto přesvědčení vedly, obzvláště pokud je v námitkách na nutnost prodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti se změnou zadávacích podmínek výslovně upozorněn jedním z potenciálních dodavatelů. Jinými slovy zadavatel je povinen v rozhodnutí o námitkách, resp. v dalším průběhu šetřeného zadávacího řízení uvést konkrétní, podrobné a srozumitelné důvody, proč zadavatel nepovažuje dané vysvětlení zadávací dokumentace za změnu zadávacích podmínek, případně proč takovou změnu (pokud připustí, že se o změnu jedná) zadávacích podmínek nepovažuje svou povahou za takovou, která by vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek.

77.         Úřad konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak ani v této části nelze považovat za podrobné vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele zejména v tom smyslu, proč předmětným vysvětlením zadávací dokumentace nedošlo ke změně zadávacích podmínek a zadavatel tak nebyl povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách tak ani v této části nelze považovat za podrobné vyjádření ke konkrétní námitce navrhovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

K námitce týkající se požadavku na jednotnou správu, neprodloužení lhůty pro podání nabídek 2

78.         Navrhovatel v další částí námitek argumentuje tím, že v šetřeném případě lze splnit namítané technické požadavky pouze kombinací management SW a HW společnosti Huawei, přičemž navrhovatel uvedl konkrétní požadavky, které zařízení jiných výrobců nejsou schopna splnit. Navrhovatel v této souvislosti pak rovněž argumentuje změnou zadávacích podmínek a nezbytným prodloužením lhůty pro podání nabídek, ke kterému mělo dojít v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 1. 2018.

79.         Jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách, zadavatel k této části námitek pouze v obecné rovině vyložil svůj požadavek na jednotnou správu, přičemž závěrem konstatoval, že výklad navrhovatele považuje pouze za spekulaci, která nemá oporu v zadávacích podmínkách (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

80.         Úřad k tomu uvádí, že ačkoliv navrhovatel uvedl konkrétní a srozumitelnou argumentaci, která je dle názoru Úřadu relevantní, neboť nasvědčuje možnému porušení ust. § 36 odst. 1 zákona zadavatelem, zadavatel podstatu námitky i v této části zcela ignoruje, když se v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevyjadřuje, proč musí trvat na konkrétních navrhovatelem namítaných požadavcích týkajících se jednotné správy, případné proč jde ze strany stěžovatele skutečně o pouhou spekulaci. Úřad dodává, že až ve svém vyjádření k návrhu byl zadavatel schopen uvést určité argumenty na obhajobu svého postoje, když mimo jiné uvedl, že určité navrhovatelem rozporované vlastností se u Úložiště cloudového typu nebudou využívat (blíže viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Aniž by Úřad předjímal dostatečnost, resp. podrobnost argumentace zadavatele k této námitce ve vyjádření k návrhu, lze opět připomenout, že takový postup zadavatele je v přímém rozporu s právní úpravou vyřizování námitek. Nadto Úřad konstatuje, že k části této námitky, ve které navrhovatel uvedl, že v souvislosti s odpovědí č. 5 uvedenou ve vysvětlení ZD č. 2 došlo ke změně zadávací dokumentace a tudíž lhůta pro podání nabídek měla být prodloužena, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil vůbec.

81.         Úřad má tedy za to, že ani v této části námitek tedy zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce navrhovatele, jak předpokládá § 245 odst. 1 zákona.

K námitce souladu požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei

82.         Navrhovatel v této části námitek upozorňuje na soulad uvedených maximálních kapacit disků uvedených v zadávací dokumentaci a maximálních kapacit disků dodávaných společností Huawei v produktové řadě OceanStor, čímž opět poukazuje na to, že zadávací podmínky mohou být nastaveny tak, že určitému dodavateli bezdůvodně zaručuji konkurenční výhodu. Z rozhodnutí o námitkách pak jednoznačně vyplývá, že zadavatel tuto námitku vůbec nekomentuje, resp. žádným způsobem nevyvrací tvrzení navrhovatele o souladu požadovaných maximálních kapacit disků s maximálními kapacitami disků výrobce Huawei.

83.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této argumentaci navrhovatele vůbec nevyjádřil, Úřad má za to, že ani v této části námitky zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce navrhovatele tak, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

K námitce týkající se kombinací technických požadavků, jimž vyhovují pouze zařízení výrobce Huawei

84.         Navrhovatel v poslední části svých námitek argumentuje, že kombinace určitých konkrétních požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci dodavatelům znemožňují nabídnout jakékoliv jiné zařízení než zařízení výrobce Huawei (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

85.         Úřad s ohledem na odůvodnění rozhodnutí o námitkách konstatuje, že rovněž tato dílčí námitka nebyla zadavatelem v rozhodnutí o námitkách vůbec vypořádána, když zadavatel tuto námitku opět zcela přehlíží. Pro úplnost pak Úřad dodává, že i kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nepřípadnou, v konkrétním případě tedy např. odkaz na v úvahu přicházející zařízení splňující technické parametry či požadavek na uvedení zařízení jiného výrobce než společnosti Huawei, je na zadavateli, aby se touto skutečností zabýval a uvedl konkrétní argumenty na podporu svého stanoviska.  Úřad pro úplnost opět konstatuje, že ke konkrétním argumentům a úvahám zadavatele nově vzneseným až ve vyjádření k návrhu, nelze z pohledu splnění povinnosti dle § 245 odst. 1 přihlédnout. Úřad má tedy za to, že ani v této části námitek zadavatel nenaplnil předpoklad podrobného vyjádření se ke konkrétní námitce stěžovatele, jak předpokládá ust. § 245 odst. 1 zákona.

86.         Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být v daném případě dosaženo, přičemž skutečnost, že zadavatel mnohé (a na první pohled zřejmě i relevantní) důvody zanesl až do svého vyjádření k návrhu, nemůže toto pochybení zadavatele vzniknuvší v době předcházející podání návrhu v žádném případě zhojit. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadava­tel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správní řízení před Úřa­dem na základě návrhu. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

87.         Úřad s odkazem na ust. § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

88.         Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá ust. § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s ust. § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

89.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle ust. § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

90.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

91.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

92.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

93.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

94.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

95.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000065.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

Obdrží

1. Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha 1

2. DATERA s.r.o., Hadovitá 962/10, 141 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy