číslo jednací: R0184/2017/VZ-37579/2017/323/EBr

Instance II.
Věc ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016
Účastníci
  1. Česká republika – Generální finanční ředitelství
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 22. 12. 2017
Související rozhodnutí S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí
R0184/2017/VZ-37579/2017/323/EBr
Dokumenty file icon 2017_R0184.pdf 471 KB

Č. j.: UOHS-R0184/2017/VZ-37579/2017/323/EBr

 

Brno22. prosince 2017

 

 

V řízení o rozkladu doručeném dne 18. 10. 2017 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném obviněným –

  • Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí ze dne 3. 10. 2017, vydanému ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 6. 2016, pod ev. č. 639826 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 6. 2016, pod ev. č. 2016/S 110-196567,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

 

 

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí ze dne 3. 10. 2017, podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

m ě n í m

takto:

Obviněný – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha – Nové Město – spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájeném dne 2.3.2016 odesláním výzvy ze dne 1.3.2016, přičemž formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17.12.2015 pod ev. č. zakázky 528562 a formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 6.6.2016 pod ev. č. zakázky 639826, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 - Chodov – a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření původní  smlouvy na dodávku Automatizovaného daňového informačního systému uzavřené dne 29.6.1992 mezi Ministerstvem financí České republiky a společností IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation, International Business Machines, Town of Mount Pleasant, Route 9, North Tarrytown, N. Y. 10591, USA, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20. 5. 2016 s jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“.

II.

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí ze dne 3. 10. 2017, podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.                Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 7. 8. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0310/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných obviněným – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1, (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s názvem „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 1. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 6. 2016, pod ev. č. 639826 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 9. 6. 2016, pod ev. č. 2016/S 110-196567, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání ze dne 1. 3. 2016 (dále jen „výzva“) společnosti IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4- Chodov, (dále jen „vybraný uchazeč“).

3.             Z výzvy vyplynulo, že předmětem veřejné zakázky bylo organizační, technické a komunikační zabezpečení služby Hot-line a služby technické a konzultační podpory na veškeré technické vybavení vybraného uchazeče a dále poradenská služba v rozsahu technického a programového vybavení informačního systému ADIS (dále jen „IS ADIS“).

4.             Původní smlouva na dodávku IS ADIS byla uzavřena mezi právním předchůdcem obviněného – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 110 00 Praha, (dále jen „právní předchůdce“) a společností IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation, International Business Machines, Town of Mount Pleasant, Route 9, North Tarrytown, N. Y. 10591, USA, dne 29. 6. 1992. Předmětem plnění původní smlouvy bylo zavedení systému založeného na informačních technologiích, který by umožnil Ministerstvu financí ČR správu a vybírání daní v České republice v roce 1993. Základem tohoto daňového systému jsou zákony přijaté a dosud platné zákony v ČR a realizované prostřednictvím finančních orgánů České republiky. Projekt byl plánován ve třech fázích, přičemž tato smlouva se týkala pouze fáze 1: Infrastruktura a základní aplikační systém, dokončení plánováno do 31. ledna 1993.

5.             Po zahájení výše zmíněného jednacího řízení bez uveřejnění, jehož přezkum je předmětem tohoto správního řízení uzavřel obviněný dne 20. 5. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu nadepsanou jako „Smlouva o dílo“, jejímž předmětem bylo totéž, co je předmětem nyní posuzované veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“).

II.               Napadené rozhodnutí

6.             Dne 3. 10. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0310/2017/VZ-28633/2017/513/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20. 5. 2016 s  vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

7.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 700 000 Kč.

8.             Odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad opřel zejména o národní judikaturu správních soudů. Konstatoval, že důkazní břemeno v přezkoumávané věci leží na obviněném, neboť jeho povinností je prokázat naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Důkazní břemeno však obviněný neunesl, když neprokázal existenci technických důvodů pro zadání veřejné zakázky. Obviněný chtěl prokázat technickou výlučnost konkrétního dodavatele předloženým znaleckým posudkem č. 47-2015 vypracovaným Ing. Martinem Mlýnkem, znalcem v oboru kybernetika (dále jen „znalecký posudek“), ze kterého však dle Úřadu nevyplynulo, jaké konkrétní technické důvody existují a vedou k tomu, že předmět veřejné zakázky nemůže realizovat jiný dodavatel než vybraný uchazeč. Znalecký posudek tak dle Úřadu obsahoval spíše požadavky a domněnky zadavatele, že jiný dodavatel než vybraný uchazeč by nebyl schopen potřeby zadavatele uspokojit z důvodu neznalosti IS ADIS. To ale nelze zaměňovat se situací, kdy z technických důvodů objektivně není schopen plnit nikdo jiný než vybraný uchazeč. Úřad dále dospěl k závěru, že neobstojí ani zadavatelovo tvrzení o existenci objektivních důvodů pro použití JŘBU spočívající v nutnosti ochrany autorských práv, neboť si tuto nemožnost zadavatel způsobil sám svým jednáním při uzavření původní smlouvy, ze které právnímu předchůdci obviněného vzniklo oprávnění IS ADIS pouze užívat, nikoli právo do něj jakkoliv zasahovat. Úřad dále podotkl, že s ohledem na rozsah předmětného informačního systému nelze předpokládat, že se jeho fungování předpokládalo pouze na omezenou dobu. Z toho jasně vyplývá, že právní předchůdce obviněného musel již v době uzavírání původní smlouvy rozumně očekávat, že potřeba provedení alespoň základní metodické a technické podpory v budoucnu jistě vznikne.

9.             Při ukládání pokuty Úřad přihlédl k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad zohlednil, že postupem obviněného bylo nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, což lze označit za typově nejzávažnější jednání. Jako polehčující okolnost Úřad hodnotil tu skutečnost, že se obviněný nachází v mimořádně složité situaci, a to z hlediska nutnosti zajištění funkčnosti IS ADIS za účelem řádného výběru daní v České republice. Dále Úřad zohlednil i sbíhající se správní delikty zadavatele, za které již byla Úřadem uložena pokuta. Závěrem Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, když konstatoval, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 290 093 000 Kč. Po zohlednění všech skutečností vyměřil Úřad obviněnému pokutu ve výši 700 000 Kč.

III.             Námitky rozkladu

10.         Dne 18. 10. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 3. 10. 2017. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         Obviněný je přesvědčen o nezákonnosti napadeného rozhodnutí pro nesprávné právní posouzení otázky naplnění podmínek postupu zadavatele dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Dále obviněný napadené rozhodnutí shledává rovněž nepřezkoumatelným, a to pro nedostatek důvodů rozhodnutí. Obě výše uvedené vady napadeného rozhodnutí odůvodňuje následovně.

12.         Nejprve obviněný nesouhlasí se závěrem Úřadu, že nedoložil ani neprokázal, že jediným, kdo může plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky poskytnout je stávající dodavatel. V rámci této argumentace obviněný odkazuje především na znalecký posudek, z něhož dle obviněného jasně vyplývá, že jediným subjektem, který mohl veřejnou zakázku realizovat, byl stávající dodavatel. Znalecký posudek se primárně zabývá problematikou technického řešení zadané veřejné zakázky, když z něj vyplývá, že zásahy do jednotlivých modulů IS ADIS nejsou možné, neboť jde o nedělitelný a atypický informační systém. Dle obviněného je tedy nutné realizovat předmět plnění veřejné zakázky s ohledem na technickou stránku věci jako jeden celek.

13.         Zároveň obviněný podotýká, že výlučnost stávajícího dodavatele nelze dovozovat jen z technických důvodů uvedených ve znaleckém posudku, ale že tato skutečnost vyplývá z jejich kombinace s důvody autorskoprávními. Z nastavení majetkových autorských práv k IS ADIS je dle přesvědčení obviněného zřejmé, že tento bez souhlasu stávajícího dodavatele nemůže provádět změny ve zdrojovém kódu předmětného informačního systému a strukturách jeho databází. Zadavatel dále uvádí, že znalecký posudek měl být Úřadem hodnocen v celém svém rozsahu a při zvážení dalších rozhodných skutečností uvedených i v jiných zadavatelem předložených dokumentech (kupř. v právním stanovisku ze dne 1. 2. 2016, v němž je rozebrána problematika autorskoprávní).

14.         Dále obviněný v rozkladu nesouhlasí se způsobem, jakým Úřad přistoupil k hodnocení technických okolností zadání veřejné zakázky, resp. s tím jak Úřad na základě svého úsudku vyhodnotil, že jsou závěry znalce obecné a žádné konkrétní okolnosti svědčící ve prospěch postupu obviněného z nich neplynou. K tomu obviněný dále uvedl, že Úřad nemůže s ohledem na své nedostatečné odborné znalosti posuzovat technickou stránku věci, neboť to je výsadou znalce, který disponuje potřebnou odbornou erudicí. Pokud se Úřad tedy chtěl odchýlit od závěrů znaleckého posudku, měl dle obviněného s ohledem na zákonem stanovenou povinnost provést důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci, opatřit oponentní znalecký posudek, který by závěry obsažené ve znaleckém posudku předloženém obviněným mohl objektivně zpochybnit. Vzhledem k tomu, že si Úřad oponentní znalecký posudek neopatřil, čímž porušil zákonem stanovenou povinnost zjištění všech rozhodných okolností svědčících ve prospěch i neprospěch obviněného, má obviněný za to, že Úřad učinil své závěry stran postupu zadavatele nepřezkoumatelnými.

15.         Obviněný se dále v rozkladu zabývá posouzením otázky existence výhradních práv vybraného uchazeče k IS ADIS, k čemuž uvádí, že stěžejním dokumentem pro jejich prokázání je právní stanovisko mapující vývoj smluvního zajištění autorských práv k IS ADIS v průběhu let 1992-2014. Právě ze zmíněného právního stanoviska vyplývá, že absence zdrojových kódů a neumožnění výkonu majetkových práv autorských k IS ADIS je stěžejním důvodem, proč zadavatel pro realizaci veřejné zakázky objektivně nemohl (a ani nesměl) oslovit jiného než vybraného uchazeče, neboť pokud by tak učinil, porušil by zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“).

16.         Obviněný k výše uvedenému právnímu stanovisku dále dodává, že se jím Úřad vůbec nezabýval resp., že listinný důkaz v podobě právního stanoviska zcela opomenul provést, ačkoliv jej měl prokazatelně k dispozici. Nad to obviněný konstatuje, že se Úřad k tomuto důkaznímu návrhu nevyjádřil ani v tom smyslu, že uvedený důkaz není způsobilý vyvrátit již zjištěné skutečnosti. Obviněný má tedy za to, že toto opomenutí je vadou, která Úřadem provedené správní řízení zatížila.

17.         Další, dle obviněného podstatnou skutečností, se kterou je nutné se pro posouzení oprávněnosti JŘBU vypořádat, a Úřad tento aspekt v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela pominul, je otázka případného využití zákonných licencí upravených v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obviněný má totiž za to, že znalost zdrojového kódu je nutná i tam, kde na základě tzv. zákonné licence vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona není k výkonu některých užívacích práv nabyvatele licence k dílu výslovný souhlas jeho autora zapotřebí. Zároveň obviněný dodává, že bez souhlasu autora počítačového programu lze zajistit pouze zavedení a provoz počítačového programu nebo opravu existujících a již identifikovaných chyb, bez které by takový program neplnil zamýšlenou funkci a nemohl být řádně využíván. Co se týká oprávnění podle § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, obviněný upozorňuje, že toto konkrétní ustanovení opravňuje uživatele licence k zásahům do díla pouze za předpokladu, že nebylo stranami vyloučeno, přičemž v nyní projednávaném případě k takovému vyloučení došlo již v příloze F původní smlouvy. Obviněný k tomuto proto opětovně uvádí, že ze strany stávajícího dodavatele nelze vyčíst žádný zájem na tom, aby do IS ADIS bylo jakkoliv zasahováno jinými subjekty, než právě stávajícím dodavatelem. Jedinou legální alternativou proto dle obviněného bylo za existence výhradních práv vybraného uchazeče, ve spojení s důvody technickými, zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

18.         Obviněný také brojí proti závěru Úřadu o tom, že neunesl důkazní břemeno ohledně splnění podmínek JŘBU, když zdůrazňuje, že veškeré skutečnosti rozhodné pro závěr o existenci výhradních práv stávajícího dodavatele byly obviněným Úřadu sděleny a řádně doloženy, přičemž jejich existence současně zcela zřetelně vyplývala ze zadavatelem předložených dokumentů.

19.         Ve druhé části rozkladu se obviněný zabývá naplněním materiálního předpokladu postupu podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Lépe řečeno, zásadní otázkou je, zda právní předchůdce obviněného mohl či dokonce měl v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat, že bude do budoucna nezbytné do IS ADIS zasahovat. K tomu obviněný nejprve uvedl, že z napadeného rozhodnutí je zcela evidentní vzájemná rozpornost zejména bodů 99 a 100, když Úřad nejdříve dává obviněnému odpovědnost za vytvoření „stavu exkluzivity“ vybraného uchazeče, když následně bere na vědomí skutečnost, že původní smlouvu obviněný neuzavřel a ani ji uzavřít nemohl, neboť byl na základě zákona zřízen až ke dni 1. 1. 2011. Dále obviněný nesouhlasí ani s dílčím závěrem Úřadu v tom, že právní předchůdce mohl či dokonce měl v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat, že bude nezbytné do IS ADIS v budoucnu zasahovat. Tento svůj závěr dovozuje zejména z toho, že nelze tvrdit, že by dlouhodobost IS ADIS byla brána jako neměnný předpoklad již v době uzavření původní smlouvy, neboť nešlo dopředu vyloučit, že původně vytvořený systém nebude v budoucnu vyměněn za systém jiný a pro právního předchůdce lépe vyhovující.

20.         Dále obviněný zpochybňuje odkaz Úřadu na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012. Obviněný má za to, že při uzavření původní smlouvy žádný právní předpis závazně nestanovil to, v jakém rozsahu mají být upravena majetková autorská práva k IS ADIS a zároveň žádný právní předpis nestanovil ani povinnost výběru dodavatele v zadávacím řízení. Z toho důvodu tak právní předchůdce obviněného vycházel ze svých aktuálních potřeb, ze situace na trhu a ze stavu v té době platné legislativy a nemohl tedy z povahy věci uvažovat o založení stavu exkluzivity, v důsledku čehož bude možné navazující plnění plnit pouze na základě JŘBU, neboť samotný pojem jednacího řízení bez uveřejnění v této době ani neexistoval. Obviněný je v kontextu výše uvedeného tedy přesvědčen, že odkaz na výše uvedený rozsudek NSS a jeho srovnání s postupem v případě veřejné zakázky jsou zcela nepřiléhavé.

21.         Další skutečností, jež je třeba si dle obviněného uvědomit, je to, že se v případě IS ADIS jedná o komerčně využívaný produkt stávajícího dodavatele, přičemž nelze důvodně předpokládat, že by tento byl ochoten přistoupit k tak razantnímu omezení svých práv k tomuto informačnímu systému, aby mohla být původní smlouva vůbec uzavřena.

22.         Zároveň hraje dle obviněného podstatnou roli také to, že z původní smlouvy nelze přímo dovozovat, že by obviněný plánoval IS ADIS používat dlouhodobě. Prvním takovým ukazatelem je začlenění právního předchůdce v systému ústředních orgánů státní správy, kdy se jednak poměrně často mění jejich vnitřní organizační struktura, náplň činností i objem finančních prostředků, přičemž je tento časový cyklus do značné míry ohraničen jedním volebním obdobím. Druhým ukazatelem pak je samotný rozvoj v oblasti informačních technologií, který nevede pouze k nutnosti informační systémy měnit a upravovat, nýbrž se může s ohledem na překotný rozvoj stát, že systém v relativně krátkém období zcela ztratí svou užitnou hodnotu a musí být vyměněn za jiný, modernější.

23.         Dalším argumentem, o který se obviněný opírá je neopodstatněná nutnost opětovného vysoutěžení nového systému. K tomu obviněný odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 61/2010-332, z něhož vyvozuje závěr, že opakované vytváření a financování plnění, kterými zadavatel již disponuje, je v rozporu se smyslem zákona a to zejména s ohledem na zásadu hospodárnosti. Byla-li tedy shledána existence potenciality zásahu do autorských děl stávajícího dodavatele (v posuzovaném případě nadto podpořená existencí technických důvodů pramenících z povahy používaného informačního systému), jedná se o důvod pro zadání veřejné zakázky v JŘBU zcela dostatečný. K tomu obviněný dále dodává, že i pokud by hodlal přistoupit k přesoutěžení jím používaného informačního systému, nebyl by toho reálně schopen, neboť potřebnými finančními prostředky nedisponoval, a proto bylo jedinou schůdnou variantou zadání veřejné zakázky v JŘBU.

24.         Obviněný dále zdůrazňuje, že v souladu s rozhodovací praxí správních soudů (viz rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53) je zaviněný postup zadavatele při vytvoření stavu exkluzivity třeba prokázat, což v případě právního předchůdce obviněného nelze.

25.         Obviněný dále odkazuje na Úřadem v napadeném rozhodnutí zmíněné rozsudky v kauze Opencard (viz rozsudek Krajského soudu ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013-131 a rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015-95), k nimž uvádí, že tyto nelze s ohledem na v rozkladu uvedené okolnosti s nyní projednávaným případem srovnávat. Právní předchůdce totiž nemohl předvídat, že v budoucnu bude nastavením licenčních podmínek původní smlouvy postižen obviněný. Obviněný tak opětovně podotýká, že právní předchůdce stav exkluzivity stávajícího dodavatele nezavinil, pročež v okamžiku uzavření původní smlouvy ani nedisponoval žádnou strategií či jasnou a zdokumentovanou představou o dalším osudu IS ADIS v delším časovém horizontu.

26.         Dále obviněný argumentuje proti odkazu na rozhodnutí předsedy Úřadu uvedenému v bodě 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvádí, že v nyní projednávaném případě není nosným důvodem pro použití JŘBU dodržení zásady hospodárnosti. Pokud by totiž zadavatel neměl možnost JŘBU v tomto případě použít a uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, byl by pro něj IS ADIS nadále nepoužitelný. Klíčovým a hlavním důvodem, na němž zadavatel postavil možnost realizace JŘBU ve vztahu k posuzované veřejné zakázce tedy byla existence výhradních práv stávajícího dodavatele a technických důvodů.

27.         Závěrem rozkladu se obviněný vyjadřuje k výši uložené pokuty, když uvádí, že postup Úřadu při aplikaci zásady absorpce je nepřezkoumatelný, a to z toho důvodu, že není možné posoudit, zda Úřad nepřesáhnul horní hranici zákonné sazby, neboť je stále vedeno několik správních řízení, v nichž mohou být uloženy pokuty za přestupky, které budou s nyní projednávaným přestupkem v souběhu. Zároveň obviněný konstatuje, že postup Úřadu, který vede se zadavatelem několik správních řízení o přestupcích je zcela v rozporu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

Závěr rozkladu

28.         Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu zrušil a věc vedenou pod sp. zn. ÚOHS-S0310/2017/VZ vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.             Řízení o rozkladu

29.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

30.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

31.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Vzhledem k nedostatečně precizní formulaci výroku I. jsem nicméně shledal nezbytným přistoupit v rámci správního řízení o rozkladu k jeho upřesnění formou změny tohoto výroku rozhodnutí.

32.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně uvedeného výroku I. napadeného rozhodnutí a potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí. Předně je ovšem nutno předestřít, že ač jsem ve výroku I. napadeného rozhodnutí shledal jisté formální nepřesnosti, o kterých bude pojednáno v následujících pasážích odůvodnění tohoto rozhodnutí, závěry napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, ve kterém Úřad srozumitelně a přezkoumatelně odůvodnil závěr, že se zadavatel dopustil výše uvedeného správního deliktu, přičemž je z něj plně seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil, považuji za správné a zákonné.

33.         V tomto rozhodnutí o rozkladu jsem tedy přistoupil ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí, přičemž jsem provedl přezkum všech jeho částí ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu a zabýval se všemi námitkami podaného rozkladu.

V.              Ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí

34.         Správní řád v  § 68 odst. 2 vymezuje povinné náležitosti, které musí výrok rozhodnutí obsahovat. Mezi tyto povinné náležitosti správní řád výslovně zařazuje a) řešení otázky, která je předmětem řízení, b) právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno a c) označení účastníků podle § 27 odst. 1. Mimo to, pak správní řád stanovuje, že ve výroku rozhodnutí musí být dále uveden údaj o lhůtě ke splnění ukládané povinnosti, popřípadě též jiné údaje potřebné k jejímu řádnému splnění a výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání (§ 85 odst. 2). Povinné náležitosti výroku, které správní řád stanovuje, vyplývají přímo z povahy výroku, který je pro vydané rozhodnutí ve věci stěžejní. Je to totiž právě výrok, který je konstitutivní, esenciální, a proto nepominutelnou součástí správního rozhodnutí, neboť v něm správní orgán formuluje svůj závazný názor v projednávané věci.

35.         Jak bylo již uvedeno výše, Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky „ADIS – Hot-line, konzultační služby a technická podpora v roce 2016“ v jednacím řízení bez uveřejněné podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, zahájeném dne 2. 3. 2016 odesláním výzvy ze dne 1. 3. 2016, přičemž formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2016 pod ev. č. zakázky 528562 (…). V rámci řízení o rozkladu však došlo ke zjištění, že formulář „Oznámení předběžných informací“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 17. 12. 2015 a nikoli 17. 12. 2016. Pro správnou specifikaci výroku tedy bylo nutné změnit ve výroku I. napadeného rozhodnutí datum uveřejnění předmětného formuláře. Výše uvedeným způsobem formulovaný výrok tedy sice splňoval požadavky ve smyslu § 68 odst. 2 správního řádu, avšak trpěl vadou v rámci označení data uveřejnění předmětného formuláře, a proto jsem přistoupil k jeho změně.

36.         Přestože však napadené rozhodnutí ve výroku I. trpí vadou spočívající v nesprávném uvedení roku uveřejnění formuláře „Oznámení předběžných informací“, nemá tento nedostatek vliv na posouzení jednání zadavatele, jakožto jednání porušující zákon, a zároveň přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť z celkového kontextu odůvodnění napadeného rozhodnutí jasně vyplývá, proč a na základě čeho Úřad konstatoval spáchání přestupku, v důsledku čehož nelze ve smyslu § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu konstatovat, že by zadavateli, jako účastníkovi řízení, jemuž je ukládana povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Tento fakt podporuje také to, že ani zadavatel v rozkladu nerozporuje nesrozumitelnost či nejednoznačnost nyní měněné části výroku I. napadeného rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené jsem shledal podmínky pro to, aby bylo možno tuto nepřesnost napravit přímo v řízení o rozkladu, a to postupem podle § 90 odst. 1 písm. c) v návaznosti na § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu s tím, že tento postup plně koresponduje se zásadou procesní ekonomie. Jestliže by totiž došlo ke zrušení napadeného rozhodnutí ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu, znamenalo by to pro Úřad pouze dílčí úpravu výroku, přičemž případná druhá instance by měla pouze formální charakter. Změna data uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí ze 17. 12. 2016 na 17. 12. 2015 tedy představuje dostatečnou nápravu pochybení vzniknuvšího na straně Úřadu.

VI.             K námitkám rozkladu

K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí

37.         K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, a to pro nedostatek důvodů, uvádím následující. Předpokladem toho, aby v tomto řízení o rozkladu bylo vůbec možno provést přezkum správnosti napadeného rozhodnutí v intencích jednotlivých námitek rozkladu, je naplnění požadavku přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, jelikož „pouze přezkoumatelné rozhodnutí je způsobilé být předmětem hodnocení z hlediska tvrzených nezákonností či vad předcházejícího řízení“, jak je uvedeno kupř. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 121/2016 – 196, či analogicky v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 310/2016 - 52 ze dne 14. 6. 2017, podle něhož je třeba námitku nepřezkoumatelnosti třeba posoudit přednostně: „pokud by totiž v postupu krajského soudu existovaly vady, které by měly vliv na zákonnost jeho rozhodnutí, případně pokud by jeho rozsudek byl nepřezkoumatelný, mohlo by to vyloučit možnost řádného posouzení ostatních kasačních námitek.

38.         V rozsudku č. j. 6 Ads 280/2015 – 40 ze dne 4. 5. 2016 „Nejvyšší správní soud k této otázce předesílá, že pojem nepřezkoumatelnosti není v soudním řádu správním ani v občanském soudním řádu, který by bylo možno použit podpůrně, blíže objasněn. Výklad tohoto pojmu je věcí právní nauky. Za nesrozumitelné lze obecně považovat takové soudní rozhodnutí, jehož výrok je vnitřně rozporný, kdy nelze zjistit, zda soud žalobu zamítl nebo o ní odmítl rozhodnout, případy, kdy nelze seznat co je výrok a co odůvodnění, dále rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem, rozhodnutí s nevhodnou formulací výroku, která má za následek, že rozhodnutí nikoho nezavazuje apod. Nedostatkem důvodů pak nelze rozumět dílčí nedostatky odůvodnění soudního rozhodnutí, ale pouze nedostatek důvodů skutkových. Skutkovými důvody, pro jejichž nedostatek je možno rozhodnutí soudu zrušit pro nepřezkoumatelnost, budou takové vady skutkových zjištění, která utvářejí rozhodovací důvody, typicky tedy tam, kde soud opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem anebo tam, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy v řízení byly provedeny“. Stejný výklad pak nejvyšší správní soud dlouhodobě judikuje např. v rozsudku č. j. 2 Ads 58/2003 – 75 ze dne 4. 12. 2003 či v rozsudku č. j. 3 As 88/2016 ze dne 31. 10. 2017.

39.         Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 Azs 155/2017 – 21 ze dne 3. 11 2017 pak „Nepřezkoumatelné rozhodnutí nedává dostatečné záruky pro závěr, že nebylo vydáno v důsledku libovůle (viz např. nálezy Ústavního soudu ze dne 20. 6. 1996, sp. zn. III. ÚS 84/94, ze dne 26. 6. 1997, sp. zn. III. ÚS 94/97, nebo ze dne 21. 10. 2004, sp. zn. II. ÚS 686/02).

40.         Ačkoli výše uvedená či odkazovaná judikatura hovoří o přezkoumatelnosti ve vztahu k soudním rozhodnutím, její přímá aplikovatelnost na přezkum správních rozhodnutí je dána ustanovením § 76 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů, resp. požadavky § 68 odst. 3 správního řádu, podle něhož se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

41.         Coby vypořádání námitky nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, a to pro nedostatek důvodů, uvádím následující. Žádnou z vad naznačených výše uvedenou judikaturou jsem v napadeném rozhodnutí neshledal. Naopak z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně seznatelné, které otázky považoval Úřad za rozhodné, a vzájemná souvislost jednotlivých úvah, jež v napadeném rozhodnutí vyslovil, je zřetelná. Napadené rozhodnutí proto považuji jako celek za přezkoumatelné, ostatně sám obviněný s ním v mnoha ohledech polemizuje, což by v případě jeho nepřezkoumatelnosti nebylo možné. Skutečnost, že se závěry Úřadu nesouhlasí, je věcí jinou, neznamená však, že se jedná o rozhodnutí nepřezkoumatelné – právě naopak.

K námitkám proti výroku I. napadeného rozhodnutí

42.         Vzhledem k tomu, že se obsah rozkladových námitek obviněného do značné míry kryje s námitkami vznesenými v dosavadním průběhu správního řízení před vydáním napadeného rozhodnutí, předesílám ke způsobu jejich vypořádání, že ve smyslu ustálené judikatury „nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. IV. ÚS 1903/07, nález Ústavního soudu ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. IV. ÚS 493/06, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 4. 1994, Van de Hurk v. Nizozemí, stížnost č. 16034/90, bod 61, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 9. 12. 1994, Ruiz Torija v. Španělsko, stížnost č. 18390/91, bod 29). Nejvyšší správní soud má v posuzované věci za to, že ve světle citované judikatury krajský soud odůvodnil své rozhodnutí dostačujícím způsobem a se snahou postihnout žalobní body komplexně tak, aby reagoval na všechny výtky stěžovatele proti napadenému rozhodnutí. Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkoumatelnosti takového rozsudku vůbec uvažovat. (…) Z odůvodnění rozsudku je zřejmé, že krajský soud uvedl srozumitelné a logicky na sebe navazující důvody ve prospěch právního názoru, k němuž dospěl, a vyjádřil se i ke stěžejním argumentům stěžovatele. Krajský soud sice výslovně nereagoval na každý dílčí argument stěžovatele, z jeho celkové úvahy je však zcela zřejmé, proč se s právním názorem stěžovatele neztotožnil“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 134/2011 – 200 ze dne 27. 8. 2013). Ačkoliv se tento rozsudek vztahuje k nepřezkoumatelnosti, resp. ke standardům přezkoumatelnosti, rozhodnutí správního soudu, je jeho výklad přiléhavý i pro výklad nepřezkoumatelnosti, resp. pro výklad standardu přezkoumatelnosti, správního rozhodnutí. Jak je uvedeno výše, výklad tohoto pojmu je věcí právní nauky a nikoli např. právního předpisu stanovícího požadavky toliko na rozhodnutí správního soudu. Stejný, resp. obdobný, výklad je proto principiálně možné použít i ve vztahu k vypořádání námitek odvolacím správním orgánem v řízení o rozkladu. Pokud tedy zadavatel uvádí na několika místech v rozkladu stále se ve svém obsahu opakující námitky, svá přesvědčení a konstatování, z nichž některé spolu úzce souvisí, avšak nevnáší nové světlo do posuzované věci či případně tyto nejsou ani relevantní pro posouzení té které dílčí právní otázky, je nadbytečné, aby se odvolací správní orgán jednotlivě a opakovaně s takovými námitkami podrobně vypořádával, pokud komplexně postihne gros rozkladové argumentace.

43.         K obdobným závěrům ve vztahu k nepřezkoumatelnosti, resp. ke standardům přezkoumatelnosti, ostatně dospěl např. i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 29 Af 96/2013-234 ze dne 28. 3. 2017, podle jehož výkladu: „Povinnost dostatečného odůvodnění rozhodnutí nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka. (…) V nyní projednávané věci si nelze nepovšimnout mimořádného rozsahu i obsahu rozhodnutí žalovaného, jakož i toho, že v případě námitek rozkladů šlo ve své podstatě z větší části o stále stejné či obdobné, opakující se námitky týkající se procesních vad, skutkových i právních závěrů a jejich následků, jež jsou nahlíženy z různých úhlů pohledu a různě argumentované. Všem těmto základním okruhům námitek se předseda Úřadu potažmo žalovaný věnoval a nelze mu vyčítat nezohlednění veškeré v rozkladech vyslovené argumentace. Ostatně při rozsáhlosti celé projednávané věci se ani nelze divit určité racionalizaci argumentace předsedy Úřadu.

44.         K námitce rozkladu, kdy obviněný nesouhlasí se závěrem Úřadu, že nedoložil ani neprokázal, že jediným, kdo může plnění odpovídající předmětu veřejné zakázky poskytnout, je stávající dodavatel, uvádím následující. Úřad se k obsahu této námitky vyjádřil v bodě 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, že: „je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu, ale je nutno zkoumat i naplnění materiální podmínky pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda obviněný stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. Aniž by tedy bylo nutno se blíže zabývat obsahem ve smlouvě o dílo sjednaného práva obviněného informační systém ADIS užívat a provádět jeho úpravy (zejména s ohledem na vymezení obsahu tohoto práva v příslušných autorskoprávních předpisech), Úřad konstatuje, že obviněným tvrzená autorskoprávní ochrana informačního systému ADIS a z ní plynoucí nemožnost jiného dodavatele do systému zasahovat by jako oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění obstála pouze v případě, že by ji obviněný sám nezpůsobil.“ Obviněný k tomuto dílčímu závěru však blíže namítá, že ze znaleckého posudku vyplývá, že jediným subjektem, který mohl veřejnou zakázku s ohledem na technickou stránku věci realizovat, byl stávající dodavatel, neboť jde o nedělitelný a atypický informační systém.

45.         K této námitce obecně uvádím, že – odhlédnuto od toho, zda obviněný technické či autorskoprávní důvody prokazuje, či nikoliv – je z celé věci patrno, že v současné době existuje z pohledu zadavatele jediný dodavatel, který je schopen/oprávněn veřejnou zakázku plnit. Technické a autorskoprávní důvody pro volbu jediného dodavatele, jejichž prokázáním a relevancí se budu zabývat níže, jsou však nicméně úzce spjaty s tím, že to byl zadavatel, resp. jeho právní předchůdce, kdo vznik takové situace zapříčinil.

46.         Pokud pak obviněný v rozkladu nesouhlasí se způsobem, jakým Úřad přistoupil k hodnocení technických okolností zadání veřejné zakázky, a namítá k tomu, že Úřad nemůže s ohledem na své nedostatečné odborné znalosti posuzovat technickou stránku věci, neboť to je výsadou znalce, který disponuje potřebnou odbornou erudicí, uvádím následující. Úřad vylíčil své úvahy při hodnocení znaleckého posudku v bodech 75 až 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Tyto úvahy předně považuji za jasné, logické a srozumitelné a s jejich obsahem se ztotožňuji. Obsahem těchto úvah přitom není žádná polemika s odbornými závěry znalce, nýbrž hodnocení obsahu odpovědí znalce z pohledu právně relevantních otázek. Úřad se zabýval tím, zda odpovědi znalce vedou k prokázání technických důvodů dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona při zadání veřejné zakázky obviněným, resp. zda tyto odpovědi vedou k prokázání takové technické výlučnosti IS ADIS nutně spjaté výhradně se schopnostmi a dovednostmi vybraného uchazeče. Úřad tedy nepolemizoval s těmi odbornými závěry znalce, které by snad mohly být významné z pohledu prokázání technických důvodů dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pokud by však vůbec byly ve znaleckém posudku obsaženy. Úřad v tomto smyslu v bodě 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí nepolemizoval se závěry znalce v odborné rovině, nýbrž zhodnotil, že důvody uvedené zadavatelem nelze považovat za „konkrétní technické důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Jedná se spíše o požadavky a domněnky zadavatele, že jiný dodavatel než vybraný uchazeč by nebyl schopen potřeby zadavatele uspokojit z důvodu neznalosti informačního systému, s rozvedením rizik a důsledků eventuální nefunkčnosti systému ADIS“.

47.         Z tohoto postupu Úřadu je tedy zřejmé, že při hodnocení znaleckého posudku coby podkladu rozhodnutí jeho závěry v odborné rovině nezpochybňoval ani se od nich neodchyloval, jak namítá obviněný, a nevznikla tu tedy ani povinnost pořízení oponentního znaleckého posudku, jak rovněž namítá obviněný. Pokud přitom Úřad dospěl v bodu 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí k hodnocení, že se nejedná tedy o „znalecký posudek, který by posuzoval konkrétní okolnosti související s šetřenou veřejnou zakázkou. Znalecký posudek totiž konkrétně neřeší otázku, zda objektivně existují technické důvody pro to, aby plnění, které mělo být předmětem veřejné zakázky, mohlo být z technických důvodů zadáno v jednacím řízení bez uveřejnění“, pak toto hodnocení obsahu znaleckého posudku považuji za správné. Dílčí závěry Úřadu, že vzhledem k tomu nelze znalecký posudek akceptovat jako relevantní argument svědčící ve prospěch existence technických důvodů, neboť ty nejsou žádným způsobem podrobně odůvodněny, a tím pádem ani relevantně prokázány, pak vzhledem k výše uvedenému považuji za správný a zákonný.

48.         Dílčí námitka, že mj. ze znaleckého posudku má vyplývat, že jediným subjektem, který mohl veřejnou zakázku s ohledem na technickou stránku věci realizovat, byl stávající dodavatel, tedy nijak nereflektuje fakt, že byl tento nejen právní, ale v důsledku toho i technický stav nemožnosti zásahů do zdrojových kódů IS ADIS způsoben dřívějším jednáním právního předchůdce obviněného, a to právě navozením stavu exkluzivity autorských práv vybraného uchazeče. Je tedy třeba v tomto případě veřejné zakázky zdůraznit, že stav, za něhož obviněný zadal veřejnou zakázku v JŘBU, nebyl ani tím stavem, který by mohlo být možné podřadit pod „technické důvody“ ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Ve své podstatě tu totiž nejde o technickou nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, nýbrž o faktický důsledek exkluzivity autorských práv vybraného uchazeče vyplývající z původní smlouvy, jež však neumožňuje použití JŘBU dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

49.         Obviněný v tomto směru blíže podotýká, že výlučnost stávajícího dodavatele nelze dovozovat jen z technických důvodů uvedených ve znaleckém posudku, ale že tato skutečnost vyplývá z jejich kombinace s důvody autorskoprávními, totiž že z nastavení majetkových autorských práv k IS ADIS je dle přesvědčení obviněného zřejmé, že tento bez souhlasu vybraného uchazeče, coby stávajícího dodavatele, nemůže provádět změny ve zdrojovém kódu předmětného informačního systému a strukturách jeho databází, které jsou, a to i dle závěrů znaleckého posudku, k jeho úpravě, rozvoji a úpravám třeba. Mám za to, že obsah těchto námitek však jen potvrzuje jejich výše uvedené vypořádání – totiž že okolnosti spočívající v tom, že nikdo jiný než vybraný uchazeč nemůže provádět změny ve zdrojovém kódu mj. IS ADIS a strukturách jeho databází, nejsou důsledkem technických důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona, nýbrž jsou důsledkem právě „nastavení“ autorských práv vybraného uchazeče k mj. IS ADIS.

50.         K námitce rozkladu, že absence zdrojových kódů a neumožnění výkonu majetkových práv autorských k IS ADIS byla stěžejním důvodem, proč obviněný pro realizaci veřejné zakázky objektivně nemohl (a ani nesměl) oslovit jiného než vybraného uchazeče, neboť pokud by tak učinil, porušil by autorský zákon, uvádím následující. Tato námitka rozkladu toliko osvětluje motivaci obviněného, proč postupoval při zadání veřejné zakázky v JŘBU. Nijak však nerozporuje závěr Úřadu, že si obviněný svá omezení vyplývající z dobrovolně navozené exkluzivity autorských práv vybraného uchazeče podle autorského zákona způsobil vlastním jednáním při uzavření původní smlouvy. Takováto omezení, jež tu obviněný namítá, vyplývaly mnohem spíše z původní smlouvy než z autorského zákona, jelikož autorský zákon neobsahoval výhradně kogentní ustanovení regulující výkon autorských práv, ale ponechával jejich rozsah, resp. rozsah jejích výkonu, zásadně v dispozici smluvních stran původní smlouvy. Napadené rozhodnutí pak nepostihuje obviněného za jednání právního předchůdce obviněného učiněné při uzavření původní smlouvy, nýbrž za to, že při zadáním veřejné zakázky v JŘBU (které obviněný nazývá toliko „oslovením jiného než vybraného uchazeče“), nedodržel podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Obviněný touto námitkou přehlíží, že bylo otázkou autonomie jeho vůle, zda se dříve či později, v důsledku svého vlastního postupu, dostane do situace vlastního sebeomezení jak ve vztahu k (dobrovolným) závazkům plynoucím mu na straně jedné z původní smlouvy a z autorského zákona, tak na straně druhé i z ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Mám proto za to, že tato námitka rozkladu tedy ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu nesměřuje proti správnosti či zákonnosti napadeného rozhodnutí.

51.         Dále obviněný v rozkladu namítá, že se Úřad opomenul v napadeném rozhodnutí vypořádat s otázkou případného využití zákonných licencí upravených v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obviněný má totiž za to, že znalost zdrojového kódu je nutná i tam, kde na základě tzv. zákonné licence není k výkonu některých užívacích práv nabyvatele licence k dílu výslovný souhlas jeho autora zapotřebí. Co se týká věcné stránky vypořádání této námitky, mám za to, že je třeba odkázat na výše již uvedené vypořádání námitky rozkladu týkající se absence zdrojových kódů a neumožnění výkonu majetkových práv autorských jinými subjekty než vybraným uchazečem. Námitka, že se obviněný v důsledku svého jednání, resp. v důsledku jednání svého právního předchůdce, dobrovolně zbavil mimo jiné i faktické možnosti výkonu svých zákonných licencí vyplývajících z § 66 odst. 1 autorského zákona, jistě nemůže vyvrátit závěry Úřadu o „zaviněném“ založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv vybraného uchazeče, jež podpírají výroky napadeného rozhodnutí.

52.         K výše uvedené námitce dále považuji za nutné uvést, že polemika Úřadu ohledně aplikovatelnosti § 66 odst. 1 autorského zákona by byla s ohledem na závěry výše uvedené nadbytečná a učiněná nad rámec nutného posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky JŘBU. V této souvislosti je stěžejní závěr Úřadu uvedený v bodě 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití JŘBU z důvodu ochrany výhradních práv splněna, neboť důvod ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy za účelem realizace projektu IS ADIS. Pokud Úřad správně konstatoval nenaplnění materiální podmínky zadavatelem, nebylo již zapotřebí zkoumat další související podmínky jako rozsah možných oprávnění vyplývajících z § 66 odst. 1 autorského zákona. Tato námitka rozkladu se totiž stěžejních důvodů rozhodnutí nedotýká. Proto i tuto dílčí námitku rozkladu považuji za neodůvodněnou, resp. nesměřující proti správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí; svědčí spíše o tom, nakolik právní předchůdce obviněného přistoupil na neprozřetelná omezení svých práv, resp. nakolik obviněný takováto svá omezení následně udržoval.

53.         K námitce obviněného, že veškeré skutečnosti rozhodné pro závěr o existenci výhradních práv vybraného uchazeče byly obviněným Úřadu sděleny a řádně doloženy nejen znaleckým posudkem, ale také v právním posouzení advokátní kanceláře Pelikán, Krofta, Kohoutek, pak dodávám, že ve věci tohoto správního řízení není podstatné to, zda tu existence výhradních práv vybraného uchazeče byla či nebyla, nýbrž to, zda takováto existence byla či nebyla naplněním zákonných podmínek pro použití JŘBU při zadání veřejné zakázky. Součástí důkazního břemene ohledně naplnění zákonných podmínek pro použití JŘBU při zadání veřejné zakázky totiž byla (i) nejen existence výhradních autorských práv vybraného uchazeče, ale také (ii) naplnění materiální podmínky pro postup v JŘBU – tedy zda existence výhradních autorských práv vybraného uchazeče nutných pro plnění veřejné zakázky byla či nebyla obviněným zaviněně vytvořena. Proto okolnost unesení důkazního břemene toliko ve vztahu k (i) samotné existenci výhradních autorských práv vybraného uchazeče ještě nic nevypovídá o unesení důkazního břemene současně i ve vztahu k (ii) naplnění materiální podmínky pro postup v JŘBU.

54.         Co se týká samotného právního posouzení advokátní kanceláří Pelikán, Krofta, Kohoutek advokátní kancelář s.r.o. má obviněný za to, že se jím Úřad nezabýval, resp., že listinný důkaz v podobě právního stanoviska zcela opomenul provést. K této námitce nejprve považuji za nutné uvést, že předmětné právní stanovisko se zejména věnovalo otázce, zda obviněný disponuje či ne autorskými právy ke zdrojovému kódu IS ADIS, a zda v důsledku toho je tedy oprávněn volně bez svolení vybraného uchazeče s tímto systémem nakládat. Jak však vyplývá z bodu 93 napadeného rozhodnutí a zároveň z odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad se nezabýval otázkou, zda oprávněným důvodem pro použití JŘBU bylo to, že obviněný nemůže IS ADIS užívat a provádět jeho úpravy, respektive to, zda je zde obviněným tvrzená autorskoprávní ochrana tohoto informačního systému a z ní plynoucí nemožnost jiného dodavatele do něj zasahovat. Úřad totiž naopak zkoumal naplnění materiální podmínky pro postup v JŘBU, tj. zda obviněný stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. S ohledem na to, že důvody pro konstatování spáchání přestupku byly odlišné, mám za to, že vypořádání se s předloženým právním stanoviskem bylo pro nyní posuzovanou problematiku nadbytečné. Z obsahu právního stanoviska totiž nebyly zjištěny skutečnosti relevantní pro Úřadem přezkoumávané spáchání přestupku dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy se nejednalo o takové údaje, které mohly přispět ke zjištění stavu věci, která je předmětem správního řízení. Předmětné právní posouzení tedy svým obsahem nemohlo jakkoli změnit závěr Úřadu, neboť závěr o tom, že je to jen vybraný uchazeč, kdo disponuje autorskými právy k IS ADIS nebyl Úřadem rozporován. Další podstatnou skutečností v tomto případě je, že v  právním posouzení byly zohledňovány právní otázky, které si však Úřad v rámci správního řízení posuzuje vždy sám. Z výše uvedených důvodů Úřad k právnímu posouzení nepřihlédl, přičemž se nestalo ani podkladem pro vydání rozhodnutí. Ani tuto námitku rozkladu nepovažuji tedy za důvodnou.

55.         K argumentaci obviněného směřující proti závěrům Úřadu ohledně neunesení důkazního břemene naplnění materiální podmínky pro postup v JŘBU obviněným, uvádím následující. Pokud obviněný namítá, že je otázkou, zda právní předchůdce obviněného mohl či dokonce měl v době uzavření původní smlouvy důvodně předpokládat, že bude do budoucna nezbytné do IS ADIS zasahovat, pak odkazuji na vypořádání v bodech 98 až 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nímž se zcela ztotožňuji. Obviněný, stejně tak jako jeho právní předchůdce, totiž musel z dlouhodobého hlediska udržovat systém v technicky odpovídajícím stavu a dále jej rozvíjet s ohledem na požadavky uživatelů systému či povinnosti vyplývající z relevantních právních předpisů. K tomu je třeba dodat, že získání veřejné zakázky na dodávku informačního systému nemůže být pro vybraného uchazeče spojeno s „věčným bonusem“ v podobě časově neomezeného výhradního práva na jeho další vývoj, aktualizace či poskytování technické podpory. Dále je třeba podotknout, že použití JŘBU nemůže zadavatelům sloužit jako univerzální možnost pro zadávání veřejných zakázek, jež jsou spojeny s určitým stavem exkluzivity dodavatelů, který je výsledkem vědomého jednání zadavatelů, potažmo nemůže sloužit k udržování či prohlubování nevhodných smluvních vztahů s dodavateli, a tedy k vynakládání finančních prostředků v zadávacím řízení, v němž je zcela vyloučena hospodářská soutěž. Na základě výše uvedeného ani tuto námitku neshledávám důvodnou.

56.         K dílčí námitce rozkladu, že právní předchůdce obviněného nemohl s určitostí vyloučit, že původně vytvořený systém nebude v budoucnu vyměněn za systém jiný, uvádím, že stejně jako nemohl právní předchůdce obviněného s určitostí vyloučit, že původně vytvořený systém nebude v budoucnu vyměněn za systém jiný, nemohl stejnou měrou ani vyloučit, že původně vytvořený systém vyměněn nebude, resp. že by mohl být od roku 1992 provozován (udržován, aktualizován, apod.) několik dalších desetiletí, jak se ostatně skutečně stalo. A právě proto, že právní předchůdce obviněného nemohl s určitostí vyloučit, že mj. IS ADIS bude provozován několik dalších desetiletí, nelze tu (z tohoto důvodu) hovořit o absenci „zavinění“ při založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv vybraného uchazeče, ba právě naopak. Proto tedy nepovažuji tuto námitku rozkladu za námitku, na základě níž by bylo možné dospět k závěru o splnění materiální podmínky pro postup v JŘBU a jako takovou ji tedy nepovažuji za opodstatněnou.

57.         K námitce rozkladu, kdy obviněný zpochybňuje závěry Úřadu opírající se o rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012, uvádím následující. Obviněný v rozkladu nepolemizuje se samotným judikátem a jeho výkladem, nicméně namítá, že jeho aplikace na věc tohoto správního řízení je nepřiléhavá, jelikož právní předchůdce obviněného vycházel ze svých aktuálních potřeb, ze situace na trhu a ze stavu v té době platné legislativy, a nemohl tedy z povahy věci uvažovat o založení stavu exkluzivity. Předně podotýkám, že rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012 Úřad aplikoval nikoli na tehdejší jednání právního předchůdce obviněného, ale na jednání obviněného při zadání veřejné zakázky v roce 2016. Z pohledu možnosti uplatnění výkladu tohoto rozsudku je třeba tedy uvést, že v nyní šetřeném případě není předmětem správního řízení postup právního předchůdce obviněného směřující k uzavření původní smlouvy v roce 1992, tedy v době, kdy judikatura ohledně zaviněného stavu exkluzivity zadavatelů za účelem obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek dosud neexistovala, nýbrž posouzení naplnění zákonem stanovených podmínek pro postup obviněného v JŘBU za účelem uzavření smlouvy o hot-line podpoře v roce 2016, tedy v době, kdy judikaturu ve vztahu k zaviněnému stavu exkluzivity určitého dodavatele lze považovat za poměrně bohatou, přičemž této judikatury si s ohledem na obsah svých vyjádření je vědom nepochybně i sám obviněný. Z pohledu samotného „zavinění“ při založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv vybraného uchazeče pak znovu podotýkám, že takovéto „zavinění“ právního předchůdce při uzavření původní smlouvy není (samo osobě) napadeným rozhodnutím spojováno s porušením nějakého tehdejšího právního předpisu. Nicméně je objektivním faktem, že stav exkluzivity majetkových autorských práv vybraného uchazeče byl založen jednáním právního předchůdce; byl tedy ve smyslu pozdějšího výkladu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012 nepochybně „zaviněn“ právě jednáním právního předchůdce obviněného. Dlužno podotknout, že pojem „zavinění“ v tomto rozsudku ani Nejvyšší správní soud nepoužívá ve smyslu jakékoli deliktní odpovědnosti za navození stavu exkluzivity, nýbrž ve smyslu vyloučení „nešikovnosti“ tamního zadavatele.

58.         Proto mám za to, že pozdější výklad dovozený judikaturou toliko trefně pojmenovává již existující právní stav ohledně historického „zavinění“ při založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv. Rovněž se domnívám, že takovéto pojmenování je toliko reflexí historicky vzniklého právního stavu, vždy však s tím, že eventuální právní důsledky soud vyvozuje výhradně z právních předpisů účinných v době deliktního jednání. Mám proto za to, že k samotnému „zavinění“ (ve smyslu vyloučení „nešikovnosti“) při založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv mohlo historicky dojít bez jakékoli nutné vazby na právní předpisy, resp. bez tehdejší právní regulace.

59.         Proto považuji namítané okolnosti jednání právního předchůdce obviněného, a sice že při uzavření původní smlouvy žádný právní předpis závazně nestanovil to, v jakém rozsahu mají být upravena majetková autorská práva k IS ADIS a zároveň žádný právní předpis nestanovil ani povinnost výběru dodavatele v zadávacím řízení, za okolnosti v zásadě irelevantní ve vztahu k nyní projednávané věci tohoto správního řízení. Nemůže být a není totiž sporu o tom, že při zadávání veřejné zakázky byl dán (objektivně historicky vzniklý) právní stav exkluzivity majetkových autorských práv vybraného uchazeče. Stejně tak není sporu o tom, že tento právní stav byl optikou výkladu mj. rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012 již v roce 1992 „zaviněn“ jednáním právního předchůdce obviněného ve smyslu vyloučení „nešikovnosti“). Okolnost, že historicky objektivně existující, byť třeba tehdy dovolené avšak „zaviněné“, právní stavy přetrvávající exkluzivity majetkových autorských práv, stávající ustálená judikatura správních soudů nějakým způsobem pojmenovává, resp. vykládá z hlediska požadavku splnění materiální podmínky pro postup v JŘBU, neznamená, že by taková judikatura snad z tehdejšího dovoleného jednání činila jednání nedovolené, nebo že by snad dovolenost takového tehdejšího jednání automaticky znamenala absenci deliktní odpovědnosti při stávajícím jednání obviněného. Jde pouze o nutnou reflexi minulého jednání významného z hlediska stávajících zákonných předpokladů pro použití JŘBU.

60.         Námitku rozkladu spočívající v tom, že se v případě IS ADIS jedná o komerčně využívaný produkt vybraného uchazeče, přičemž nelze důvodně předpokládat, že by byl ochoten přistoupit k tak razantnímu omezení svých práv, že by mohla být původní smlouva vůbec uzavřena, pak považuji za ryze spekulativní a nepodloženou; tato námitka nesměřuje vůči správnosti či zákonnosti napadeného rozhodnutí.

61.         Ohledně námitek rozkladu, že z původní smlouvy nelze přímo dovozovat, že by obviněný plánoval IS ADIS používat dlouhodobě, předně odkazuji na výše uvedené vypořádání obdobných námitek týkající se toho, že právní předchůdce obviněného nemohl s určitostí vyloučit ani to, že mj. IS ADIS bude provozován několik dalších desetiletí. Obviněný v tomto směru argumentace ostatně ani netvrdil ani neprokazoval, že by snad v případě IS ADIS mělo jít o informační systém „na jedno použití“, tj. s prvoplánově omezenou dobou použitelnosti. Tento charakter IS ADIS nevyplývá ani ze žádného podkladu napadeného rozhodnutí.

62.         Namítané okolnosti jako začlenění právního předchůdce v systému ústředních orgánů státní správy, často se měnící vnitřní organizační struktura, náplň činností i objem finančních prostředků, ohraničenost jedním volebním obdobím, ani překotný rozvoj v oblasti informačních technologií nepovažuji za námitky, na základě nichž by bylo možné dospět k závěru o splnění materiální podmínky pro postup v JŘBU a jako takové je tedy nepovažuji za opodstatněné. Tyto námitky totiž nijak nezpochybňují „zavinění“ právního předchůdce obviněného při založení stavu exkluzivity majetkových autorských práv.

63.         Pokud obviněný s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2010-332 ze dne 26. 4. 2012 v rozkladu brojí proti neopodstatněné nutnosti opětovného vysoutěžení nového systému, pak zcela přehlíží, že Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, kterým rozhodoval o kasační stížnosti proti tomuto rozsudku Krajského soudu v Brně, závěry krajského soudu v konkrétní věci korigoval mimo jiné tím, že: „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.

64.         Co se týče námitek rozkladu, že opakované vytváření a financování plnění, kterými zadavatel již disponuje, je v rozporu se smyslem zákona a to zejména s ohledem na zásadu hospodárnosti, a že přesoutěžení jím používaného informačního systému, nebyl reálně schopen, neboť potřebnými finančními prostředky nedisponoval, odkazuji na jejich věcné vypořádání v bodech 86 až 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nímž se ztotožňuji. Dílčí závěr Úřadu, že dodavatel, který není vystaven konkurenčnímu tlaku, si může cenu za poskytnuté plnění určit takřka libovolně, a může tak obviněnému způsobit mnohem vyšší náklady, než jaké by mu vznikly, pokud by plnění poptával v otevřenějším druhu řízení, pak považuji za správný a zákonný.

65.         Dále k námitkám rozkladu argumentujícím zásadou hospodárnosti při postupu obviněného odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015 – 80, ze dne 28. 6. 2017, podle něhož si musí každý zadavatel veřejné zakázky „nejprve zodpovědět otázku autorskoprávní a teprve následně poté, co dospěje k závěru, že po stránce autorskoprávní je nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tak nastupuje zodpovězení otázky ekonomické a technické“. Ve smyslu tohoto výkladu tedy považuji argumentace obviněného odkazující na hospodárnost jeho postupu při zadání veřejné zakázky v JŘBU za nesprávné, jelikož namítaným otázkám ekonomickým a technickým předchází nutnost správného a zákonného vyřešení otázky, zda po stránce autorskoprávní bylo nutné veřejnou zakázku zadat v režimu ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jelikož v nyní přezkoumávané věci zadavatel neprokázal správné posouzení otázek autorskoprávních (jak bylo dovozeno výše), není rozhodné, zda a nakolik byl zvolený způsob zadání veřejné zakázky pro obviněného ekonomicky výhodný. Z výše uvedených důvodů ani tuto námitku neshledávám důvodnou.

66.         K námitce rozkladu, že je „zaviněný“ postup zadavatele při vytvoření stavu exkluzivity třeba prokázat, což v případě právního předchůdce obviněného nelze, předně uvádím, že deliktní odpovědnost obviněného založená vymezením skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je odpovědností objektivní, tedy odpovědností za výsledek, nikoli za zavinění. Proto je v tomto ohledu lhostejné, zda to byl právní předchůdce obviněného, či obviněný sám, kdo stav exkluzivity vybraného uchazeče původní smlouvou vytvořil, resp. jejími dodatky udržoval. Práva a povinnosti plynoucí z původní smlouvy, resp. z jejích dodatků, jsou díky právnímu nástupnictví právy a povinnostmi zcela přičitatelnými obviněnému. Takováto přešlá či převedená práva a povinnosti přitom nejsou ničím jiným, než komplexem právních vztahů vytvářejícím ve svém důsledku stav exkluzivity vybraného uchazeče. Je dlužno přitom zdůraznit, že obviněný není v tomto správním řízení trestán za samotné vytvoření či navození stavu exkluzivity vybraného uchazeče ani za udržování takovéhoto stavu. Obviněnému je kladeno za vinu něco zcela odlišného, a sice že na základě takovéhoto vytvořeného právního stavu zadal (další) veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči. Dále pak k dílčí otázce „zavinění“ při samotném vytvoření stavu exkluzivity odkazuji na vypořádání této námitky Úřadem, provedené v bodech 94 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nímž se zcela ztotožňuji. Ani tuto námitku proto neshledávám důvodnou.

67.         K námitce rozkladu, že rozsudek Krajského soudu ze dne 15. 10. 2015, č. j. 62 Af 112/2013-131 a rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, č. j. 1 As 256/2015-95 nelze s nyní projednávaným případem srovnávat, jelikož právní předchůdce v okamžiku uzavření původní smlouvy nedisponoval ani žádnou strategií či jasnou a zdokumentovanou představou o dalším osudu IS ADIS v delším časovém horizontu, uvádím následující. Sám obviněný v rozkladu argumentuje způsobem, z něhož je zřejmé, že je mu známa dynamika rozvoje v oblasti informačních technologií, který dle obviněného „nevede pouze k nutnosti informační systémy měnit a upravovat, nýbrž se může s ohledem na překotný rozvoj stát, že systém v relativně krátkém období zcela ztratí svou užitnou hodnotu a musí být vyměněn za jiný, modernější“. Již z této argumentace je seznatelné nejen, že si obviněný musel být vědom, že dynamika rozvoje v oblasti informačních technologií (krom „výměny“ informačního systému) mimo jiné vede k nutnosti informační systémy měnit a upravovat, ale je z něj seznatelné i to, že si obviněný musel být vědom i alternativy k zadání veřejné zakázky, totiž eventuality výměny IS ADIS.

68.         Proto tuto námitku rozkladu považuji za neodůvodněnou a postup Úřadu za správný, když vycházel z výkladu uvedeného v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, resp. v rozsudku NSS č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016, podle něhož: „(…) v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

69.         K námitce rozkladu, že nosným důvodem pro použití JŘBU při zadání veřejné zakázky je oproti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016 zejména zachování výkonu agendy správy daní v České republice, uvádím následující. Obviněný k tomu blíže namítá, že pokud by neměl možnost JŘBU použít a uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, byl by pro něj IS ADIS nadále nepoužitelný. Tato argumentace obviněného se však v tomto šetřeném případě zcela míjí s důvody, pro něž zákon umožňuje užít JŘBU. Pokud se obviněný dovolával technických důvodů pro použití JŘBU, pak „zachování výkonu agendy správy daní v České republice“ mezi tyto důvody nepatří, jde totiž ve své podstatě jen o motivaci obviněného k zadání veřejné zakázky, kterou však není možné podřadit pod některý z důvodů podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Možnost zadání veřejné zakázky postupem v JŘBU by podle výkladu judikatury byla možná pouze tehdy, (i) neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále současně (ii) pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, že musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli. A právě podmínka ad (ii) není v případě veřejné zakázky splněna, nemůže tedy dojít k podřazení důvodu spočívajícího v „zachování výkonu agendy správy daní v České republice“ pod důvody technické podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Proto považuji závěr Úřadu uvedený v bodě 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že materiální stránka podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z technických důvodů nebyla splněna, za správný a zákonný.

70.         Ze všech výše uvedených důvodů pak považuji za neodůvodněnou i úvodní námitku nezákonnosti napadeného rozhodnutí pro nesprávné právní posouzení otázky naplnění podmínek postupu obviněného dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona; s řešením právní otázky naplnění podmínek postupu obviněného v JŘBU a se z výše uvedených důvodů ztotožňuji.

K námitkám proti výroku II. napadeného rozhodnutí

71.         S ohledem na to, že obviněný byl dle textu rozkladu přesvědčen o správnosti svého postupu, brojil i proti výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým mu byla uložena pokuta. Proto dále přistupuji k přezkoumání úvah, kterými se Úřad při ukládání sankce řídil.

72.         Jelikož jsem shledal v zadavatelově postupu pochybení, resp. ztotožnil jsem se s výrokem I. napadeného rozhodnutí, nebude prostor pro to, abych upustil od uložení sankce, tím spíše, když zadavatel proti výroku II. napadeného rozhodnutí brojí toliko obecně a nevznáší žádné argumenty, které by případně svědčily pro upuštění od uložení sankce či vedly k jejímu snížení.

73.         Podle ustanovení § 121 odst. 2 zákona platí, že je Úřad při určení výše výměry pokuty za spáchaný přestupek povinen přihlédnout k závažnosti přestupku, jeho následkům a okolnostem, za kterých byl obviněným spáchán. To tedy, jinými slovy řečeno, znamená, že do úvahy Úřadu ohledně výše ukládané pokuty za konkrétní přestupkové jednání se musí vždy promítnout závažnost spáchaného přestupku, která je určena zejména způsobem jeho spáchání, jeho následky a okolnostmi, za nichž došlo k jeho spáchání. Především s přihlédnutím k těmto kritériím Úřad uvažuje o výši peněžité pokuty, kterou lze obviněnému v rozmezí určeném podle § 120 odst. 1 zákona uložit. Úřad však vedle toho přihlíží také k ekonomické situaci obviněného, a to rovněž při zohlednění své rozhodovací praxe, přičemž dbá na to, aby uložená pokuta plnila obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci preventivní a represivní. Dále, vzhledem k přijetí zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), Úřad přihlédl rovněž k § 37a násl. přestupkového zákona, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností, k nimž je třeba při výměře trestu přihlížet, než úprava obsažená v zákoně.

74.         Úřad zdůvodnil výši uložené sankce v bodech 115 až 146 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde nejdříve obecně uvedl, na základě čeho (jakých ustanovení zákona) a za co je obviněnému peněžitá pokuta ukládána. Následně Úřad jasným, dostatečně podrobným a přezkoumatelným způsobem uvedl, co vzal při posuzování výše ukládané sankce v úvahu. S ohledem na jeho závěry mohu konstatovat, že při přezkoumání napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem neshledal důvody pro to, aby bylo požadavkům obviněného (tj. mimo jiné zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí) vyhověno.

75.         Úřad při ukládání pokuty zohlednil jak způsob spáchání přestupku, kterýžto je svou povahou jedním z velmi závažných přestupků, když ve svém důsledku de facto nezákonně vylučuje princip hospodářské soutěže, tak následky takového postupu, spočívající ve zvýhodnění vybraného uchazeče oproti jiným potenciálním dodavatelům (neboť tento nebyl vystaven konkurenci či lépe řečeno hospodářské soutěži o veřejnou zakázku), a stejně tak okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán.

76.         Touto okolností je skutečnost, že se obviněný nachází v mimořádně složité situaci, a to z hlediska nutnosti zajištění funkčnosti IS ADIS za účelem řádného výběru daní v České republice. Právě jmenovanou polehčující okolnost Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednil, a to dle mého názoru dostatečně. Zároveň Úřad přihlédl i k tomu, že obviněný byl již sankcionován za souběžně spáchané přestupky, tudíž ve prospěch obviněného přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu. Úřad v šetřené věci neshledal přitěžující okolnosti. Nedomnívám se proto, že by zde měl být prostor pro snížení pokuty či pro úvahy o upuštění od jejího uložení, potažmo pak pro zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí.

77.         K námitce obviněného, že postup Úřadu při aplikaci zásady absorpce je nepřezkoumatelný, jelikož není možné posoudit, zda Úřad nepřesáhnul horní hranici zákonné sazby, neboť je stále vedeno několik správních řízení, v nichž mohou být uloženy pokuty za přestupky, které budou s nyní projednávaným přestupkem v souběhu, uvádím následující. Pokud má na mysli obviněný nepřezkoumatelnost ve výše uvedeném smyslu, pak je třeba předeslat, že ta se váže zásadně k rozhodnutí, nikoli k postupu Úřadu. Pokud pak Úřad v bodech 137 až 142 odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumatelně vylíčil, za jakých právních a skutkových okolností a dále pak jakým způsobem zohlednil působení zásady absorpce trestních sazeb, nelze takovou pasáž rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelnou. Takovéto vylíčení uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí pochopitelně není způsobilé dát odpověď na to, zda při trestání veškerých přestupků obviněného, jež byly v souběhu, by mohla či nemohla být v důsledku potrestání všech sbíhajících se přestupků překročena horní hranice zákonné sazby. Je to však nutný důsledek způsobu zohlednění působení zásady absorpce trestních sazeb při správním trestání ve stávajících podmínkách právního řádu České republiky. Je však dlužno podotknout, že ve vztahu k napadenému rozhodnutí dílčí závěr v tomto ohledu možné přijmout je, a sice sečtením již uložené pokuty rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25. 9. 2017, dále uložené pokuty rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0319/2017/VZ-28094/2017/522/PKř ze dne 27. 9. 2017 a pokuty uložené výrokem II. napadeného rozhodnutí. Je přitom zřejmé, že pokuta v souhrnné výši 1 550 000 Kč nepřekračuje horní hranici sazby, která i po absorpci trestních sazeb činí 2 141 700 Kč, jelikož to je ta ze tří trestních sazeb, která odpovídá věci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0320/2017/VZ-27861/2017/521/JRo ze dne 25. 9. 2017. Ačkoli tedy ve věci tohoto správního řízení není možné konstatovat, že by uložení pokuty podle výroku II. napadeného rozhodnutí předcházelo pravomocné uložení pokuty za jiný sbíhající se přestupek, způsob, jakým Úřad dospěl při vydávání napadeného rozhodnutí k určení výměry pokuty v tomto správním řízení, považuji za správný, zákonný a souladný s působením ústavní zásady absorpce trestních sazeb.

78.         Mohu tedy uzavřít, že Úřad při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z rozhodnutí je přitom zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje, jelikož Úřad v bodech 115 až 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí nejen, že zohlednil kritéria, v jejichž světle se posuzuje závažnost přestupku, ale v bodě 143 odůvodnění napadeného rozhodnutí přihlédl také k samotné ekonomické situaci obviněného, v jejímž světle nemůže být pokuta uložená za přestupek spáchaný obviněným likvidační.

79.         Po přezkoumání správnosti napadeného rozhodnutí ve výroku II. jsem tedy dospěl k jednoznačnému závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. S ohledem na výši uložené pokuty poukazuji zejména na skutečnost, že Úřad mohl za sbíhající se přestupky obviněnému uložit pokutu až do výše 2 141 700 Kč, a v daném případě uložil pokutu toliko ve výši 700 000 Kč. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s § 121 odst. 2 zákona a dále § 37 a násl. přestupkového zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu s příslušnými právními předpisy. Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí Úřadu ve výroku II., kterým za spáchaný přestupek byla uložena pokuta.

80.         Pro úplnost dodávám, že se plně ztotožňuji s úvahami Úřadu ohledně možnosti aplikace příznivější právní úpravy, jak jsou tyto formulovány v bodech 119 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť mám shodně s Úřadem za to, že v daném případě neexistuje právní úprava, kterou by bylo lze z důvodu její příznivosti pro obviněného aplikovat. Proto byla věc posouzena podle zákona (tj. zákona platného a účinného v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a nikoliv dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, popřípadě ve vztahu k sankci dle přestupkového zákona).

81.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost celého napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, kdy jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě obviněný dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro rozhodnutí o spáchání přestupku obviněným a pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci.

VII.           Závěr

82.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že obviněný spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dále ve výroku specifikovaný, dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval při zjištění skutkového stavu a při právním posouzení věci správně a v souladu se zákonem. Avšak vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí nepřesně specifikoval veřejnou zakázku, v rámci které zadavatel spáchal přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dospěl jsem k závěru o nutnosti tento výrok upřesnit, a proto jsem přistoupil ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

83.         Dále konstatuji, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 700 000 Kč.

84.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí ve výroku I. změnit a ve výroku II. potvrdit, rozhodl jsem tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

                                                           otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy                                  



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na § 273 odst. 1 tohoto zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz