číslo jednací: S0286/2017/VZ-27179/2017/531/MHo

Instance I.
Věc Maintenance APV a DZ GINIS
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 22. 12. 2017
Související rozhodnutí S0286/2017/VZ-27179/2017/531/MHo
R0165/2017/VZ-37623/2017/321/OMa
Dokumenty file icon 2017_S0286.pdf 676 KB

Č. j.: ÚOHS-S0286/2017/VZ-27179/2017/531/MHo

 

Brno: 18. září 2017

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 27.7.2017 z moci úřední, jehož účastníkem je:   

  • obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,   

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Maintenance APV a DZ GINIS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 15.6.2015, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 14.7.2015 pod ev. č. 514131, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16.7.2015 pod ev. č. 2015/S 135-249837,

rozhodl takto: 

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Maintenance APV a DZ GINIS“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 15.6.2015, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 14.7.2015 pod ev. č. 514131, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16.7.2015 pod ev. č. 2015/S 135-249837, porušil ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 29.6.2015 s jmenovaným vybraným uchazečem „Smlouvu č. 155310361 na poskytnutí služby maintenance k aplikačnímu programovému vybavení a datové základně pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu“ na veřejnou zakázku.

 

II.  

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 750 000,- Kč (sedm set padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ    

1.             Výzvou k jednání ze dne 15.6.2015 vyzval obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – vybraného uchazeče – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“) – k jednání s úmyslem zadat veřejnou zakázku „Maintenance APV a DZ GINIS“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), a to v souladu s § 21 odst. 1 písm. d) zákona (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dne 29.6.2015 uzavřel obviněný s vybraným uchazečem „Smlouvu č. 155310361 na poskytnutí služby maintenance k aplikačnímu programovému vybavení a datové základně pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu“ na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).  

3.             Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 14.7.2015 pod ev. č. 514131, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16.7.2015 pod ev. č. 2015/S 135-249837.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4.             Na základě materiálů zaslaných obviněným a vlastního šetření získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, pochybnosti o  zákonnosti postupu obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky, a to zda se obviněný nedopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž takový postup mohl mít podstatný vliv na výběr nevhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

5.             Z uvedeného důvodu zahájil Úřad z moci úřední řízení o přestupku ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

6.             Účastníkem řízení o přestupku je podle § 116 zákona obviněný.

7.             Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad účastníku řízení oznámením č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-21695/2017/531/MHo ze dne 27.7.2017, v němž seznámil obviněného se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a uvedl popis skutku, o kterém má být v řízení rozhodováno, a jeho předběžnou právní kvalifikaci.

8.             Dne 27.7.2017, kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku obviněnému doručeno, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení z moci úřední ve věci podezření ze spáchání přestupku obviněným.

9.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-21700/2017/531/MHo ze dne 27.7.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

10.         Písemností č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-21925/2017/531/MHo ze dne 28.7.2017 požádal Úřad vybraného uchazeče o zaslání původních smluv na dodávku Finančního informačního systému a Informačního systému o službě a personálu, včetně všech jejích případných dodatků, jež vybraný uchazeč uzavřel s obviněným.   

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-24051/2017/531/MHo ze dne 23.8.2017 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 3.8.2017

12.         Dne 3.8.2017 obdržel Úřad sdělení obviněného z téhož dne, ve kterém obviněný nad rámec svých vyjádření, která Úřadu zaslal již v rámci předchozího šetření, konstatuje následující.  

13.         Obviněný primárně uvádí, že se Úřad domnívá, že obviněný neoprávněně použil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když si sám svým jednáním způsobil závislost na jediném dodavateli. Obviněný sděluje, že právě řečené vyplývá z citací konkrétních rozsudků užitých Úřadem v oznámení o zahájení řízení o přestupku. Nicméně tyto rozsudky jsou dle názoru obviněného aplikovány na předmětnou veřejnou zakázku nevhodným způsobem, kdy na základě jejich správné interpretace je naopak nutné dojít k závěru, že obviněný se pochybení ve věci volby způsobu zadání veřejné zakázky nedopustil.

14.         Obviněný dále poznamenává, že argumentace Nejvyššího správního soudu obsažená v rozsudku sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013 byla, nad rámec uvedené Úřadem v oznámení o zahájení řízení o přestupku, dále rozvedena, a to následovně: „Nejvyšší správní soud uvádí, že je nutno na toto žalobcovo chování hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud zadavatel bude požadovat, například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. (…) Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. (…) Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky. Nelze tedy, jak to učinil stěžovatel, konstatovat bez dalšího, že zadavatel nenaplnil materiální podmínku ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, když si v předcházející zakázce sám vytvořil právní omezení.“. Obviněný pokládá předmětnou argumentaci za stěžejní. Nejvyšší správní soud zde vyslovuje tezi, že pokud by zadavatel vždy bez dalšího trval na naprosté otevřenosti poptávaného IT systému, nemuselo by to být vzhledem k možné nehospodárnosti v souladu se smyslem a účelem zákona. Obviněný dále uvádí, že Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku připustil, že i když zadavatel zadáním veřejné zakázky vytvoří stav závislosti na konkrétním dodavateli, není možné bez dalšího usoudit, že zadavatel není schopen naplnit materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

15.         Obviněný předesílá, že výše citovaná argumentace je plně přiléhavá i na posuzovanou veřejnou zakázku. Závislost obviněného na konkrétním dodavateli vznikla v polovině 90. let 20. století, kdy řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti obviněného na konkrétním dodavateli tedy vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní veřejné zakázky obviněný nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy. Tato závislost tak ve světle shora citovaného rozsudku nemůže být důvodem, na základě něhož by obviněný nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

16.         Obviněný se v dalším vyjadřuje k rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015, zmíněného taktéž Úřadem v oznámení o zahájení řízení o přestupku. Obviněný uvádí, že se citovaný rozsudek týká kauzy „Opencard“, přičemž soud v něm skutečně došel k závěru, že zadavatel si sám způsobil závislost na jediném konkrétním dodavateli. Avšak vlastní porušení zákona soud spatřoval zejména v tom, že již v době zadání původní veřejné zakázky, jež tuto exkluzivitu způsobila, zadavatel věděl, že projekt bude dále rozvíjet, a že bude požadovat další funkcionality a licence. Obviněný je přesvědčen, že v daném případě tedy bylo stěžejní, že příslušný zadavatel již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládal a měl záměr pořídit další funkcionality a licence. Tento stav ovšem naprosto neodpovídá posuzované veřejné zakázce. Předmětný rozsudek proto nelze použít, jelikož se svou podstatou jedná o zcela odlišné kauzy.

17.         Závěrem svého sdělení obviněný konstatuje, že zákon nestanovuje bližší podmínky zákazu vytvoření závislosti na jednom dodavateli ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Takový závěr (zákaz) vyplývá z judikatury, avšak tu je zapotřebí interpretovat na obdobné případy. Obviněný má za to, že na základě správné interpretace shora citované judikatury je nutné dojít k závěru, že v šetřeném případě jednal zcela v souladu se zákonem, a tudíž navrhuje, aby Úřad vedené řízení o přestupku zastavil.

Vyjádření obviněného ze dne 13.3.2017    

18.         Obviněný uvádí, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v technické podpoře a rozvoji stávajícího programového vybavení – software, které v minulosti pořídil prostřednictvím otevřeného zadávacího řízení. S ohledem na to, že se jednalo o významnou investici, obviněný předmětné programové vybavení aktualizoval tak, aby odpovídalo jeho potřebám. Toto programové vybavení je počítačovým programem, čili autorským dílem podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“). Obviněný konstatuje, že k tomu, aby rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení byly kromě samotného autora oprávněny poskytovat i třetí osoby, musel by obviněný disponovat právy k dokumentům a příslušnými zdrojovými kódy. Tato práva a zdrojové kódy nicméně tvůrci programového vybavení nemají zájem poskytnout, neboť zdrojové kódy představují přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. Dle slov obviněného je příznakem současné doby, že při pořízení složitých technologických celků vzniká ohledně technické podpory závislost zadavatele na původním dodavateli. Jediným řešením by bylo předmětné programové vybavení nahradit novým, vzešlým z otevřeného zadávacího řízení, což by nicméně bylo velice nehospodárné, nadto by závislost ohledně poskytování technické podpory a rozvoje nově pořízeného programového vybavení na jeho poskytovateli zůstala patrně zachována.   

19.         Obviněný sděluje, že vybraný uchazeč je výhradním vykonavatelem majetkových práv k celému aplikačnímu programovému systému GINIS ve všech jeho verzích a variantách, jakož i k veškeré dokumentaci k tomuto programovému systému. Vybraný uchazeč má současně výhradní právo aplikační programový systém GINIS i veškerou dokumentaci ke jmenovanému systému nastavovat, udržovat a v případě potřeby i upravovat. Vybraný uchazeč je tak přímým poskytovatelem podpory, přičemž neautorizoval žádný jiný subjekt k tomu, aby nabízel a poskytoval technickou podporu k těmto produktům. Obviněný doplňuje, že ve vztahu k posuzované veřejné zakázce vydala souhlasné stanovisko Rada vlády pro informační společnost. Obviněný je tudíž toho názoru, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. 

Vyjádření obviněného ze dne 16.6.2017

20.         Obviněný konstatuje, že Finanční informační systém a Informační systém o službě a personálu je aplikační programové vybavení (dále jen „APV“), které bylo obviněným pořízeno v polovině devadesátých let 20. století (Informační systém o službě a personálu pak v roce 2004) a jde o komerční programové vybavení, jež bylo vyvinuto nezávisle na obviněném a následně bylo částečně upraveno, popř. rozšířeno, dle jeho požadavků. Z tohoto důvodu se obviněný nemohl v době pořízení APV stát vlastníkem jeho zdrojových kódů, neboť vybraný uchazeč k tomuto APV poskytoval pouze právo užití (tzn. licenci) a nebylo tedy možné dosáhnout postoupení výkonu majetkových práv k APV. V době pořízení APV obviněný nepředpokládal jeho rozvoj, jelikož toto plně vyhovovalo jeho potřebám, jakož nemohl před více než 20 lety rozumně předpokládat obrovský pokrok v IT oblasti, stejně jako vzrůstající požadavky vyplývající z nové legislativy, v důsledku nichž bylo posléze nezbytné APV rozšiřovat nebo upravovat dle potřeb obviněného.

21.         Obviněný sděluje, že nepostupoval účelově, neboť „stav exkluzivity“ ve zde projednávané věci vznikl přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat na základě jednacího řízení bez uveřejnění tak neexistuje příčinná souvislost.

22.         Obviněný dále uvádí, že ve všech smlouvách uzavřených v době za posledních 10 let před uzavřením smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku se nacházel v postavení nabyvatele licence, čili oprávněného uživatele příslušné verze APV. Obviněný dodává, že vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv k předmětnému APV a omezení závislosti na vybraném uchazeči. Obviněný by byl schopen za zvýšených finančních nákladů získat zdrojové kódy k částem APV, jež byly upraveny na základě jeho požadavků, avšak vlastnictví těchto zdrojových kódů bez současného vlastnictví zdrojových kódů ke „komerční části“ APV pro něj nemá jakýkoliv význam. Získání zdrojových kódů ke „komerční části“ APV je přitom spíše v rovině teorie. Nelze totiž očekávat, že by vybraný uchazeč, coby podnikatelský subjekt, dal souhlas k zásahu do svých autorských práv třetím subjektem, když jej k tomuto souhlasu nezavazuje žádné smluvní ujednání.

23.         Obviněný poznamenává, že před vyhlášením předmětné veřejné zakázky provedl celou řadu kroků a opatření s cílem eliminace závislosti na vybraném uchazeči. Konkrétně se jednalo o průmyslové dny zaměřené na možnosti redesignu informační podpory obviněného, změnu licenčního modelu GINIS, snížení nákladů na údržbu (maintenance) systému a přesné definování rozsahu údržby, snížení závislosti na jednom dodavateli databázové a hardwarové platformy, a konečně přístup k integrační platformě GINIS a smluvní zajištění jejích úprav podle požadavků obviněného, přičemž všechna tato opatření byla zahrnuta do smlouvy na veřejnou zakázku.

24.         Závěrem svého stanoviska obviněný konstatuje, že v době vypsání šetřené veřejné zakázky nemohl volit jiný způsob jejího zadání, a to nejen z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv autora systému, nýbrž i z důvodu významné nehospodárnosti jiného postupu.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 7.8.2017

25.         Vybraný uchazeč se k žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-S0286/2017/VZ-21925/2017/531/MHo ze dne 28.7.2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 7.8.2017, jež Úřad obdržel téhož dne. Vybraný uchazeč odkazuje na své vyjádření ze dne 20.7.2017 zaslané Úřadu k jeho žádosti č. j. ÚOHS-P0162/2017/VZ-21089/2017/513/SBa, na tomto vyjádření trvá a odkazuje Úřad s jeho žádostí na obviněného.

26.         Vybraný uchazeč v citovaném vyjádření ze dne 20.7.2017 k žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-P0162/2017/VZ-21089/2017/513/SBa předesílá, že vzhledem k tomu, že není účastníkem řízení před Úřadem, není povinen Úřadu požadované dokumenty předložit. Vybraný uchazeč dále sděluje, že původní smlouvy byly uzavírány před více jak 10 lety, přičemž vzhledem k tomu, že skartační lhůta pro tyto dokumenty je mnohem kratší, je velká pravděpodobnost, že požadované dokumenty již k dispozici nejsou, popř. je bude vzhledem ke stáří dokumentů obtížné dohledat. Vybraný uchazeč doplňuje, že poskytnutí požadovaných dokumentů může podléhat souhlasu Národního bezpečnostního úřadu a kompetentních útvarů Ministerstva obrany, a je proto toho názoru, že není oprávněn poskytnout požadované smlouvy jiným subjektům bez souhlasu výše uvedených subjektů. S ohledem na shora popsané příčiny tedy vybraný uchazeč nemůže vyhovět dané žádosti Úřadu.

Vyjádření obviněného ze dne 29.8.2017

27.         Obviněný se k podkladům rozhodnutí vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 29.8.2017, které Úřad obdržel téhož dne. Obviněný toliko ve stručnosti uvádí, že z dokumentů, které jsou součástí správního spisu, nevyplývají skutečnosti, jež by svědčily o tom, že by se dopustil přestupku, ze kterého je obviněn, a proto navrhuje, aby bylo řízení o přestupku zastaveno.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

28.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených obviněným, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0286/2017/VZ.

Relevantní ustanovení zákona

29.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.     

30.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.      

31.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32.         Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

33.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

34.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

35.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).          

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů   

36.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku České republiky“), jsou organizačními složkami státu ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon (§ 51); obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu.             

37.         Podle § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak. Vedoucí Kanceláře Poslanecké sněmovny a vedoucí Kanceláře Senátu mohou činit právní úkony jménem státu se souhlasem příslušného orgánu Poslanecké sněmovny nebo příslušného orgánu Senátu.              

38.         Podle § 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.   

39.         Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.     

40.         Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména    

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).  

41.         Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

42.         Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části.    

43.         Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

K postavení obviněného jako zadavatele podle zákona

44.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika.

45.         Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

46.         Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

47.         Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva (viz bod 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

48.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo obrany, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů

49.         Ze sdělení obviněného Úřadu ze dne 16.6.2017 vyplývá, že obviněný uzavřel s vybraným uchazečem v polovině 90. let 20. století smlouvu na dodávku Finančního informačního systému a v roce 2004 smlouvu na dodávku Informačního systému o službě a personálu (dále jen „původní smlouvy“).

50.         Odesláním výzvy ze dne 15.6.2015 vybranému uchazeči obviněný zahájil zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V úvodní části výzvy obviněný uvedl: „Veřejný zadavatel, Česká republika – Ministerstvo obrany (…) Vás ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona (…) vyzývá k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (…) a následnému podání nabídky.“.

51.         V bodě 1. „Předmět veřejné zakázky“ výzvy je stanoveno, že předmětem plnění posuzované veřejné zakázky je poskytnutí služby maintenance k aplikačnímu programovému vybavení a datové základně (dále jen „DZ“) pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu.

52.         Dne 29.6.2015 obviněný na základě provedeného jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

53.         Z čl. 1. „ÚČEL SMLOUVY“ smlouvy vyplývá, že jejím účelem je „formou poskytnutí služby maintenance zabezpečit přizpůsobení APV a DZ novým skutečnostem, které před jejich poslední modifikací neexistovaly a které současně zachovávají jejich použitelnost nebo zvyšují jejich použitelnost, avšak nikoliv zásadním způsobem a bez přidání zásadních nových funkcí po dobu poskytování služby maintenance.“.

54.         V čl. 2. „PŘEDMĚT SMLOUVY“ smlouvy je uvedeno, že:

„2.1.      Poskytovatel (tj. vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) se zavazuje poskytovat nabyvateli (tj. obviněnému, pozn. Úřadu) službu maintenance APV a DZ v rozsahu specifikace uvedené v příloze č. 1 této smlouvy.

2.2.        Nabyvatel se zavazuje dodat a předat poskytovateli v dohodnutých termínech všechny skutečnosti a podklady potřebné ke splnění smluvních závazků poskytovatele, které jsou stanoveny v této smlouvě a všech jejích přílohách. Přesné určení těchto skutečností, včetně termínů jejich předání poskytovateli, bude provedeno projektovým týmem určeným k řízení informačních systémů rezortu APV a DZ v rámci řízení nasazení změn APV a DZ vyplývajících z této smlouvy.

2.3.        Nabyvatel se zavazuje zaplatit za poskytnutí této služby maintenance APV a DZ v souladu s platebními a fakturačními podmínkami stanovenými v čl. 7 této smlouvy cenu sjednanou dle čl. 5 této smlouvy.

2.4.        Nabyvatel má právo otestovat, posoudit kvalitu a převzít výsledky poskytnuté služby maintenance.

2.5.        Poskytovatel se zavazuje poskytovat službu maintenance na základě nového licenčního modelu GINIS® DEFENCE, jehož popis je uveden v příloze č. 8 smlouvy.

2.6.        Poskytovatel je povinen dodat ke každé verzi nebo subverzi APV a DZ, která je výsledkem služby maintenace APV a DZ, dokumentaci charakteru neutajované jako nedílnou součást APV a DZ ve složení:

a) Provozní dokumentace APV GINIS®;

b) Uživatelská dokumentace APV GINIS®;

c) Aplikační bezpečnost – bezpečnostní dokumentace APV GINIS®.

Dokumentace musí být předána podle harmonogramu schváleného řídícími strukturami dotčených informačních systémů včetně vyřešení připomínek. Dokumentace musí být předána v obsahu a rozsahu schváleném řídícími strukturami dotčených informačních systémů po vzájemné dohodě a schválení technickými zástupci obou smluvních stran.“.

55.         Doba plnění veřejné zakázky byla na základě čl. 3. „DOBA A MÍSTO PLNĚNÍ“, odstavce 3.1., smlouvy určena od okamžiku podpisu smlouvy do uplynutí 36 měsíců od tohoto podpisu.

56.         Celková cena za realizaci posuzované veřejné zakázky byla v čl. 5. „CENA“, konkrétně v odstavci 5.3., smlouvy sjednána na částku 129 707 717,73 Kč bez DPH, tj. 156 946 338,45 Kč s DPH.

57.         V čl. 8. „LICENČNÍ PODMÍNKY“ smlouvy je uvedeno, že:

„8.1       Nabyvatel se stává oprávněným uživatelem služby maintenance APV a DZ až po zaplacení sjednané ceny služby na příslušné období (…).

8.2         Výsledkem služby maintenance APV a DZ jsou nové verze a subverze modulů APV a DZ, které vzniknou v období, ve kterém má nabyvatel právo využívat službu maintenance APV a DZ podle čl. 1.2 přílohy č. 1 této smlouvy.

8.3         Poskytovatel se zavazuje poskytnout nabyvateli licenci k užití produktů dle přílohy č. 3 této smlouvy, a to okamžikem podpisu předávacího protokolu dle čl. 6.2 smlouvy.

8.4         Licence k užití produktů specifikovaná v příloze č. 3 této smlouvy je bez předchozího písemného souhlasu poskytovatele nepřevoditelná. Nabyvatel není oprávněn bez předchozího písemného souhlasu poskytovatele produkty zcizit, dát do nájmu nebo jinak přenechat k užití třetí osobě, či poskytovat jakákoli jiná práva k těmto produktům třetím osobám.

8.5         Nabyvateli nevznikají k novým verzím APV a DZ specifikovaným v čl. 8.2 této smlouvy jiná práva než ta, která jsou uvedena v této smlouvě.

8.6         Touto smlouvou nejsou dotčena další práva poskytovatele, jako majitele a vykonavatele hmotných práv ke všem novým verzím APV a DZ, zejména na další distribuci, modifikaci a aktualizaci těchto modulů APV a DZ.

8.7         Poskytovatel prohlašuje, že každá nová verze APV a DZ dodaná dle této smlouvy podléhá ochraně autorských práv a je dílem ve smyslu § 2 AZ.

8.8         Poskytovatel dále prohlašuje, že

  • je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) ke každé dodané verzi APV a DZ, které jsou autorským dílem,
  • je oprávněn poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít každou dodanou novou verzi APV a DZ, a to způsoby, v množstevním, územním a časovém rozsahu stanoveném v příloze č. 3 této smlouvy,

  • má právo každou dodanou novou verzi APV a DZ, upravovat a měnit a ke změněným verzím APV a DZ, poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva tyto užít, a to způsoby v množstevním, územním a časovém rozsahu stanoveném v příloze č. 3 této smlouvy.

8.9         V případě, že toto prohlášení není pravdivé, poskytovatel nahradí nabyvateli škodu, která v souvislosti s tím vznikla.“.

58.         Z přílohy č. 1 smlouvy nazvané „SPECIFIKACE PŘEDMĚTU SMLOUVY“, konkrétně z jejího čl. 1., vyplývá, že: „Předmětem smlouvy jsou služby údržby dodaných a převzatých programových modulů aplikačního programového vybavení (…) a datové základny (…) Finančního informačního systému Ministerstva obrany (dále jen FIS) a Informačního systému o službě a personálu Ministerstva obrany (dále jen ISSP). Tyto služby údržby dodaných a převzatých programových modulů APV a DZ (dále jen maintenance) jsou specifikovány následovně:

1.1. Služba maintenance právo užít zahrnuje takové modifikované moduly APV a DZ, které v období poskytování služby maintenance uvede poskytovatel na trh ve formě nových verzí a subverzí za účelem jejich přizpůsobení skutečnostem, které před jejich poslední aktualizací neexistovaly a které současně budou zachovávat jejich použitelnost nebo zvyšovat jejich použitelnost, avšak nikoliv zásadním způsobem a bez přidání zásadních nových funkcí (…).“. 

59.         Z dokumentu „Písemná zpráva zadavatele“ ze dne 9.7.2015 (dále jen „písemná zpráva“) je zřejmé, že obviněný zahájil zadávací řízení formou jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 21 odst. 1 písm. d) zákona. Z písemné zprávy dále vyplývá, že důvodem pro užití jednacího řízení bez uveřejnění bylo, že „GORDIC spol. s r.o. je v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) zákona jediným možným dodavatelem z důvodů výhradních autorských práv k Finančnímu informačnímu systému a k Informačnímu systému o službě a personálu, jejichž bezchybné a efektivní provozování je předmětem veřejné zakázky.“.

60.         Z formuláře Oznámení o zadání zakázky, který byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 14.7.2015 pod ev. č. 7503011014131, vyplývá, že obviněný pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění. V příloze D1 předmětného formuláře obviněný jako důvody k použití jednacího řízení bez uveřejnění označil důvody spojené s ochranou výhradních práv. 

61.         Úřad má dále k dispozici konkrétní smlouvy uzavřené v posledních 10 letech mezi obviněným a vybraným uchazečem týkající se Finančního informačního systému a Informačního systému o službě a personálu (dále jen „dílčí smlouvy“). Jedná se o následující dílčí smlouvy:

1)      „Smlouva číslo 070100100 na dodávku inovovaných verzí aplikačního programového vybavení Finančního informačního systému (dále jen „FIS“) a celé datové základny FIS, se kterou toto aplikační programové vybavení pracuje“ uzavřená dne 10.8.2007.

2)      „Dodatek č. 1 ke smlouvě číslo 070100100 na dodávku inovovaných verzí aplikačního programového vybavení Finančního informačního systému (dále jen „FIS“) a celé datové základny FIS, se kterou toto aplikační programové vybavení pracuje“ uzavřený dne 22.9.2008.

3)      „Smlouva číslo 090100107 na dodávku inovovaných verzí aplikačního programového vybavení Finančního informačního systému (dále jen „FIS“) a celé datové základny FIS, se kterou toto aplikační programové vybavení pracuje“ uzavřená dne 12.10.2009.

4)      „Smlouva číslo 110100005 na dodávku inovovaných verzí aplikačního programového vybavení Finančního informačního systému (dále jen „FIS“) a celé datové základny FIS, se kterou toto aplikační programové vybavení pracuje“ uzavřená dne 24.2.2011.

5)      „Smlouva číslo 120100149 na dodávku inovované verze aplikačního programového vybavení Finančního informačního systému (dále jen „FIS“) a celé datové základny FIS, se kterou toto aplikační programové vybavení pracuje“ uzavřená dne 18.10.2012.

6)      „Smlouva číslo 120100150 na dodávku nové verze aplikačního programového vybavení a datové základny pro komplexní informační systém o službě a personálu (dále jen „APV  a DZ ISSP“)“uzavřená dne 18.10.2012.

7)      „Smlouva na technické zhodnocení aplikačního programového vybavení a datové základny Finančního informačního systému, 9. část číslo 135300368“, uzavřená v roce 2013.

8)      „Smlouva číslo 135300389 na dodávku nové verze aplikačního programového vybavení a datové základny pro komplexní informační systém o službě a personálu (dále jen „APV  a DZ ISSP“)“uzavřená dne 21.11.2013.

62.         Z předložených dílčích smluv uvedených v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že jejich předmětem bylo: vytvořit a dodat obviněnému novou verzi APV a DZ FIS včetně licenčního osvědčení a příslušné dokumentace (smlouva uvedená v bodu č. 5)), vytvořit a dodat inovované APV a DZ včetně licenčního osvědčení a příslušné dokumentace, uvést dodané APV a DZ do rutinního provozu a poskytnout obviněnému oprávnění k výkonu práva užít dodané APV a DZ v rozsahu dle čl. 9 dané smlouvy (smlouvy uvedené pod body č. 1), č. 3) a č. 4)), vytvořit a dodat novou verzi APV a DZ ISSP včetně licenčních osvědčení, připravit dodanou novou verzi do rutinního provozu a poskytnout obviněnému oprávnění k výkonu práva užít dodanou verzi APV a DZ ISSP v rozsahu dle čl. 8 dané smlouvy (smlouvy uvedené pod body č. 6) a č. 8)), technické zhodnocení aplikačního programového vybavení a datové základny Finančního informačního systému, předat dodané APV a DZ k rutinnímu provozu a poskytnout obviněnému oprávnění k výkonu práva užít dodané APV a DZ v rozsahu dle čl. 9 dané smlouvy (smlouva uvedená pod bodem č. 7)) a uvedení předmětu smlouvy do souladu s aktuálními požadavky a potřebami resortu MO na úpravy APV a DZ FIS v roce 2008 (dodatek č. 1 uvedený pod bodem č. 2)).

63.         Ustanovení smluv specifikovaných v bodě  55. odůvodnění tohoto rozhodnutí (uvedených konkrétně pod body č. 1) a č. 3) až č. 8)), týkající se licenčních ujednání a autorských práv, jsou vymezena následovně:

„Poskytovatel prohlašuje, že APV, DZ a dokumentace dle čl. 2 této smlouvy (…) podléhají ochraně autorských práv a jsou dílem ve smyslu § 2 AZ.“. Poskytovatel „je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k produktům“ a „má právo produkty upravovat, měnit a ke změněným produktům poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva tyto produkty užít, a to způsoby, v množstevním, územním a časovém rozsahu stanoveném v příloze č. 5 této smlouvy“ (smlouva uvedená pod bodem č. 1, obdobně také č. 3), č. 4) a č. 5)).

„Poskytovatel prohlašuje, že dodaná nová verze APV a DZ ISSP včetně veškeré dokumentace dle čl. 2 této smlouvy podléhá ochraně autorských práv a je dílem ve smyslu § 2 AZ.“. Poskytovatel prohlašuje, že „je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k dodané nové verzi APV a DZ ISSP, včetně dokumentace, které jsou autorským dílem“ a „má právo dodanou novou verzi APV a DZ ISSP, včetně dokumentace, upravovat, měnit a ke změněným verzím APV a DZ ISSP, včetně dokumentace, poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva tyto užít, a to způsoby, v množstevním, územním a časovém rozsahu stanoveném v příloze č. 3 této smlouvy“ (smlouvy uvedené pod body č. 6), č. 8)).

„Poskytovatel prohlašuje, že APV a DZ FIS a dokumentace dle čl. 2 této smlouvy (…) podléhají ochraně autorských práv a jsou dílem ve smyslu § 2 AZ.“. Poskytovatel prohlašuje, že „je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k produktům“ a „má právo produkty upravovat, měnit a ke změněným produktům poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva tyto produkty užít, a to způsoby, v množstevním, územním a časovém rozsahu stanoveném v příloze č. 3 (Specifikace licence) této smlouvy.“ (smlouva uvedená pod bodem č. 7)).

64.         Ze specifikací licencí, jež tvoří přílohy smluv uvedených v bodě 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí (uvedených pod body č. 3), č. 4), č. 5) a č. 7)) vyplývá, že: „poskytovatel nabyvateli poskytuje:

nevýhradní a nepřevoditelné oprávnění k výkonu práva dodané a převzaté předměty díla, kterými jsou jednotlivé programové moduly APV a DZ pro FIS, včetně jejich provozní a uživatelské dokumentace, pouze rozmnožovat (kopírovat) za účelem jejich provozního užití k počítačovému zpracování dat v jednotlivých podsystémech FIS.“.

65.         Ze specifikací licencí, jež tvoří přílohu smluv uvedených v bodě 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí (uvedených pod body č. 6) a č. 8)) vyplývá, že: „nabyvatel k dodaným výsledkům realizace všech požadavků na rozvoj a inovaci PER a PAM ISSP požaduje poskytnout:

nevýhradní a nepřevoditelné oprávnění k výkonu práva dodané a převzaté předměty díla, kterými jsou jednotlivé moduly APV a DZ ISSP, včetně jejich provozní a uživatelské dokumentace, pouze rozmnožovat (kopírovat) za účelem jejich provozního užití k počítačovému zpracování dat v ISSP a nevýhradní a nepřevoditelné oprávnění k výkonu práva dodanou a převzatou projektovou dokumentaci projektů na rozvoj a inovaci APV a DZ ISSP, pouze rozmnožovat (kopírovat) za účelem realizace těchto projektů.“.

66.         Z „Čestného prohlášení o existenci autorského díla, kterým je aplikační programové vybavení a datová základna, včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro Finanční informační systém MO, a o výkonu práv k jeho užití“ ze dne 22.4.2015 vyplývá, že vybraný uchazeč čestně prohlašuje, že 

  • APV a DZ pro Finanční informační systém je souborným autorským dílem a zároveň dílem zaměstnaneckým,  
  • firma GORDIC spol. s r.o. je výhradním vykonavatelem majetkových práv k tomuto autorskému dílu,  

  • firma GORDIC spol. s r.o. má na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro Finanční informační systém a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo toto APV a DZ pro Finanční informační systém rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky,  
  • firma GORDIC spol. s r.o. má dále na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro Finanční informační systém a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo APV a DZ pro Finanční informační systém upravovat a měnit.

67.         Z „Čestného prohlášení o existenci autorského díla, kterým je aplikační programové vybavení a datová základna, včetně dokumentace pro jejich provozování a užití, pro komplexní Informační systém o službě a personálu MO, a o výkonu práv k jeho užití“ ze dne 22.4.2015 vyplývá, že vybraný uchazeč čestně prohlašuje, že 

  • APV a DZ pro Informační systém o službě a personálu je souborným autorským dílem a zároveň dílem zaměstnaneckým,  
  • firma GORDIC spol. s r.o. je výhradním vykonavatelem majetkových práv k tomuto autorskému dílu,  

  • firma GORDIC spol. s r.o. má na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro Informační systém o službě a personálu a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo toto APV a DZ pro Informační systém o službě a personálu rozšiřovat (za úplatu dodávat jeho kopie a poskytovat licence k jeho užití) k Ministerstvu obrany České republiky,  
  • firma GORDIC spol. s r.o. má dále na základě výkonu majetkových práv k APV a DZ pro Informační systém o službě a personálu a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory výhradní právo APV a DZ pro Informační systém o službě a personálu upravovat a měnit.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

68.         Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, v němž byla šetřená veřejná zakázka zadána, je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, jenž má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.  

69.         Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11.1.2013 sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je „[m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 zákona.“. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne 20.11.2012 nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015.   

70.         Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).   

71.         Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením „nešikovným“); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný.    

72.         K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2013 sp.zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit". Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15.10.2015 sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek.“.

73.         Pro „dokreslení“ shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26.2.2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18.4.2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.  

74.         Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud se zadavatel svým vlastním jednáním nedostal do takové situace, kdy musel veřejnou zakázku zadat konkrétnímu dodavateli, protože si svým předchozím jednáním vytvořil podmínky, které umožňovaly zadání zakázky pouze konkrétnímu dodavateli. 

75.         Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče sám nevytvořil.  

76.         Z dokumentace o veřejné zakázce a další dokumentace předložené obviněným vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je poskytnutí služby maintenance k APV a DZ pro Finanční informační systém a pro Informační systém o službě a personálu. Jmenované systémy byly dle sdělení obviněného ze dne 16.6.2017 vytvořeny v polovině 90. let 20. století (Finanční informační systém), potažmo v roce 2004 (Informační systém o službě a personálu), přičemž byly v průběhu následujících let vybraným uchazečem provozovány, spravovány a rozvíjeny na základě dalších navazujících smluv, včetně smluv dílčích (viz bod 55. tohoto rozhodnutí).

77.         Úřad na tomto místě poznamenává, že o použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, jenž za způsob zadání veřejné zakázky současně nese výlučnou odpovědnost. Z dokumentů, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce, a to konkrétně z písemné zprávy zadavatele ze dne 9.7.2015, jakož i z formuláře o zadání veřejné zakázky uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek (viz body 53. a 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona obviněný pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil z důvodu ochrany výhradních autorských práv vybraného uchazeče. Obviněný nicméně ve svém vyjádření ze dne 16.6.2017 uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky zvolil jednak z technických důvodů a rovněž z důvodu ochrany autorských práv vybraného uchazeče (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78.         S ohledem na argumentaci obviněného týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky se Úřad nejprve zabýval posouzením naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. posouzení, zda byly skutečně dány objektivní důvody (autorskoprávní či technické) pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. 

79.         Úřad uvádí, že aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v tom případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14.5.2007 ve věci č. j. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

80.         Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10.3.1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28.3.1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14.9.2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (…)“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3.10.2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ (…). Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14.9.2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). (…) Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné.“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem). Úřad v této souvislosti v dalším odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13.1.2015 a sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1.6.2017 a na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, v němž bylo explicitně uvedeno, že „smyslem daného řízení (pozn. – tj. řízení vedeného před Úřadem ve věci oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění příslušným zadavatelem) bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).   

81.         Ze shora řečeného je tak zřejmé, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na obviněném, jehož povinností je, aby doložil, že pro zadání předmětné veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění byly prokazatelně splněny všechny podmínky předvídané v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a že tedy předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě přestupků leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na obviněném. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, resp. obviněný, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

82.         Úřad se tak v posuzované věci zabýval otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž dospěl k závěru, že obviněný důkazní břemeno neunesl. Ke svému závěru uvádí Úřad následující.    

83.         Úřad na tomto místě předesílá, že obviněný v jeho sdělení ze dne 16.6.2017 mj. výslovně uvedl, že „v čase vypsání zakázky nemohl volit jiný způsob zadání, a to nejen z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv autora systému (…).“. Obviněný se tak v předmětném sdělení odvolává jak na technické důvody, tak na důvody autorskoprávní, jež mu předmětnou veřejnou zakázku neumožňovaly zadat jiným postupem, než užitím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad nicméně upozorňuje, že z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že tato neobsahuje žádné dokumenty, které by tyto technické důvody blíže rozebíraly a upřesňovaly. Lépe řečeno Úřadem bylo zjištěno, že v dokumentaci o veřejné zakázce se o technických důvodech, jež by opravňovaly zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle shora citovaného zákona, nehovoří, kdy jsou v ní opakovaně zmiňovány toliko důvody spočívající v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče – kupříkladu je tomu tak v písemné zprávě či ve formuláři Oznámení o zadání zakázky (viz body 53. a 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nutnost zadat posuzovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění postupem podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona i vzhledem k existenci technických důvodů, se tak fakticky poprvé objevuje až ve sdělení obviněného ze dne 16.6.2017. Předmětná konstatace obviněného obsažená v tomto sdělení (viz výše) však představuje pouhé obecné tvrzení a nelze ji tak v žádném případě považovat za specifikaci konkrétního technického důvodu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle výše citovaného ustanovení zákona.   

84.         S odkazem na shora popsané tedy Úřad konstatuje, že konkrétní a relevantní technické důvody, které by vedly k faktické nemožnosti realizace veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, obviněný prostřednictvím jeho vyjádření a poskytnutých dokumentů, které se nikterak k technickým důvodům šetřené veřejné zakázky nevyjadřují, nijak neprokázal. Nelze proto dojít k závěru, že by se obviněný před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tvrzenými „technickými důvody“ blíže zabýval, a že tak má najisto postaveno, že konkrétní a relevantní technické důvody pro zadání veřejné zakázky opravdu existují. 

85.         Úřad akcentuje, že zadavatel musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Úřad uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností příslušného zadavatele, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale taktéž své závěry o existenci důvodů ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona doložit relevantními podklady. Úřad tedy v žádném případě nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za zadavatele povinnost ohledně doložení existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. Úřad má tudíž ve zde projednávané věci povinnost posoudit, zda obviněný unesl důkazní břemeno, čili zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

86.         Pokud jde o způsob prokázání existence technických důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, pak Úřad odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, ve kterém soud v této souvislosti uvedl, že „považuje dále za vhodné akcentovat úvahu krajského soudu zmíněnou v úvodní části odůvodnění napadeného rozsudku, se kterou se ztotožňuje, podle níž relevantním podkladem k prokázání důvodů pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ mohou být toliko listiny obsahující odborné technické hodnocení (…)“ a též na své pravomocné rozhodnutí č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv ze dne 4.11.2016. K tomu Úřad sděluje, že obviněný nepředložil žádné listiny, které by obsahovaly odbornou technickou analýzu týkající se nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem než vybraným uchazečem, a neprokázal tedy, že veřejnou zakázku mohl z technického hlediska realizovat opravdu výhradně vybraný uchazeč.

87.         Úřad nehodlá polemizovat nad tím, zda obviněný k zadání šetřené veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění skutečně přistoupil i z technických důvodů, tj. zda tyto technické důvody před zahájením zadávacího řízení zvažoval a analyzoval, či zda tyto technické důvody vůbec nebyly obviněným zvažovány (brány do úvahy), neboť obviněný měl za prokázané, že jsou zde dány důvody spočívající v ochraně výhradních práv vybraného uchazeče, a o technických důvodech tak obviněný hovoří (tvrdí je) až v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky ze strany Úřadu, čili až ex post. Ať by tomu totiž bylo „jakkoliv“, pro rozhodnutí věci je klíčové, že obviněný žádné technické důvody, jež by vedly k opodstatněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání předmětné veřejné zakázky, Úřadu nepředložil, stejně tak tyto technické důvody nevyplývají ani z dokumentace o veřejné zakázce, kdy je zapotřebí opětovně připomenout, že není v žádném případě úkolem Úřadu, aby případné technické důvody (pokud vůbec existují) „dohledával“ a prokazoval namísto obviněného. Úřad tak dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona obviněný nijak neprokázal a jednoznačně tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence těchto důvodů.  

88.         Pokud jde o obviněným tvrzenou existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění spočívajících v nutnosti ochrany autorských práv vybraného uchazeče, pak Úřad uvádí následující.  

89.         Úřad opakuje, že předmět plnění posuzované veřejné zakázky spočívá v poskytnutí služby maintenance k APV a DZ pro Finanční informační systém (dále jen „FIS“) a pro Informační systém o službě a personálu (dále jen „ISSP“) (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z vyjádření obviněného ze dne 16.6.2017 vyplývá, že původní smlouvy na shora jmenované systémy byly uzavřeny v polovině 90. let 20. století (dodání FIS), potažmo v roce 2004 (dodání ISSP), přičemž tyto systémy byly v průběhu následujících let vybraným uchazečem částečně upravovány a rozšiřovány na základě aktuálních požadavků a potřeb obviněného (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z předložených dílčích smluv je zřejmé, že jejich předmětem bylo vytvořit a dodat novou verzi APV a DZ FIS včetně licenčního osvědčení a příslušné dokumentace (smlouva uvedená v bodu č. 5)), vytvořit a dodat inovované APV a DZ včetně licenčního osvědčení a příslušné dokumentace, uvést dodané APV a DZ do rutinního provozu a poskytnout nabyvateli (tj. obviněnému) oprávnění k výkonu práva užít dodané APV a DZ v rozsahu dle čl. 9 dané smlouvy (smlouvy uvedené pod body č. 1), č. 3) a č. 4)), vytvořit a dodat novou verzi APV a DZ ISSP včetně licenčních osvědčení, připravit dodanou novou verzi do rutinního provozu a poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít dodanou verzi APV a DZ ISSP v rozsahu dle čl. 8 dané smlouvy (smlouvy uvedené pod body č. 6) a č. 8)), technické zhodnocení APV a DZ FIS, předat dodané APV a DZ k rutinnímu provozu a poskytnout nabyvateli oprávnění k výkonu práva užít dodané APV a DZ v rozsahu dle čl. 9 dané smlouvy (smlouva uvedená pod bodem č. 7)) a uvedení předmětu smlouvy do souladu s aktuálními požadavky a potřebami resortu MO na úpravy APV a DZ FIS v roce 2008 (dodatek č. 1 uvedený pod bodem č. 2)) (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z jednotlivých dílčích smluv, které byly uzavřeny před uzavřením smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, tedy plyne, že jejich předmětem bylo, zjednodušeně řečeno, dodání nových nebo inovovaných (aktualizovaných) verzí FIS a ISSP, popř. poskytnutí „servisu“ souvisejícího s inovací, rozvojem a údržbou FIS a ISSP.

90.         Z licenčních ujednání jednotlivých dílčích smluv, jež byly mezi obviněným a vybraným uchazečem uzavřeny v mezidobí od uzavření původních smluv do uzavření smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky, a na jejichž základě byly FIS a ISSP provozovány, udržovány a dále rozvíjeny, vyplývá, že na obviněného nepřešla žádná vlastnická práva k předmětům plnění původních smluv, tj. k FIS a ISSP. Z těchto licenčních ujednání je totiž zřejmé, že vybraný uchazeč obviněnému poskytl toliko nevýhradní a nepřevoditelné oprávnění k výkonu práva dodané a převzaté předměty díla rozmnožovat (kopírovat), a to za účelem jejich provozního užití (viz body 58. a 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tak uvést, že obviněný nemohl s FIS a ISSP volně nakládat, neboť nedisponoval příslušnými oprávněními, tzn. nebyl oprávněn do těchto systémů libovolně zasahovat. Právě řečené ostatně potvrzují i slova samotného obviněného, z nichž plyne, že vybraný uchazeč je výhradním vykonavatelem majetkových práv, přičemž neautorizoval žádný jiný subjekt k tomu, aby tento nabízel a poskytoval technickou podporu (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí).     Rovněž z čestných prohlášení vybraného uchazeče o existenci autorského díla ze dne 22.4.2015 (viz body 60. a 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že vybraný uchazeč je výhradním vykonavatelem majetkových práv k FIS a ISSP, kdy na základě těchto výhradních majetkových práv a na základě licenčních smluv se všemi jeho autory má výhradní právo APV a DZ pro FIS a ISSP upravovat a měnit.

91.         S odkazem na výše předestřené skutečnosti Úřad shrnuje, že FIS a ISSP byly vybraným uchazečem pro obviněného vytvořeny na základě původních smluv a provozovány, spravovány a rozvíjeny na základě jednotlivých navazujících smluv, mj. i smluv dílčích. Z navazujících dílčích  smluv je přitom zřejmé, že obviněný je FIS a ISSP oprávněn užívat, nicméně mu k nim nenáleží žádná vlastnická, popř. autorská práva. Úřad v dalším konstatuje, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky představoval, zjednodušeně řečeno, „zásah“ do FIS a ISSP spočívající v údržbě dodaných a převzatých programových modulů APV a DZ FIS a ISSP, přičemž služba maintenance zahrnuje právo užít takové modifikační moduly APV a DZ, které v období poskytování služby maintenance uvede poskytovatel na trh ve formě nových verzí a subverzí za účelem jejich přizpůsobení skutečnostem, které před jejich poslední aktualizací neexistovaly.  

92.         Jak již bylo Úřadem popsáno výše, z konstantní judikatury vyplývá, že při posuzování naplnění podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona je nezbytné vždy zkoumat nejen to, zda objektivně existují výhradní práva svědčící konkrétnímu dodavateli, s ohledem na něž není možno veřejnou zakázku zadat jinému subjektu (tj. „formální“ stránku), nýbrž je nutno taktéž zkoumat i naplnění „materiální“ podmínky (stránky) pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění, tj. zda příslušný zadavatel stav výlučnosti tohoto dodavatele pro plnění veřejné zakázky sám nevytvořil. I pokud by tedy ve zde posuzované věci ze strany obviněného tvrzená autorskoprávní ochrana FIS a ISSP vybraným uchazečem a z ní plynoucí nemožnost obviněného (popř. jiného dodavatele) do daných systémů zasahovat reálně existovala, čili pokud by zde byla dána formální stránka, neznamená to bez dalšího, že obviněný byl oprávněn šetřenou veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad opětovně zdůrazňuje, že k tomu, aby došlo k zadání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem, muselo by k případnému naplnění oné formální stránky přistoupit prokazatelně i naplnění materiální stránky, tj. to, že si obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče, pokud jde o autorskoprávní důvody, sám nevytvořil, resp. nezpůsobil. Je tak zřejmé, že obě tyto stránky musí být splněny kumulativně. Pokud tomu tak není, nelze použít jednací řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona jako celek. Úřad konstatuje, že v souvislosti s obviněným uváděnými autorskoprávními důvody primárně zkoumal to, zda si obviněný stav exkluzivity (výlučnosti) vybraného uchazeče sám nezpůsobil, tj. „materiální“ stránku.     

93.         V této souvislosti Úřad odkazuje na již výše zmiňovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za nezbytné opětovně i na tomto místě přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“. Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28.11.2012, v němž se jmenovaný soud zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „(…) předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“. Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5.11.2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.  

94.         Úřad zdůrazňuje i to, co uvedl již v bodě 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a sice že pokud Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.  

95.         Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015). 

96.         Úřad předesílá, že nemá k dispozici původní smlouvy, tj. smlouvu na dodání FIS a smlouvu na dodání ISSP, neboť dané smlouvy nebyly Úřadu obviněným, ani vybraným uchazečem, i přes jeho žádosti, předloženy. Úřad tedy nemohl provést přímou komparaci předmětů plnění původních smluv s plněním, které bylo sjednáno na základě smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku. Právě řečené však nijak nebrání přezkumu zákonnosti postupu obviněného ve zde projednávané věci. Jak bylo totiž popsáno a postaveno najisto již v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, v souvislosti s uzavřením původních smluv si obviněný nevymínil přechod žádných vlastnických, resp. autorských práv k FIS a ISSP na svou osobu. Tento fakt ostatně nečiní sporným ani sám obviněný, když uvádí, že se nestal, potažmo nemohl stát, vlastníkem zdrojových kódů k předmětným systémům (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dále uvádí, že v průběhu následujících let obviněný uzavíral s vybraným uchazečem konkrétní smlouvy, jež měly přímou návaznost na původní smlouvy. Mezi tyto smlouvy náleží mj. i ony dílčí smlouvy, které má Úřad k dispozici. Úřad poznamenává, že předmětem řízení o přestupku je postup obviněného při uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku. Z hlediska posouzení zákonnosti postupu obviněného je však nezbytné vnímat i jeho jednání při uzavírání předchozích smluv, jež sice nejsou předmětem vedeného řízení, nicméně od nich nelze zcela abstrahovat. Na postup obviněného při zadávání šetřené veřejné zakázky tedy není možné nazírat izolovaně, čili bez vzájemného kontextu s jeho předchozím postupem sahajícím do minulosti.    

97.         Úřad opakuje, že předmět jednotlivých dílčích smluv se týkal dodání nových verzí a subverzí APV a DZ k FIS a ISSP, potažmo poskytnutí úprav a servisu předmětných systémů souvisejících s jejich inovací, rozvojem a údržbou. Předměty plnění těchto dílčích smluv tak, velmi zjednodušujícím způsobem řečeno, spočívaly v udržování FIS a ISSP, tj. předmětů původních smluv, „v chodu“, a to ve formě jejich údržby, upgrade a rozšiřování. Stejně jako tomu bylo v původních smlouvách, tak ani v dílčích smlouvách si obviněný nevyhradil, že by na něj mělo přejít vlastnictví, popř. autorská práva k FIS a ISSP, resp. k jejich aktuální verzi v podobě nastolené tou kterou dílčí smlouvou. Obviněný totiž vždy disponoval (byl nadán) pouze nevýhradním a nepřevoditelným oprávněním (licencí) FIS a ISSP užívat pro své potřeby, aniž by do nich mohl jakkoliv zasahovat.  

98.         Úřad sděluje, že v důsledku toho, že obviněný v původních smlouvách nijak nelimitoval vlastnická (autorská) práva vybraného uchazeče k FIS a ISSP, když, jak sám uvádí, vybraný uchazeč je vlastníkem zdrojových kódů k těmto systémům, jakož i vykonavatelem majetkových práv, vytvořil předpoklady pro to, aby jakékoliv zásahy do FIS a ISSP v budoucnu mohl činit výlučně vybraný uchazeč, čímž mu zajistil stav exkluzivity. Toto „výsostní postavení“ vybraného uchazeče obviněný následně dále prohluboval, když s ním uzavíral konkrétní smlouvy na rozvoj, údržbu a servis FIS a ISSP, aniž by si v těchto smlouvách současně vyhradil přechod vlastnických, popř. autorských práv, což lze dokumentovat i zněním licenčních ujednání v dílčích smlouvách. Tímto postupem si tak obviněný fakticky vytvořil, pokud jde o FIS a ISSP, resp. nakládání s danými systémy, na vybraném uchazeči „závislost“, tj. dostal se v tomto ohledu zcela do jeho „područí“. Z výše popsaných skutečností je tak možné vypozorovat a dovodit, že výhradní práva náležející vybranému uchazeči obviněný při uzavírání smluv na „předchozí“ veřejné zakázky sám způsobil. Úřad se proto nemůže ztotožnit s argumentem obviněného, že stav exkluzivity v šetřené věci nastal přirozeně (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad akcentuje, že obviněný pro jeho nezávislost na vybraném uchazeči, pokud jde o úpravy FIS a ISSP, nic neučinil ani při uzavírání původních smluv, jakož ani při uzavírání navazujících smluv, čili souhrnně při uzavírání smluv předcházejících smlouvě na realizaci předmětné veřejné zakázky, kdy se naopak k vybranému uchazeči stále více připoutával, resp. posiloval jeho výhradní postavení. Stav exkluzivity vybraného uchazeče tak byl zcela evidentně zapříčiněn zaviněným jednáním obviněného a nikoliv přirozenou cestou.   

99.         Co se týče tvrzení obviněného, že stav exkluzivity vybraného uchazeče nezavinil, neboť v době uzavírání původních smluv nevěděl, že bude zapotřebí pořídit další funkcionality a že v době pořízení APV obviněný nepředpokládal jeho rozvoj, jelikož toto plně vyhovovalo jeho potřebám (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Úřad má za to, že s ohledem na charakter předmětu plnění, tj. dodání FIS a ISSP, obviněný nemohl důvodně předpokládat, že tyto systémy zůstanou v průběhu času neměnné („zakonzervované“), tzn. že nebudou vyžadovat konkrétní zásahy vyvolané ať už vnějšími faktory (kupříkladu reakce na provedené legislativní změny), či faktory vnitřními (reflektování určitých potřeb obviněného). Z pohledu Úřadu musel obviněný jednoznačně předvídat, že uvedené systémy bude zapotřebí upravovat a dále rozvíjet (což potvrzuje i to, že obviněný s vybraným uchazečem následně uzavřel celou řadu navazujících smluv). Je pochopitelné, že v době uzavření původních smluv předměty jejich plnění odpovídaly potřebám obviněného. To však neznamená, že obviněný nemohl očekávat, že je bude nezbytné v budoucnu aktualizovat a upravovat. Fakt, že si obviněný v původních smlouvách nijak nevyhradil („neošetřil“), že na něj přejdou k FIS a ISSP vlastnická a autorská práva, popř. potřebné zdrojové kódy, což by umožňovalo, aby dané systémy spravoval obviněný vlastními kapacitami, případně jiný dodavatel než vybraný uchazeč, nemůže být ospravedlněn tím, že obviněný nepředpokládal budoucí rozvoj těchto systémů, a s tím neoddělitelně spjatý servis a údržbu, jak se obviněný snaží tvrdit. Úřad proto shora uvedené tvrzení obviněného odmítá. Obdobně se Úřad neztotožňuje ani s argumentem obviněného, že nemohl před více jak dvaceti lety předpokládat obrovský pokrok v IT oblasti (viz opětovně bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vztahu k tomuto argumentu Úřad plně odkazuje na své závěry uvedené výše. K tomu Úřad pokládá za vhodné upozornit, že smlouvu, na základě níž došlo k pořízení ISSP, obviněný s vybraným uchazečem uzavřel v roce 2004. Rozhodně se tedy nejedná o časový horizont „více jak 20 let“. Dle názoru Úřadu v této době musel mít obviněný povědomí o tom, že oblast IT je oblastí vyznačující se dynamickým rozvojem, čehož průvodním jevem může být nezbytnost častých aktualizací a úprav pořízených, resp. pořizovaných informačních systémů.     

100.     Vzhledem k předchozím bodům odůvodnění tohoto rozhodnutí tudíž Úřad uvádí, že judikovanou podmínku o potřebě plnění, které zadavatel nemohl předvídat, šetřená veřejná zakázka nesplňuje, jelikož z pohledu Úřadu obviněný nemohl při uzavírání původních smluv nevědět, že určité konkrétní činnosti spočívající především v rozvoji, údržbě a servisu FIS a ISSP bude zapotřebí v budoucnu zabezpečit. Tu Úřad zdůrazňuje, že nelze zcela vyloučit ani možnost, že se jmenovanými činnostmi výslovně „počítaly“ i původní smlouvy. Tomu by ostatně nasvědčovala i skutečnost, že si provedení daných činností obviněný s vybraným uchazečem sjednával na základě příslušných navazujících smluv, včetně smluv dílčích, jež má Úřad k dispozici. Vzhledem k tomu, že Úřadu nebyly původní smlouvy obviněným, jakož ani vybraným uchazečem, předloženy, není Úřad schopen danou skutečnost ověřit. Úřad má nicméně za prokázané, že o potřebě plnění spočívající, mimo jiné, v údržbě APV a DZ FIS a ISSP, která tvoří, vedle dalších činností, předmět plnění šetřené veřejné zakázky, musel obviněný při uzavírání původních smluv vědět, resp. musel být minimálně s vyvstáním této potřeby srozuměn. Nelze tak konstatovat, že by potřeba předmětných činností, jež tvoří předmět plnění šetřené veřejné zakázky, vznikla nezávisle na vůli obviněného a že jeho postup v souvislosti s vytvořením stavu exkluzivity vybraného uchazeče by byl pouze „nešikovný“. Úřad opětovně podotýká, že obviněný si za celou dobu, tzn. od uzavření původních smluv do uzavření smlouvy na posuzovanou veřejnou zakázku, s vybraným uchazečem nesjednal možnost „libovolně“ s FIS a ISSP nakládat a zasahovat do nich, kdy si naopak v průběhu času uzavíráním dalších navazujících smluv vytvářel na vybraném uchazeči čím dál větší závislost, v důsledku čehož vytvořil reálně předpoklady pro to, aby byla předmětná veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, avšak pro tento postup nesplnil podmínky předvídané v ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad pro úplnost doplňuje, že na výše uvedených závěrech nemohou ničeho změnit ani čestná prohlášení vybraného uchazeče ze dne 22.4.2015, že je výhradním vykonavatelem majetkových práv k FIS a ISSP. Úřad totiž opětovně upozorňuje, že obviněný autorskoprávní důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče sám způsobil (k tomu v podrobnostech viz výše). Je tedy zřejmé, že předmětná prohlášení nemůžou opodstatnit zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.          

101.     K tomu Úřad dodává, že obviněný měl v průběhu mnoha let možnost reagovat na to, že není nadán zdrojovými kódy a autorskými právy k FIS a ISSP a takovýto stav napravit sjednáním nových smluvních ujednání, která by odstranila právní omezení pro třetí osoby, či případně zadat zcela novou veřejnou zakázku, nicméně nemohl postupovat tak, že předmět plnění veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči s odkazem na ochranu výhradních práv, kdy stav exkluzivity – nezajištění nezbytných práv provádět zásahy a úpravy, potažmo inovace, FIS a ISSP prostřednictvím třetích osob, byl důsledkem jeho vlastní činnosti. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 93/2015 ze dne 1.6.2017, pokud zadavatel zvolil řešení, kdy veřejnou zakázku nelze zadat jinému subjektu než vybranému uchazeči, musel si být zadavatel vědom omezení, které pro něj z takového postupu vyplývá, tedy následné nemožnosti zadat navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. K tvrzení obviněného, že nelze očekávat, že by vybraný uchazeč dal souhlas k zásahu do svých autorských práv k předmětným systémům, když jej k tomuto nepovinuje žádné smluvní ujednání (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad pouze ve stručnosti uvádí, že obviněný měl v průběhu let dostatečný časový prostor k tomu, aby učinil příslušné kroky, jež by jej „vymanily“ ze závislosti na vybraném uchazeči. To, že vybraný uchazeč nemá zájem udělit potřebný souhlas, nemůže představovat důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když nadto obviněný svým zaviněným postupem tento „komfort“ vybranému uchazeči připravil.

102.     Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013: „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a dále: „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což je závěr, který je dle Úřadu aplikovatelný na šetřený případ, jelikož, jak bylo uvedeno výše, obviněný svým postupem při uzavírání původních smluv a následně svým postupem při uzavírání navazujících smluv, stav exkluzivity vybraného uchazeče prokazatelně způsobil (vytvořil). Úřad shrnuje, že obviněný musel při uzavření původní smlouvy předpokládat nutnost zadání dalších zakázek navazujících na původní veřejnou zakázku, v důsledku čehož stav exkluzivity vybraného uchazeče zaviněně vyvolal.

103.     Úřad na tomto místě konstatuje, že obviněný, pokud jde o tvrzené technické důvody (kdy vyvstává otázka, zda obviněný vůbec technické důvody tak, jak o nich hovoří ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, před zahájením zadávacího řízení zvažoval, a zda se tedy na jejich existenci vlastně odvolává – k tomu viz body 71. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), evidentně nenaplnil ani formální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, neboť tyto důvody nijak nepodložil relevantními fakty, tzn. dané důvody se nachází pouze v rovině tvrzení, ani materiální stránku jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož to, že je vybraný uchazeč nadán potřebnými zdrojovými kódy, svým postupem při uzavření původní smlouvy, resp. navazujících smluv způsobil. Obviněný stejně tak nenaplnil materiální stránku v případě jím tvrzených autorskoprávních důvodů, jelikož dané důvody projevující se ve stavu exkluzivity vybraného uchazeče taktéž sám způsobil. S ohledem na znění ustanovení § 66 odst. 1 autorského zákona by nadto z pohledu Úřadu bylo možné o „neochvějnosti“ výhradních práv vybraného uchazeče, prezentovaných obviněným, důvodně pochybovat, tzn. je otázkou, zda jsou v tomto ohledu vůbec naplněny formální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění. Vzhledem k tomu, že však bylo výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřadem dovozeno a prokázáno, že zde není ohledně autorskoprávních důvodů jednoznačně naplněna materiální stránka jednacího řízení bez uveřejnění, jeví se nadbytečným dále se zabývat naplněním formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož zodpovězení této otázky by nemohlo na rozhodnutí Úřadu ničeho změnit. Úřad tak vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že obviněný neunesl důkazní břemeno, jelikož neprokázal, že zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bylo učiněno v souladu se zákonem.  

104.     Obviněný v jeho vyjádření ze dne 3.8.2017 uvádí, s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11.1.2013, že „pokud by zadavatel vždy bez dalšího trval na naprosté otevřenosti poptávaného IT systému, nemuselo by to vzhledem k možné nehospodárnosti být v souladu se smyslem a účelem zákona.“. Obdobnou argumentaci pak obviněný předkládá i v jeho vyjádření ze dne 16.6.2017, v němž, mimo jiné, sděluje, že nemohl zvolit jiný způsob zadání šetřené veřejné zakázky, a to i vzhledem k významné nehospodárnosti takového jiného způsobu (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětné argumentaci obviněného konstatuje Úřad následující. Úřad v této souvislosti primárně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15.10.2015, ve kterém soud – přiléhavě i na posuzovaný případ – uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“. Z uvedeného vyplývá, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže. Obdobný závěr pak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29.9.2016, v jehož rámci předseda Úřadu mimo jiné konstatoval, že „snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“. Dále pak k této argumentaci Úřad uvádí, že zadavatel by si před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona měl vždy (a to zejména v případě, že „hospodárností“ a „efektivností“ míní následně argumentovat, resp. svůj postup obhajovat) provést porovnání nákladů na realizaci zakázky stávajícím dodavatelem a dodavatelem odlišným. Z důvodu, že cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, by tak měl zadavatel dbát na to, aby se veřejné zadávání uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Úřad zdůrazňuje, že argumentace obviněného spočívající v tvrzeních o „hospodárnosti“ jeho postupu při zadání předmětné veřejné zakázky je ničím nepodložená a nemá tak reálnou oporu. Obviněný Úřadu žádný relevantní podklad (např. důkladný ekonomický rozbor) dokládající jím tvrzenou „hospodárnost“ jeho postupu nepředložil, resp. není ani součástí dokumentace o veřejné zakázce, a z ničeho tedy nevyplývá, že by obviněný před zadáváním předmětné veřejné zakázky z důvodu hospodárnosti vycházel z objektivně podložených informací. Úřad má tak v této souvislosti pochybnosti, zda obviněný vůbec takovým ekonomickým rozborem (analýzou) disponuje, resp. zda „konkrétní“ ekonomický rozbor byl v době před zadáním šetřené veřejné zakázky podkladem pro rozhodnutí obviněného zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž pokud ano, obviněný jej Úřadu nepředložil. Úřad k této části argumentace obviněného rovněž odkazuje i na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, podle kterého „zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Úřad proto, ve světle shora řečeného, považuje tuto argumentaci obviněného pro rozhodnutí věci za zcela irelevantní.         

105.     K argumentaci obviněného o hospodárnosti jeho postupu, resp. o nehospodárnosti jeho postupu, pokud by posuzovanou veřejnou zakázku zadal jinak, než v jednacím řízení bez uveřejnění, Úřad nad rámec výše uvedeného dodává, že postup, kdy zadavatel od uzavření původních smluv na vytvoření FIS a ISSP opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy týkající se provozování, úprav a inovací daných systémů, lze jen stěží považovat za postup hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Úřad v této souvislosti dále opětovně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 18/2015 ze dne 25.11.2015, ve kterém je uvedeno, že „(…) důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly ‚porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení‘. Nejvyšší správní soud se pak ztotožňuje se závěry krajského soudu i v tom smyslu, že zásada hospodárnosti nemůže mít automaticky aplikační přednost před splněním striktních zákonných podmínek pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, a to zvláště tehdy, pokud stěžovatel nemá k dispozici důkladný ekonomický rozbor svědčící takové výhodnosti.“. Ekonomická stránka předmětné zakázky tedy sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění a jakkoli odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit chování soutěžitelů na volném trhu. V daném případě navíc, Úřad podotýká, obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil. Předmětná argumentace obviněného je tak zcela lichá, resp. nijak nemůže ospravedlnit zadání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Stejně tak nelze přehlédnout skutečnost, že obviněný v rámci šetřené veřejné zakázky zadal plnění, které bude poskytováno po dobu 36 měsíců (viz čl. 3.1 smlouvy) a za v této době dodané plnění se zavázal uhradit částku 129 707 713,37 Kč bez DPH (viz čl. 5.3 smlouvy). Jedná se tak svou hodnotou o nadlimitní veřejnou zakázku, kdy vybranému uchazeči bez jakékoliv soutěže (bez vystavení jakékoliv konkurenci, která by např. mohla mít z pohledu obviněného pozitivní dopad na cenovou nabídku) bylo ponecháno plnění v hodnotě téměř 130 mil. Kč bez DPH. V daném případě nelze rovněž abstrahovat od toho, že se nejedná o ojedinělou takto přidělenou veřejnou zakázku vybranému uchazeči, neboť jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, obviněný si tímto způsobem již po delší dobu prohlubuje závislost na vybraném uchazeči a lze tedy mít značné pochybnosti o hospodárnosti postupu obviněného, kterýžto přiděluje veřejné zakázky vybranému uchazeči, jenž není vystaven žádné konkurenci, a tedy neprobíhá soutěž o dané plnění.         

106.     Úřad dále uvádí, že dne 1.10.2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Úřad se proto v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba jednání obviněného posuzovat. V této souvislosti lze uvést, že jednání obviněného je přestupkem podle obou právních předpisů [§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kdy o případném naplnění znaku skutkové podstaty spočívajícím v alespoň potenciálním vlivu na výběr dodavatele nemůže být v situaci, kdy o veřejnou zakázku neproběhla žádná soutěž, pochyb], přičemž obviněnému by při ukládání sankce podle ZZVZ hrozila stejně vysoká pokuta [srov. ust. § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ] jako podle právní úpravy aplikované v šetřeném případě. Co se týče merita vedeného správního řízení, tzn. posouzení splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tak ani v tomto ohledu není ZZVZ právní úpravou příznivější, neboť § 63 odst. 3 ZZVZ stanovuje pro možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění stejné podmínky, jako § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad současně dodává, že jelikož v daném případě byla na základě jednacího řízení bez uveřejnění uzavřena (samostatná) smlouva, která nemění původní smlouvy, nelze na šetřený případ jako případnou příznivější právní úpravu aplikovat ani ustanovení § 222 ZZVZ.

107.     Úřad současně doplňuje, že dne 1.7.2017 nabyl účinnosti „nový“ zákon o přestupcích, (tj. zákon č. 250/2016 Sb.). Dle § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích přitom platí, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Obviněný se protiprávního jednání v souvislosti se zadáním šetřené veřejné zakázky dopustil v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. V této době, tzn. v době spáchání, bylo toto jednání správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad řízení o přestupku zahájil až po dni nabytí účinnosti zákona o přestupcích, musí být na protiprávní jednání obviněného, při zohlednění § 112 odst. 1, věty první, zákona o přestupcích nahlíženo již jako na přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. To je tedy důvodem, proč je protiprávní jednání obviněného označováno jako „přestupek“. Podle § 112 odst. 1, věty druhé, zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. Úřad uvádí, že po pečlivém posouzení případu dospěl k tomu, že zákon o přestupcích není z hlediska vzniku odpovědnosti obviněného za přestupek příznivější, a proto není dán v tomto ohledu důvod k jeho aplikaci. Úřad současně konstatuje, že nepřehlédl znění ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích, jež se týká zániku odpovědnosti pachatele za spáchaný přestupek. Tomuto se Úřad nicméně bude věnovat až v části odůvodnění tohoto rozhodnutí týkajícího se ukládané sankce – pokuty. 

108.     Na základě všech výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 29.6.2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by obviněný šetřenou veřejnou zakázku zadal v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje širší konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky i od dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Obviněný tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.         

109.     Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání obviněného při zadávání veřejné zakázky na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,  a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že  ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“. Krajský soud v Brně pak v rozsudku  č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již  v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry příslušných soudů týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jsou tyto plně přiléhavé i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedoznala žádných změn, „pouze“ již s přijetím zákona o přestupcích toto nezákonné jednání zadavatele není označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

110.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.    

K výroku II. tohoto rozhodnutí   

111.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.        

112.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.          

113.     V šetřeném případě se obviněný dopustil přestupku podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v  § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů posuzovanou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 29.6.2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.        

114.     Pro úplnost Úřad dodává, že jednání obviněného, jak již uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, posuzoval při zohlednění čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, neboť jednání obviněného je přestupkem jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ a ZZVZ ani zákon o přestupcích nepředstavují v šetřené věci příznivější právní úpravu (k posouzení zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku dle přestupkového zákona podrobněji viz dále).

115.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

116.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného dne 16.2.2017, přičemž řízení o přestupku bylo zahájeno dne 27.7.2017. Smlouva na veřejnou zakázku byla obviněným uzavřena dne 29.6.2015. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil řízení o přestupku před uplynutím 5 let ode dne, kdy byl přestupek spáchán, a současně do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl.

117.     K uvedenému dále Úřad dodává, že z ustanovení § 112 odst. 2 zákona o přestupcích vyplývá, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

118.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.   

119.     Vzhledem ke skutečnosti, že je Úřad ode dne 1.7.2017 povinen aplikovat v řízení o přestupku zákon o přestupcích, zabýval se Úřad opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat a tedy posuzovat otázku týkající se uplynutí lhůt odpovědnosti za přestupek, tedy zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání přestupku obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně. Protože ani ZZVZ, ani zákon o přestupcích neobsahuje ustanovení, na základě kterých by odpovědnost obviněného za spáchání přestupku již zanikla, není pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ a v zákoně o přestupcích pro obviněného příznivější, a proto Úřad posoudil zánik odpovědnosti za spáchání přestupku podle zákona, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti obviněného za spáchání přestupku.    

120.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).        

121.     Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, a za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí 156 946 338,45 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku 15 694 634,- Kč.

122.     Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.

123.     Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.

124.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.  

125.     Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 29.6.2015 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

126.     Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že obviněný poskytl v celém průběhu řízení o přestupku Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad rovněž tu skutečnost, že obviněný dle jeho slov učinil konkrétní kroky (k tomu blíže viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejichž cílem má být eliminace jeho závislosti na vybraném uchazeči. Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona obviněným. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání přestupku a při zvažování výše pokuty.

127.     Po pečlivém posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech Úřad žádné další polehčující, jakož ani přitěžující okolnosti neshledal.       

128.     Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.

129.     Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (přestupky) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18.6.2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62 (publikován ve Sb. NSS 2248/2011), popřípadě rozsudek NSS ze dne 16.9.2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozhodnutí Nejvyšší správní soud konstatoval, že »soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem“.« Soud dále pokračuje tak, že »[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).« Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se delikty, resp. přestupky.

130.     Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k uplatnění institutu souhrnného trestu.     

131.     Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z dokumentu „Rozpočet fakta & trendy 2016“, dostupného na webových stránkách obviněného http://www.mocr.army.cz/images/id_5001_6000/5146/rozpo__et___J_3_m.pdf, vyplývá, že příjmy obviněného za roky 2015 a 2016 přesahují shodně částku 40 mld. Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.     

132.     Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

133.     Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů obviněného Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty v hodnotě 750 000,- Kč, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta tak naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak především preventivní funkci.

134.     Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

135.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení  

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.     

místopředseda

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 01 Praha 6

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz