číslo jednací: R0251/2016/VZ-33137/2017/323/PMo

Č. j.: ÚOHS-R0251/2016/VZ-33137/2017/323/PMo

Brno: 10. listopadu 2017

 

V řízení o rozkladu ze dne 3. 10. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• společností ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek (dříve Pražská 483, Pražské Předměstí, 397 01 Písek), právně zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 7. 2016 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, se sídlem Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0545/2016/VZ-38926/2016/522/KČe ze dne 22. 9. 2016, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 2. 8. 2016 na návrh ze dne 1. 8. 2016 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• města Rokycany, IČO 00259047, se sídlem Masarykovo náměstí 1, 337 01 Rokycany,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rokycany - V. Nového prodloužení místní komunikace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 5. 2016 pod evidenčním číslem 633441,

jsem podle § 152 odst. 5 a podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

  

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS‑S0545/2016/VZ-38926/2016/522/KČe ze dne 22. 9. 2016

 

r u š í m

 

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0545/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rokycany - V. Nového prodloužení místní komunikace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 5. 2016 pod evidenčním číslem 633441,

 

z a s t a v u j i.

 

Odůvodnění

I.                    Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 2. 8. 2016 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh společnosti ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Na Stínadlech 495, Pražské Předměstí, 397 01 Písek (dříve Pražská 483, Pražské Předměstí, 397 01 Písek), právně zastoupeného na základě plné moci ze dne 21. 7. 2016 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, se sídlem Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice, (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání úkonů (dále jen „návrh“) zadavatele – město Rokycany, IČO 00259047, se sídlem Masarykovo náměstí 1, 337 01 Rokycany, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rokycany - V. Nového prodloužení místní komunikace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 5. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 5. 2016 pod evidenčním číslem 633441, (dále jen „veřejná zakázka“) a dále návrh na vydání předběžného opatření.

2.             Návrhem se navrhovatel domáhal, aby Úřad vydal předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona a aby zadavateli podle § 118 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 7. 2016 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

3.             Dne 2. 8. 2016 Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, za jehož účastníky označil zadavatele a navrhovatele.

II.                  Napadené rozhodnutí

4.             Dne 22. 9. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S0545/2016/VZ-38926/2016/522/KČe (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5.             Úřad výrokem napadeného rozhodnutí rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

6.             Úřad výrok napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění neshledal, že by byly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Úřad v odůvodnění tohoto výroku konstatoval, že navrhovatel v rámci doplnění požadovaných podkladů rezignoval na doplnění konkrétní referenční zakázky, resp. doplnění osvědčení k již předložené referenci, když předložil osvědčení nové. Úřad připustil, že předložení zcela nového osvědčení resp. nových informací pro účely prokázání kvalifikace zákon nezapovídá. Nicméně i na tato doplněná osvědčení je dle Úřadu nutné klást obdobné zákonem obsahové náležitosti, a tedy nové doplněné osvědčení musí rovněž obsahovat informaci o řádnosti a odbornosti provedených stavebních prací, což neobsahovalo.

III.                Rozklad navrhovatele

7.             Dne 3. 10. 2016 doručil navrhovatel Úřadu rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 22. 9. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8.             Navrhovatel v rozkladu namítá, že předmětné zadávací podmínky splnil a ze zadávacího řízení byl zadavatelem vyloučen neoprávněně.

9.             Navrhovatel dále v rozkladu uvádí, že v dané věci prokázal, že je schopen veřejnou zakázku provést, a že má s prováděním obdobných zakázek zkušenosti. Již z osvědčení Jihočeského kraje na částku 54 955 592 Kč dle navrhovatele vyplývá, že stavební práce byly provedeny, a že pouze na počátku nebyly dodrženy TP 109 (které ovšem nejsou obecně závaznou technickou normou) týkající se dovozové vzdálenosti a časů z obalovny na místo stavby a po jednání na KÚ Jihočeského kraje byla ze strany navrhovatele zajištěna náprava a termíny byly splněny.

10.         Podle navrhovatele je s ohledem na znění ustanovení § 1908 odst. 2 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 89/2012 Sb.“) zřejmé, že tato referenční stavba byla provedena řádně. Pokud měl zadavatel pochybnost o řádném anebo odborném provedení referenční stavby, byly zde uvedeny kontaktní údaje pro ověření tohoto osvědčení, jak bylo požadováno v zadávací dokumentaci, přičemž zadavatel si obsah osvědčení neověřil. Stejně postupoval i u dvou dodatečných osvědčení.

11.         Navrhovatel v závěrečné části rozkladu připouští, že ani v těchto osvědčeních nebyl údaj o provedení referenčních staveb řádně a odborně. S ohledem na ustanovení § 1908 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb. a vzhledem ke skutečnosti, že se v žádném z osvědčení neuvádí žádné výtky (tedy důkaz opaku), má navrhovatel za to, že referenční zakázky uvedené v osvědčeních byly provedeny řádně a odborně.

Závěr rozkladu

12.         Navrhovatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k dalšímu řízení.

IV.               Další průběh řízení

13.         Dne 17. 10. 2016 oznámil Úřad navrhovateli, že rozklad nebyl opatřen uznávaným elektronickým podpisem a nebyl tedy učiněn v zákonem předvídané formě (§ 117c odst. 1 písm. b) zákona). Z toho důvodu se předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, (dále jen „předseda Úřadu“) nemohl věcí zabývat. Současně Úřad navrhovateli sdělil, že napadené rozhodnutí nabylo dne 11. 10. 2016 právní moci.

14.         Dne 26. 5. 2017 vydal předseda Úřadu Sdělení k přípisu zadavatele ze dne 3. 10. 2016 č. j. ÚOHS-13752/2017/323/PMo, v němž dospěl k závěru, že po provedeném předběžném posouzení věci z moci úřední nelze mít důvodně za to, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, pročež zde nebyl dán prostor pro zahájení přezkumného řízení, v němž by bylo možné, postupem podle § 94 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), pravomocné napadené rozhodnutí zrušit.

15.         Dne 11. 9. 2017 obdržel Úřad rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 7. 9. 2017 č. j. 7 As 221/2017-40 týkající se výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona. NSS v něm sice přisvědčil Úřadu, že jedinou formou, kterou lze podle citovaného ustanovení zákona podat rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu, je elektronicky s uznávaným elektronickým podpisem. Přesto však NSS dospěl k závěru, že „ze systematického i teleologického výkladu plyne, že smyslem vložení § 117c odst. 1 písm. b) do zákona o veřejných zakázkách byla elektronizace zasílání podání týkajících se rozkladu ve věcech řízení o přezkoumání úkonů zadavatele“ a že „podání podle § 117c odst. 1 zákona o veřejných zakázkách bylo možné učiniti prostřednictvím datové schránky“ s tím, že není třeba dalšího potvrzování podání zasílaných prostřednictvím datové schránky pomocí elektronického podpisu.

16.         Dne 21. 9. 2017 vydal Úřad Oznámení o pokračování správního řízení, v němž účastníkům správního řízení sdělil, že plně respektuje tento nově poskytnutý výklad NSS a v souladu se zásadou dobré správy přistoupil ke změně své ustálené rozhodovací praxe při výkladu ustanovení § 117c odst. 1 písm. b) zákona.

17.         Bez ohledu na již dříve provedené předběžné posouzení napadeného rozhodnutí v rámci zhodnocení předpokladů pro zahájení přezkumného řízení podle správního řádu je podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí projednán v souladu s tímto zákonem.

V.                 Řízení o rozkladu

18.         Úřad podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu, přičemž tomuto předání předcházelo neshledání podmínek pro postup podle § 87 správního řádu.

Procesní vývoj během řízení o rozkladu

19.         Dne 10. 10. 2017 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R0251/2017/VZ-28674/2017/323/PMo, kterým zadavateli podle § 50 odst. 2 správního řádu a § 53 odst. 1 v souvislosti s § 39 odst. 1 téhož zákona určil lhůtu sedmi dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – podání informace předsedovi Úřadu, zda zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a v případě, že ano, pak k předložení takové smlouvy.

20.         Dne 11. 10. 2017 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel Úřad informoval o tom, že dne 27. 9. 2016 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a jehož přílohou byla předmětná smlouva.

21.         Dne 19. 10. 2017 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R0251/2017/VZ-29816/2017/323/PMo, kterým účastníkům správního řízení podle § 39 odst. 1 v návaznosti na § 36 odst. 3 správního řádu a podle § 117c odst. 3 zákona určil lhůtu sedmi kalendářních dnů od doručení tohoto usnesení k provedení úkonu - vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

22.         Předseda Úřadu neobdržel ve lhůtě stanovené výše uvedeným usnesením žádné vyjádření účastníků správního řízení, které by obsahovalo stanovisko týkající se podkladů rozhodnutí. 

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

24.         Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

25.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

VI.               K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

26.         Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

27.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

28.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

29.         Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

30.         Bezpředmětnost ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 20/2011-52 ze dne 16. 8. 2012, proti němuž směřující kasační stížnost byla rozsudkem NSS č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 zamítnuta, nutno vnímat jako „stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele“. 

31.         K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil např. NSS v rozsudku č. j. 5 As 62/2009-68 ze dne 14. 10. 2010, v rozsudku č. j. 8 As 103/2011-92 ze dne 19. 3. 2012 a v rozsudku č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 v nichž uvedl, že „důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“ Takový navrhovatelem sledovaný význam je potřeba vnímat jako právě ten zamýšlený význam, který by mělo pro navrhovatele eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu, nikoli význam jiný. Tento význam přitom vždy vyplývá již z původního obsahu návrhu a v zásadě se kryje s předmětem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, tj. s cílem uložit konkrétní nápravné opatření, tj. právě to, kterého se navrhovatel v návrhu domáhal.

32.         Úřad zahájil toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona na základě návrhu navrhovatele. V době podání návrhu bylo cílem navrhovatele zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. V průběhu vedení tohoto správního řízení však došlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž bylo zadávací řízení veřejné zakázky skončeno. I kdyby Úřad zrušil zadavatelovo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (byť podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad oprávněn zrušit jednotlivé úkony zadavatele, pouze pokud nedošlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky), nebylo by už možné, aby se poté navrhovatel zadávacího řízení veřejné zakázky účastnil, neboť na plnění předmětu veřejné zakázky již byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem.

33.         V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k takové změně okolností, která zapříčinila, že návrh, který v době svého podání bezpředmětným nebyl, se jím stal, neboť po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval, tj. zrušení jednotlivého úkonu zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky pravomocným meritorním rozhodnutím Úřadu.

34.         I kdyby bylo možné v rámci tohoto správního řízení docílit pravomocného meritorního výroku Úřadu ve věci návrhu navrhovatele, nedošlo by ke změně v právním postavení navrhovatele a rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele by pro navrhovatele nemělo význam, neboť naplnění významu navrhovatelem zamýšleného v době podání návrhu by již nebylo objektivně možné. Prvotního cíle, kterého chtěl navrhovatel podáním návrhu dosáhnout (uložení nápravného opatření), tedy již dosáhnout nelze a návrh navrhovatele se tak stal bezpředmětnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

35.         Situace, kdy se žádost stala zjevně bezpředmětnou, jelikož v důsledku uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky nelze dosáhnout cíle návrhu navrhovatele, je jedním z důvodů, na základě kterých musí správní orgán řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavit.

36.         K době, kdy lze ještě dosáhnout účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, potažmo cíle návrhu navrhovatele a kdy má tudíž pro navrhovatele rozhodnutí Úřadu o návrhu ještě význam, se vyjádřil NSS ve svém rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, v němž uvedl, že „účelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, tedy zjednání nápravy v době, kdy lze ještě pochybení zadavatele napravit, tj. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku“. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž dospěl k závěru, že „v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu“.

37.         Co se týče námitek uvedených v rozkladu navrhovatele, konstatuji, že jsem nebyl oprávněn se jimi zabývat, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést. V předmětné věci však tyto podmínky splněny nebyly, neboť uzavřením předmětné smlouvy došlo k odpadnutí předmětu řízení a vznikla tak překážka, díky které již Úřad nemůže ve věci rozhodnout. Současně však připomínám, že Úřad v rámci prvostupňového řízení řádně návrh navrhovatele přezkoumal, když dospěl k závěru, že tento není v celém svém rozsahu důvodný. Zároveň poté došlo, jak již bylo zmíněno v bodě 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí, s ohledem na principy dobré správy a možnosti eventuální nápravy pravomocných rozhodnutí Úřadu k posouzení, zda jsou, či nejsou ohledně napadeného rozhodnutí dány důvody pro zahájení přezkumného řízení z moci úřední, eventuálně zda jsou splněny podmínky obnovy řízení nebo nového rozhodnutí ve věci. Ani zde jsem však po provedeném předběžném posouzení věci z moci úřední nedospěl k závěru, že lze mít důvodně za to, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy, pročež zde nebyl dán prostor pro zahájení přezkumného řízení, v němž by bylo možné postupem podle § 94 a násl. správního řádu pravomocné rozhodnutí Úřadu zrušit. Obsah přípisu navrhovatele byl tedy rovněž vyhodnocen jako neopodstatněný.

38.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu je odvolací správní orgán povinen v situaci, kdy zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zrušit napadené rozhodnutí a řízení zastavit. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu navrhovatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.

39.         Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků nezbývá, než postupem podle § 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

Závěr

40.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

41.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1.         Město Rokycany, Masarykovo náměstí 1, 337 01 Rokycany

2.         Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova tř. 16/13, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy