číslo jednací: R0051/2017/VZ-17373/2017/322/LKa

 

V řízení o rozkladu ze dne 14. 3. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0011/2017/VZ-07304/2017/511/JNv ze dne 27. 2. 2017 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČO 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 12. 1. 2017 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výstavba, implementace a technická podpora Integrovaného Centrálního Informačního Systému (ICIS) OZP“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2016 a uveřejněno dne 18. 4. 2016 pod ev. č. 629924, ve znění oprav ze dne 13. 6. 2016 a 1. 7. 2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 22. 4. 2016 pod sp. zn. 2016/S 079-140338, ve znění oprav ze dne 16. 6. 2016 a 6. 7. 2016,

 

jsem podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0011/2017/VZ-07304/2017/511/JNv ze dne 27. 2. 2017

 

r u š í m

 

a správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha, o přezkoumání úkonů zadavatele – Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČO 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 12. 1. 2017 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno, v zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Výstavba, implementace a technická podpora Integrovaného Centrálního Informačního Systému (ICIS) OZP“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2016 a uveřejněno dne 18. 4. 2016 pod ev. č. 629924, ve znění oprav ze dne 13. 6. 2016 a 1. 7. 2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 22. 4. 2016 pod sp. zn. 2016/S 079-140338, ve znění oprav ze dne 16. 6. 2016 a 6. 7. 2016,

 

z a s t a v u j i.

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví, IČO 47114321, se sídlem Roškotova 1225/1, 140 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12. 1. 2017 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Výstavba, implementace a technická podpora Integrovaného Centrálního Informačního Systému (ICIS) OZP“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2016 a uveřejněno dne 18. 4. 2016 pod ev. č. 629924, ve znění oprav ze dne 13. 6. 2016 a 1. 7. 2016 a v Úředním věstníku Evropské Unie bylo oznámení uveřejněno dne 22. 4. 2016 pod sp. zn. 2016/S 079-140338, ve znění oprav ze dne 16. 6. 2016 a 6. 7. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle čl. 2. 1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace

a)           >>provedení díla nazvaného „Integrovaný centrální informační systém OZP“ (dále jen „ICIS“ nebo „dílo). Provedení díla zahrnuje všechny činnosti k dokončení díla sloužícího k hospodárnému, efektivnímu a účelnému plnění zákonných a smluvních povinností zadavatele, zejména pak jeho vytvoření (dokončení), předání zadavateli, implementaci, systémovou integraci, poskytnutí potřebných licenčních oprávnění a poskytování souvisejících služeb. Požadavky na vytvoření díla jsou uvedeny mj. v technické a funkční specifikaci. Jako „související služby“ jsou označovány služby poskytované v souvislosti s plněním předmětu smlouvy (např. školení, zpracování dokumentace, provedení migrace dat, vedení projektu apod.)“<<

b)           poskytování služeb technické podpory, která zahrnovala: „služby servisní podpory (SLA), podpory licenčního SW (maintenance), údržbu a rozvoj aplikačního SW díla a plnou podporu při změně dodavatele technické podpory nebo při změně informačního systému“.

3.             Dle čl. 1. 3. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky 115 540 000,- Kč bez DPH.

4.             Dle čl. 8. 1. „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii:

• nabídková cena (v Kč bez DPH) s váhou 60 %,
• technická úroveň navrženého řešení s váhou 40 %.

5.             Rozhodnutím ze dne 1. 12. 2016, které bylo navrhovateli – Asseco Central Europe, a.s., IČO 27074358, se sídlem Budějovická 778/3a, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) doručeno dne 2. 12. 2016, rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Dne 16. 12. 2016 doručil navrhovatel zadavateli své námitky z téhož dne proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 1. 12. 2016. Rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 12. 2016, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, bylo navrhovateli doručeno dne 27. 12. 2016.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 6. 1. 2017 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušnému podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Dne 27. 2. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0011/2017/VZ-07304/2017/511/JNv (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrhnavrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

8.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel nezahrnul do harmonogramu plnění tvořícího součást jeho nabídky etapu ostrého provozu se zvýšenou podporou dodavatele v délce trvání 90 kalendářních dnů, a v této části tak nabídka navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky, konkrétně požadavek zadavatele plynoucí z čl. III. bodu 3. přílohy č. 1 zadávací dokumentace. V tomto ohledu se tedy Úřad ztotožnil se závěrem zadavatele o nesplnění požadavků plynoucích ze zadávacích podmínek, který zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení jako jeden z důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad tedy konstatoval, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení v souladu s § 76 odst. 6 zákona, neboť nabídka navrhovatele nesplňovala zadávací podmínky. Úřad tedy neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.

III.           Námitky rozkladu

9.             Dne 14. 3. 2017 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 27. 2. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

10.         Předem uvádím, že navrhovatel v celém textu rozkladu proti napadenému rozhodnutí zaměňuje pojem usnesení a pojem rozhodnutí, když používá pojem usnesení, avšak na mysli má zajisté pojem rozhodnutí, neboť právě rozhodnutí Úřad vydal a proti tomuto rozhodnutí (napadenému rozhodnutí) podal navrhovatel v zákonné lhůtě rozklad, což nepochybně vyplývá i ze samotného obsahu rozkladu a uvedení č. j. napadeného rozhodnutí navrhovatelem. Proto nadále budu v textu tohoto rozhodnutí používat správného pojmu – rozhodnutí.

11.         Úvodem rozkladu navrhovatel namítá, že argumenty Úřadu, o které opřel závěry napadeného rozhodnutí, nepovažuje za odpovídající zjištění stavu věci a tedy i správnému právnímu posouzení tohoto stavu.

12.         Navrhovatel dále v rozkladu cituje body 89. až 95. odůvodnění napadeného rozhodnutí, k nimž uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci použil pojmy ostrý provoz, rutinní provoz, předání a převzetí a jejich význam ponechává bez definice. Slovní shoda názvu položky harmonogramu v konkrétní části zadávací dokumentace však nijak nenapravuje nejednoznačnost těchto pojmů v kontextu celé zadávací dokumentace. Jestliže formulace zadávacích podmínek připouští více než jeden legitimní výklad, resp. je neurčitý, nemůže takový výklad, který mu nevyhovuje, přičítat k tíži navrhovatele, jestliže ve smyslu § 44 odst. 1 zákona, odpovídá za obsah zadávací dokumentace zadavatel.

13.         Navrhovatel dále uvádí, že skutečnost, že „62 pracovních dnů představuje (zhusta) více než 90 kalendářních dnů (byť někdy i méně), ve spojení se skutečností, že datum zahájení projektu v harmonogramu je pouze pracovní, a tedy i přepočtu pracovních dnů na kalendářní nejsou z hlediska nabídky závazné (relevantní jsou počty pracovních dnů) je podle názoru Navrhovatele notorietou (obecně známou skutečností, kterou není třeba dokazovat, resp. vysvětlovat)“. Proto ji navrhovatel nezmiňoval ve svém vysvětlení nabídky, jelikož jej ani nenapadlo, že by tato početní situace nebyla zadavateli zřejmá.

Závěr rozkladu

14.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Procesní vývoj během řízení o rozkladu

16.         Dne 17. 3. 2017 obdržel Úřad sdělení zadavatele o provedení úkonu v zadávacím řízení, v němž zadavatel Úřad informoval o tom, že dne 16. 3. 2017 uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

17.         Dne 24. 3. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele, jehož přílohou je kopie smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřené dne 16. 3. 2017.

18.         Předseda Úřadu tuto skutečnost rovněž ověřil na profilu zadavatele, na němž byla zadavatelem smlouva uveřejněna, a dále ověřil, že předmět této smlouvy se shoduje se skutečným předmětem plnění přezkoumávané veřejné zakázky.

Stanovisko předsedy Úřadu

19.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20.         Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

21.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

22.         Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

23.         Podle § 152 odst. 1 správního řádu proti rozhodnutí, které vydal ústřední správní úřad, ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu v prvním stupni, lze podat rozklad.

24.         Podle § 152 odst. 4 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

25.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

26.         Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

27.         Bezpředmětnost ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 20/2011-52 ze dne 16. 8. 2012, proti němuž směřující kasační stížnost byla rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 zamítnuta, nutno vnímat jako „stav, kdy jakýmkoliv rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení žadatele“. 

28.         K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 62/2009-68 ze dne 14. 10. 2010, v rozsudku č. j. 8 As 103/2011-92 ze dne 19. 3. 2012 a v rozsudku č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013 v nichž uvedl, že „důvod pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.“ Takový navrhovatelem sledovaný význam je potřeba vnímat jako právě ten zamýšlený význam, který by mělo pro navrhovatele eventuální budoucí rozhodnutí Úřadu, nikoli význam jiný. Tento význam přitom vždy vyplývá již z původního obsahu návrhu a v zásadě se kryje s předmětem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, tj. s cílem uložit konkrétní nápravné opatření, tj. právě to, kterého se navrhovatel v návrhu domáhal.

29.         Úřad zahájil toto správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona na základě návrhu navrhovatele. V době podání návrhu bylo cílem navrhovatele zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z  účasti v zadávacím řízení ze dne 1. 12. 2016 a rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 23. 12. 2016. V průběhu vedení tohoto správního řízení však došlo k uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž bylo zadávací řízení veřejné zakázky skončeno. I kdyby Úřad zrušil jednotlivé úkony zadavatele, nebylo by už možné, aby se poté navrhovatel zadávacího řízení veřejné zakázky účastnil, neboť na plnění předmětu veřejné zakázky již byla uzavřena smlouva s vybraným uchazečem.

30.         V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k takové změně okolností, která zapříčinila, že návrh, který v době svého podání bezpředmětným nebyl, se jím stal, neboť po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval, tj. zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z  účasti v zadávacím řízení ze dne 1. 12. 2016, a stejně tak i rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 23. 12. 2016 pravomocným meritorním rozhodnutím Úřadu.

31.         I kdyby bylo možné v rámci tohoto správního řízení docílit pravomocného meritorního výroku Úřadu ve věci návrhu navrhovatele, nedošlo by ke změně v právním postavení navrhovatele a rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele by pro navrhovatele nemělo význam, neboť naplnění významu navrhovatelem zamýšleného v době podání návrhu by již nebylo objektivně možné. Prvotního cíle, kterého chtěl navrhovatel podáním návrhu dosáhnout (uložení nápravného opatření), tedy již dosáhnout nelze a návrh navrhovatele se tak stal bezpředmětnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu.

32.         Situace, kdy se žádost stala zjevně bezpředmětnou, jelikož v důsledku uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky nelze dosáhnout cíle návrhu navrhovatele, je jedním z důvodů, na základě kterých musí správní orgán řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavit.

33.         K době, kdy lze ještě dosáhnout účelu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, potažmo cíle návrhu navrhovatele a kdy má tudíž pro navrhovatele rozhodnutí Úřadu o návrhu ještě význam, se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, v němž uvedl, že „účelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je uložení nápravného opatření v případě kvalifikovaného porušení postupu pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, tedy zjednání nápravy v době, kdy lze ještě pochybení zadavatele napravit, tj. před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku“. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž dospěl k závěru, že „v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu“.

34.         Uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky zapříčiňuje odpadnutí předmětu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterým je, jak rovněž uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 As 249/2014-43 ze dne 31. 3. 2015, „trvající zadávací řízení, které lze korigovat uložením opatření dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách“. Povinnost Úřadu vést řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i poté, co byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, tj. poté co odpadl předmět řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, by byla konstruována nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu.

35.         Uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky zapříčinilo stav, kdy zanikla možnost Úřadu uložit zadavateli nápravné opatření a návrh se tak stal v průběhu vedení správního řízení zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. V přezkoumávané věci by totiž případné rozhodnutí o rozkladu nesplnilo svůj účel, tj. i kdyby případně byly navrhovatelovy námitky shledány v řízení o rozkladu důvodnými. V takovém případě by totiž Úřad nemohl uložit žádné nápravné opatření v již ukončeném zadávacím řízení veřejné zakázky, tj. vyhovět návrhu navrhovatele, neboť již není zadávacího řízení, jež by Úřad podle § 118 odst. 1 zákona mohl svým rozhodnutím zrušit nebo v rámci kterého by mohl Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušit jen jednotlivý úkon zadavatele.

36.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu je odvolací správní orgán povinen v situaci, kdy zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zrušit napadené rozhodnutí a řízení zastavit. Tím je ze zákona vyloučeno, aby v rámci tohoto řízení o rozkladu došlo k jinak samozřejmému přezkumu souladu napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnosti v rozsahu námitek rozkladu navrhovatele podle § 89 odst. 2 správního řádu.

37.         Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků nezbývá, než postupem podle § 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

VI.          Závěr

38.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

39.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

2.             Asseco Central Europe, a.s., Budějovická 778/3a, 140 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy