číslo jednací: R0126/2017/VZ-32480/2017/323/LVa

Instance II.
Věc MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY
Účastníci
  1. Státní fond dopravní infrastruktury
  2. O2 Czech Republic a. s.
  3. Vodafone Czech Republic a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 16. 11. 2017
Související rozhodnutí S0040/2017/VZ-21855/2017/531/MHo
R0126/2017/VZ-32480/2017/323/LVa
Dokumenty file icon 2017_R0126.pdf 472 KB

 

 

Č. j.: ÚOHS-R0126/2017/VZ-32480/2017/323/LVa

 

Brno: 6. listopadu 2017

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 10. 8. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

  • Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha – Libeň,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-21855/2017/531/MHo ze dne 27. 7. 2017, vydanému ve správním řízení ve věci veřejné zakázky „MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 3. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2016, pod ev. č. 629659, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2016 a dne 5. 5. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 060-101869, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 4. 2016 pod ev. č. 2016/S 077-136595 a dne 7. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 089-158159, jehož dalšími účastníky jsou

  • navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18. 8. 2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov, a
  • vybraný uchazeč – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 3. 2016 Mgr. Michalem Horou, advokátem, ev. č. ČAK 11184, IČO 71457453, se sídlem Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-21855/2017/531/MHo ze dne 27. 7. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek a soutěži o návrh, dne 26. 1. 2017 obdržel návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 18.8.2016 Tomášem Pfefferem, členem Sdružení INDOC, IČO 87705508, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha – Břevnov (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Státní fond dopravní infrastruktury, IČO 70856508, se sídlem Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha – Libeň (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „MOBILNÍ TELEKOMUNIKAČNÍ SLUŽBY PRO RESORT DOPRAVY“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 3. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 3. 2016, pod ev. č. 629659, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2016 a dne 5. 5. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 3. 2016 pod ev. č. 2016/S 060-101869, ve znění oprav uveřejněných dne 20. 4. 2016 pod ev. č. 2016/S 077-136595 a dne 7. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 089-158159 (dále jen „veřejná zakázka“). Účastníkem správního řízení je rovněž vybraný uchazeč – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 3. 2016 Mgr. Michalem Horou, advokátem, ev. č. ČAK 11184, IČO 71457453, se sídlem Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město (dále jen „vybraný uchazeč“).

2.             V rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku hodnotící komise u nabídky vybraného uchazeče konstatovala, že tato obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“) vzhledem k předmětu posuzované veřejné zakázky podle § 77 odst. 1 zákona. V návaznosti na shora popsané hodnotící komise požádala vybraného uchazeče o zdůvodnění MNNC. V předmětné žádosti hodnotící komise mimo jiné uvedla, že se domnívá, že „nabízené ceny za níže uvedené požadované služby jsou mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a to vzhledem k tomu, že jejich jednotkové nabídkové ceny (Kč bez DPH) jsou o 35 % a více nižší nežli nabídkové ceny ostatních uchazečů a zároveň jsou dané položky poskytovaných služeb podstatné pro stanovení výše nabídkové ceny (…)“. Hodnotící komise poté vyjmenovala 7 položek, jejichž cenu po vybraném uchazeči požaduje zdůvodnit. Vybraný uchazeč poskytl písemné vysvětlení MNNC, hodnotící komise toto písemné vysvětlení uchazeče akceptovala a nabídka vybraného uchazeče byla následně vybrána jako nejvýhodnější. V „Protokolu o dokončení posouzení nabídek“ ze dne 20. 12. 2016 (dále jen „protokol o posouzení“) hodnotící komise mimo jiné uvedla, že „[h]odnotící komise shledala [uchazečem zaslané – pozn. předsedy Úřadu] odůvodnění výše nabídkové ceny za položku ‚Odeslání 1 SMS (do všech sítí bez rozdílu operátora)‘ opodstatněné a nepovažuje nabídnutou cenu vzhledem k výše zmíněnému za mimořádně nízkou“ a že „[h]odnotící komise shledala odůvodnění výše nabídkových cen za položky ‚Datové balíčky – roaming‘ opodstatněné a nepovažuje nabídnuté ceny vzhledem k výše zmíněnému za mimořádně nízké“.

3.             Návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 12. 2016. Navrhovatel v návrhu mimo jiné tvrdil, že

  • zadavatel transparentním a přezkoumatelným způsobem nezdůvodnil, na základě jakých příčin nepovažuje nabídkové ceny uchazečů za mimořádně nízké, ačkoli mu toto bylo vytknuto v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0574/2016/VZ-42622/2016/531/MHo ze dne 18. 10. 2016, které nabylo právní moci dne 4. 11. 2016 (dále jen „první rozhodnutí“),
  • zadavatel údajně nezdůvodnil, proč posoudil písemné zdůvodnění MNNC  vybraného uchazeče za opodstatněné,
  • zadavatel pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanovil jinou hodnotící komisi, případně neprovedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám, ačkoliv hodnotící komise porušila postup stanovený zákonem (jak potvrzuje první rozhodnutí).

4.             Dne 14. 2. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-05762/2017/531/MHo, kterým na návrh navrhovatele podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona nařídil předběžné opatření v podobě zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

5.             Dne 2. 3. 2017 Úřad vydal meritorní rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-07749/2017/531/MHo (dále jen „druhé rozhodnutí“), kterým Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se návrh navrhovatele v tam specifikované části zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Ve výroku II. Úřad konstatoval nedodržení postupu zadavatele stanoveného v § 77 zákona, spolu s § 6 odst. 1 zákona související s vyžádáním písemného zdůvodnění MNNC, v reakci na což Úřad výrokem III. zrušil tam specifikované úkony zadavatele. Výrokem IV. Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení.

6.             Proti výrokům II. – IV. druhého rozhodnutí byl dne 17. 3. 2017 Úřadu doručen rozklad zadavatele. V návaznosti na podaný rozklad bylo dne 5. 6. 2017 vydáno rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0055/2017/VZ-16894/2017/323/LVa (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým byly napadené výroky druhého rozhodnutí zrušeny a věc vrácena Úřadu k novému projednání.  V odůvodnění druhostupňového rozhodnutí bylo uvedeno, že ačkoli Úřad při své přezkumné činnosti není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, v šetřeném případě Úřad své rozhodnutí postavil na jeho vlastním posouzení dostatečnosti odůvodnění MNNC. Druhostupňové rozhodnutí dále obsahovalo odkazy na judikaturu, ze které plyne, že úkolem Úřadu má být pouze kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru, a že pravomoci Úřadu končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Bylo konstatováno, že ve svém výsledku se závěry Úřadu opíraly o vyhodnocení konkrétnosti či nekonkrétnosti zdůvodnění MNNC vybraného uchazeče, ačkoli bylo třeba rovněž si položit otázku, zda tato skutečnost mohla mít vliv na zákonnost celého postupu zadavatele. Úřadu tak bylo uloženo, aby se zabýval institutem MNNC v celém rozsahu, tedy všemi úkony v rámci posuzování MNNC a konkrétními okolnostmi případu.

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Dne 27. 7. 2017 Úřad znovu přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0040/2017/VZ-21855/2017/531/MHo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad:

  • ve výroku I. rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 77 odst. 2 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že při posouzení MNNC vybraného uchazeče akceptoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 9. 11. 2016 poskytnuté shora jmenovaným vybraným uchazečem, aniž by ozřejmil, na základě čeho byly rozptýleny jeho pochybnosti o reálnosti nabídkových cen za položky „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB“, a „Datový balíček - roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“, což bylo předmětem jeho žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 4. 11. 2016 výše jmenovaného vybraného uchazeče, a z jakého konkrétního důvodu, resp. jakých objektivních příčin, tedy považuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče za odůvodněně mimořádně nízkou, čímž se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
  • ve výroku II. rozhodl, že jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče z hlediska MNNC, zaznamenané v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 11. 11. 2016, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 11. 2016, v protokolu o posouzení nabídek a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 12. 2016, a současně zrušil i všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 12. 2016 v předmětném zadávacím řízení. 
  • ve výroku III. uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

8.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že bylo podrobeno přezkumu, zda je v dokumentaci o veřejné zakázce zaznamenáno, „proč, tj. na základě jaké logické úvahy hodnotící komise založené na objektivních příčinách, již zadavatel po poskytnutém zdůvodnění seznává ceny daných položek opodstatněnými“, přičemž je zapotřebí, aby výsledek posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska MNNC byl „objektivním a přezkoumatelným způsobem podložen“. Úřad však shledal, že „[v] dokumentaci o posuzované veřejné zakázce zcela absentuje kvalifikovaná a logická úvaha hodnotící komise, z níž by přezkoumatelným způsobem vyplývalo, jakými objektivními příčinami byla mimořádně nízká nabídková cena (…) zdůvodněna“ a „hodnotící komise toliko převzala povšechné a o odůvodněnosti mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 77 odst. 2 zákona v tomto konkrétním případě ničeho konkrétního nevypovídající tvrzení vybraného uchazeče, že je členem nadnárodního koncernu skupiny Vodafone“. Úřad přitom ani ve vztahu k předmětu plnění neshledal taková specifika, že by zadavatel mohl rezignovat na postup ve smyslu § 77 zákona a pouze akceptovat tvrzení vybraného uchazeče, aniž by bylo seznatelné, na základě jakých skutečností považuje hodnotící komise poskytnuté zdůvodnění MNNC za odůvodněné objektivními příčinami. Ke skutečnosti, že při rozhodování věci měl být brán zřetel i na to, že zadavatel při posuzování nabídkové ceny vybraného uchazeče přihlédl k tomu, že mu již ze strany vybraného uchazeče byly telekomunikační služby za obdobné ceny poskytovány, a tudíž míra jeho pochyb o reálnosti této nabídky byla spíše nižší, se Úřad vyjádřil v tom smyslu, že „nelze za férový a transparentní považovat takový postup zadavatele, kdy tento teprve až v rámci vedeného správního řízení předloží další argumenty, jež jej vedly k přijetí poskytnutého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“.

III.           Rozklad zadavatele

9.             Dne 10. 8. 2017 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 28. 7. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10.         Zadavatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 2 zákona v návaznosti na § 6 zákona. Závěry uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí odmítá pro jejich údajnou věcnou nesprávnost a pro absenci věcného zkoumání, zda případné pochybení zadavatele mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

11.         Zadavatel se vyjadřuje k tvrzení Úřadu, že měl akceptovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu u 3 položek (datové balíčky) s pouhým konstatováním, že vybraný uchazeč je členem mezinárodního koncernu Vodafone, a že poskytuje své služby určitému počtu zákazníků ve 26 zemích světa a prostřednictvím partnerských společností pak v dalších 50 zemích, aniž by hodnotící komise zadavatele dále uvedla, jaká úvaha ji vedla k závěru, že v důsledku tohoto konstatování by měla být mimořádně nízká nabídková cena odůvodněna ve smyslu § 77 odst. 2 zákona. Zadavatel k tomu uvádí, že z výše uvedeného přece plyne nesporná konkurenční výhoda vybraného uchazeče, a to navzdory tomu, že cenová politika v jednotlivých zemích světa je tvořena samostatně, neboť konkurenční výhoda údajně nemá co do činění s cenovou politikou, ale s úsporou nákladů, a dopad této konkurenční výhody vybraný uchazeč ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vysvětlil. Vybraný uchazeč konkrétně uvedl, že „[d]íky zapojení koncernu skupiny Vodafone a šíři jeho zastoupení má vybraný uchazeč možnost domlouvat výši cen za roamingové služby prostřednictvím mateřské společnosti, či prostřednictvím sesterských společností v rámci koncernu, což mu umožňuje dosahovat výrazně nižších cen, než jaké ceny by mohl domluvit přímo, či bez využití benefitů plynoucích z členství v koncernu skupiny Vodafone“. Dále údajně při stanovení nabídkové ceny vybraný uchazeč vycházel z toho, že z analýzy nákladovosti přenesených dat u klientů srovnatelných se zadavatelem zjistil, že k čerpání roamingových balíčků dochází převážně v zónách s nižšími náklady. K tvrzení Úřadu, že dodavatelé, kteří vystupují na českém trhu telekomunikačních služeb, by tak v podstatě nikdy nemuseli mimořádně nízkou nabídkovou cenu nijak zdůvodňovat, neboť by se vždy odkázali na to, že jsou členy svých nadnárodních koncernů, zadavatel uvádí, že ne všichni mobilní operátoři touto výhodou disponují.

12.         Dle zadavatele je dopad této konkurenční výhody na možnost stanovení nabídkových cen natolik zřejmý (a zakládající objektivní příčinu nižší ceny), že jakákoli její další analýza či písemně zachycená úvaha by nemohla přispět k větší transparentnosti. Uvedené údajně plyne taktéž ze zpracovaného expertního stanoviska týkajícího se položek „datové balíčky – roaming“ uváděného i v protokolu o posouzení nabídek (a které hodnotící komise prokazatelně brala v úvahu). Expertní stanovisko údajně obsahuje zcela jednoznačný závěr, že „předmětné cenové položky jsou v dané kategorii zákazníků obvyklé a nepředstavují rizika pro potenciální nemožnost plnění“, přičemž uvedené stanovisko se týká všech „datových balíčků – roaming“ a nikoli jen „datových balíčků – roaming EU“. Absence dalšího zdůvodnění akceptace vysvětlení mimořádně nízké ceny vybraného uchazeče tak byla záměrná, neboť potřebné vyplývalo již z logiky věci.

13.         K bodu 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí (kde Úřad poukazuje na skutečnost, že nikde v dokumentaci o veřejné zakázce není zachycena kvalifikovaná úvaha hodnotící komise, ze které by bylo seznatelné, jaké objektivní příčiny obsažené ve zdůvodnění MNNC vybraného uchazeče rozptýlily pochybnosti o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče) zadavatel uvádí, že dle jeho názoru „výklad zákona, podle kterého má i logicky zcela zřejmá souvislost [být] doplněna logickou úvahou hodnotící komise považuje za neakceptovatelně textově dogmatický“.

14.         Dle zadavatele mělo být v bodu 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí zohledněno, že telekomunikační služby jsou specifické v tom, že na rozdíl od jiných služeb, nejsou oceněny cenami nákladovými, ale cenami stanovenými poptávkou, neboť po vybudování infrastruktury hrají variabilní náklady na uskutečnění hovoru či přenos dat zcela marginální roli.

15.         K argumentu Úřadu, že zadavatel měl skutečností, že pochybnost o reálnosti nabídkové ceny byla rozptýlena i tím, že ze strany vybraného uchazeče jsou zadavateli telekomunikační služby již poskytovány, argumentovat již v rámci posouzení zdůvodnění MNNC (poskytnutého vybraným uchazečem), zadavatel uvádí, že pokud Úřad uznal tento argument zadavatele za transparentní, je zřejmé, že i úkon uskutečněný zadavatelem s vědomím tohoto argumentu musel být transparentním.

16.         Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, a tím pádem nemůže být hodnoceno jako netransparentní, když určitý myšlenkový pochod zadavatele (spočívající v oslabení pochybností o reálnosti MNNC vzhledem k již probíhajícímu poskytování obdobných služeb) nebyl v dokumentaci o veřejné zakázce vyjádřen.

17.         Zadavatel upozorňuje, že skutečnosti uváděné v bodech 98 až 104 a 109 odůvodnění napadeného rozhodnutí by měly být brány v potaz při posuzování vlivu „chybného“ jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel při svém závěru o výběru nejvhodnější nabídky vycházel z komplexního posouzení nabídek.

18.         Co se týče posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, zadavatel je toho názoru, že Úřad se nezaobíral skutkovou podstatou šetřeného případu, tedy tím, zda reálně došlo k tomu, že postup zadavatele měl faktický a rozhodující vliv na výběr nejvhodnější nabídky v rámci šetřené veřejné zakázky. Postup Úřadu v tomto ohledu shledává zadavatel netransparentním z hlediska vedeného správního řízení ve smyslu zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“),

19.         Zadavatel rovněž poznamenává, že položky „Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB“, „Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB, a „Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB“, u nichž je napadána transparentnost jednání zadavatele při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, tvoří z hlediska předpokládaného objemu plnění veřejné zakázky nepodstatnou roli (cca 3 % z celkového předpokládaného objemu plnění veřejné zakázky).

20.         Vzhledem k tomu, že zadavatel napadá výrok I. napadeného rozhodnutí, považuje za nezákonný rovněž výrok II. napadeného rozhodnutí, potažmo výrok III. napadeného rozhodnutí, který v návaznosti na výše uvedené údajně rovněž postrádá zákonné opodstatnění.

Závěr rozkladu

21.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a návrh stěžovatele v celém rozsahu zamítnout.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

23.         Vybraný uchazeč ani navrhovatel se k rozkladu zadavatele nevyjádřili.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele. 

V.            K námitkám rozkladu

26.         V prvé řadě uvádím, že odůvodnění napadeného rozhodnutí v šetřeném případě považuji za zcela dostatečné a vyčerpávajícím způsobem postihující veškerou řešenou problematiku. Se závěry učiněnými v napadeném rozhodnutí se v plné míře ztotožňuji.

K nedostatečnosti odůvodnění akceptace vysvětlení poskytnutého vybraným uchazečem

27.         V předmětném případě Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel, resp. hodnotící komise získala pochybnost o tom, zda se v nabídce vybraného uchazeče nevyskytuje mimořádně nízká nabídková cena, přičemž na základě tohoto zjištění postupovala v souladu s § 77 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče vyzvala ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny. Pochybení zadavatele tak lze shledat až v následném postupu, kdy prostřednictvím hodnotící komise neobjasnil, na základě jakých důvodů akceptoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče.

28.         Hodnotící komise, postupuje-li v souladu se zákonem, poté, co od dotázaného uchazeče obdrží zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, posoudí jej ve smyslu § 77 odst. 2 zákona. To znamená, že jakmile zašle uchazeč o veřejnou zakázku komisi na základě její výzvy zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, musí nezbytně následovat proces hodnocení takového zdůvodnění z hlediska toho, zda nabídkovou cenu opodstatňují objektivní příčiny. Co lze považovat za objektivní příčiny zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny demonstrativně jmenuje ustanovení § 77 odst. 2 zákona. I přes to, že zákon nevymezuje objektivní důvody taxativním a úplným výčtem, lze z § 77 odst. 2 zákona vyvodit, že půjde převážně o takové důvody, které spočívají příkladmo v ekonomických aspektech konstrukční metody, případně technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, objevnosti technického řešení a ve výjimečně příznivých podmínkách pro provedení stavebních prací, poskytnutí dodávek či služeb nebo v souvislosti s jejich originalitou, popřípadě v potenciální možnosti získat veřejnou podporu. Zákonodárce však formulací § 77 odst. 2 zákona předpokládal, že se může jednat i o jiné příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny, což dává právě prostor hodnotící komisi k tomu, aby takovou v nabídce předloženou cenu posoudila ve světle všech relevantních okolností konkrétního případu. Přitom závěrem takového hodnocení je v konečném důsledku to, že hodnotící komise buď zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče akceptuje, popřípadě zvolí postup podle § 77 odst. 3 zákona nebo uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučí. Vyloučit uchazeče z účasti v zadávacím řízení, pokud tento neobhájí předloženou nabídkovou cenu (ať už z důvodu „slabé“ argumentace nebo pro svou nečinnost), je povinností hodnotící komise, nikoliv jejím právem. Rozhodnutí hodnotící komise v této fázi je velmi důležité, neboť může dojít k situaci, kdy z účasti v zadávacím řízení buď měl být účastník vyřazen, protože jeho nabídka obsahovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a nebyl, anebo naopak vyřazen být neměl a byl. Postup hodnotící komise tak může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, proto je nepochybné, že hodnocení musí být učiněno v souladu se zákonem a tak, aby jej bylo možné přezkoumat. Aby byl takový postup hodnotící komise způsobilý k přezkoumání orgánem dohledu, musí hodnotící komise provést posouzení a hodnocení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče způsobem, z něhož bude seznatelné, na základě jakých skutečností hodnotící komise považuje zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny za odůvodněné objektivními příčinami, jak předpokládá § 77 odst. 2 zákona.

29.         K posouzení a hodnocení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče nelze přistupovat jako k pouhé formalitě, a to i tehdy, pokud hodnotící komise shledá důvody podané uchazečem za důvěryhodné a dostatečné pro zdůvodnění konkrétní cenové nabídky. I za takové situace je nutné, aby hodnotící komise vyjádřila vlastní názorové myšlenky, pro něž se ztotožňuje se zdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny, včetně toho, co konkrétně rozptýlilo její obavy. Pro posouzení dostatečnosti zdůvodnění hodnotící komise není tak rozhodující, jak podrobná, přesvědčivá a srozumitelná byla argumentace uchazeče zdůvodňujícího mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Hodnotící komise se musí touto otázkou zabývat ve smyslu § 77 odst. 2 zákona vždy, a to s odpovídající péčí. Důvody, které uvádí uchazeč ve svém zdůvodnění totiž (z jeho pohledu) musí přesvědčit zadavatele, že jeho nabídková cena není neadekvátní ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, zatímco zdůvodnění hodnotící komise musí naopak transparentně ujistit ostatní uchazeče, že jejich nabídka není posuzována s nabídkou obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Je tak třeba mít na paměti, že institut mimořádně nízké nabídkové ceny chrání zadavatele před nebezpečím uzavření smlouvy s uchazečem, který by následně nebyl schopen plnit své závazky. Nadto postup hodnotící komise musí být zároveň postupem, který je způsobilý přezkoumání orgánem dohledu, resp. Úřadu. Je tedy povinností hodnotící komise, aby po obdržení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazečem jasným a transparentním způsobem ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, případně také v protokolu o jednání hodnotící komise, popsala a odůvodnila, proč zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny tohoto uchazeče považuje za přijatelné, přičemž jako přijatelné lze v tomto směru akceptovat pouze důvody, které se zakládají na objektivních příčinách, příkladmo jmenovaných v § 77 odst. 2 zákona.

30.         Posouzení a hodnocení nabídek musí být zachyceno v takovém úkonu zadavatele, který obsahuje informace, které budou pro účely přezkoumání jeho postupu přístupné nejen orgánu dohledu, ale i dalším účastníkům zadávacího řízení, neboť jsou to v prvé řadě účastníci zadávacího řízení, kteří mají právo být seznámeni s postupem zadavatele, kterým hodnotil jejich nabídky, aby se tak mohli dozvědět, jakým způsobem byla posuzována nejen jejich nabídka, ale i nabídky dalších účastníků. Lze tak uzavřít, že v případě, kdy hodnotící komise posuzuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu některého z uchazečů o veřejnou zakázku, pak takové posouzení musí být písemně zachyceno, přičemž zákon výslovně neuvádí dokument, ve kterém by tak zadavatel měl učinit, jako vhodným se však jeví zpráva o posouzení a hodnocení nabídek nebo protokol o jednání hodnotící komise, neboť pouze takové písemné zachycení důvodů zadavatelova posouzení může být způsobilé k přezkumu a kontrole nejen orgánem dohledu, ale i samotnými účastníky zadávacího řízení a je v souladu se zásadou transparentnosti.

31.         Rozkladová argumentace zadavatele se zakládá zejména na tvrzení, že hodnotící komise (potažmo zadavatel) jednala správně, když akceptovala zdůvodnění MNNC poskytnuté vybraným uchazečem, aniž by konkrétní důvod této akceptace v jakékoli listině tvořící součást dokumentace o veřejné zakázce jakkoli blíže ozřejmila. S touto argumentací se ovšem (a to i ve světle již uvedeného) nemohu ztotožnit. Pouhé přijetí vysvětlení dotázaného uchazeče bez toho, aby ho doprovázelo ozřejmění v podobě daných objektivních příčin, které zadavatel shledává za dostatečné k osvědčení reálnosti MNNC, nelze shledat souladným s požadavky danými ustanovením § 77 odst. 2 zákona. Hodnotící komise vždy musí v příslušném dokumentu současně uvést, jaká úvaha ji k závěru o dostatečnosti podaného vysvětlení vedla, neboť opačný postup by ve svém důsledku vedl nejen k porušení § 77 zákona, ale i k ataku zásady transparentnosti podávané v § 6 odst. 1 zákona. Na tomto místě však upozorňuji, že nepopírám případnou existenci konkurenční výhody plynoucí vybranému uchazeči z členství v koncernu, nicméně předmětná výhoda nevyplývá z daného tvrzení a priori, nýbrž je třeba  náležitě ozřejmit v čem taková výhoda ve vztahu k dané položce (položkám) nabídkové ceny spočívá, jak se projevuje při stanovení ceny takové položky (obecně). . Zadavatel ostatně opodstatněnost tvrzené konkurenční výhody tvrdil v průběhu správního řízení, z čehož plyne, že toto odůvodnění nebylo nemožné a zadavatel jej mohl a měl použít již v zadávacím řízení. Z vyjádření zadavatele učiněných v průběhu správního řízení vyplývá, že má jistou ucelenou představu o důvodech, pro které vysvětlení vybraného uchazeče přijal, avšak sděluje je až nyní. Aniž bych se tak k jeho úvahám takto vysloveným vyjadřoval, jsem nucen konstatovat, že měly být součástí odůvodnění rozhodnutí o přijetí vysvětlení vybraného uchazeče.

32.         Zadavatel nepopírá, že hodnotící komise ohledně přijetí vysvětlení vybraného uchazeče v otázce datových balíčků pro zbytek světa pouze odkázala na jeho členství v nadnárodním koncernu Vodafone, přičemž uvedené si údajně ověřila taktéž z výroční zprávy vybraného uchazeče. Je tedy zřejmé, že tento odkaz na členství v koncernu Vodafone byl jediným „argumentem“ zadavatele pro přijetí závěru o odůvodněnosti MNNC datových balíčků pro zbytek světa. Spornou však v dané věci je otázka, zda je takovýto odkaz dostatečný, přičemž se přikláním k závěrům Úřadu, že pouhý odkaz na členství vybraného uchazeče v nadnárodním koncernu dostatečným shledat nelze, alespoň ne bez bližšího odůvodnění. V šetřeném případě pravděpodobně hodnotící komise pochybnosti o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče v souvislosti s jeho vysvětlením zažehnala, avšak zásadní pro učinění závěru o tom, zda byl nebo nebyl porušen zákon, je to, zda hodnotící komise (potažmo zadavatel) dostála zásadě transparentnosti tím, že důvody, proč její pochybnosti byly rozptýleny, někde v dokumentaci o veřejné zakázce zachytila. Ačkoli tedy Úřad nemůže vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, musí přezkoumat, zda hodnotící komise dodržela zákonné postupy, respektive to, zda přijetí jí učiněného závěru bylo odůvodněno logickou úvahou (jde tedy o přezkum dodržení rámce § 77 zákona). Ostatně i judikatura uvádí, že „přezkum dodržení rámce § 77 ZVZ není vstupováním do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise“ - viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016 ze dne 4. 11. 2016. Tamtéž Krajský soud rovněž uvedl, že „musí být pod kognicí žalovaného (tedy Úřadu – pozn. předsedy Úřadu) posouzení, zda hodnotící komise se otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny (…) zabývala věcně či nikoli, a pokud ano, zda její závěry jsou srozumitelné, konzistentní, jasně reagující na podstatu pochyb ohledně možné mimořádně nízké nabídkové ceny (…), jež se v řízení vyskytly, a zda její závěry vyhoví rozumnému a objektivizovanému pohledu ohledně reálné schopnosti dodavatele (…) nabízené plnění za nabízených finančních podmínek realizovat“ (tato východiska rovněž nalezneme v rozsudcích Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 11/2009-46 ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Af 28/2011-334 ze dne 22. 3. 2012, 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013, č. j. 62 Af 20/2013-125 ze dne 5. 8. 2015, případně v rozsudcích Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 86/2012-80, ze dne 23. 5. 2013 a č. j. 2 Afs 103/2013-61 ze dne 10. 6. 2014).

33.         Aby úvaha hodnotící komise mohla být přezkoumána, je nutné, aby byla někde v dokumentaci o veřejné zakázce obsažena, přičemž není-li nikde tato úvaha zachycena, nepřichází z logiky věci v úvahu, že by Úřad býval mohl vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, neboť o myšlenkových pochodech v šetřeném případě neexistuje žádný záznam. Zároveň přitom platí, že jestliže myšlenkové procesy hodnotící komise nikde v dokumentaci o veřejné zakázce zachyceny nejsou, zcela to vylučuje zpětnou přezkoumatelnost takového rozhodnutí hodnotící komise, což odporuje zásadě transparentnosti. Nad rámec řečeného upozorňuji, že požadavek, aby přijetí poskytnutého zdůvodnění bylo vždy objektivním a přezkoumatelným způsobem podloženo, plyne mimo jiné i z rozhodovací praxe Úřadu, na kterou odkázal Úřad v bodu 80 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

34.         Co se týče 3 předmětných položek (tj. Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 50 MB, Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 250 MB, Datový balíček – roaming zbytek světa, měsíční paušál 500 MB) – jak Úřad uvedl v bodu 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí – hodnotící komise de facto pouze parafrázovala zdůvodnění poskytnuté vybraným uchazečem v jeho odpovědi ze dne 9. 11. 2016 na žádost o zdůvodnění  MNNC v jeho nabídce. Žádná úvaha hodnotící komise o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče v předmětném protokol není obsažena. Jak také Úřad pro úplnost uvedl v bodu 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v protokolu o posouzení nabídek sice jsou uvedeny i jiné úvahy, ale ty se týkají pouze datových roamingových balíčků pro EU. Ke třem položkám (datovým balíčkům pro zbytek světa konkretizovaným ve výroku napadeného rozhodnutí) se vztahuje pouze jediný „komentář“, a sice že hodnotící komise si prostudovala výroční zprávu vybraného uchazeče a z té si členství vybraného uchazeče v nadnárodním koncernu Vodafone ověřila. Jak však výstižně uvedl Úřad taktéž v bodu 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „[d]aný fakt je nicméně (…) nicneříkající, pokud jde v tomto konkrétním řízení o opodstatněnost ceny za konkrétní specifickou položku (položky) tvořící předmět plnění konkrétní veřejné zakázky“ a „[n]elze tedy přijmout tezi, že tvrzením, byť případně podloženým informacemi plynoucími kupříkladu z výroční zprávy, že je příslušný dodavatel členem nadnárodního koncernu, by automaticky, tzn. bez předložení jakýchkoli dalších relevantních informací ve vztahu k nabídkové ceně, došlo ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“.

35.         Souhlasím rovněž s tvrzením Úřadu, že pokud bychom přijali argumentaci zadavatele, tak dodavatelé, kteří vystupují na trhu telekomunikačních služeb, by tak v podstatě nikdy nemuseli MNNC nijak zdůvodňovat, neboť by se vždy odkázali na to, že jsou členy svých nadnárodních koncernů. Je sice zřejmě pravdou, že touto výhodou nedisponují všichni mobilní operátoři, důležité je ale to, že podstata této výhody nebyla v žádném dokumentu tvořící dokumentaci o veřejné zakázce kvalifikovaně objasněna – nebyl totiž vysvětlen její vliv na nabídkovou cenu. Je tedy sice zřejmě pravdou, že ve svém důsledku jde o skutečnost mající příznivý vliv na nabídkovou cenu, avšak když zadavatel tento důvod nikde neobjasnil, nelze tento důvod ani uznat, respektive nelze uznat jeho akceptaci ze strany zadavatele, neboť při pouhém přijetí (navíc jen části) tvrzení vybraného uchazeče bez jakéhokoli odůvodnění došlo k porušení zásady transparentnosti, jak obecně objasněno výše. V šetřeném případě se tak nejednalo o zdůvodnění MNNC objektivními příčinami, jak předpokládá § 77 odst. 2 zákona.

36.         Zadavatel zastává názor, že „výklad zákona, podle kterého má i logicky zcela zřejmá souvislost [být] doplněna logickou úvahou hodnotící komise, považuje za neakceptovatelně textově dogmatický“. Zásada transparentnosti ovšem vyžaduje, aby přijetí (případně nepřijetí) vysvětlení MNNC bylo vždy logicky odůvodněno. Zákon sice v § 77 výslovně neuvádí, jak má být formulována akceptace zdůvodnění MNNC, ale tento požadavek vyplývá ze zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona. Pokud se hodnotící komise rozhodne vysvětlení MNNC akceptovat, je nutno, aby toto odůvodnila. Nelze považovat za dostatečné pouhou akceptaci vysvětlení vybraného uchazeče bez jakéhokoli odůvodnění hodnotící komisí, kde by bylo ozřejměno, na základě jakého myšlenkového postupu k jeho přijetí došla. Zásada transparentnosti je jednou ze základních zásad zadávacího řízení a musí na ni být pamatováno během celého zadávacího procesu. Důležitosti této zásady se zabýval Úřad ostatně v bodu 96 odůvodnění napadeného rozhodnutí a bylo by nadbytečné zde jeho argumentaci opakovat.

K zohlednění specifičnosti poptávaných služeb

37.         K argumentu, že Úřad měl zohlednit, že telekomunikační služby jsou specifické v tom, že na rozdíl od jiných služeb jejich ceny nejsou cenami nákladovými, ale cenami stanovenými poptávkou, neboť po vybudování infrastruktury hrají variabilní náklady na uskutečnění hovoru či přenos dat zcela marginální roli, uvádím, že z bodu 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí je patrno, že tuto skutečnost bral Úřad v potaz, avšak došel k závěru (se kterým souhlasím), že tato skutečnost sama o sobě nemá na posouzení věci (myšleno na posouzení odůvodněnosti rozhodnutí zadavatele o akceptaci vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny) vliv. Pokud skutečně jde o objektivní skutečnost (ve spojení s jinými) odůvodňující MNNC ve smyslu, že jde o cenu reálnou, měl tuto skutečnost zadavatel v protokolu o posouzení a hodnocení nabídek (případně jinde) uvést a vysvětlit, proč se domnívá, že je tato skutečnost relevantní pro stanovení nabídkové ceny v této položce, avšak Úřad k této skutečnosti nemůže přihlížet bez dalšího, pokud toto není nijak podloženo v dokumentaci o veřejné zakázce. Úřad zadavateli vytýká, že nezachytil své myšlenkové pochody směřující k závěru o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče, nikoli to, že důvody, které uvedl v rámci správního řízení, byly nedostatečné. Kdyby tyto důvody zadavatel uvedl již v zadávacím řízení, bylo by případně možné jeho závěry přezkoumat. Jako jediné zdůvodnění MNNC v nabídce vybraného uchazeče zadavatel uvedl členství tohoto vybraného uchazeče v nadnárodním koncernu, ze kterého samo o sobě nic neplyne (případně ne natolik jasně, aby to nevyžadovalo další zdůvodnění). Veškerou další argumentaci zadavatel předestřel až v rámci správního řízení a jakkoli se nyní může Úřad ztotožňovat s důvody zadavatele „nově“ namítanými ve správním řízení, zůstává nesporným, že zadavatel nedostál zásadě transparentnosti, když tyto důvody či myšlenkové pochody nikde v dokumentaci o veřejné zakázce nezachytil a pouze jen zopakoval tvrzení vybraného uchazeče o jeho členství v koncernu. Rovněž Úřad tamtéž (bod 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí) uvedl, že „současně ani ve vztahu k předmětu plnění, tzn. poskytování telefonních a datových služeb neshledává taková specifika, že by zadavatel, stejně tak uchazeč o veřejnou zakázku měli rezignovat na postup ve smyslu § 77 zákona, tedy že by zde nebyla povinnost mimořádně nízkou nabídkovou cenu, když byla ve vztahu ke konkrétním položkám identifikována, náležitě zdůvodnit“.

K míře pochybností zadavatele

38.         K námitce zadavatele, že pokud Úřad uznal argument zadavatele, že pochybnost o reálnosti nabídkové ceny byla rozptýlena i tím, že ze strany vybraného uchazeče jsou zadavateli obdobné telekomunikační služby za obdobné ceny již poskytovány, je zřejmé, že i úkon uskutečněný zadavatelem s vědomím tohoto argumentu musel být transparentním, uvádím, že zde zadavatel dezinterpretuje tvrzení Úřadu. Úřad de facto prohlásil, že skutečnost, že již zadavateli vybraný uchazeč obdobné služby za obdobné ceny poskytuje, je uznatelným argumentem pro to, aby byla míra pochybností zadavatele o reálnosti nabídkové ceny spíše nižší. K tomu pak Úřad dodal, že zadavateli nic nebránilo touto skutečností argumentovat dříve, tedy již v zadávacím řízení, při akceptaci nabídkové ceny vybraného uchazeče, a tedy nikoliv až ve správním řízení, což je pozdě. Zadavatel tímto v podstatě rezignoval na dodržení zásady transparentnosti, jelikož důvody svědčící o reálnosti nabídkové ceny vybraného uchazeče měl uvést primárně v zadávacím řízení – v rámci úkonu, jímž vysvětlení MNNC vybraného uchazeče akceptoval. Jak Úřad uvedl v bodu 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „každý dodavatel pohybující se na dotčeném relevantním trhu má právo na transparentní postup zadavatele v zadávacím řízení, kdy je zapotřebí, aby tento postup, a to včetně argumentů zadavatele týkajících se akceptace zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny poskytnutého určitým uchazečem, byl zaznamenán v konkrétních dokumentech tvořících součást dokumentace o veřejné zakázce“ a „nelze za férový a transparentní považovat takový postup zadavatele, kdy tento teprve až v rámci vedeného správního řízení předloží další argumenty, jež jej vedly k přijetí poskytnutého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Je nutné si uvědomit, že příslušný dodavatel se rozhoduje, zda bude brojit proti postupu zadavatele prostřednictvím návrhu před Úřadem, na základě „stavu věci“ zaznamenaného v dokumentaci o veřejné zakázce. Bylo by tak krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení ve vztahu k návrhem namítanému postupu představil další argumentaci, na základě které by případně dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu)“. S takovýmto posouzením věci se rovněž ztotožňuji, neboť pouze když zadavatele uvede veškeré důvody pro akceptaci nabídkové ceny již v zadávacím řízení, lze jeho postup shledat transparentním. Pokud by si zadavatel důvody, pro něž se rozhodl nabídkovou cenu akceptovat, nechal jako „eso v rukávu“ teprve pro argumentaci ve správním řízení, aniž by ostatní uchazeči měli příležitost toto zjistit, a bez vědomí onoho (zadavatelem nezveřejněného) důvodu akceptace MNNC by podávali návrhy na přezkum úkonů zadavatele s vědomím, že žádný důvod přijetí MNNC reálně ani neexistoval, a přitom zbytečně vynaložili spolu s návrhem kauci ve smyslu § 115 zákona, nebylo by možné takový postup shledat férovým a souladným se zákonem.

Ke vstupování do myšlenkových pochodů hodnotící komise

39.         K lehce zmatečně formulované námitce zadavatele, že „Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů hodnotící komise, a tak je přece zřejmé, že to, že tento myšlenkový pochod nebyl v daném případě explicitně vyjádřen v dokumentaci vyhotovené v průběhu zadávacího řízení, nemůže vést k tomu, aby úkon vedený myšlenkou označenou Úřadem za transparentní, byl sám o sobě Úřadem označen jako netransparentní“, musím uvést na pravou míru, že zadavatel přisuzuje Úřadu něco, co Úřad nikde neuvedl. Těžko říci, co zadavatel míní tím, že „Úřad určitou myšlenku označil za transparentní“. Zadavatel pravděpodobně opět dezinterpretuje slova Úřadu. Úřad pouze shledal, že nepopírá, že členství v koncernu pravděpodobně může přinášet jisté výhody, které ovšem nejsou zřejmé a priori, a vždy je nutno je vysvětlit a vztáhnout na konkrétní případ. Jak bylo řečeno výše, ani jistá specifika telekomunikačních služeb nemohou znamenat, že v jejich případě lze zcela rezignovat na postup daný ustanovením § 77 zákona. Tím, že Úřad posuzuje dostatečnost odůvodnění rozhodnutí o akceptaci zdůvodnění MNNC nijak nevstupuje do myšlenkových pochodů, nýbrž zkoumá rámec, ve kterém byl přezkum MNNC prováděn (viz judikatura uváděná výše). Příslušnost Úřadu k posuzování rámce, v němž k posuzování nabídek došlo, je ostatně již obecně přijímaným východiskem, jak potvrzuje např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, kde uvedl, že „Úřad však přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce“. Podobně v rozsudku Krajský soud v Brně ve věci č. j. 62 Ca 11/2009 – 46 ze dne 2. 9. 2010 konstatoval, že „přezkum zákonnosti postupu hodnotící komise ve vztahu k případné mimořádně nízké nabídkové ceně nelze ze strany žalovaného obejít konstatováním, že by tak byly hodnoceny myšlenkové pochody členů hodnotící komise.“ Postup zadavatele, kdy měl při posuzování MNNC povědomí o jisté skutečnosti, která jeho závěry ovlivnila, avšak tyto úvahy nikde nezachytil, nelze v žádném případě hodnotit jako transparentní, přičemž uvedené lze konstatovat již za onoho pouhého posouzení rámce, v němž posuzování probíhalo, aniž by Úřad přitom jakkoli vstupoval do úvah hodnotící komise. Pokud by byla akceptována zadavatelova námitka, pak by Úřad musel přijmout jakýkoli závěr zadavatele, aniž by se mohl kdokoli dozvědět, jak k takovému závěru zadavatel dospěl. Takový postup by se dal parafrázovat „rozhodl jsem tak proto, že jsem tak rozhodl“.

K údajnému komplexnímu posuzování nabídek

40.         K námitce, že zadavatel při svém závěru o výběru nejvhodnější nabídky (respektive při akceptaci vysvětlení MNNC vybraného uchazeče) vycházel z komplexního posouzení nabídek a toto mělo být bráno v potaz při posuzování vlivu „chybného“ jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky, uvádím následující. Jakkoli zadavatel údajně při svém závěru o výběru nejvhodnější nabídky vycházel z komplexního posouzení nabídek, z protokolu o posouzení nabídek vyplývá, že u všech ostatních položek kromě roamingových balíčků pro zbytek světa zadavatel transparentně zachytil, proč hodnotící komise položku považuje za odůvodněně mimořádně nízkou, tedy za reálnou. V protokolu o posouzení nabídek zadavatel v bodu VII. „Posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče č. 1 hodnotící komisí s využitím přizvaného poradce“ rozdělil vyjádření hodnotící komise na dvě části: a sice k odeslání 1 SMS a k datovým balíčkům – roaming. K datovým balíčkům jako zdůvodnění uvedl členství v koncernu Vodafone, ale k datovým balíčkům pro EU uvedl navíc vysvětlení v podobě zákazu účtování zvláštních poplatků za datový roaming v EU (nízkou cenu pro datové balíčky v EU tedy zadavatel odůvodnil). Na datové roamingové balíčky mimo EU (tedy ve zbytku světa) však lze vztáhnout pouze první argument (členství v koncernu). Jediným argumentem pro přijetí nabídkové ceny vybraného uchazeče je tedy jeho členství v nadnárodním koncernu, což jak bylo popsáno výše, nelze bez dalšího považovat za dostatečné.

K vlivu na výběr nejvhodnější nabídky

41.         K námitce, že Úřad věcně nezkoumal, zda případné pochybení zadavatele mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, uvádím, že tomuto se Úřad věnoval v bodu 108 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že není nutné prokazovat skutečný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť k uložení nápravného opatření zcela dostačuje pouhá potencialita vlivu na vývěr, jinými slovy k ovlivnění výběru nemuselo dojít, ale stačí, když k němu na základě pochybení zadavatele dojít mohlo. K tomuto Úřad odkázal na rozhodovací praxi Úřadu i soudní judikaturu. V bodu 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že nezákonný postup zadavatele mohl prokazatelně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by zadavatel při posuzování MNNC postupoval v souladu se zákonem, mohla být jako nejvýhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče. Jen pokud jsou rozptýleny pochybnosti zadavatele o MNNC a tyto jsou odůvodněny, lze dospět k závěru, že nabídka obsahující MNNC je odůvodněná a akceptovatelná a může postoupit do porovnávání s ostatními nabídkami.

42.         Dále zadavatel namítal, že položky, u nichž je napadána transparentnost jednání zadavatele při posouzení MNNC tvoří z hlediska předpokládaného objemu plnění veřejné zakázky nepodstatnou roli. K tomu uvádím, že těmito položkami se rozhodl zabývat sám zadavatel (resp. zadavatel považoval tyto položky za podstatné), nyní tedy zadavatel nemůže Úřadu vyčítat, že ten přezkoumává na návrh navrhovatele jeho úkony.. Úřad pouze přezkoumává rámec, ve kterém zadavatel MNNC posuzoval, a do tohoto rámce na základě rozhodnutí právě zadavatele nyní spadají ony 3 předmětné položky. Námitku tohoto charakteru by spíše mohl vznášet vybraný uchazeč, nikoliv zadavatel. Případný vliv na výběr nejvhodnější nabídky je zde totiž posuzován ve vztahu k možnosti vyloučit vybraného uchazeče ze zadávacího řízení z důvodu neakceptace zdůvodnění MNNC. Posouzení správnosti výběru položek není předmětem tohoto přezkumu.

K výrokům II. a III. napadeného rozhodnutí

43.         Závěrem tohoto odůvodnění považuji za vhodné posoudit správnost uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona a zároveň správnost rozhodnutí o povinnosti uhradit náklady řízení ve smyslu § 119 zákona, jelikož proti nim zadavatel rovněž brojí.

44.         Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, neboť rozhodnutí o přijetí yvsvětlení MNNC vybraného uchazeče bylo stiženo vadou nepřezkoumatelnosti. Zároveň mohl tento postup zadavatele jednoznačně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a to s ohledem na skutečnost, že zadavatel vybraným uchazečem učinil právě toho uchazeče, jehož nabídková cena byla předmětem posuzování. K uzavření smlouvy na veřejnou zakázku také dosud nedošlo, a proto je možné konstatovat, že byly splněny podmínky pro zrušení rozhodnutí úkonů zadavatele spojenými s posouzením nabídky vybraného uchazeče a všech následných úkonů učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ve smyslu § 118 odst. 1 zákona tak, jak je uvedeno ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

45.         Co se týká uložení povinnosti nahradit náklady řízení, tak i zde Úřad postupoval v souladu se zákonem, neboť s uložením nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona jeex lege Úřadu uloženo rozhodnout (v rámci jeho rozhodnutí) o povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení. Závěrem podotýkám, že zadavatel netvrdil žádné důvody zvláštního zřetele hodné, na základě kterých by Úřad mohl od uložení povinnosti nahradit náklady řízení zcela nebo zčásti upustit v souladu s § 119 odst. 3 zákona.

VI.          Závěr

46.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

47.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.             Státní fond dopravní infrastruktury, Sokolovská 1955/278, 190 00 Praha – Libeň,

2.             Tomáš Pfeffer, Sdružení INDOC, Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha - Břevnov,

3.             Mgr. Michal Hora, Masarykovo nábřeží 247/14, 110 00 Praha - Nové Město

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz