číslo jednací: R0148/2017/VZ-35396/2017/323/EBr

 

V řízení o rozkladu ze dne 14. 9. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• ELTODO-OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 (dříve zapsáno pod obchodní firmou ELTODO-CITELUM, s.r.o.), ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 25. 1. 2017 společností Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0252/2017/VZ-25297/2017/541/MSc ze dne 30. 8. 2017 vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh dne 26. 6. 2017 ve věci přezkoumání postupu zadavatele –

• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha – Staré Město, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 10. 5. 2017 JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, ev. č. ČAK 11323, advokátem advokátní kanceláře ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

směřujícímu k zadání veřejné zakázky na zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem,

jsem podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0252/2017/VZ-25297/2017/541/MSc ze dne 30. 8. 2017

r u š í m

 

a správní řízení ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky na zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0252/2017/VZ

 

z a s t a v u j i.

 

 

Odůvodnění

I.               Postup zadavatele a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             V programu 6. jednání Rady hlavního města Prahy, které bylo naplánováno na 14. 2. 2017 (dále jen „jednání Rady HMP“), byl pod bodem 21. uveden materiál „k uzavření smlouvy ‚Smlouva o správě, provozu a údržbě veřejné osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy‘ od 1. 7. 2017“.

2.             Dne 13. 2. 2017 (tedy ještě před samotným konáním jednání Rady HMP) podal navrhovatel – ELTODO-OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, (dále jen „navrhovatel“) – zadavateli – HLAVNÍ MĚSTO PRAHA, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – námitky z téhož dne proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky na zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hlavního města Prahy (dále jen „veřejná zakázka“) mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Navrhovatel v podaných námitkách argumentoval především tím, že ve vztahu ke společnosti – TRADE CENTRE PRAHA a.s., IČO 00409316, se sídlem Blanická 1008/28, 120 00 Praha 2, (dále jen „společnost TCP“) – nebyly naplněny podmínky pro využití vertikální spolupráce dle § 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) a že v daném případě nebyly naplněny ani podmínky umožňující využití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona.

3.             Ze zápisu z 6. jednání Rady HMP následně vyplynulo, že výše uvedený bod 21. související s rozhodnutím o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku byl stažen z projednávání.

4.             Rozhodnutím ze dne 27. 2. 2017 zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10. 3. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

6.             V rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0100/2017/VZ zahájeného na návrh navrhovatele ze dne 10. 3. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0100/2017/VZ-15213/2017/543/MSc ze dne 17. 5. 2017, kterým dle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 27. 2. 2017 z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů. Uvedené rozhodnutí nabylo právní moci dne 8. 6. 2017.

7.             Ve smyslu § 263 odst. 5 zákona rozhodl zadavatel opětovně o námitkách navrhovatele, přičemž rozhodnutím ze dne 12. 6. 2017 tyto námitky odmítl.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 6. 2017 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) a tímto dnem bylo dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0252/2017/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 30. 8. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0252/2017/VZ-25297/2017/541/MSc z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10.         Výrokem I. Úřad návrh navrhovatele v části směřující proti postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s § 11 zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

11.         Výrokem II. Úřad zastavil dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v části návrhu týkající se naplnění podmínek dle § 63 odst. 5 zákona, neboť návrhu navrhovatele nepředcházely řádně a včas podané námitky.

12.         V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že námitky navrhovatele dostály požadavkům vyplývajícím z ustanovení § 241 a násl. zákona a současně je lze jak z formálního, tak obsahového hlediska považovat za námitky dle ustanovení § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad tak nepřisvědčil argumentaci zadavatele, že navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání námitek. Dále se Úřad zabýval samotným naplněním podmínek pro využití vertikální spolupráce dle § 11 zákona. Zde se konkrétně vyjádřil ke všem podmínkám, jež je nutné pro možný postup dle § 11 naplnit.

13.         Co se týká naplnění podmínky dle § 11 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad konstatoval, že v šetřeném případě k tomuto došlo, neboť zadavatel má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí společnosti TCP. Zadavatel totiž jako jediný akcionář společnosti TCP rozhoduje v působnosti valné hromady, kteréžto dle stanov společnosti přísluší rozhodovat mimo jiné o dlouhodobé koncepci podnikatelské činnosti a jejích změnách či o investičních záměrech přesahujících 20 % základního kapitálu. Uvedené oblasti rozhodování lze nepochybně podřadit pod oblast strategických cílů a významných rozhodnutí, na které má tak zadavatel rozhodující vliv. Současně je možno konstatovat, že zadavatel vykonává nad společností TCP strukturální a funkční kontrolu, neboť volí členy dozorčí rady, tj. má přímý vliv na složení kontrolního orgánu společnosti, který dohlíží na výkon působnosti představenstva a na činnost společnosti.

14.         V bodě 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad vypořádal také se splněním podmínky § 11 odst. 1 písm. b) zákona, když toto odůvodnil tím, že z výpisu z obchodního rejstříku je patrné, že společnost TCP je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je zadavatel.

15.         Při zkoumání naplnění podmínek § 11 odst. 1 písm. c) zákona vycházel Úřad z tabulky poskytnuté mu zadavatelem (vycházející z údajů obsažených v účetní závěrce společnosti TCP) a uvedené v bodě 115 odůvodnění napadeného rozhodnutí, z níž dopočítal průměrné výnosy a příslušné podíly činností. Následně pak konstatoval, že předmětný podíl činnosti dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona vypočítaný ve smyslu § 13 zákona dosahuje v průměru za poslední tři účetní období hodnoty 95,6 %, resp. každý z těchto roků přesahuje 80 %.

16.         V odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že námitky navrhovatele v části týkající se podmínek pro využití jednacího řízení bez uveřejnění nelze podřadit ani pod § 241 odst. 2 písm. a) ani písm. b) zákona, neboť v obou těchto případech lze brojit proti postupu zadavatele, který zadavatel učinil v zadávacím řízení či v rámci zvláštního postupu podle části šesté zákona, tj. námitkami nelze napadnout úkon zadavatele či volbu druhu zadávacího řízení před tím, než zadavatel příslušný krok učiní. Zadavatel v dané věci v době podání námitek ani poté nečinil žádné úkony související se zahájením zadávacího řízení (či zvláštního postupu podle části šesté zákona), přičemž dle zjištění Úřadu taková skutečnost (zahájení zadávacího řízení) nevyplývala ani z Věstníku veřejných zakázek. Úřad proto dospěl k závěru, že námitky navrhovatele tedy v předmětné části směřovaly proti neexistujícímu úkonu zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

17.         Dne 14. 9. 2017 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 30. 8. 2017. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

18.         Nejprve navrhovatel v rozkladu namítá, že byla zkrácena jeho procesní práva v důsledku porušení povinnosti předložit dokumentaci dle § 252 odst. 1 zákona. Navrhovatel je přesvědčen, že tím, že Úřad neaplikoval ustanovení § 252 odst. 1 ve spojení s § 263 zákona poté, co zadavatel nepředložil v zákonné 10denní lhůtě veškeré podklady týkající se předmětné veřejné zakázky, si je po zadavateli v zákonné 5denní lhůtě nevyžádal, ani zadavateli neuložil příslušné nápravné opatření, postupoval v rozporu se zákonem. Tímto dle navrhovatele totiž došlo k porušení zásady zákonnosti dle § 2 správního řádu a rovnosti účastníků podle § 7 správního řádu.

19.         Dále má navrhovatel za to, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem, když v rozporu s koncentrací řízení vyjádřenou v § 251 odst. 5 zákona a se zásadou rovnosti účastníků vyjádřenou v § 7 správního řádu, opakovaně vyzýval zadavatele k upřesnění jeho tvrzení a předložení podkladů a důkazů, jež má dle zákona povinnost tvrdit a předkládat sám zadavatel v 15denní lhůtě ode dne doručení návrhu. Dle navrhovatele je totiž po uplynutí této doby správní řízení zkoncentrováno a k později uvedeným důkazům není možné přihlížet. Úřad tedy dle názoru navrhovatele významným způsobem překračoval své pravomoci správního orgánu v daném řízení a nezákonně zvýhodňoval zadavatele.

20.         Další námitkou je nedostatečně zjištěný skutkový stav a skutková zjištění Úřadu, která dle navrhovatele nemají oporu v provedených důkazech a jsou zmatečná a nepřezkoumatelná. Navrhovatel konkrétně k této námitce uvádí, že absentuje kupříkladu kompletní znění obsahu Smlouvy o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. a čtyři přílohy důvodové zprávy k připravovanému uzavření smlouvy se společností TCP, které mohou obsahovat informace důležité pro posouzení zákonnosti užití vertikální spolupráce. Dále má navrhovatel za to, že absentují jasné a srozumitelné důkazy, z nichž by vyplývalo, že 80 % celkové činnosti společnosti TCP je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny zadavatelem a zároveň chybí také důkazy prokazující ovládání společnosti TCP zadavatelem.

21.         Závěrem rozkladu navrhovatel konstatoval, že se Úřad vůbec nezabýval ani v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevypořádal s jeho námitkou směřující proti závažnému obcházení § 11 zákona naplňujícímu znaky jednoho z nejzávažnějších porušení unijních pravidel o zadávání veřejných zakázek, čímž zatížil rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů.

Závěr rozkladu

22.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu o podaném rozkladu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí zruší a věc vrátí Úřadu k novému projednání.

IV.          Vyjádření zadavatele k rozkladu

23.         Dne 25. 9. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele.

24.         Zadavatel se v tomto vyjádření vyjádřil k námitkám vzneseným v rozkladu, když primárně připomněl, že nesouhlasí s názorem, že proti postupu zadavatele bylo možno podat námitky, a to i navzdory právním závěrům napadeného rozhodnutí, které se k možnosti podání námitek přiklonily.

25.         Dále zadavatel uvedl, že postup dle § 11 zákona není zadávacím řízením, přičemž zákon u tohoto postupu nevyžaduje vznik žádných dokumentů. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že na žádný dokument, který u zadavatele vznikl při přípravě uvažovaného postupu dle § 11 zákona, nelze pohlížet jako na dokumentaci o zadávacím řízení. S ohledem na toto konstatování pak zadavatel uvedl, že se na něj nemůže vztahovat povinnost dle § 252 odst. 1 zákona.

26.         K námitce nedostatečně zjištěného skutkového stavu zadavatel uvedl, že se plně ztotožňuje s argumentací napadeného rozhodnutí jak v otázce naplnění podmínky ovládání dle § 11 odst. 1 písm. a) zákona, tak podmínky výkonu více než 80 % celkové činnosti ovládané osoby pro zadavatele dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona.

27.         Co se týká námitky navrhovatele o účelovém obcházení zákona, má zadavatel za to, že postup v rámci vertikální spolupráce dle § 11 zákona nelze za splnění zákonných podmínek v žádném případě považovat za účelové obcházení zákona, ale za postup, který je přímo v zákoně aprobován a umožněn.

28.         Závěrem svého vyjádření zadavatel konstatoval, že navrhovatel v rozkladu neuvádí prakticky žádné nové skutečnosti či argumenty, ale pouze opakuje argumenty uplatněné již v rámci správního řízení, se kterými se Úřad dostatečně vypořádal již v rámci napadeného rozhodnutí. Zadavatel tak má za to, že žádný argument rozkladu neodůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

29.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

VI.          Vyjádření navrhovatele v průběhu řízení o rozkladu

30.         Dne 20. 11. 2017 doručil navrhovatel předsedovi Úřadu přípis s názvem „Upozornění na zásadní rozpory v podkladech předložených zadavatelem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a zpochybnění věrohodnosti těchto podkladů pro rozkladem napadené prvostupňové rozhodnutí“. V tomto nejprve předsedovi Úřadu oznámil změnu názvu navrhovatele, kterou doložil aktuálním výpisem z obchodního rejstříku. Dále navrhovatel poukázal na to, že dokument, jehož fragment zadavatel předložil v rámci tohoto správního řízení, vykazuje podstatné odlišnosti od dokumentu, který jako „Návrh smlouvy o správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy, jež měl být dle programu jednání Rady HMP konaného dne 14. 2. 2017 21. bodem jednání, předložil zadavatel ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0394/2017.

Stanovisko předsedy Úřadu

31.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části tohoto rozhodnutí, který v podrobnostech odůvodňuji níže.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

32.         Podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže byla podána žádost zjevně právně nepřípustná. K této problematice se vyjádřil ve svém rozsudku č. j. 2 As 74/2007-55 ze dne 7. 5. 2008 také Nejvyšší správní soud, a to následovně: „(…) zjevná právní nepřípustnost představuje neurčitý právní pojem, který je však nutno vykládat restriktivním způsobem. Podle ustanovení § 45 odst. 3 správního řádu totiž takovou žádost správní orgán neprojednává a řízení zastaví. Z důvodu ochrany práv účastníků řízení je proto možno k tomuto způsobu rozhodnutí přikročit jen tehdy, jestliže je skutečně již na první pohled zřejmé, že žádosti nelze vyhovět. To znamená, že tato nepřípustnost musí být patrna již ze samotné žádosti, nikoliv teprve z výsledků dalšího dokazování či zjišťování.“

33.         Komentář k § 45 odst. 3 správního řádu k této problematice uvádí následující. „Smyslem tohoto ustanovení je to, aby se takovou žádostí, u které je zcela zjevné, že jí nemůže být vyhověno, neboť to právní úprava neumožňuje, správní orgán nemusel po věcné stránce zabývat, neboť by to bylo zjevně bezpředmětné a výsledek řízení by byl naprosto stejný. (…) Žádost může být kvalifikována jako zjevně nepřípustná, pokud při jejím posuzování nebude správní orgán muset uplatňovat správní uvážení, resp. vykládat neurčité právní pojmy. V takovém případě by podle ustanovení § 45 odst. 3 postupovat nešlo a správní orgán by musel žádost posuzovat meritorně a teprve na základě proběhlého správního řízení ji případně zamítnout rozhodnutím podle § 67 odst. 1.“ Dále je dle komentářové literatury za zjevně právně nepřípustnou žádost možné považovat i podání žádající provedení něčeho, co není právně možné nebo k čemu není žadatel vůbec oprávněn. (Vedral, J: Správní řád-komentář, 2. vyd., Bova Polygon, Praha, 2012, str. 482).

K postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s § 11 zákona

34.         Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele v části směřující proti postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s § 11 zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

35.         Dle § 248 odst. 1 písm. b) zákona je jednou z pravomocí Úřadu výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, při kterém Úřad rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu s tímto zákonem.

36.         Z výše uvedeného ustanovení zákona pak jednoznačně vyplývá, že je pro jeho možnou aplikaci nepochybně nutné zkoumat postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. V tomto ohledu mám za to, že postup zadavatele musí mít jakousi kvalifikovanou podobu, přičemž z něj musí být jasné, že tento směřuje k zadání veřejné zakázky. Musí se tedy jednat o konkrétní kroky zadavatele, kterými dává najevo, že hodlá uzavřít kupříkladu smlouvu ve smyslu § 11 zákona.

37.         Výše uvedený fakt podtrhuje také ustanovení § 253 zákona formulující zvláštní náležitosti návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Vedle všech obecných i zvláštních náležitostí návrhu, formulovaných v předcházejících ustanoveních zákona, je zde navrhovatel povinen rovněž specifikovat plnění, jež zadavatel hodlá zadat mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek, a postup, kterým zadavatel hodlá předmětné plnění pořídit.

38.         V nyní projednávaném případě došlo k situaci, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že na programu jednání Rady HMP je pod bodem 21 uvedeno, že bude projednán materiál „k uzavření smlouvy ‚Smlouva o správě, provozu a údržbě veřejné osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy‘ od 1. 7. 2017“. Zde považuji za nutné připomenout, že se nejednalo o samotné uzavření smlouvy, nýbrž pouze o projednání možností jejího uzavření v budoucnu. Za důležitý považuji poté zejména fakt, že následně byl výše uvedený bod 21 z programu jednání Rady HMP stažen.

39.         V návrhu zaslanému Úřadu navrhovatel za nezákonné jednání, proti kterému návrh směřoval, označil to, že zadavatel činil kroky, směřující k zadání veřejné zakázky s odkazem na využití § 11 zákona. Konkrétně měl navrhovatel za to, že zadavatel „se rozhodl vytvořit takové podmínky, které mají ‚odůvodnit‘ přímé zadání činností spočívajících ve správě, provozu a údržbě veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy společnosti TCP (nebo jiné společnosti majetkově propojené s HMP) s odkazem na tzv. in-house výjimku ve smyslu § 11 ZZVZ, případně postupem dle § 63 odst. 5 ZZVZ, aniž by pro takový postup byly naplněny zákonem předvídané podmínky, a tedy zbavit HMP povinnosti postupovat v zadávacím řízení vyhlášeném dle pravidel uvedených v ZZVZ.“

40.         Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že návrh navrhovatele konkrétně směřuje proti jednání, které zadavatel v době před podáním námitek učinil, a to proti samotnému zařazení na program jednání Rady HMP, které mohlo vést k budoucímu projednání a k možnému schválení uzavření smlouvy na veřejnou zakázku Radou HMP.

41.         Co se týká zařazení výše uvedeného bodu 21 na program jednání Rady HMP, mám za to, že se však nejednalo o postup zadavatele, z něhož by bylo jasně patrné, že by směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Lépe řečeno, nejednalo se o jakýsi kvalifikovaný postup, kterým by zadavatel dával jasně najevo, že hodlá uzavřít smlouvu s konkrétně vymezeným obsahem mimo zadávací řízení. Tento závěr vyvozuji zejména z níže uvedených skutečností.

42.         Samotné zařazení výše uvedeného materiálu na program jednání Rady HMP totiž automaticky nepředjímá, zda k takovému projednání vůbec dojde, případně, zda jeho výsledkem bude či nebude schválení uzavření smlouvy s určitým subjektem a v jaké konkrétní podobě bude smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřena. Lépe řečeno, v době zařazení bodu 21 na program jednání Rady HMP nemohl navrhovatel vědět, zda Rada HMP tento bod skutečně projedná, natož schválí. Situace nastalá v nyní projednávaném případě (tedy stažení bodu 21 z programu jednání) tento fakt jen potvrzuje. Nutno podotknout, že návrh k Úřadu nebyl podán v době, kdy by nebylo jasné, zda k projednání bodu 21 na Radě HMP dojde, nýbrž v době podání návrhu (26. 6. 2017) již bylo jisté, že tento bod byl z programu jednání Rady HMP dne 14. 2. 2017 stažen, a tedy, že vůbec k jeho projednání nedošlo. V důsledku stažení výše zmíněného bodu 21 z programu jednání Rady HMP pak došlo k tomu, že úvahy o postupu zadavatele mimo zadávací řízení byly zadavatelem v důsledku této skutečnosti fakticky zmařeny. Úřad tak neměl možnost přezkoumat postup zadavatele, neboť takovýto přezkum postupu zadavatele spadá do působnosti Úřadu až od okamžiku, kdy tento směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, přičemž v posuzovaném případě mám za to, že pokud zde vůbec nějaké „směřování“ k zadání veřejné zakázky bylo, stažením z jednání Rady HMP bylo zmařeno.

43.         S ohledem na výše uvedené mám tedy za to, že zařazení bodu 21 na program jednání Rady HMP není možné brát jako postup směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, a to zejména s ohledem na jeho nejisté projednání či závěry. V daném případě tedy nebylo možné zkoumat, co zadavatel porušil, když jediné, co nejspíš v dané věci učinil, byl takzvaný vnitřní proces tvorby vůle, který nelze brát pro posouzení přípustnosti návrhu v potaz. Nezbývá mi tedy než konstatovat, že návrh navrhovatele byl s ohledem na jeho předčasnost považován za zjevně právně nepřípustnou žádost ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu.

44.         Pokud by se tedy chtěl navrhovatel účinně bránit proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, mohl tak učinit až ve chvíli, kdy bude návrh na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku projednán a schválen Radou HMP. Jen pro úplnost připomínám, že pokud by po předmětném projednání Radou HMP byly ze strany navrhovatele vzneseny námitky, tak okamžikem jejich doručení počíná zadavateli běžet takzvaná blokační lhůta ve smyslu § 246 zákona (viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0068,0082/2017/VZ-21978/2017/323/EBr ze dne 31. 7. 2017).

45.         Nad rámec výše uvedeného pak dodávám, že i pokud bych připustil možnost, že zadavatelův postup v podobě zahrnutí projednání možného uzavření smlouvy na veřejnou zakázku na program Rady HMP směřoval k zadání této veřejné zakázky mimo zadávací řízení, nápravné opatření v podobě uložení zákazu projednání určitého programového bodu na Radě HMP si dovedu jen stěží představit.

46.         Dohled nad zadáváním veřejných zakázek je Úřadu i jeho předsedovi zákonem svěřen za tím účelem, aby mohl napravit případná pochybení zadavatele. V nyní projednávaném případě by to ve smyslu § 263 odst. 7 zákona znamenalo, uložit zadavateli zákaz pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud by zjistil, že postup zadavatele je v rozporu se zákonem nebo jej obchází. Této nápravy však mohlo být dosaženo pouze v případě, že zde byl postup zadavatele, který směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, což v šetřeném případě nenastalo.

47.         Úřad i jeho předseda je jako ústřední správní orgán povinen se při své činnosti řídit mj. správním řádem, který jako jednu ze základních zásad správního řízení vymezuje v ustanovení § 2 odst. 1 a 2 správního řádu zásadu legality. Správní orgán postupuje v souladu se zákonem a ostatními právními předpisy, svou pravomoc může uplatňovat pouze v rozsahu, v jakém mu byla zákonem či jiným právním předpisem svěřena.

48.         V rámci ověřování splnění základních procesních podmínek pro vedení řízení jsem zjistil, že zde nebyl postup zadavatele, který by směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, a tudíž přezkum postupu zadavatele není v působnosti Úřadu.

49.         Co se týká věcné stránky posouzení postupu zadavatele, tu jsem neprošetřoval, jelikož jsem dospěl k závěru, že navrhovatelem podaný návrh (v terminologii podle správního řádu „žádost“) je zjevně právně nepřípustný z důvodu jeho předčasnosti. Podanému návrhu nebylo tedy možné vyhovět a současně jej ani nebylo možné zamítnout.

K naplnění podmínek dle § 63 odst. 5 zákona

50.         Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se správní řízení v části týkající se naplnění podmínek dle § 63 odst. 5 zákona zastavuje, neboť návrhu navrhovatele v předmětné části nepředcházely řádně a včas podané námitky.

51.         Dle § 248 odst. 1 písm. a) zákona je jednou z pravomocí Úřadu výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, při kterém Úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem. Z výše uvedeného ustanovení zákona pak jednoznačně vyplývá, že je pro jeho možnou aplikaci nepochybně nutné, aby zadavatel zadával veřejnou zakázku v nějakém z druhů zadávacích řízení stanovených zákonem. Podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona je jednací řízení bez uveřejnění zahájeno odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem. Jelikož v nyní projednávaném případě nedošlo k odeslání výzvy k jednání ani k odeslání výzvy k podání nabídek, natož zahájení jednání s dodavatelem, neměl Úřad možnost přezkoumat úkony zadavatele. Přezkum těchto úkonů spadá do působnosti Úřadu až od okamžiku zahájení zadávacího řízení, přičemž v posuzovaném případě bylo zjištěno, že zadávání veřejné zakázky dosud zahájeno nebylo.

52.         Dohled nad zadáváním veřejných zakázek je Úřadu zákonem svěřen za tím účelem, aby mohl napravit případná pochybení zadavatele prostřednictvím zrušení jednotlivého úkonu nebo případně celého zadávacího řízení, pokud úkony zadavatele nebyly učiněny v souladu se zákonem, případně pokud by šlo o postup směřující k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, což ale v případě navrhovatelem tvrzeného jednacího řízení bez uveřejnění není. Nápravy při postupu v rámci zadávacího řízení však může být dosaženo pouze v případě, že již bylo zadávací řízení zahájeno a úkony v zadávacím řízení zadavatelem učiněny, což se v šetřeném případě dosud nestalo.

53.         Úřad i jeho předseda je jako ústřední správní orgán povinen se při své činnosti řídit mj. správním řádem, který jako jednu ze základních zásad správního řízení vymezuje v ust. § 2 odst. 1 a 2 správního řádu zásadu legality. Správní orgán postupuje v souladu se zákonem a ostatními právními předpisy, svou pravomoc může uplatňovat pouze v rozsahu, v jakém mu byla zákonem či jiným právním předpisem svěřena. Pokud tedy zákon či jiný právní předpis nestanoví, že Úřad přezkoumává úkony zadavatele před zahájením zadávacího řízení, nemá Úřad k přezkumu takového postupu zadavatele zákonné zmocnění.

54.         Navrhovatel ve svém návrhu sám uvedl, že „lze předpokládat, že by HMP mohlo při postupu směřujícímu k zajištění správy, provozu a údržby veřejného osvětlení a dalších souvisejících zařízení hl. m. Prahy (…) využít postup dle § 63 odst. 5 ZZVZ“. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že sám navrhovatel připustil, že je možné, že zadavatel v předmětné veřejné zakázce doposud žádné kroky podléhající dohledu Úřadu nepodnikl.

55.         V rámci ověřování splnění základních procesních podmínek pro vedení řízení jsem zjistil, že zadavatel v předmětné veřejné zakázce v rámci potenciálního jednacího řízení bez uveřejnění žádné úkony neučinil, zadávání veřejné zakázky ani nebylo zahájeno, a tudíž přezkum postupu zadavatele nebyl v působnosti Úřadu.

56.         K této problematice považuji za nutné podotknout, že jsem po věcné stránce předmětnou veřejnou zakázku neprošetřoval a zároveň se nezabýval ani námitkami rozkladu či námitkami uvedenými v přípisu zadavatele ze dne 20. 11. 2017, jelikož jsem dospěl k závěru, že navrhovatelem podaný návrh (v terminologii podle správního řádu „žádost“) je zjevně právně nepřípustný, neboť podanému návrhu nelze vyhovět a současně jej nelze ani zamítnout.

57.         Zároveň považuji za nutné upozornit na skutečnost, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí (např. bod 126) dospěl v zásadě k obdobnému závěru, jaký je popsán výše (body 52 až 57 tohoto rozhodnutí). Samotný výrok, jakožto stěžejní část rozhodnutí, však Úřad postavil na skutečnosti, že návrhu navrhovatele nepředcházely řádně a včas podané námitky. S tímto závěrem však nemohu souhlasit, neboť je nejprve třeba posoudit, zda zde vůbec bylo zadávací řízení, v rámci kterého bylo možné výše uvedené námitky podat. Důvod pro zastavení správního řízení proto shledávám v tom, že v době podání námitek i návrhu nedošlo k zahájení zadávacího řízení (v tomto případě jednacího řízení bez uveřejnění), a proto se návrh stal z důvodu jeho předčasnosti zjevně nepřípustnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) zákona.

VIII.      Závěr

58.         Dále konstatuji, že k závěru o zjevné právní nepřípustnosti předmětné žádosti jsem dospěl bez jejího meritorního posouzení. Zjevnou právní nepřípustnost dovozuji ze skutečnosti, že v době rozhodování o žádosti žadatele nebylo žádným z možných způsobů zahájeno zadávací řízení ani zde nebyl postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, což bylo z žádosti žadatele zřejmé, jak již bylo řečeno, i bez jejího meritorního posouzení. Podaná žádost tedy svojí podstatou byla v obou výše uvedených částech zjevně právně nepřípustná.

59.         Vzhledem k tomu, že byl navrhovatelem podán návrh zjevně právně nepřípustný, rozhodl jsem o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1.             JUDr. Vilém Podešva, LLM, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

2.             Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy