číslo jednací: R0016/2017/VZ-10301/2017/323/ZSř

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 1. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem -

• město Třebíč, IČO 00290629, se sídlem Karlovo nám. 104/55, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 9. 11. 2016 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem vykonávajícím advokacii jako společník a jednatel společnosti Kruták & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1, který je dále zastoupen na základě substituční moci Mgr. Janem Pechmanem, advokátem, společníkem a jednatelem tamtéž,   

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0690/2016/VZ-00578/2017/512/AKp ze dne 4. 1. 2017, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 3. 11. 2016 ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou autobusovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti města Třebíč a vybraných okolních obcí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 5. 2016 a uveřejněno dne 17. 5. 2016 pod ev. č. 636244 a následně dne 27. 5. 2016 opraveno a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 096-172630 a opraveno dne 1. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 104-186257,

jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0690/2016/VZ-00578/2017/512/AKp ze dne 4. 1. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 25. 10. 2016 nezávisle na sobě dva podněty k přezkoumání úkonů zadavatele - město Třebíč, IČO 00290629, se sídlem se sídlem Karlovo nám. 104/55, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 9. 11. 2016 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem vykonávajícím advokacii jako společník a jednatel společnosti Kruták & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Výběr dopravce pro uzavření smlouvy o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou autobusovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti města Třebíč a vybraných okolních obcí“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 5. 2016 a uveřejněno dne 17. 5. 2016 pod ev. č. 636244 a následně dne 27. 5. 2016 opraveno a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 20. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 096-172630 a opraveno dne 1. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 104-186257 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Na základě obdržených podnětů si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření k zaslaným podnětům. Veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení dle zákona, v souladu s nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 a v souladu se zákonem č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Z vyžádané dokumentace o veřejné zakázce Úřad dále zjistil, že zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v bodě 4.1 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku (dále jen „ZD“) jako „výkon veřejných služeb za účelem zajištění dopravní obslužnosti města Třebíče a okolních obcí Nová Ves u Třebíče, Přibyslavice, Stařeč, Kožichovice a Střítež u Třebíče.“

3.             Veřejnou zakázku zadavatel dále mj. definoval předpokládanou hodnotou v částce 280 000 000 Kč bez DPH (bod 3.2 ZD), plněním v délce trvání osmi let od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2024 (bod 4.3 ZD) a předpokládaným rozsahem 7 280 000 vozokilometrů za celou dobu plnění veřejné zakázky, tj. 910 000 ročně (bod 4.2 ZD), přičemž jako základní hodnotící kritérium byla stanovena nejnižší nabídková cena (bod 12 ZD).

4.             V bodě 5 ZD ve vztahu k obchodním a platebním podmínkám zadavatel odkázal na závazný návrh smlouvy v příloze č. 9 k ZD, nadepsané „Smlouva o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou autobusovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti města Třebíč a vybraných okolních obcí“ (dále jen „návrh smlouvy“). 

5.             V bodě 5.8 návrhu smlouvy zadavatel stanovil smluvní podmínku následujícího znění: „Dopravce se zavazuje po celou dobu trvání Smlouvy zajistit kryté parkovací stání pro Používaná vozidla.“ Plnění citovaného závazku (dále jen „závazek krytého stání“) vybraného uchazeče bylo zajištěno prostřednictvím práva zadavatele odstoupit od smlouvy na veřejnou zakázku dle bodu 3.4 písm. d) návrhu smlouvy, možností danou smlouvu vypovědět dle bodu 3.5 návrhu smlouvy, pozastavením plateb za plnění veřejné zakázky dle bodu 6.12 návrhu smlouvy a také smluvní pokutou dle bodu 7.5 návrhu smlouvy, a to ve výši 10 000 Kč za každý den trvání prodlení s plněním závazku krytého stání.

6.             Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek jednu nabídku uchazeče (dosavadního poskytovatele) - společnosti TRADO-MAD, s.r.o., IČO 25320807, se sídlem Komenského náměstí 137/9, 674 01 Třebíč (dále jen „vybraný uchazeč“), kterou posoudil jako vyhovující a současně nejvhodnější. Z rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 22. 9. 2016 vyplývá, že nabídková cena vybraného uchazeče činila částku 58 549 400 Kč bez DPH ročně, tj. 468 395 200 Kč bez DPH za celou dobu plnění veřejné zakázky, tj. 167 % původní předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Dne 27. 10. 2016 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky smlouvu.

7.             V návaznosti na šetření obdržených podnětů a vyžádané dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost o tom, zda zadavatel postupoval v zadávacím řízení na veřejnou zakázku v souladu se zákonem, jmenovitě se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona, a přípisem č. j. ÚOHS-S0690/2016/VZ-44482/2016/512/AKp ze dne 3. 11. 2016, oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Doručením označeného oznámení zadavateli došlo dne 3. 11. 2016, ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 4. 1. 2017 vydal Úřad po posouzení všech podkladů rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0690/2016/VZ-00578/2017/512/AKp (dále jen „napadené rozhodnutí“).

9.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl Úřad o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když závazek krytého stání v bodě 5.8 návrhu smlouvy, který je součástí dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou, stanovil tak, aby se vybraný uchazeč zavázal po celou dobu trvání smlouvy na veřejnou zakázku, tj. od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2024, zajistit kryté parkovací stání pro používaná vozidla, ačkoliv tím významně omezil okruh možných dodavatelů, kteří jsou jinak způsobilí k plnění zakázky, což vedlo v zadávacím řízení k podání jediné nabídky od stávajícího poskytovatele služby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky smlouvu.

10.         Výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že závazek krytého stání zvýhodňoval ty dodavatele, kteří již kryté parkovací stání měli zajištěno, a naopak vyvolával diskriminační účinky vůči těm dodavatelům, kteří krytým stáním nedisponovali, přičemž pro ně mohlo být z ekonomických i časových důvodů obtížné jej v termínu předvídaném návrhem smlouvy zajistit. Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel stanovením závazku krytého stání dopustil skryté diskriminace (ve smyslu obsaženém v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008), neboť předmětný požadavek byl jen zdánlivě nastaven pro všechny dodavatele stejně a současně se nejednalo o opatření legitimní, tedy vhodné, přiměřené a potřebné pro realizaci předmětu veřejné zakázky.

11.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí v rámci dokazování uvedl, že tři z pěti jím oslovených společností zabývajících se poskytováním autobusové dopravy v regionu Vysočina a Morava (dále též společně jen „oslovení dopravci“) - společnosti TREDOS, spol. s.r.o., IČO 26244136, se sídlem Žďárského 221, 674 01 Kožichovice (dále jen „TREDOS spol. s.r.o.“), Znojemská dopravní společnost - PSOTA, s.r.o., IČO 63496283, se sídlem Dobšická 3697/6, 669 02 Znojmo (dále jen „Znojemská dopravní společnost - PSOTA, s.r.o.“) a BÍTEŠSKÁ DOPRAVNÍ SPOLEČNOST, spol. s.r.o., IČO 46962816, se sídlem Vlkovská 334, 595 01 Velká Bíteš (dále jen „BÍTEŠSKÁ DOPRAVNÍ SPOLEČNOST, spol. s.r.o.“), se obdobně vyjádřily tak, že podání nabídky zvažovaly, nicméně po prostudování zadávacích podmínek od něj upustily, přičemž jedním z důvodů byl též závazek krytého stání, jímž pro všechna používaná vozidla v předpokládaném rozsahu nedisponovaly, a bylo by pro ně problematické jej též s ohledem na nejistotu o výsledku zadávacího řízení a časovým omezením zajistit.

12.         Úřad nevyhodnotil žádné ze zadavatelem předložených tvrzení majících svědčit pro oprávněnost stanovení závazku krytého stání jako důvodné a dospěl k závěru, že zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

13.         Ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za zjištěný správní delikt pokutu podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve výši 1 500 000 Kč.

14.         Při úvaze o výši uložené pokuty Úřad postupoval v intencích § 121 odst. 2 zákona, když zohlednil závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, intenzitu jeho následků a další okolnosti, za nichž byl spáchán. Úřad v této souvislosti zejména konstatoval, že zadavatel spáchal správní delikt formou skryté diskriminace, přičemž takové pochybení je nutno hodnotit jako velmi závažné již z toho důvodu, že může být obtížnější jej odhalit, přestože negativně ovlivňuje zájem chráněný zákonem, tj. efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu především součinnost zadavatele ve správním řízení a také skutečnost, že žádný z potenciálních dodavatelů nevyužil možnosti podat proti ZD ve lhůtě námitky, zadavatel tak nebyl v průběhu zadávacího řízení na možný diskriminační charakter upozorněn a mohl jednat z nedbalosti.

15.         V návaznosti na zjištěné okolnosti případu uložil Úřad zadavateli pokutu při samé spodní hranici zákonné sazby, neboť dospěl k závěru, že sankce uložená již v této výši bude s ohledem na její absolutní částku způsobilá naplnit preventivní i represivní funkci správního trestání, aniž by měla pro zadavatele likvidační účinky.

III.           Námitky rozkladu

16.         Dne 18. 1. 2017 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu rozklad z téhož dne z důvodu tvrzené nezákonnosti. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 4. 1. 2017. Zadavatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

K závazku krytého stání

17.         V rámci rozkladové argumentace zadavatel předně namítá, že závazek krytého stání je dle jeho názoru „legitimní a standardní“, za účelem zabránění tomu, „aby v zimním období autobusy vyjížděly k výkonům zasněžené, omrzlé apod., jak se stávalo v minulosti a cestující si na to stěžovali.“

18.         Zadavatel v této souvislosti uvádí, že při stanovení předmětného požadavku postupoval v zájmu zajištění plnění veřejné zakázky v souladu s právními předpisy, konkrétně v souladu se zákonem č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změně některých zákonů (zákon o silničním provozu), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silničním provozu“), dle jehož § 5 odst. 2 písm. i) a j) řidič nesmí řídit vozidlo, „na němž jsou nečistoty, námraza nebo sníh, které zabraňují výhledu z místa řidiče vpřed, vzad a do stran,“ nebo „na němž nebo na jehož nákladu je led, který by při uvolnění mohl ohrozit bezpečnost provozu na pozemních komunikacích“.

19.         Zadavatel dále uvedl, že závazek krytého stání je odůvodněn potřebou zajistit, „aby nedocházelo ke zpoždění spojů a snížení pohodlí cestujících“, přičemž se jedná o „nejjednodušší a nejdostupnější“ ze současně „funkčních“ řešení. K možnostem mechanického či chemického odstranění námrazy, uvažovaným též v rámci napadeného rozhodnutí, zadavatel doplnil, že „toto v zásadě primitivní řešení by s sebou neslo evidentní logistické potíže, které by mohly mít dopad na dodržování jízdního řádu“, přičemž by se takový postup mohl dostat též do rozporu s pravidly bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, jak má vyplývat též z doloženého dotazu Sdružení řidičů CZ adresovaného Ministerstvu dopravy České republiky a reakce na něj.

20.         Úřad tedy měl dle názoru zadavatele v intencích § 50 odst. 3 správního řádu a povinnosti shromáždit podklady pro vydání rozhodnutí jak v neprospěch, tak i ve prospěch zadavatele a zkoumat, jakým způsobem řeší dopravci svou povinnost odstraňovat sníh a námrazu z vozidel, potažmo důkladně posoudit otázku, jakým jiným způsobem mohl zadavatel sledovaného účelu dosáhnout. Zadavatel rovněž namítá, že plynulost provozu autobusové dopravy představuje veřejný zájem, jehož nedostatek nelze zhojit zajišťovacími či utvrzovacími instituty, jakožto nástroji soukromého práva, přičemž „použití adekvátní technologie zvyšuje pravděpodobnost řádného plnění“, bez ohledu na skutečnost, že požadovaného výsledku by bylo možno dosáhnout i „holýma rukama“.

21.         Zadavatel dále zdůraznil, že nestanovil na krytá stání žádné bližší podmínky, ani z hlediska právní formy, ani z pohledu technického řešení, a že jej tedy bylo možno řešit i jen velmi jednoduchou konstrukcí zastřešení. Zadavatel nesouhlasí ani s body 62. a 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí, k nimž sděluje, že „nepožadoval, aby dodavatelé měli zajištěno kryté stání již při podání nabídky, a nelze ani říci, že by k tomuto jeho požadavek směřoval“. Dle názoru zadavatele je však zcela běžné, že dodavatel bude již před podáním nabídky vést jednání o možném budoucím zajištění krytého stání, aniž by tato skutečnost s sebou nutně musela nést zvýšené náklady.

22.         K vyjádření oslovených dopravců dle bodu 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí zadavatel doplnil, že ačkoliv se zdá, že závazek krytého stání odradil některé dodavatele od podání nabídky, Úřad blíže nezkoumal, zda jsou oslovení dopravci skutečně součástí okruhu potenciálních dodavatelů ve významu schopnosti veřejnou zakázku plnit.

23.         Napadené rozhodnutí je dle názoru zadavatele z výše uvedených důvodů založeno na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu.

K závěru o nepřípustné diskriminaci

24.         Ve vztahu k zjištění Úřadu o nepřípustné diskriminaci pak má zadavatel napadené rozhodnutí za nedostatečně odůvodněné, k čemuž doplňuje, že k učinění takového závěru by závazek krytého stání musel být vzhledem k potřebám veřejné zakázky skutečně excesivní.

25.         Zadavatel namítá, že Úřad vycházel při rozhodování též z vyjádření oslovených dopravců, jimž byla položena sugestivní otázka, a že se Úřad nevypořádal v rámci vyšetřovací zásady s otázkou, zda bylo možno závazek krytého stání ve lhůtě cca 3 měsíců objektivně splnit, a to přestože zadavatel dokládal, že předmětnému požadavku vyhoví jednoduchá ocelová konstrukce. Úřad tedy měl dle názoru zadavatele formulovat otázku tak, „zda bylo možné od 1. 1. 2017 dosáhnout splnění požadavku na zajištění krytých stání, když technická podoba ani právní forma jejich zajištění není zadavatelem nijak stanovena a pokud to možné dle dotazovaných nebylo, co bylo důvodem nemožnosti.“

26.         Zadavatel dále uvádí, že u oslovených dopravců Úřad nepostavil najisto, zda tito byli způsobilí se o veřejnou zakázku ucházet, potažmo ji plnit, přičemž by mělo dle jeho názoru být přihlédnuto též ke skutečnosti, že žádný z oslovených dopravců nevyužil možnosti podat proti nastaveným zadávacím podmínkám námitky. K tomu zadavatel doplňuje, že „nulová aktivita (tedy žádné dotazy či námitky) měly Úřad vést minimálně ke zkoumání, zda tito dodavatelé vyvinuli jakoukoli doložitelnou aktivitu, která by mohla dokumentovat objektivní nemožnost splnění zadávacích podmínek.“

27.         V dalším odkazuje zadavatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013 - 39 ze dne 30. 4. 2014, dle kterého má být možné přezkoumávat vhodnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v ZD pouze v případě zjevného excesu, tedy zejména v případě rozporu s kogentním ustanovením zákona nebo požadavku vyvolávajícího nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky, který měl být Úřad povinen prokázat.

28.         Zadavatel zdůrazňuje, že „skrytá diskriminace má být vykládána restriktivně, aby byl poskytnut prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele“, přičemž svou úvahu má za racionální, nevylučující soutěž, vyhovující jeho požadavkům a zejména požadavkům zákona o silničním provozu.

K formulaci výroku rozhodnutí

29.         Zadavatel nesouhlasí ani s formulací výroku I. napadeného rozhodnutí, k čemuž sděluje, že pro jeho část, dle které zadavatel svým jednáním „významně omezil okruh možných dodavatelů, kteří jsou jinak způsobilí k plnění zakázky“, schází opora ve spisu, neboť pokud by mělo jít o oslovené dopravce, u těchto nebyla jejich způsobilost ověřována.

30.         K navazující části výroku I. napadeného rozhodnutí, že postup zadavatele vedl „k podání jediné nabídky od stávajícího poskytovatele služby“, zadavatel namítá, že takové tvrzení do výroku vůbec nepatří a dodává, že Úřad shledal pouze ohrožující povahu deliktu a ke správnosti takového závěru by bylo nutno u všech potenciálních kvalifikovaných dodavatelů postavit najisto, že nabídku nepodali právě z důvodu závazku krytého stání.

K postupu při vyměření pokuty

31.         V rámci rozkladové argumentace proti výroku II. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty zadavatel namítá, že Úřad nepostupoval při vyměření a odůvodnění pokuty v souladu s § 121 odst. 2 zákona, popřípadě v intencích rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 50/2016 - 35 ze dne 28. 12. 2016 v souladu s 39 odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“), neboť řádně nezohlednil všechna předvídaná kritéria.

32.         Zadavatel se dále domnívá, že se Úřad konstatováním, že „mohlo dojít k deformaci soutěžního prostředí“, dopustil tzv. dvojího přičítání k tíži zadavatele, neboť skutková podstata zjištěného správního deliktu již zahrnuje znak ovlivnění soutěžního prostředí.

33.         Ve vztahu k přiměřenosti výše uložené sankce a rozhodovací praxi Úřadu zadavatel odkazuje na rozhodnutí ve věcech vedených pod sp. zn. ÚOHS-S0591/2016/VZ, ÚOHS-S0323/2015/VZ, ÚOHS-S0825/2015/VZ, ÚOHS-S0674/2015/VZ, ÚOHS-S0381/2015/VZ a ÚOHS-S496/2014/VZ, v nichž mělo být rozhodnuto mírněji a Úřad tak nedodržel zásadu dle § 2 odst. 4 správního řádu.

34.         Zadavatel má z výše uvedených důvodů odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí za nepřezkoumatelné a napadené rozhodnutí za nezákonné.

Závěr rozkladu

35.         Zadavatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám předsedovi Úřadu navrhuje, aby napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

36.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

37.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

38.         Úřad rozhodl v obou výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

K závazku krytého stání

39.         Zadavatel se v rámci rozkladové argumentace nejprve vyjadřuje ke smyslu závazku krytého stání, který považuje za „legitimní“ a „standardní“.

40.         Uvedenou námitku mám předně za neodůvodněnou, neboť není zřejmé a zadavatel neuvedl, na základě čeho předmětný závěr učinil. K tomu si dovoluji odkázat na vyjádření jednoho z oslovených dopravců (který dle svého sdělení o podání nabídky ani neuvažoval), společnosti ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s. ze dne 29. 11. 2016, v němž označená společnost k dotazu Úřadu uvedla, že „se s obdobným požadavkem zadavatele na krytá parkovací stání pro autobusy nesetkala.“ Nelze přehlédnout, že ani jeden z oslovených dopravců, kteří zaslali Úřadu ve stanovené lhůtě své vyjádření, krytým parkovacím stáním v předpokládaném rozsahu nedisponoval.

41.         Uvedené tvrzení zadavatele mám proto za zavádějící, obdobně jako prohlášení zadavatele o stížnostech cestujících, které zadavatel nedoložil ani neprokázal.

42.         Zadavatel dále namítá, že stanovením závazku krytého stání jednal s úmyslem zajištění veřejného zájmu na dodržování § 5 zákona o silničním provozu a současně v zájmu toho, aby nedocházelo k možnému zpoždění spojů či snížení komfortu cestujících.

43.         K tvrzenému zájmu zadavatele na dodržování právních předpisů konstatuji, že § 5 zákona o silničním provozu a z něho vyplývající povinnosti zavazují především dopravce, jakožto adresáty příslušných právních norem. Nelze přitom nevzpomenout, že zákon o silničním provozu žádnou povinnost disponovat „krytým parkovacím stáním“ řidičům, potažmo fyzickým ani právnickým osobám neukládá. Z uvedeného vyplývá, že ani sám zákon o silničním provozu nestanoví „nejlepší a zaručená řešení“ a ponechává na úvaze subjektu práva jako adresátu právní normy, jakým způsobem dodržení shora citovaných právních povinností zajistí, neboť opět tento adresát nese za jejich splnění též zákonnou odpovědnost.

44.         Zadávací řízení představuje zvláštní proces kontraktace, vycházející primárně z principů soukromého práva. Specifické znaky tohoto procesu však nevedou k oslabování právního postavení dodavatele jakožto podnikatele. Dodavatel vystupuje v zadávacím řízení jako podnikatel, který v souladu s § 420 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) vykonává na základě živnostenského či obdobného oprávnění výdělečnou činnost samostatně, na vlastní účet a odpovědnost. Dodavatel jako podnikatel je tedy povinen se i bez výslovného smluvního ujednání řídit veškerými relevantními právními předpisy, včetně jmenovaného zákona o silničním provozu.

45.         K povaze právních vztahů, v nichž vystupuje jako alespoň jedna ze stran podnikatel, a zásadě profesionality obecně, lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 4427/2008 ze dne 26. 2. 2009, v němž uvedl označený soud následující: „Pro takové vztahy platí zásada profesionality účastníků smluvního vztahu, od nichž je možno vyžadovat vyšší míru znalostí a zkušeností i vyšší míru péče o vlastní práva. Na druhé straně je tato zásada spojena se zásadou minimalizace zásahů do smluvní svobody a autonomie vůle stran.“

46.         Tvrzený zájem zadavatele na dodržování § 5 zákona o silničním provozu byl tedy toliko vyčerpán již v bodě 1.2 písm. a) návrhu smlouvy, v němž se předmět smlouvy ve vztahu k závazku dodavatele vymezuje jako povinnost poskytnout služby na vlastní náklady a nebezpečí, v souladu s odbornou péčí, smluvními podmínkami a právními předpisy.

47.         Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že zadavatel jako objednatel má nepochybně oprávnění vymezit požadovaný předmět veřejné zakázky podle svých potřeb, jimž nejlépe rozumí a které je současně schopen nejlépe definovat. Z pozice objednatele (nikoliv ve vrchnostenském postavení) však již zadavatel není oprávněn udělovat dodavateli závazné pokyny, jak zajistit plnění povinností vyplývajících pro dodavatele z právních předpisů, nemají-li zvláštní opodstatnění v povaze plnění veřejné zakázky, a to zejména z toho důvodu, že za jejich případné porušení bude odpovídat opět jen dodavatel, jehož sféra profesionality je tímto nepřiměřeně zasahována.  

48.         Námitku zadavatele, že se stanovením závazku krytého stání snažil zajistit dodržování zákona o silničním provozu ze strany vybraného uchazeče, tedy odmítám jako nedůvodnou.

49.         Pokud jde o zadavatelem tvrzené cíle, tedy že stanovením závazku krytého stání mělo být dosaženo absence zpoždění spojů a zajištění pohodlí cestujících, ohrožených v důsledku námrazy a zasněžení, sděluji, že předmětný závazek krytého stání nelze shledat ani přiměřeným, ani dostatečným k dosažení proklamovaného záměru. 

50.         K přiměřenosti závazku krytého stání zadavatelem uváděným účelům poukazuji, že přestože námraza a zasněžení představují okolnosti připadající v úvahu pouze po část roku (zimní období), zadavatel požadoval zajištění závazku krytého parkovacího stání pro celou dobu plnění veřejné zakázky, tj. pro období od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2024. Ve vztahu k letnímu období tedy zadavatelem tvrzené „legitimní“ důvody postrádají jakoukoliv relevanci a již v této okolnosti lze shledat nepřiměřenost nastavení požadavku na závazek krytého stání.

51.         Ve vztahu k možnostem odstraňování námrazy a zasněžení, ve shodě s názorem Úřadu vyjádřeným v odůvodnění napadeného rozhodnutí sděluji, že jej lze realizovat i jinak, a to mechanickými, fyzikálními či chemickými prostředky, přičemž volba způsobu řešení závisí, zcela v intencích právních předpisů, primárně na dodavateli, a to i v případě, že by měl legitimního výsledku dosáhnout, jak zadavatel ad absurdum nastínil, „holýma rukama“. Jinými slovy, dodavatel není povinen volit nutně zadavatelem označované „nejjednodušší“ a „nejdostupnější“ z funkčních řešení, neboť volba konkrétních metod a prostředků spadá do oblasti zásady profesionality, podnikatelského know-how a optimalizace nákladů na straně dodavatele.

52.         Pokud zadavatel odkazuje na předložený dotaz Sdružení řidičů CZ a odpověď Ministerstva dopravy České republiky, z nichž vyplynulo, že odstraňování sněhu ze střechy autobusu se může dostat do kolize s pravidly bezpečnosti práce, a proto vyžaduje speciální technická zařízení, pak tímto je řečeno, že odstraňování sněhu je možné prostřednictvím takových zařízení, nikoliv již, že sledovaného účelu je možné dosáhnout pouze závazkem krytého stání. Ani v této námitce tedy nelze shledat důvod pro příznivější posouzení věci ve prospěch zadavatele. 

53.         Jako nedůvodnou proto odmítám též námitku zadavatele, že absence krytého parkovacího stání povede ke zpoždění spojů, neboť dodavatel je povinen zvolené strategii údržby vozidel přizpůsobit též časové možnosti a kryté parkovací stání samo o sobě neposkytuje žádnou jistotu, že ke zpoždění spojů docházet nebude, a to ať již v důsledku námrazy, zasněžení výjezdu z krytého parkovacího stání či z jiných důvodů. V čem dalším by pak mělo „pohodlí cestujících“ spočívat, zadavatel blíže neodůvodnil. V tomto smyslu je třeba odmítnout též zmínku zadavatele o tom, že vzal při formulaci ZD v úvahu „všechny možnosti“, jak zajistit plnění veřejné zakázky v souladu se zákonem o silničním provozu, když vytkl toliko jeden ze způsobů částečného řešení, který byl současně regionálně příznačný pro vybraného uchazeče (jako dosavadního poskytovatele předmětu plnění veřejné zakázky).

54.         Pokud jde o námitku zadavatele, že ve vztahu k závazku krytého stání nestanovil bližší podmínky a bylo jej tedy možno splnit i jednoduchým přístřeškem, konstatuji, že „jednoduchý přístřešek“ nepochybně není způsobilý v zimním období zabránit vlivu nízkých teplot a povětrnostních podmínek, které mohou vést ke vzniku nečistot a námrazy. Uvedeným tvrzením tedy zadavatel spíše posiluje závěr Úřadu o diskriminačním charakteru závazku krytého stání, neboť i „jednoduchý přístřešek“, jakkoliv nemusí postačovat k dosažení tvrzených cílů, může současně odrazovat od účasti v zadávacím řízení.

55.         S ohledem na časový harmonogram a nejistotu o výsledku zadávacího řízení totiž i zadavatelem navrhovaný „přístřešek“ mohl představovat překážku pro ty potenciální dodavatele, kteří krytým parkovacím stáním pro plný předpokládaný počet vozidel dosud nedisponovali a současně pro ně bylo obtížné s ohledem na časové omezení ve vztahu k vyjednávání o jejich zajištění s třetími subjekty, popřípadě vzhledem k podmínkám zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) tento včas zajistit.

56.         Zatímco tedy zabezpečení krytého parkovacího stání v předpokládaném rozsahu v dostatečném předstihu ještě před rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky, tj. v návaznosti na oznámení o záměru zadat veřejnou zakázku, by pro dodavatele patrně znamenalo ekonomické náklady, které by mohly být vynaloženy v závislosti na výsledku zadávacího řízení zcela neefektivně, v případě zajišťování závazku krytého stání až po výběru nejvhodnější nabídky by vybraný uchazeč nemusel mít jistotu, že tento stihne zajistit včas.

57.         Pokud tedy zadavatel tvrdí, že závazek krytého stání nesměřoval k tomu, aby měli dodavatelé zajištěno kryté stání již při podání nabídky, pak toto tvrzení není rozporováno, nelze však přehlédnout, že s ohledem na krátkou časovou prodlevu mezi posledním dnem lhůty pro podání nabídek, potažmo dnem oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a předpokládaným datem zahájení plnění veřejné zakázky, tj. 1. 1. 2017, kdy již vybraný uchazeč musel bezpodmínečně krytým stáním pro všechna používaná vozidla disponovat, byli dodavatelé bez krytého stání stavěni do dvojí nevýhodné pozice a ze strany zadavatele se tak jedná o námitku jen formální a účelovou.

58.         K námitce zadavatele, že Úřad nepostupoval v intencích § 50 odst. 3 správního řádu a nedostatečně zjistil skutkový stav, sděluji, že ani zcela vyčerpávající průzkum ve vztahu k odstraňování sněhu a námrazy ze strany dopravců, by nemohl bez dalšího vyvrátit shora uvedený závěr, že způsob zajištění správy a údržby vozidel a splnění povinností plynoucích z právních předpisů spadá primárně pod odbornost dodavatele, kterému zadavatel není oprávněn nad rámec definice vlastních potřeb a předmětu plnění veřejné zakázky klást další podmínky a závazné pokyny, jakým způsobem při správě vlastních vozidel postupovat.

59.         K námitce zadavatele, že závazek krytého stání jakožto prostředek „zajištění plynulého provozu autobusové dopravy“ nelze nahrazovat zajišťovacími či utvrzovacími instituty, akcentuji, že právě a pouze jejich prostřednictvím je plnění závazku krytého stání ze strany dodavatele v návrhu smlouvy, potažmo ve smlouvě na veřejnou zakázku zajištěno. Byl-li zadavatel natolik neochvějně přesvědčen o nezbytnosti požadavku definovaného jako závazek krytého stání, mohl si jej vymínit v rámci stanovených technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. c) nebo h) zákona. V takovém případě by pak byl ve smyslu § 56 odst. 5 zákona povinen též vymezit minimální úroveň daného požadavku přiměřeně druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Pokud zadavatel zvolil méně transparentní způsob stanovením smluvní podmínky v závazném návrhu smlouvy, pak tuto okolnost nelze vykládat ve prospěch zadavatele.

60.         Za nedůvodnou mám též námitku zadavatele proti bodu 8. odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že Úřad neprokazoval, zda oslovení dopravci, kteří se vyjadřovali k závazku krytého stání, splňovali kvalifikační požadavky, potažmo, zda byli způsobilí veřejnou zakázku plnit, neboť v průběhu správního řízení byla zjištěna pouze ohrožovací forma správního deliktu, tj. že porušení zákona zadavatelem mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nikoliv nutně fakticky ovlivnilo. Za situace, kdy byla Úřadem posuzována pouze potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, z povahy věci nebylo prokazováno ani splnění kvalifikačních předpokladů oslovených dopravců, neboť by již nebylo možné jednoznačně postavit najisto, z jakých důvodů nabídku nepodali, tedy zda výlučně z důvodu diskriminačně nastaveného závazku krytého stání, a zda by podali nabídku výhodnější než vybraný uchazeč.

61.         K tomu lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 78/2012 - 28 ze dne 25. 7. 2013, v němž označený soud uvedl následující: „V projednávané věci je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Žalovaný tyto skutečnosti dle správního spisu zkoumal dostatečně. Především na demonstrativním výpočtu hodnocení nabídek za použití různých vzorců dovodil, že v posuzovaném případě mohlo neuvedením způsobu hodnocení nabídek v zadávací dokumentaci dojít k tomu, že se do řízení přihlásil nižší počet dodavatelů, nebo že nemusel být vybrán ten dodavatel, se kterým byla uzavřena smlouva.“

62.         Skutková podstata označeného správního deliktu totiž zahrnuje, jak poruchovou, tak ohrožovací formu deliktu, prvně jmenovanou formu je třeba prokázat, druhá spočívá především v porušení veřejného zájmu reprezentovaného ochranou zákonem chráněných zájmů. V tomto smyslu se vyjádřil Nejvyšší správní soud též v rozsudku ze dne 28. 6. 2016 č. j. 4 As 61/2016 - 34 či v rozsudku č. j. 9 As 63/2016 - 43 ze dne 18. 8. 2016, v němž označený soud vyjádřil následující závěr: „Lze tedy uzavřít, že stěžovatel není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“ 

63.         Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že Úřad v prvním stupni zjistil skutkový stav v dostatečném rozsahu pro rozhodnutí ve věci a rozkladové námitky zadavatele ve vztahu k závazku krytého stání odmítám souhrnně jako nedůvodné, neboť legitimní důvody, které by mohly odůvodnit zvláštní zájem na stanovení závazku krytého stání ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, nebyly zjištěny.

K závěru o nepřípustné diskriminaci

64.         Ve vztahu k závěru Úřadu o nepřípustné diskriminaci zadavatel namítá nedostatek odůvodnění rozhodnutí a dále uvádí, že Úřad vycházel mj. z vyjádření oslovených dopravců, jimž byla položena sugestivní otázka, tj. ve znění: „Bylo by v případě Vašeho zájmu o výše uvedenou veřejnou zakázku v možnostech Vaší společnosti zajistit kryté parkovací stání pro používaná vozidla ve lhůtě od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2024? Vezměte, prosím, v úvahu, že právní forma zajištění krytého parkovacího stání není zadavatelem blíže určena, takže to může být např. koupě, nájem apod. a počet autobusů, který má zajistit plnění předmětné veřejné zakázky, tj. 910.000 Vozokm ročně, je ponechán na úvaze dodavatele.“

65.         K uvedené námitce sděluji, že Úřad při formulaci citovaného dotazu naopak vyšel zadavateli vstříc, když nad rámec výslovné definice závazku krytého stání poukázal, že právní forma zajištění není stanovena. Pokud pak Úřad nad rámec navrhovatelem navrhovaného znění uvedl též termín ukončení lhůty pro zajištění krytého parkovacího stání a současně předpokládaný počet vozokilometrů jako východisko pro kvalifikovaný odhad potřebného počtu autobusů, potažmo krytých parkovacích míst, pak v těchto okolnostech sugestivnost položené otázky shledat nemohu. Námitku mám tedy za nedůvodnou, neboť zavádějící by byl naopak nedostatek informací, který by mohl mít dopad na neurčitost odpovědí oslovených dopravců.

66.         Zadavatel dále namítá, že mělo být přihlédnuto k tomu, že oslovení dopravci nevyužili právních nástrojů dle zákona, tedy ani možnosti požádat o dodatečné informace, ani možnosti podat námitky a bylo tedy na místě zkoumat, zda vyvinuli nějakou aktivitu, která by mohla dokumentovat objektivní nemožnost splnění podmínek. K jmenované námitce sděluji, že využití uvedených právních nástrojů patří k oprávněním, nikoliv k povinnostem dodavatelů a připomínám, že za správnost a úplnost ZD ve smyslu § 44 zákona, včetně dodržení zásad dle § 6 zákona odpovídá zadavatel. V této souvislosti lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu č. j. 30 Af 111/2013 - 136 ze dne 14. 12. 2015, v němž označený soud deklaroval, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek nemůže zadavatel přenášet na dodavatele, a výslovně uvedl následující: „(…)zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování - v dostatečné kvalitě a s patřičnou odborností - je přitom plně odpovědný právě zadavatel a jeho odpovědnost nelze přenášet na vítězného uchazeče - žalobce. Vztah vítězného uchazeče a zadavatele je v před i po kontraktační fázi primárně vztahem soukromoprávním, od čehož nelze odhlížet. Ostatně celý zadávací proces (zadávání) je soukromoprávního charakteru; ve svém důsledku se jedná pouze o specifický, vysoce formalizovaný kontraktační proces, v němž mají strany rovné postavení. Nelze tedy na jednu ze stran přenášet odpovědnost odpovídající povinnosti druhé ze stran - zde: zadavatele, který odpovídá za řádné zadání.“

67.         K tomu konstatuji, že méně srozumitelné, nejasné či zjevně diskriminační nastavení zadávacích podmínek může odrazovat dodavatele od účasti v zadávacím řízení obecně, neboť se jim uplatňování opravných prostředků nemusí jevit jako efektivní. V této souvislosti nelze přehlédnout, že zadavatel v rámci limitovaného časového období vedle předmětného závazku krytého stání vymezil v ZD též relativně přísné požadavky na obnovu vozového parku a požadoval po dodavatelích obsáhlé záruky (jistota, bankovní záruka) a současně stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky v částce, která mohla být pro některé dodavatele ve svém důsledku na hranici ekonomické rentability.

68.         S přihlédnutím k těmto okolnostem nelze ani „nulovou aktivitu“ ze strany potenciálních dodavatelů vykládat tak, že jednání zadavatele při stanovení zadávacích podmínek bylo v souladu se zákonem, neboť takto definovaná ZD může naopak vyvolávat pochybnosti o tom, zda nebyla nastavena některým uchazečům „na míru“ a vyvolávat rozhodný odrazující efekt nejen na uplatňování obranných prostředků, ale též na účast dodavatelů v zadávacím řízení obecně. Námitku mám proto za zcela nedůvodnou.  

69.         Zadavatel dále poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 21/2013 - 39 ze dne 30. 4. 2014, dle kterého má být způsob stanovení smluvních podmínek na uvážení zadavatele a Úřad má mít oprávnění k jejich přezkumu pouze v případě zjevného excesu, tj. zejména v případě rozporu s kogentním ustanovením zákona nebo v případech vyvolávajících nemožnost plnění veřejné zakázky. V souvislosti s touto námitkou akcentuji, že závazek krytého stání představoval de facto kvalifikační požadavek ve smyslu § 56 odst. 2 písm. c) nebo h) zákona, neboť bez jeho materiálního zajištění již k prvnímu dni plnění veřejné zakázky, tj. 1. 1. 2017 by vybraný uchazeč nebyl schopen veřejnou zakázku plnit v souladu se smlouvou, čímž by se vystavil bezprostřední hrozbě uplatnění sjednaných sankčních institutů ze strany zadavatele, přičemž nelze vyloučit ani odstoupení zadavatele od smlouvy na veřejnou zakázku.

70.         Nelze přitom opomenout, že nabídka splňující zadávací podmínky, včetně kvalifikačních předpokladů je vždy nabídkou přijatelnou a s uchazečem, který podá v souladu se ZD nejvhodnější nabídku, je zadavatel povinen uzavřít na plnění veřejné zakázky smlouvu. Byl-li by tedy správný předpoklad zadavatele o nezbytnosti zajištění krytého parkovacího stání pro všechna používaná vozidla po celou dobu plnění veřejné zakázky, měl tuto skutečnost učinit součástí kvalifikačních požadavků, neboť zvoleným postupem se zadavatel vystavuje riziku uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky s dle jeho stanoviska nezpůsobilým uchazečem.

71.         V tomto si dovoluji odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2013 - 47 ze dne 27. 6. 2013, v němž označený soud odmítl argumentaci zadavatele ve vztahu k odůvodnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona, spočívajícího v dispozici s obalovnou, zájmem na řádném plnění veřejné zakázky, neboť mezi předmětným požadavkem a řádným splněním veřejné zakázky neshledal žádnou souvislost, a doplnil, že dostatečné garance řádného splnění veřejné zakázky poskytuje již seznam významných služeb dokládající obdobné plnění v předchozích letech. K tomu konstatuji, že v nyní projednávané věci jde o obdobný případ, neboť i zadavatel požadoval v ZD pod bodem 6.4 v rámci technických kvalifikačních požadavků prokázání seznamu významných služeb, který již dostatečně svědčí o způsobilosti dodavatele k řádnému plnění veřejné zakázky.

72.         Za daných okolností se tedy ztotožňuji s argumentací Úřadu v odůvodnění napadeného rozhodnutí a konstatuji, že stanovením nepřiměřeného závazku krytého stání se zadavatel dopustil skryté diskriminace ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008, v němž označený soud dospěl k následujícímu závěru: „Zákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“     

73.         Na uvedeném závěru pak ničeho nemění ani skutečnost, že zadavatel učinil závazek krytého stání jakožto fakticky kvalifikační požadavek součástí závazného návrhu smlouvy, čímž jej současně učinil méně zjevným, neboť i podmínka v závazném návrhu smlouvy je způsobilá omezit přístup dodavatelů k veřejné zakázce. Je-li taková podmínka současně nepřiměřená druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky a znevýhodňuje některé potenciální dodavatele, pak jsou dány předpoklady pro učinění závěru o porušení zákazu skryté diskriminace ve smyslu shora citovaného rozsudku zadavatelem.

74.         Vzhledem k výše uvedenému tedy musím odmítnout též argumentaci zadavatele rozsudkem č. j. 9 Afs 21/2013 - 39 ze dne 30. 4. 2014 a tvrzení o restriktivním výkladu skryté diskriminace a námitky zadavatele ve vztahu k závěru o nepřípustné diskriminaci odmítám souhrnně jako nedůvodné.

K formulaci výroku napadeného rozhodnutí

75.         K námitkám zadavatele proti znění výroku I. napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad je při formulaci výroku rozhodnutí vázán zejména § 68 odst. 2 správního řádu, který mu ukládá povinnost uvést ve výrokové části rozhodnutí řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle kterých bylo rozhodováno a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu. Vedle případných dalších náležitostí výrokové části (lhůta ke splnění povinnosti, vyloučení odkladného účinku podle § 85 odst. 2 správního řádu) může výrok obsahovat též vedlejší ustanovení.

76.         V návaznosti na uvedení označených náležitostí musí být výrok především dostatečně určitý a nezaměnitelně identifikovat skutek, v němž je spatřováno spáchání správního deliktu. K tomu lze odkázat například na rozhodnutí Krajského soudu v Plzni sp. zn. 30 Ca 394/99 ze dne 8. 11. 2001, ve kterém označený soud uvedl následující: „Výrok je tedy náležitostí rozhodnutí, ve které správní orgán (…) vyjadřuje, jakým způsobem v projednávané věci, jež byla předmětem řízení, rozhodl. Z uvedeného důvodu musí být výrok jasný, srozumitelný, přesný a určitý, neboť pouze tato část rozhodnutí je závazná, schopná právní moci a vykonatelná.“ Ke způsobu vymezení skutku ve výroku rozhodnutí se pak vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozhodnutí č. j. 2 As 34/2006 - 73 ze dne 15. 1. 2008 následovně: „Výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku s uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným.“

77.         Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí jednoznačně a nezaměnitelně vymezil jednání, jímž se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tj. že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený zákonem, když stanovil v ZD obchodní podmínku závazku krytého stání v bodě 5.8 závazného návrhu smlouvy v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, čímž porušil ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem smlouvu, čímž došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty označeného správního deliktu. 

78.         Pokud jde o zadavatelem citované části výroku, tj. že zadavatel svým jednáním „významně omezil okruh možných dodavatelů, kteří jsou jinak způsobilí k plnění zakázky, což vedlo ve výše uvedeném zadávacím řízení k podání jediné nabídky od stávajícího poskytovatele služby“, k těmto sděluji, že jakkoliv se jejich zahrnutí do výroku rozhodnutí může jevit jako nadbytečné či nestandardní, tyto mají oporu v odůvodnění napadeného rozhodnutí a okolnost mající za následek nepřezkoumatelnost nebo nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí v nich shledat nelze.  

79.         Ve vztahu k tezi, že zadavatel svým jednáním významně omezil okruh možných a jinak způsobilých dodavatelů konstatuji, že se v této části jedná o logickou souvislost navazující na závěr o porušení zásady zákazu diskriminace, neboť pokud by zadavatel soustavou zadávacích podmínek, včetně závazku krytého stání, znevýhodnil pouze dodavatele, kteří ve skutečnosti nejsou způsobilí veřejnou zakázku plnit, nebyly by splněny podmínky ani pro učinění závěru diskriminačním jednání zadavatele. Úřad ve správním řízení shledal a v napadeném rozhodnutí odůvodnil, že se zadavatel stanovením závazku krytého stání dopustil skryté diskriminace, neboť tento z povahy věci a vzhledem k plnění veřejné zakázky nedůvodný a nepřiměřený požadavek znevýhodnil ty dodavatele, kteří takovým krytým stáním nedisponovali.

80.         Uvedená teze o omezení okruhu možných dodavatelů má tedy obecný význam ve vztahu k následkům jednání zadavatele a nelze z ní in concreto vyvozovat, že předmětnými možnými a způsobilými dodavateli jsou oslovení dopravci, jejichž způsobilost plnit veřejnou zakázku nebyla, jak uvádí zadavatel, ve správním řízení postavena najisto.

81.         V případě druhé části citované teze, tedy, že omezení okruhu možných dodavatelů vedlo k podání jediné nabídky od stávajícího poskytovatele služby, tj. vybraného uchazeče, se pak jedná o prostý popis výsledku zadávacího řízení, aniž by tím byla jakkoliv dovozována bezprostřední příčinná souvislost. Jakkoliv lze souhlasit se zadavatelem, že předmětná část teze by nemusela být součástí výroku, nemá její uvedení za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. K tomu ve shodě se shora uvedenou argumentací (body 60. - 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) akcentuji, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí současně konstatoval toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nikoliv faktické ovlivnění. Jinými slovy, výsledek zadávacího řízení v podobě podání jediné nabídky pouze mohl být způsoben porušením zákona ze strany zadavatele, neboť faktické podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nebylo ve správním řízení prokazováno a prokázáno, což současně plně konvenuje odůvodnění napadeného rozhodnutí.      

82.         Námitky zadavatele, že část výroku I. napadeného rozhodnutí nemá oporu v odůvodnění, tedy souhrnně odmítám jako nedůvodné, k čemuž akcentuji, že tvrzené nedostatky výroku I. nemají vliv na zákonnost a přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. 

K postupu při vyměření pokuty

83.         Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že Úřad nezohlednil všechna kritéria dle zákona, že je odůvodnění výše uložené pokuty nepřezkoumatelné z důvodu nedostatku odůvodnění, nezákonné co do nepřiměřené výše pokuty s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu a že se ve vztahu k následku deliktního jednání dopustil Úřad tzv. dvojího přičítání.

84.         Dle ustanovení § 121 odst. 2 zákona přihlédne Úřad při určení výměry pokuty k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Zadavatelem podpůrně navrhovaný § 39 odst. 2 trestního zákoníku ve vztahu k povaze a závažnosti trestného činu stanoví, že tyto „jsou určovány zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou, záměrem nebo cílem.“ Dle názoru zadavatele není hodnocení žádného z uvedených hledisek z odůvodnění napadeného rozhodnutí „ani náznakem patrné“.

85.         K uvedené námitce odkazuji na body 89. - 99. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž se Úřad s odůvodněním výše uložené pokuty již dostatečně vypořádal.

86.         Úřad v této souvislosti zejména konstatoval, že zjištěný správní delikt zadavatele dosahuje vyššího stupně závažnosti, neboť byl spáchán ve formě skryté diskriminace, což je nutno hodnotit jako způsob spáchání velmi závažný, který současně může být obtížnější odhalit, přestože má potenciál zásadně narušovat veřejný zájem chráněný zákonem, v daném případě otevřenou soutěž o veřejnou zakázku a efektivní vynakládání veřejných prostředků.

87.         Ve vztahu k následkům správního deliktu Úřad uvedl, že jednání zadavatele vedlo k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže a narušení samotného principu zadávání veřejných zakázek reprezentovaného zachováním soutěžního prostředí a zajištěním co možná nejširšího okruhu podaných nabídek. Úřad doplnil, že s ohledem na konkurenční prostředí panující mezi dodavateli poskytujícími služby ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, mohl představovat závazek krytého stání právě tu okolnost, která vedla k podání jediné nabídky vybraného uchazeče.

88.         Jednání zadavatele tedy vedlo nejenom k znevýhodnění dodavatelů nedisponujících krytými parkovacími stáními v předpokládaném rozsahu a k možnému ovlivnění jejich rozhodování účasti v zadávacím řízení, ale ve svém důsledku mohlo vést též k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Přestože nebylo ve správním řízení jednoznačně prokázáno, že stanovení závazku krytého stání v závazném návrhu smlouvy dle přílohy k ZD podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, nýbrž jej pouze mohlo podstatně ovlivnit, akcentuji, že i pouhá potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je pro naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu plně dostačující.

89.         Jako polehčující okolnosti vzal Úřad naopak v úvahu spolupráci zadavatele ve správním řízení a skutečnost, že žádný z potenciálních uchazečů nepodal v zadávacím řízení námitky, na které by zadavatel případně mohl reagovat změnou zadávacích podmínek.

90.         Pokud jde o námitku zadavatele, že se Úřad konstatováním, že podání jediné nabídky v zadávacím řízení ve vztahu k relativně běžnému plnění poskytovanému společnostmi v silně konkurenčním prostředí, svědčí o „deformaci soutěžního prostředí“, dopustil tzv. dvojího přičítání, sděluji, že tato není důvodná, neboť Úřad je oprávněn zohlednit intenzitu splnění jednotlivých znaků skutkové podstaty správního deliktu a posuzovat nad rámec zjištění potenciality podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky další okolnosti a souvislosti takového vlivu.

91.         K tomu odkazuji například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 43/2012 - 108 ze dne 26. 6. 2014, v němž označený soud k hodnocení tří znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které je třeba splnit kumulativně, uvedl následující: „Zatímco poslední podmínka je jednoznačná (smlouva buď uzavřena je, nebo není), první dvě mohou být naplněny různou intenzitou, kterou je možno zohlednit právě při ukládání pokuty. Například bude v zásadě závažnější, pokud zadavatel podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, než pokud výběr nejvhodnější nabídky pouze ovlivnit mohl. Obě situace postačují k naplnění skutkové podstaty deliktu, avšak první bude v zásadě závažnější, a jako taková může být logicky zohledněna jako přitěžující okolnost. Stejně tak se od sebe mohou lišit jednotlivé situace, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky. (…) Při hodnocení celkové závažnosti správního deliktu žalovaný v podstatě rekapituloval předchozí odůvodnění jednotlivých okolností a odůvodňoval tak svoji úvahu o celkové závažnosti. Nešlo o dvojí přičítání téže okolnosti v neprospěch žalobce, ale jen o celkové vyhodnocení předchozího myšlenkového postupu žalovaného. Jak již bylo řečeno výše, skutková podstata správního deliktu může být naplněna různými způsoby, které je žalovaný oprávněn zohlednit při určování výše sankce.“

92.         K úvahám při určování pokuty obecně pak Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku č. j. 29 Af 43/2012 - 108 ze dne 26. 6. 2014 doplnil následující: „Posuzování závažnosti deliktu přitom nelze chápat jako prostý součet přitěžujících a polehčujících okolností s předem danými matematickými hodnotami, nýbrž je na správním orgánu, aby přihlížel ke všem okolnostem daného správního deliktu jako k celku. Jen na základě takového postupu lze určit závažnost správního deliktu a tomu odpovídající výši uložené pokuty.“

93.         V návaznosti na posouzení všech okolností případu uložil Úřad zadavateli pokutu při samé spodní hranici zákonné sazby, když maximální výše pokuty činila v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku 56 675 819 Kč, přičemž výši ukládané sankce co do absolutní částky poměřil též hledisky preventivní a represivní funkce trestání a vyloučení likvidačního účinku. K přiměřenosti výše uložené pokuty sděluji, že Úřad při jejím stanovení nevybočil z mezí svého správního uvážení a že její výši lze mít za přiměřenou okolnostem případu.

94.         Ve vztahu k rozhodovací praxi Úřadu, na kterou zadavatel odkazuje, nad rámec posouzení individuálních okolností případu sděluji, že ve všech označených případech sice byly uloženy co do absolutní částky nižší pokuty, avšak současně relativně vyšší vzhledem k horní hranici zákonné sazby předvídané § 120 odst. 2 písm. a) zákona. Pro srovnání lze uvést, že zatímco v zadavatelem označených případech byly pokuty uloženy v rozmezí cca 7,38 % až 29,75 % zákonné sazby, pokuta uložená zadavateli v tomto správním řízení činí jen 2,65 % maximální možné výše. Horní hranice zákonné sazby odvíjející se od ceny veřejné zakázky přitom představuje významné zákonné kritérium při úvahách o výši uložené pokuty, neboť u zadávání veřejných zakázek v nadlimitní hodnotě je dán větší veřejný zájem na jeho ochraně.  Ani v rozhodovací praxi Úřadu tedy nemohu v intencích § 2 odst. 4 správního shledat nezákonnost postupu Úřadu, ani důvod pro příznivější posouzení věci ve prospěch zadavatele a námitku odmítám jako nedůvodnou.

95.         Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí sděluji, že mám výši uložené pokuty, jakož i její odůvodnění za zákonné a přezkoumatelné, postup Úřadu při vyměření pokuty za zákonný a námitky zadavatele ve vztahu k postupu při vyměření pokuty odmítám souhrnně jako nedůvodné.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

96.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

97.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

98.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002 - 27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007 - 135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

99.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu konstatuji, že i ve smyslu ZZVZ by zadávání veřejné zakázky podléhalo působnosti tohoto zákona a  zadavatel by byl povinen při formulaci zadávacích podmínek postupovat podle jeho relevantních ustanovení. Ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu dále poukazuji na § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ, dle kterých musí zadavatel při postupu podle ZZVZ dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti a dále zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dle § 36 odst. 1 ZZVZ nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, „aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže“. Dle § 36 odst. 3 ZZVZ nesmí zadavatel „přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.“

100.     Z toho vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého by se zadavatel dopustil tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 ZZVZ a zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 ZZVZ a zadal veřejnou zakázku, neboť stanovením závazku krytého stání zvýhodnil dodavatele, kteří jej již měli zajištěné, aniž by pro to existovaly legitimní důvody.

101.     Nelze opomenout, že podle pozdější právní úpravy již není třeba zkoumat ani potencialitu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, neboť tento znak nadále nepatří mezi znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ, kterého se zadavatel dopustí tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se ZZVZ a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

102.     Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 písm. a) stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

103.     Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele tedy naplňuje obdobné znaky skutkové podstaty, přičemž výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle § 268 a 270 ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

104.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

105.     Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

  

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy