číslo jednací: R0005/2017/VZ-0897/2017/321/EDo

Č. j.: ÚOHS-R0005/2017/VZ-0897/2017/321/EDo

Brno 15. března 2017

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 1. 2017, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem -

 

• hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 11. 2016 JUDr. Jiřím Hartmannem, advokátem, ev. č. ČAK 0806, Advokátní kancelář Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s.r.o., IČO 24784681, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0909/2014/VZ-49432/2016/521/ZKu ze dne 15. 12. 2016, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zajištění výstavby stavebního objektu 9031.01 – Trojský most, jež je součástí stavby č. 0079 Špejchar – Pelc – Tyrolka, realizované v rámci veřejné zakázky s názvem „soubor staveb Městského okruhu – stavba č. 9515 Myslbekova – Prašný most, stavba č. 0080 Prašný most – Špejchar, stavba č. 0079 Špejchar – Pelc Tyrolka, stavební část a stavba č. 0012 – etapa 0007, část 11 Protipovodňová opatření Trója“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 4. 2006 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2006 pod ev. č. 50020974, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 5. 2006 a dne 12. 6. 2006, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 4. 2006 pod ev. č. 2006/S 80-084197,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0909/2014/VZ-49432/2016/521/ZKu ze dne 15. 12. 2016

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 5. 11. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2, 110 01 Praha, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 11. 2016 JUDr. Jiřím Hartmannem, advokátem, ev. č. ČAK 0806, Advokátní kancelář Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s.r.o., IČO 24784681, se sídlem Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8 (dále jen „zadavatel“), při zajištění výstavby stavebního objektu 9031.01 – Trojský most (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „nový Trojský most“), jež je součástí stavby č. 0079 Špejchar – Pelc – Tyrolka, realizované v rámci veřejné zakázky s názvem „soubor staveb Městského okruhu – stavba č. 9515 Myslbekova – Prašný most, stavba č. 0080 Prašný most – Špejchar, stavba č. 0079 Špejchar – Pelc Tyrolka, stavební část a stavba č. 0012 – etapa 0007, část 11 Protipovodňová opatření Trója“ (dále jen „původní veřejná zakázka“), zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 4. 2006 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 25. 4. 2006 pod ev. č. 50020974, ve znění oprav uveřejněných dne 22. 5. 2006 a dne 12. 6. 2006, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 4. 2006 pod ev. č. 2006/S 80-084197.

2.             Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnou veřejnou zakázkou a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při zajištění výstavby objektu 9031.01 – Trojský most, který byl realizován společností Metrostav, a.s., IČO 0014915, se sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“), postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 16. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S909/2014/VZ-27031/2014/521/ZKu (dále jen „původní napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadal veřejnou zakázku spočívající v realizaci stavebního objektu 9031.01 – Trojský most, jenž byl původně součástí stavby č. 0079 Špejchar - Pelc - Tyrolka realizované vybraným uchazečem v rámci původní veřejné zakázky, podle návrhu autorů – společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Romana Kouckého architektonická kancelář s.r.o., aniž by tak učinil v některém z druhů zadávacího řízení upravených v § 21 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel svým postupem v období od 30. 3. 2009 do 24. 5. 2012, jehož výsledkem je realizace stavby podle shora uvedeného návrhu a tomu odpovídající povinnost zadavatele uhradit částku 1 373 646 450 Kč, dosáhl stavu fakticky odpovídajícímu uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši 11 000 000 Kč.

4.             Proti původnímu napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 31. 12. 2014. Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R2/2015/VZ-38463/2016/321/BRy ze dne 21. 9. 2016 bylo původní napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání.

5.             Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu proti původnímu napadenému rozhodnutí mimo jiné uvedl, že závěr Úřadu o novém Trojském mostu jakožto nové samostatné veřejné zakázce považuje za nedostatečně odůvodněný, neboť se Úřad nevypořádal se vším, co v řízení vyšlo najevo. Předseda Úřadu dále uvedl, že z obsahu správního spisu a z provedeného dokazování vyplývá, že stavební práce spočívající v realizaci stavby Trojského mostu, a to dle původního návrhu, již byly soutěženy v rámci původní veřejné zakázky a toto plnění je obsaženo ve smlouvě o dílo ze dne 30. 10. 2006, uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na plnění předmětu původní veřejné zakázky. Pokud se tedy Úřad současně nevypořádal s tím, že stavební práce spočívající v realizaci Trojského mostu již byly předmětem původní veřejné zakázky, pak na plnění spočívající v realizaci nového Trojského mostu nelze bez dalšího pohlížet jako na situaci, kdy jde o novou samostatnou veřejnou zakázku. Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu proti původnímu napadenému rozhodnutí Úřad zavázal, aby v novém rozhodnutí zohlednil právní názory vyslovené v rozhodnutí o rozkladu a z hlediska výroku I. posoudil skutkový stav dané věci s ohledem na skutečnost, že na stavební práce spočívající ve zhotovení původního Trojského mostu již soutěž o veřejnou zakázku proběhla, přičemž Úřad je tak povinen zabývat se otázkou toho, jaký je vztah mezi původním Trojským mostem a novým Trojským mostem.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             V návaznosti na výše uvedené vydal Úřad dne 15. 12. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0909/2014/VZ-49432/2016/521/ZKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona provedl podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo uzavřené dne 30. 10. 2006 s vybraným uchazečem na realizaci předmětné veřejné zakázky, když svým jednáním v období od 30. 3. 2009 do 24. 5. 2012, zejména pak udělením pokynu přípisem č. j. OMI/2291/296/2009 ze dne 30. 3. 2009 k zajištění realizační projektové dokumentace stavebního objektu 9031.01 – Trojský most v podobě odpovídající návrhu společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Roman Koucký architektonická kancelář s.r.o., a co nejvčasnější zahájení jeho realizace vybraným uchazečem (dále jen „pokyn ze dne 30. 3. 2009“); podáním žádosti dne 6. 12. 2010 o změnu stavby před jejím dokončením, spočívající ve změně stavebního objektu 9031.01 – Trojský most, k Magistrátu hlavního města Prahy, odboru dopravy; schválením usnesení Rady hlavního města Prahy č. 890 ze dne 21. 6. 2011, kterým Rada hlavního města Prahy vzala na vědomí posudek efektivity výstavby stavebního objektu 9031.01 – Trojský most, ve kterém zpracovatel posudku doporučuje, aby bylo pokračováno ve výstavbě Trojského mostu podle návrhu společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Roman Koucký architektonická kancelář s.r.o.; schválením usnesení Rady hlavního města Prahy č. 1546 ze dne 18. 10. 2011, kterým Rada hlavního města Prahy vzala na vědomí důvodovou zprávu k tisku R-4812, ve které bylo mj. uvedeno, že výstavba Trojského mostu bude pokračovat dle realizační dokumentace vycházející z vítězného architektonického návrhu společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Roman Koucký architektonická kancelář s.r.o a dle této dokumentace bude také Trojský most dokončen a uveden do provozu, a uzavřením dodatku č. 8 ke shora uvedené smlouvě o dílo dne 24. 5. 2012, kterým zadavatel stvrdil předpokládanou cenu stavebního objektu 9031.01 – Trojský most ve výši 1 232 509 872 Kč bez DPH, (dál jen „dodatek č. 8“), bez použití jakéhokoli z v § 21 zákona upraveného druhu zadávacího řízení podstatně rozšířil předmět veřejné zakázky, a to o stavební práce spočívající v realizaci objektu 9031.01 – Trojský most vybraným uchazečem v podobě odpovídající návrhu společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Roman Koucký architektonická kancelář s.r.o., které nebyly součástí shora uvedené smlouvy o dílo uzavřené na předmětnou veřejnou zakázku, neboť prvotní koncepce stavebního objektu 9031.01 – Trojský most dle projektu společnosti SATRA, spol. s r.o., IČO 18584209, se sídlem Sokolská 32, 120 00 Praha 2, (dále jen „původní návrh“ či „původní Trojský most“), jež byla mimo jiné původně předmětem shora uvedené veřejné zakázky, byla zcela odlišnou stavbou nejen vizuálně, ale též svými parametry a rovněž cenou, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

7.             Za výše uvedený správní delikt byla zadavateli výrokem II. uložena pokuta ve výši 11 000 000 Kč.

8.             Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že pakliže platí, že se trestnost činu posuzuje v době jeho spáchání, Úřad konstatuje, že v nyní šetřené věci byl správní delikt spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky o stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu vybraným uchazečem spáchán sérií na sebe navazujících kroků zadavatele, kdy za jeden z prvních takových kroků lze považovat pokyn zadavatele ze dne 30. 3. 2009, jímž zadavatel požádal vybraného uchazeče o urychlené zajištění realizační projektové dokumentace nového Trojského mostu a co nejvčasnější zahájení jeho realizace, přičemž jednání zadavatele bylo završeno dne 24. 5. 2012 uzavřením dodatku č. 8 ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem, kterým zadavatel stvrdil předpokládanou cenu nového Trojského mostu ve výši 1 232 509 872 Kč bez DPH. V šetřeném případě se tedy nejedná o klasickou situaci, kdy by spáchání správního deliktu zadavatelem bylo tzv. dílem jediného okamžiku, ale k jeho spáchání došlo v důsledku posloupnosti dílčích úkonů a ujednání zadavatele a vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zákon ani správní řád, jakožto obecný právní předpis (lex generalis), nestanoví, jaké právní úpravy se má v takovém případě (kdy správní delikt byl páchán v určitém časovém rozmezí) použít, Úřad v souladu se závěry týkajícími se zásad správního trestání přejímanými v judikatuře správních soudů (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) a za použití analogie legis aplikoval ust. § 2 odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“), které stanoví, že jestliže se zákon změní během páchání činu, užije se zákona, který je účinný při dokončení jednání, kterým je čin spáchán, přičemž dle ust. § 2 odst. 4 věty první trestního zákoníku je čin spáchán v době, kdy pachatel nebo účastník konal nebo v případě opomenutí byl povinen konat. Zadavatel rozšířil předmět veřejné zakázky o stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu vybraným uchazečem svým jednáním v období od 30. 3. 2009 do 24. 5. 2012.

9.             Úřad v napadeném rozhodnutí dále uvedl, že z důvodů uvedených výše aplikoval ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které bylo účinné v době dokončení jednání zadavatele, za které lze v šetřeném případě označit uzavření dodatku č. 8 ke smlouvě o dílo s vybraným uchazečem, a je určující pro posouzení trestnosti jednání zadavatele, neboť v době uzavření předmětného dodatku bylo v zákoně jednoznačně stanoveno, jaká změna práv a povinností vyplývajících ze smlouvy nesmí být zadavatelem umožněna. Nadto Úřad podotkl, že problematika zákazu podstatné změny smlouvy zakotvená v  § 82 odst. 7 zákona byla opřena o ustálenou výkladovou praxi Evropského soudního dvora (dnes Soudní dvůr Evropské unie, dále jen „SDEU“). V této souvislosti Úřad odkázal na rozsudek SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) (dále jen „rozsudek Pressetext“ či „Pressetext“), v němž SDEU definoval pojem „podstatných změn“, když definoval znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn.

10.         Úřad v napadeném rozhodnutí rovněž uvedl, že zadavatel změnil, resp. připustil změnu podmínek stanovených ve smlouvě o dílo, potažmo v původních zadávacích podmínkách. Vzhledem k tomu, že zadavatelem provedená změna učinila z původního plnění Trojského mostu, jehož cena měla v souladu s předloženou nabídkou a dle uzavřené smlouvy o dílo s vybraným uchazečem činit 494 960 892 Kč, plnění zcela jiné, a to nejen vizuálně, ale rovněž svou konstrukcí a parametry (původní Trojský most byl navržen se zavěšenou železobetonovou mostovkou a asymetricky umístěným, parabolicky rozkročeným pilířem v řece a nový Trojský most je řešen jako plochý ocelový oblouk s předpjatým betonovým pásem mostovky a hustou sítí tyčových závěsů), kdy za realizaci výsledné mimořádně konstrukčně složité a světově unikátní koncepce nového Trojského mostu zadavatel zaplatil vybranému uchazeči celkem 1 460 961 738 Kč[2] (tzn. téměř o miliardu korun českých více), Úřad konstatoval, že taková změna má charakter podstatné změny smlouvy, neboť rozšířila předmět veřejné zakázky o plnění, které nebylo předmětem původní veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad k námitce zadavatele dodal, že v situaci, kdy je namísto jednoho stavebního objektu – mostu – realizován zcela jiný most, jehož výstavba s sebou navíc nesla další náklady ve výši téměř miliardy korun českých, se s ohledem na výše uvedené nemohlo jednat o pouhou konkretizaci stavebních prací dle smlouvy o dílo, přičemž v případě, kdy by v průběhu realizace stavby vyvstala potřeba určité konkretizace či provedení dodatečných stavebních prací, vždy je zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem (tzn. zadat takové práce v některém z druhů zadávacích řízení).

11.         Úřad v napadeném rozhodnutí též konstatoval, že v šetřeném případě nedošlo ke změně smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky obvyklým způsobem, tzn. na základě uzavření dodatku ke smlouvě, ale došlo k ní fakticky v důsledku posloupnosti dílčích úkonů a ujednání zadavatele a vybraného uchazeče. Právní titul, na základě kterého došlo k vzájemnému protiplnění zadavatele a vybraného uchazeče, však není z hlediska posouzení postupu zadavatele Úřadem v šetřeném případě podstatný, neboť skutečnost, že mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nebyla reálně podepsána žádná písemná smlouva, resp. dodatek (avšak bylo reálně plněno), nemůže zadavateli sloužit jako prostředek k obcházení zákona. V této souvislosti Úřad odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 60/2009-78 ze dne 31. 5. 2010, který konstatoval, že „[o]dlišnost vynakládání veřejných prostředků zvolenou formou kombinace několika smluvních vztahů oproti klasickému způsobu zadání zakázky na stavební práce nemůže vést k možnosti zadat takovou zakázku ,z volné ruky´. Takový přístup by umožnil zadavatelům obcházet právní úpravu, jejímž účelem je zajištění transparentního a řádného nakládání s veřejnými prostředky a vytváření předpokladů pro řádné soutěžní prostředí“. Pouze pro úplnost Úřad doplnil, že ačkoliv se soud v cit. rozsudku zabýval skutkově odlišnou situací, kdy ke spáchání správního deliktu došlo kombinací několika smluvních vztahů, ani zde absence (formálně bezvadné) „smlouvy na veřejnou zakázku“ nebyla soudem shledána jako překážka pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem. Ke shodnému – a pro šetřený případ skutkově ještě více přiléhavému – závěru pak došel Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 8. 10. 2015 sp. zn. 30 Af 47/2013, ve kterém na základě rozsáhlé argumentace uvedl, že „[d]le krajského soudu je potřeba na pojem „uzavře smlouvu“ pohlížet jako na faktické konání zadavatele a nikoli formálně-právní optikou předpisů občanského či obchodního práva“.

12.         Co se týče uložené sankce, Úřad přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska závažnosti správního deliktu se Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě vymezil Úřad objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže. Jednání zadavatele, který provedl podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo, když rozšířil předmět veřejné zakázky o stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu bez použití jakéhokoli z v § 21 zákona upraveného druhu zadávacího řízení, Úřad označil za typově jedno z vůbec nejzávažnějších. Z hlediska následků správního deliktu Úřadu konstatoval, že postupem zadavatele došlo k nedůvodnému vyloučení hospodářské soutěže. Úřad jako přitěžující okolnost shledal skutečnost, že zadavatel s ohledem na časovou posloupnost realizace předmětné veřejné zakázky musel být již od počátku srozuměn s tím, že v rámci původní veřejné zakázky požaduje výstavbu mostu, porušením zákona tak neřešil žádnou nenadále nastalou situaci. Úřad při stanovování pokuty zohlednil jako polehčující okolnosti skutečnost, že podstatná změna smlouvy spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky se vztahovala k části veřejné zakázky, i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uplynuly více jak 4 roky. Úřad vzal v potaz i ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

13.         Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 3. 1. 2017 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 19. 12. 2016, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

14.         Zadavatel se domnívá, že Úřad věc nesprávně právně posoudil, neboť skutek, o němž je řízení vedeno, není správním deliktem ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a i kdyby jím byl, s ohledem na běh promlčecích lhůt odpovědnost zadavatele za jeho spáchání zanikla. Zadavatel má za to, že Úřad nesprávně posoudil okamžik spáchání tvrzeného správního deliktu, když k jeho spáchání nemohlo dojít v důsledku posloupnosti dílčích úkonů a jednání zadavatele a vybraného uchazeče, avšak určující a zásadní pro stavbu nového Trojského mostu byl pokyn zadavatele ze dne 30. 3. 2009. Zadavatel zpochybňuje argumentaci Úřadu postavenou na konceptu trvajícího správního deliktu, který byl završen (dokonán) až v květnu 2012 podpisem dodatku č. 8, který dle zadavatele pouze upřesňoval cenu za celé dílo, aniž by měnil smlouvu o dílo, pokud jde o rozsah prací na novém Trojském mostě. Zadavatel trvá na tom, že právní jednání vedoucí k realizaci nového Trojského mostu bylo dáno toliko pokynem ze dne 30. 3. 2009, bez něj by k dalším zadavateli vytýkaným jednáním nikdy nedošlo, ježto tato jednání pouze sloužila k realizaci řečeného pokynu. Zadavatel se odvolává na fakt, že od doby datace pokynu do dne zahájení správního řízení uplynulo déle než 5 let, tudíž dle znění § 121 odst. 3 zákona účinného od 6. 3. 2015, které je pro zadavatele příznivější, již došlo k zániku jeho odpovědnosti za spáchaný správní delikt.

15.         K aplikaci ustanovení § 82 odst. 7 zákona zadavatel namítá, že toto ustanovení bylo do zákona doplněno teprve k 1. 4. 2012. Zadavatel má za to, že před tímto datem zákon žádný obdobný zákaz (či povinnost zdržet se určitého jednání) vyjádřený v ustanovení § 82 odst. 7 zákona neobsahoval, tudíž jej ani nemohl svým jednáním, tj. dle zadavatele pokynem ze dne 30. 3. 2009, porušit. Úřad tak dle zadavatele nesprávně vyložil a aplikoval toto ustanovení, když (i za připuštění konceptu trvajícího deliktu) k započetí jeho páchání došlo před zakotvením ustanovení § 82 odst. 7 zákona do právního řádu. Nadto se zadavatel domnívá, že realizované změny nového Trojského mostu oproti původní zadávací dokumentaci byly pouhou konkretizací stavebních prací dle smlouvy o dílo, což je dle zadavatele princip v rozhodovací praxi Úřadu běžně akceptovatelný, tyto změny oproti původní zadávací dokumentaci nebyly dle zadavatele takového rozsahu, aby byly s to umožnit účast jiných subjektů v původním zadávacím řízení, a nemohly tak ani ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pakliže by tedy Úřad pohlížel na stavbu nového Trojského mostu jako na podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo, je zadavatel přesvědčen, že by v takovém případě byly splněny všechny podmínky požadované ustanovením § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aby bylo možné zadat takové dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel uvádí, že stavba nového Trojského mostu byla nezbytným předpokladem pro úspěšné dokončení a provedení celé veřejné zakázky, a oddělení stavby nového Trojského mostu od původní veřejné zakázky tak nebylo možné.

16.         Zadavatel je přesvědčen, že Úřadem uložená pokuta je nesprávně stanovená, nepřiměřená a její výše se vymyká dosavadní praxi Úřadu. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že cenou zakázky ve smyslu ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona není myšlena celková cena nového Trojského mostu, tj. částka ve výši 1 232 509 872 Kč, popř. cena veřejné zakázky jako takové, avšak pouze rozdíl mezi cenou nového Trojského mostu a odhadem uvedeným v původní zadávací dokumentaci (494 960 892 Kč) ve výši 737 548 980 Kč, výpočet 10 % z této částky (částky rozdílu) činí 73 754 898 Kč, Úřad přitom uložil zadavateli pokutu ve výši téměř 15 % z možné výše pokuty, ačkoli jiným subjektům za spáchání obdobného správního deliktu ukládal dle zadavatele pokuty maximálně do výše 10 % z možné výše pokuty.

Závěr rozkladu

17.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

18.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0909/2014/VZ-49432/2016/521/ZKu ze dne 15. 12. 2016, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

21.         Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

K námitce zániku odpovědnosti za správní delikt

22.         K námitce zadavatele, že „Úřad nesprávně posoudil okamžik spáchání tvrzeného správního deliktu, když k jeho spáchání nemohlo dojít v důsledku posloupnosti dílčích úkonů a jednání zadavatele a vybraného uchazeče, avšak určující a zásadní pro stavbu nového Trojského mostu byl pokyn zadavatele ze dne 30. 3. 2009“, uvádím, že s ní nesouhlasím a ztotožňuji se s konceptem trvajícího správního deliktu, který byl završen až v květnu 2012 podpisem dodatku č. 8, od kteréhož data teprve počala běžet pětiletá promlčecí lhůta týkající se zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt dle § 121 odst. 3 zákona (ve znění zákona účinném od 6. 3. 2015, které je pro zadavatele příznivější s ohledem na zkrácení této promlčecí doby z deseti na pět let). Správní řízení v dané věci bylo Úřadem zahájeno dne 5. 11. 2014 z moci úřední, tudíž vzhledem k datu dokonání správního deliktu uzavřením dodatku č. 8 dne 24. 5. 2012 mohu potvrdit, že k zániku odpovědnosti zadavatele za daný správní delikt nedošlo.

23.         Po přezkoumání napadeného rozhodnutí mohu konstatovat, že se Úřad dostatečně podrobně zabýval časovými aspekty zadavatelem spáchaného správního deliktu, a to zejména v bodech 62, 65, 78 až 81 a 85 napadeného rozhodnutí, na jejichž obsah v podrobnostech mohu bezpochyby odkázat. Spolu s Úřadem tak mám za to, že se v případě spáchání předmětného správního deliktu zadavatelem jednalo o zcela výjimečnou situaci, kdy tento správní delikt byl spáchán sérií jednotlivých dílčích kroků zadavatele (vyjmenovaných a podrobně popsaných v napadeném rozhodnutí) zahájených udělením pokynu ze dne 30. 3. 2009 a pokračujících jeho akceptací ze strany vybraného uchazeče, žádostí zadavatele o změnu stavby před jejím dokončením, schválením usnesení Rady hlavního města Prahy ze dne 21. 6. 2011, kterým Rada vzala na vědomí posudek efektivity výstavby Trojského mostu, schválením usnesení Rady hlavního města Prahy ze dne 18. 10. 2011, kterým Rada vzala na vědomí důvodovou zprávu, ve které bylo mj. uvedeno, že výstavba Trojského mostu bude pokračovat dle realizační dokumentace vycházející z vítězného architektonického návrhu a dle této dokumentace bude také Trojský most dokončen a uveden do provozu, završených potom uzavřením dodatku č. 8 ke smlouvě o dílo dne 24. 5. 2012, kterým zadavatel stvrdil předpokládanou cenu nového Trojského mostu ve výši 1 232 509 872 Kč bez DPH.

24.         Jak též konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí, v šetřeném případě nedošlo ke změně smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky obvyklým způsobem, tzn. na základě uzavření dodatku ke smlouvě, ale došlo k ní fakticky v důsledku posloupnosti dílčích úkonů a ujednání zadavatele a vybraného uchazeče. Klíčovým aspektem naznačujícím specifičnost tohoto správního deliktu je právě fakt, že některé z těchto úkonů zadavatele ani nemají povahu svědčící o jejich právní vymahatelnosti a z tohoto titulu jim nelze přiznat takovou váhu, pokud by byly posuzovány samostatně, aby každý z nich byl dokonáním správního deliktu, přičemž takový charakter získávají až právě ve svém souhrnu. Jde o to, že v daném případě nedošlo zpočátku ke klasické změně smlouvy odrážející se v dodatku k této smlouvě, ale k jednotlivým jednáním, jejichž důsledkem byla faktická změna části předmětu veřejné zakázky, tj. Trojského mostu, jak správně podchytil Úřad v bodech 74 až 84 napadeného rozhodnutí. Jednotlivá jednání zadavatele, ale i vybraného uchazeče coby dodavatele stavby od roku 2009 fakticky měnila tuto část předmětu veřejné zakázky, aniž by tyto změny byly zachyceny formálním způsobem ve formě dodatků ke smlouvě, čímž zadavatel naplňoval podstatu trvajícího správního deliktu.

25.         Zadavatel však v průběhu let 2009 až 2012 žádný formální dodatek ke smlouvě o dílo neuzavřel, ačkoli v této době docházelo k „neformální“ realizaci nového Trojského mostu (viz nákres a jemu odpovídající popis v bodě 82 napadeného rozhodnutí), který měl být součástí původního předmětu veřejné zakázky, ovšem ve zcela odlišné podobě (viz nákres a popis v bodě 75 a následujících napadeného rozhodnutí). Takovéto jednání zadavatele naplňuje charakteristiku trvajícího správního deliktu, byť tento koncept deliktu není typický pro skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 a) zákona. S ohledem na specifické okolnosti daného případu je třeba konstrukci trvajícího správního deliktu v případě nezákonného postupu zadavatele přisvědčit.

26.         Podle teorie trestního práva hmotného (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 23, Solnař, V., Fenyk, J., Císařová, D.: Základy trestní odpovědnosti. Praha: Nakladatelství Orac 2003, s. 416, 417) je „trvající trestný čin takový čin, kterým pachatel vyvolá protiprávní stav a ten pak udržuje anebo udržuje protiprávní stav, aniž zákon vyžaduje, aby jej také vyvolal. Typickým příkladem prvé z podob trvajícího trestného činu je např. trestný čin omezování osobní svobody, druhou pak reprezentuje např. trestný čin ohrožování zdraví závadnými potravinami a jinými potřebami tím, že je pachatel má na prodej. Trvající trestný čin se posuzuje jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, pokud je protiprávní stav udržován; jeho podstatným znakem je, že se zde postihuje právě ono udržování protiprávního stavu. Tím se tento trestný čin liší od poruchového deliktu, jímž se také způsobuje protiprávní stav, který může trvat delší dobu, ale nepostihuje se jeho udržování. Takové trestné činy se dokonávají způsobením protiprávního stavu a dále netrvají (typicky např. trestný čin dvojího manželství je dokonán uzavřením druhého manželství, přičemž délka jeho trvání již relevantní není).“ Trvající přestupek je takový přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán (viz definice § 8 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich). Analogicky lze řečenou definici trvajícího přestupku vztáhnout i na trvající správní delikt, a tedy i na protiprávní postup zadavatele v přezkoumávaném případě, jak bude pojednáno dále.

27.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejní zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Zadavatel porušil zákon tím, že připustil postupnou realizaci části předmětu veřejné zakázky – Trojského mostu v jiné podobě, než jak byla původně vymezena, a za více než dvojnásobně vyšší částku než původní předpokládaná hodnota (494 960 892 Kč dle smlouvy o dílo z roku 2006 vs. 1 232 509 872 Kč dle dodatku č. 8 z roku 2012). Tato situace ale nevzešla pouze z pokynu ze dne 30. 3. 2009, ke kterémuž datu připisuje eventuální spáchání správního deliktu zadavatel. Tento pokyn byl pouze prvotním impulsem ke spáchání předmětného správního deliktu, okamžikem vyvolání protiprávního stavu spočívajícího v realizaci nového Trojského mostu namísto realizace původního Trojského mostu dle podmínek dohodnutých v původní smlouvě o dílo.

28.         Nicméně je třeba zdůraznit, že pouhý pokyn úředníka Magistrátu hl. m. Prahy žádající vybraného uchazeče o zajištění realizace Trojského mostu v podobě podle nového architektonického návrhu nemůže sám o sobě způsobit porušení zákona spočívající v podstatné změně původní smlouvy o dílo v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona, byť jak Úřad v bodech 116 a 117 napadeného rozhodnutí správně podotkl, může být toto jednání jeho zaměstnance přičítáno zadavateli. Každopádně v pokynu ze dne 30. 3. 2009 nelze spatřovat žádný vymahatelný závazek, k jeho udělení tak nelze ani vztahovat okamžik změny smlouvy o dílo, a tedy dokonání spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ani ostatní úkony popsané mimo jiné v bodě 23 tohoto rozhodnutí nelze považovat za jednání, jimiž by formálně právně došlo ke změně závazku vyplývajícího ze smlouvy o dílo. Tyto úkony se nemohou vztahovat k zadávacímu řízení jakožto vztahu zadavatele a vybraného uchazeče. Pokynem ze dne 30. 3. 2009 tak byl navozen pouze faktický stav spočívající v realizaci změny Trojského mostu a jeho provádění ve změněné podobě, avšak bez jakéhokoli právního titulu. Tento protiprávní faktický stav tak byl udržován až do doby uzavření dodatku č. 8 dne 24. 5. 2012, právě jímž byl teprve tento faktický stav formálně právně podchycen. Vymahatelný závazek tak právně vzešel až z dodatku č. 8, který teprve legalizoval stav, který trval od roku 2009, nárok vůči zadavateli na zaplacení vyčíslené částky tak vznikl vybranému uchazeči právě až tímto dodatkem č. 8. V mezidobí od udělení pokynu dne 30. 3. 2009 až do uzavření řečeného dodatku č. 8 tak žádný právní titul k uhrazení vybraným uchazečem fakticky realizovaných prací na novém Trojském mostě neexistoval, vybraný uchazeč by se tak mohl domáhat pouze náhrady bezdůvodného obohacení ze strany zadavatele.

29.         V návaznosti na výše uvedené je tak právní konstrukce trvajícího správního deliktu zcela přiléhavá. Od roku 2009 byla vybraným uchazečem provedena řada faktických úkonů, které ve finále vedly ke změně daného závazku na realizaci Trojského mostu, který byl ale podchycen až uzavřením dodatku č. 8, správní delikt tak byl dokonán právě uzavřením tohoto dodatku, který formálně právně stvrdil vzájemné závazky zadavatele a vybraného uchazeče. Do té doby, byť je to možnost ryze teoretická, mohla kterákoli ze stran plnění odmítnout, případně žádat navrácení v původní stav se všemi možnými negativními důsledky z toho plynoucími (např. vznik a náhrada škody, vydání bezdůvodného obohacení). Proto je též zcela správné, když Úřad okamžik spáchání správního deliktu vztáhl na den uzavření dodatku č. 8, od něhož teprve počíná běžet pětiletá promlčecí lhůta podle § 121 odst. 3 zákona.

30.         V rozsudku č. j. 9 As 93/2014 – 27 ze dne 30. 9. 2014 označil Nejvyšší správní soud za trvající delikt, resp. udržování protiprávního stavu i nedodržení povinnosti odevzdat řidičský průkaz příslušnému obecnímu úřadu obce s rozšířenou působností do 5 pracovních dnů ode dne, kdy nabylo právní moci rozhodnutí, kterým byla uložena sankce zákazu řízení motorových vozidel. Nejvyšší správní soud zde dospěl k závěru, že „neodevzdáním řidičského průkazu stěžovatel vyvolal protiprávní stav a tento posléze udržoval. Ustanovení § 94a odst. 2 zákona o silničním provozu nepochybně směřuje k tomu, aby držitel řidičského průkazu odevzdal řidičský průkaz, který již neosvědčuje řidičské oprávnění, neboť ho držitel průkazu pozbyl v důsledku uložení sankce zákazu řízení motorových vozidel. Takový řidičský průkaz je podle § 118 odst. 1 písm. b) neplatný, neboť neosvědčuje řidičské oprávnění držitele (§ 103 odst. 1 zákona o silničním provozu). U držitele řidičského průkazu, který neplatný průkaz neodevzdá, vzniká riziko, že bude tímto neplatným řidičským průkazem uvádět třetí osoby v omyl ohledně existence jeho řidičského oprávnění. Právě tomuto potenciálně škodlivému následku zákon předchází tím, že stanoví povinnost neplatný řidičský průkaz odevzdat.“ V rozsudku č. j. 7 As 137/2011 – 52 ze dne 19. 4. 2012 se Nejvyšší správní soud zabýval stejným druhem deliktu a dospěl přitom k závěru, že „Při nedodržení uvedeného postupu odevzdání a vrácení řidičského průkazu hrozí, že řidič, který má řidičský průkaz u sebe, ač jej měl ve stanovené lhůtě odevzdat, by mohl řídit motorové vozidlo i bez řidičského oprávnění, přičemž jeho pochybení by nemuselo být, např. při zběžné kontrole policií bez prověření příslušných evidencí, jednoduše zjistitelné. Právě tomu má zabránit mechanismus odevzdání a vrácení řidičského průkazu, za jehož dodržení se řidič, který řidičský průkaz odevzdal, po dobu odevzdání žádným takovým průkazem nemůže prokázat.“

31.         Rozsudky citované v předchozím bodě tohoto rozhodnutí sice pojednávají o skutkově odlišné situaci než v přezkoumávaném případě, přesto v nich lze najít paralelu s předmětným správním deliktem, a to ohledně jejich dosahu, resp. stupňující se závažnosti takových správních deliktů. Obdobně i v případě trvajícího přestupku řízení bez řidičského oprávnění či s odebraným a neodevzdaným oprávněním je zjevné, že čím déle takový delikt trvá, tím se zvyšuje jeho nebezpečnost pro společnost, jelikož roste pravděpodobnost např. způsobení dopravní nehody takovým pachatelem. V daném případě, pokud zadavatel připustil faktickou změnu veřejné zakázky bez respektování zákonných ustanovení na tuto oblast dopadajících čili změnu původně dohodnutých podmínek po uzavření smlouvy o dílo v rozporu se zákonnými pravidly a v tomto protiprávním jednání dále setrvával a za další dodatečné stavební práce i nadále platil, zvyšovala se i částka neoprávněně a v rozporu se zákonem dodavateli vyplácená, čímž se zvyšovala i nebezpečnost takového činu pro společnost, což osvědčuje typické znaky trvajícího správního deliktu. Jednotlivými úkony zadavatele, potažmo dodavatele, vzrůstal rozsah neoprávněně prováděných změn na veřejné zakázce, zvyšovala se částka hrazená z veřejných prostředků na realizaci těchto změn, aniž by bylo takové jednání podrobeno žádoucí kontrole ze strany veřejnosti, když přitom rozsah takto vynakládaných prostředků byl značný. Zadavatel však tyto změny nepodchytil žádnými právními úkony v podobě jednotlivě uzavřených dodatků ke smlouvě o dílo, které by byly zveřejněny a podrobeny celospolečenské kontrole, až uzavřením dodatku č. 8, jímž trvající správní delikt teprve završil.

32.         Mám tedy za to, že v situaci, kdy zadavatel postupuje zcela mimo zadávací řízení, přičemž změny již uzavřeného závazku právně nijak „neošetřuje“, udržuje protiprávní stav, který vyvolal, když změnil původně vysoutěženou část veřejné zakázky tak, že původní Trojský most nechal nahradit mostem zcela jiným. Vzhledem k tomu, že jediným zachyceným, právně vymahatelným závazkem je dodatek č. 8, je třeba i běh lhůty pro zánik deliktní odpovědnosti třeba vázat právě k tomuto dodatku. To však nemění nic na faktu, že i potom docházelo k platbám nad rámec dodatku č. 8. Pokud vybraný uchazeč postupoval při plnění zakázky na základě pokynů úředníků (viz zejména pokyn ze dne 30. 3. 2009), nemohou takové pokyny vést ke stanovení počátku běhu lhůty pro zánik deliktní odpovědnosti zadavatele, neboť takové pokyny nejsou právně vymahatelné. Lze tak uzavřít, že koncepce trvajícího deliktu, kterou nastavil Úřad v napadeném rozhodnutí, je v přezkoumávaném případě s ohledem na jeho specifické okolnosti zcela správná, a tedy odpovědnost zadavatele za vytýkaný správní delikt nezanikla.

K námitce nesprávné aplikace § 82 odst. 7 zákona

33.         K námitce zadavatele, že „Úřad nesprávně vyložil a aplikoval ustanovení § 82 odst. 7 zákona, když k započetí páchání správního deliktu zadavatele pokynem ze dne 30. 3. 2009 došlo před zakotvením ustanovení § 82 odst. 7 zákona do právního řádu“, uvádím, že s ní nesouhlasím. Ztotožňuji se totiž s názorem Úřadu vysloveným v bodech 65 a 66 napadeného rozhodnutí, že totiž vzhledem k tomu, že trvající správní delikt byl zadavatelem dokonán uzavřením dodatku č. 8, užije se znění zákona účinné při dokončení takového správního deliktu. Dodatek č. 8 byl přitom uzavřen dne 24. 5. 2012 a ustanovení § 82 odst. 7 zákona bylo do tohoto zákona již včleněno novelou č. 55/2012 Sb. s účinností od 1. 4. 2012. Ustanovení § 82 odst. 7 zákona se tak na přezkoumávaný případ vztahuje, jak také dovodil Úřad v napadeném rozhodnutí.

34.         Mohu tak potvrdit, že Úřad správně poukázal na fakt, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně upravena přijetím novely zákona č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012. Tato novela nově zavedla ustanovení § 82 odst. 7 zákona stanovující povinnost zadavatele neumožnit takovou změnu smlouvy, která by rozšířila předmět veřejné zakázky, a zároveň by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, případně měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Úřad ve svém odůvodnění rovněž zdůraznil, že ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna podmínek v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura. S ohledem na tuto skutečnost Úřad správně v bodech 67 až 70 napadeného rozhodnutí konstatoval, že ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné z judikatury SDEU dovodit, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně. Takový názor je Úřadem trvale zastáván v 1. i ve 2. rozhodovacím stupni a je tak součástí jeho ustálené rozhodovací praxe (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S187,188/2015/VZ-12553/2015/542/JVo ze dne 26. 5. 2015, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R177/2015/VZ-37441/2016/321/EDo ze dne 12. 9. 2016, rozhodnutí Úřadu č. j.  ÚOHS-S438/2012/VZ-10217/2014/511/MOn ze dne 15. 5. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R169/2014/VZ-43750/2015/322/KMr ze dne 11. 12. 2015, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S495/2013/VZ-12054/2014/523/OPi ze dne 6. 6. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R218/2014/VZ-40383/2015/323/KKř ze dne 23. 11. 2015).

35.         Již v roce 2011 (tedy před řečenou novelou č. 55/2012 Sb.) judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, že „[p]odle § 82 odst. 2 věty druhé zákona č. 137/2006 Sb. uzavře zadavatel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče. I kdyby se zdejší soud přiklonil k výkladu, že dílčí změny ve smlouvě oproti jejímu návrhu obsaženému v nabídce připustit lze, jistě by takové změny nebylo možné připustit pro případ podmínek, které by fakticky nerespektovaly výsledek zadávacího řízení, neboť by zasahovaly do pravidel, za nichž se nabídka uchazeče, s nímž je smlouva uzavírána, stala vítěznou. Již s ohledem na smysl zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, smysl stanovení hodnotících kritérií a smysl hodnocení nabídek je třeba za nepřípustnou, a tedy odporující § 82 odst. 2 větě druhé citovaného zákona, považovat jakoukoli změnu ujednání, jež byla zadavatelem vymíněna v zadávacích podmínkách (a byla tak součástí pravidel, za nichž podávali jednotliví uchazeči své nabídky) nebo jež byla předmětem hodnocení (a byla tak součástí pravidel nabídnutých vybraným uchazečem při respektování pravidel stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách).“ Uvedené právní teorie i praxe dovozovala již ze samotného § 82 odst. 2 zákona ve vztahu ke znění textu druhé věty jmenovaného ustanovení, z nějž jasně plynul požadavek na to, aby zadavatel uzavřel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, a to i přesto, že v § 82 zákona, ve znění účinném v době zahájení předmětného zadávacího řízení, nebyla možnost změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku výslovně upravena, neboť zákaz podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy byl do zákona, konkrétně do § 82 odst. 7, zakotven až zmíněnou novelou č. 55/2012 Sb. s účinností od 1. 4. 2012. Právě pro absenci výslovné zákonné úpravy opíral Úřad před touto novelou své úvahy ohledně přípustnosti změny smlouvy o rozsudek Pressetext.

36.         Za situace, kdy SDEU byla konstatována nepřípustnost podstatných změn smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku (tedy bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy je třeba považovat za podstatné, a potažmo nepřípustné), avšak ve vnitrostátním právu absentovala explicitní úprava, shledával Úřad nepřípustnými změny smlouvy v návaznosti na rozsudek Pressetext.

37.         Podle rozsudku Městského soudu v Praze č. j. 9 Ca 300/2007-65 ze dne 17. 9. 2010 platí, že „[a]čkoli neexistuje výslovné ustanovení smlouvy, ze kterého by vyplývala závaznost rozsudků Evropského soudního dvora pro obecné soudy, působí jednotlivé rozsudky Evropského soudního dvora na soudní praxi ve všech členských státech EU, jíž je ČR od 1. 5. 2004 členem, silou své přesvědčivosti, protože naznačují, jak bude Evropský soudní dvůr rozhodovat v obdobných případech, předložených mu v budoucnu.“ Přestože se výše citované rozhodnutí Městského soudu v Praze vztahuje na závaznost rozsudků SDEU ve vztahu k orgánům moci soudní, mám za to, že obdobným způsobem jsou jimi zavázány i správní orgány. Je tomu tak proto, že prvotní rozhodnutí vydává správní orgán, který nemůže při svém rozhodování vedle právních předpisů ignorovat ani relevantní judikaturu, byť nepochází od vnitrostátních soudů, neboť je-li nepochybné, že tyto vnitrostátní soudy jsou vázány rozsudky SDEU, příčilo by se základním zásadám činnosti správních orgánů, pokud by vydávaly taková rozhodnutí, která by následně pro nesoulad s judikaturou SDEU rušily správní soudy.

38.         Nastavil-li tedy SDEU určitou rozhodovací linii, které by se měly držet všechny soudní orgány členských států Evropské unie z titulu „síly přesvědčivosti“ rozsudků, a tedy následně rozhodovat v souladu se závěry učiněnými SDEU, pak by zároveň měly takové úvahy přijmout i správní orgány, neboť ovlivňují či naznačují směr, jakým se bude ubírat vnitrostátní rozhodovací praxe správních soudů. Takováto nepřímá závaznost vyplývá ze samé povahy věci, když je logickým předpokladem správnosti správních rozhodnutí, jež předcházejí případným rozhodnutím správních soudů. De facto jsou tedy správní orgány prvotními adresáty závěrů SDEU, byť povinnost respektovat je není explicitně stanovena, avšak bylo by nerozumné, kdyby správní orgány vědomě neuznávaly vyvíjející se rozhodovací praxi, jež zřejmě bude převzata vnitrostátními soudy, a v jejím duchu tyto budou rozhodovat.

39.         Nadto poukazuji na rozsudek SDEU ve věci C-118/00 Gervais Larsy v. Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI) ze dne 28. 6. 2001, v němž SDEU vyvodil následky vůči správnímu orgánu, který porušil jeho soudní judikaturu, resp. zde byla shledána odpovědnost členského státu, když příslušný správní orgán neučinil všechny prejudikované závěry SDEU, jež dávaly jasnou odpověď na všechny vznesené otázky. Byť se tedy tento rozsudek týkal předběžné otázky, je z něj jasně patrná tendence SDEU zavazovat svými stanovisky a závěry nejen vnitrostátní orgány soudní moci, ale jakékoliv orgány, které jsou při své činnosti vázány právem, zejména pak komunitárním. Nutno však v této souvislosti podotknout, že i rozsudek Pressetext je odpovědí na předběžné otázky, které se týkaly směrnice Rady 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve znění pozdějších předpisů.

40.         Přestože se rozsudek Pressetext vázal ke konkrétní směrnici, jeho závěry lze obecně vztáhnout i vůči veřejným zakázkám na dodávky a na stavební práce. Zároveň jej lze označit za nejkomplexnější odpověď na otázku, zda a za jakých podmínek je možné změnit smlouvu uzavřenou v rámci zadávacího řízení, o niž se dlouhodobě a konstantně (v „českém měřítku“) opírá i rozhodovací praxe Úřadu (jak je tomu rovněž v posuzovaném případě). Jak jsem již uvedl, rozsudek Pressetext byl vydán SDEU jako reakce na předběžné otázky, jejichž podstatou bylo určení, zda provedené změny dodavatelské smlouvy byly proveditelné bez dalšího či zda mělo být zadavatelem zahájeno nové zadávací řízení. SDEU se však neomezil pouze na odpovědi na vznesené předběžné otázky, ale vyhranil se v obecné rovině i vůči změnám smluv uzavřených v rámci zadávacího řízení, přičemž definoval pojem podstatných změn. Tento, jakož i jiné právní názory SDEU, pak zavazují nejen strany původní předběžné otázky, ale obecně všechny soudy a jiné orgány členských států, jak plyne z výše uvedeného. Domnívám se proto, že rozsudkům SDEU, v nichž je zodpovězena předběžná otázka, resp. učiněn výklad unijního práva či stanovena definice určitého pojmu, je třeba přisoudit účinky erga omnes.

41.         Konkrétně SDEU v rozsudku C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci Pressetext uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Podmínkou pro konstatování, že změna smlouvy byla podstatná je A) uskutečnění změny během doby trvání veřejné zakázky, SDEU v zmiňovaném rozsudku uvedl: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou (…)“ Zároveň však musí dojít k naplnění podmínky B) „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ nebo podmínky C) „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány“  nebo podmínky D) „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“

42.         Rovněž z rozsudku SDEU ze dne 29. 4. 2004 ve věci C-496/99 Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA plyne, že SDEU považuje za podstatné podmínky smlouvy ty, na jejichž základě by uchazeči mohli předložit zásadně rozdílnou nabídku, pokud by byly uvedeny v původní výzvě k účasti nebo v původní zadávací dokumentaci (SDEU v citovaném rozsudku uvedl: „Although, therefore, any tender which does not comply with the specified conditions must, obviously, be rejected, the contracting authority nevertheless may not alter the general scheme of the invitation to tender by subsequently proceeding unilaterally to amend one of the essential conditions for the award, in particular if it is a condition which, had it been included in the notice of invitation to tender, would have made it possible for tenderers to submit a substantially different tender.“) Volně přeloženo: Zadavatel by neměl podstatně měnit zadávací podmínky, zvláště pokud se jedná o takové zadávací podmínky, které pokud by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, mohly by umožnit uchazečům podat jinou nabídku.

43.         Rovněž i v rozsudku SDEU č. j. C-337/98 Komise Evropských společenství vs. Francie ze dne 5. 10. 2000 byly judikovány závěry o podstatných změnách smlouvy v průběhu realizace veřejné zakázky, SDEU zde vyslovil, že podstatná změna smlouvy na veřejnou zakázku vykazuje záměr smluvních stran sjednat novou smlouvu a takovýto postup zadavatele vyžaduje nové zadávací řízení.

44.         Shrnuto, jako podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

a)      by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,

b)      značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,

c)      mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

45.         V návaznosti na výše popsané k rozsudku Pressetext a zejména pak i na obsah ustanovení § 82 odst. 7 zákona, jehož aplikaci na přezkoumávaný případ s ohledem na výše definovaný charakter trvajícího správního deliktu bezpochyby připouštím, musím vyvrátit domněnku zadavatele vyjádřenou v rozkladu, že „změny nového Trojského mostu oproti původní zadávací dokumentaci byly pouhou konkretizací stavebních prací dle smlouvy o dílo“ a že „tyto změny oproti původní zadávací dokumentaci nebyly takového rozsahu, aby byly s to umožnit účast jiných subjektů v původním zadávacím řízení“. Co se týče podrobného posouzení předmětu veřejné zakázky týkající se původního Trojského mostu a nového Trojského mostu, mohu bezvýhradně odkázat na body 74 až 84 napadeného rozhodnutí, v nichž se Úřad důkladně zabýval jejich podstatnými odlišnostmi včetně názorné obrazové dokumentace v bodech 75 a 82 napadeného rozhodnutí.

46.         Z posouzení zadavatelem provedených změn, které učinily z původního Trojského mostu zcela jiný most, ze strany Úřadu výslovně zdůrazňuji jeho závěr uvedený v bodě 84 napadeného rozhodnutí v tomto znění: „Vzhledem k tomu, že zadavatelem provedená změna učinila z původního plnění Trojského mostu, jehož cena měla v souladu s předloženou nabídkou a dle uzavřené smlouvy o dílo s vybraným uchazečem činit 494 960 892 Kč, plnění zcela jiné, a to nejen vizuálně, ale rovněž svou konstrukcí a parametry (původní Trojský most byl navržen se zavěšenou železobetonovou mostovkou a asymetricky umístěným, parabolicky rozkročeným pilířem v řece a nový Trojský most je řešen jako plochý ocelový oblouk s předpjatým betonovým pásem mostovky a hustou sítí tyčových závěsů), kdy za realizaci výsledné mimořádně konstrukčně složité a světově unikátní koncepce nového Trojského mostu zadavatel zaplatil vybranému uchazeči celkem 1 460 961 738 Kč (tzn. téměř o miliardu korun českých více), Úřad konstatuje, že taková změna má charakter podstatné změny smlouvy, neboť rozšířila předmět veřejné zakázky o plnění, které nebylo předmětem původní veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad k námitce zadavatele dodává, že v situaci, kdy je namísto jednoho stavebního objektu – mostu – realizován zcela jiný most, jehož výstavba s sebou navíc nesla další náklady ve výši téměř miliardy korun českých, se s ohledem na výše uvedené nemohlo jednat o pouhou konkretizaci stavebních prací dle smlouvy o dílo, přičemž v případě, kdy by v průběhu realizace stavby vyvstala potřeba určité konkretizace či provedení dodatečných stavebních prací, vždy je zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem (tzn. zadat takové práce v některém z druhů zadávacích řízení).“ Citované zjištění Úřadu dle mého názoru plně osvědčuje, že zadavatel umožnil změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo na veřejnou zakázku, když připustil provedení nového Trojského mostu namísto původního Trojského mostu, a že tyto změny s ohledem na jejich věcný charakter i finanční aspekt (navyšující původní předpokládanou hodnotu Trojského mostu na více než dvojnásobek) nepochybně vykazují charakter změn podstatných, jelikož jimi došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky, čímž zadavatel porušil § 82 odst. 7 písm. a) zákona, jak též shledal Úřad v napadeném rozhodnutí.

47.         Námitku zadavatele, že se z porušení § 82 odst. 7 písm. a) zákona vyloučí argumentací využitím ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona čili že zadal výstavbu nového Trojského mostu v jednacím řízení bez uveřejnění, shledávám nepřípadnou.

48.         Dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona (ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb. účinné od 6. 3. 2015, které je pro zadavatele příznivější) v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1.   dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

49.         O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, kdy v rozhodnutí C–385/02 ze dne 14.9.2004 (Evropská komise vs. Itálie), SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). V souladu s výše uvedeným rozsudkem SDEU C-385/02 je to tedy zadavatel, který je povinen prokázat existenci důvodů, jež jej při zadávání veřejné zakázky opravňovaly k použití jednacího řízení bez uveřejnění.

50.         Ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona umožňuje zadat veřejnou zakázku na stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění pouze a jenom za dodržení v tomto ustanovení uvedených podmínek, jejichž splnění musí být kumulativní. Jak již bylo zdůrazněno výše, důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek pro využití tohoto druhu zadávacího řízení nese zadavatel. Zadavatel však v přezkoumávaném případě současné splnění všech podmínek uvedených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona nikterak nedoložil. Pouze stručně konstatoval, že „stavba nového Trojského mostu byla nezbytným předpokladem pro úspěšné dokončení a provedení celé veřejné zakázky, a oddělení stavby nového Trojského mostu od původní veřejné zakázky tak nebylo možné.“ Takové tvrzení zadavatele je samozřejmě zcela nedostatečné, zadavatel se zejména nevyjádřil k nutné podmínce, že potřeba dodatečných stavebních prací „vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Z dokumentace o veřejné zakázce je přitom zřejmé, že s realizací Trojského mostu za původně stanovenou předpokládanou hodnotu ve výši 494 960 892 Kč se počítalo již ve smlouvě o dílo uzavřené v roce 2006. Lze tak konstatovat, že zadavatel své tvrzení ohledně údajného zadání nového Trojského mostu v jednacím řízení bez uveřejnění, o němž se navíc zmínil pouze v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, avšak v žádném ze svých vyjádření ke správnímu řízení vedeném Úřadem v 1. stupni, nijak neosvědčil, proto k němu ani nemohu přihlížet.

51.         Pro úplnost k doplnění výše řečeného k zadavatelově námitce údajného použití jednacího řízení bez uveřejnění odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015: „Pak tedy ani prokázání, že se jednalo o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a že podstatně nižší cena byla dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu (jde podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. e/ ZVZ), nemůže závěr o spáchání správního deliktu v posuzované věci nikterak vyvrátit, neboť, jednoduše řečeno, v jednacím řízení bez uveřejnění žalobce plnění nepoptával, a učinil-li by tak, musel by důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících jednací řízení bez uveřejnění sám unést; to by se však dělo v řízení, které by bylo zaměřeno na splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, čímž řízení před žalovaným v posuzované věci nebylo (a být ani nemohlo, nepostupoval-li žalobce v jednacím řízení bez uveřejnění).“ V návaznosti na v tomto bodě citovaný rozsudek lze uzavřít, že postup zadavatele v daném zadávacím řízení nikterak nenasvědčuje faktu, že by vůbec přistoupil k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Zadavatel v daném případě nemůže unést ani důkazní břemeno ohledně svého postupu v jednacím řízení bez uveřejnění, o němž nejsou v dokumentaci o veřejné zakázce žádné doklady, tím spíše pak zadavatel nemůže prokázat ani naplnění výjimečných podmínek toto řízení odůvodňujících.

52.         Vyvrácení námitky zadavatele, že „změny oproti původní zadávací dokumentaci nebyly takového rozsahu, aby byly s to umožnit účast jiných subjektů v původním zadávacím řízení, a tedy že jeho postupem nemohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky“, provedl již Úřad v napadeném rozhodnutí v bodě 89. Se závěry Úřadu, že tak podstatné rozšíření předmětu veřejné zakázky z podoby původního Trojského mostu do nového Trojského mostu s cenou navýšenou více než dvojnásobně mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zcela souhlasím a dodávám, že tím, že zadavatel při tak podstatné změně veřejné zakázky neprovedl řádné zadávací řízení, znemožnil účast dalších potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky a nižší smluvní cenu. Námitku zadavatele, že nový Trojský most nutně musel realizovat tentýž subjekt jako původní veřejnou zakázku zadanou v roce 2006 (tedy vybraný uchazeč), nepodložil zadavatel dostatečně relevantními argumenty. Mám tak za to, že tuto část stavební veřejné zakázky by bylo možno realizovat i odděleně od původní veřejné zakázky, jelikož v jejím předmětu neshledávám natolik specifické rysy svědčící o možnosti jejího provedení pouze a jenom vybraným uchazečem. Vzhledem k tomu, že se navíc jednalo veřejnou zakázku na stavební práce velkého rozsahu, bylo by možno očekávat zájem o její realizaci od velkého okruhu potenciálních dodavatelů. Zadavatel tedy při řádně provedeném zadávacím řízení mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, kteří by mu mohli poskytnout výhodnější nabídky, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což patří mezi stěžejní účely a cíle zákona, zadavatel tak současně svým jednáním omezil hospodářskou soutěž.

53.         Znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li uzavřena na plnění veřejné zakázky smlouva, přestože zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky a takové jednání bylo způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je pak třeba poukázat na formulaci § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Nad rámec judikatury citované Úřadem v bodě 89 napadeného rozhodnutí mohu v této souvislosti odkázat i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

54.         V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v nedodržení postupu podle § 82 odst. 7 písm. a) zákona a v tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Nelze tedy jinak než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

K uložení pokuty

55.         Co se týče uložené pokuty, kterou zadavatel považuje za nepřiměřenou, podotýkám, že zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

56.         Jak je patrné zejména z bodů 130 a následujících napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a zohlednil taktéž ekonomickou situaci zadavatele (blíže viz bod 143 napadeného rozhodnutí).

57.         Konkrétně potom, pokud jde o okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, označil Úřad v bodech 130 a 131 napadeného rozhodnutí objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže, který lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, proto je třeba, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Jednání zadavatele, který provedl podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy o dílo, když rozšířil předmět veřejné zakázky o stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu bez použití jakéhokoli z v § 21 zákona upraveného druhu zadávacího řízení, Úřad označil za typově jedno z vůbec nejzávažnějších. Z hlediska následků správního deliktu Úřadu konstatoval, že postupem zadavatele došlo k nedůvodnému vyloučení hospodářské soutěže, s čímž se mohu ztotožnit.

58.         Úřad při posuzování závažnosti správního deliktu rovněž zohlednil přitěžující i polehčující okolnosti daného případu. Co se týče přitěžujících okolností, zařadil mezi ně Úřad v bodě 132 napadeného rozhodnutí skutečnost, že zadavatel s ohledem na časovou posloupnost realizace předmětné veřejné zakázky musel být již od počátku srozuměn s tím, že v rámci původní veřejné zakázky požaduje výstavbu mostu, porušením zákona tak neřešil žádnou nenadále nastalou situaci. Naopak jako polehčující okolnosti Úřad zohlednil v bodech 133 a 134 napadeného rozhodnutí skutečnost, že podstatná změna smlouvy spočívající v rozšíření předmětu veřejné zakázky se vztahovala k části veřejné zakázky, a skutečnost, že od spáchání správního deliktu uplynuly více jak 4 roky.

59.         Co se potom týče konkrétní výše pokuty, Úřad v bodě 136 napadeného rozhodnutí zcela správně vztáhnul pomyslnou horní hranici této pokuty k (do té doby) celkově uhrazené ceně veřejné zakázky ve výši 28 390 590 026 Kč, jak mu přípisem ze dne 25. 11. 2016 sdělil sám zadavatel. Jde totiž o to, že podstata zadavatelem spáchaného správního deliktu spočívala v podstatné změně již dříve uzavřené smlouvy o dílo, je proto třeba při stanovení horní hranice pokuty vycházet z ceny celé veřejné zakázky jako takové, čímž mohu vyvrátit tvrzení zadavatele v rozkladu, který namítal vztáhnout pokutu pouze k rozdílu ceny nového Trojského mostu a původního Trojského mostu, což je ovšem úvahou chybnou. Fakt, že se správní delikt týkal jen části veřejné zakázky (Trojského mostu), zohlednil Úřad správně jako polehčující okolnost, jak je zmíněno v předchozím bodě tohoto rozhodnutí.

60.         Pokud by tedy zadavatelem sdělená cena veřejné zakázky ve výši 28 390 590 026 Kč byla konečná, 10% horní hranice možné pokuty by tak teoreticky činila částku více než 2,8 miliard Kč, jak též konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí. Nicméně vzhledem k tomu, že zadavatelem dne 25. 11. 2016 sdělená cena veřejné zakázky nebyla konečná, Úřad správně v bodech 126 a 136 napadeného rozhodnutí vyšel z horní hranice možné pokuty ve výši 20 000 000 Kč. I kdyby Úřad vyšel z horní hranice možné pokuty vypočtené pouze z ceny části veřejné zakázky (nového Trojského mostu) ve výši 1 460 931 738 Kč, byť by byl takový postup v situaci správního deliktu vztaženého k celé veřejné zakázce nepřípadný, 10% horní hranice možné pokuty by činila částku 146 093 174 Kč, což je částka více než sedminásobně vyšší oproti maximální horní hranici 20 000 000 Kč při nemožnosti zjištění celkové ceny veřejné zakázky a více než 13krát vyšší oproti Úřadem skutečně uložené pokutě ve výši 11 000 000 Kč. V kontextu výše uvedených hodnot shledávám výši pokuty 11 000 000 Kč zcela přiměřenou, jelikož pomyslná horní hranice uložené pokuty mohla být vzhledem k mimořádně vysoké sumě skutečně proinvestovaných částek na tuto veřejnou zakázku nepoměrně vyšší.

61.         Byť rozkladová námitka proti tomuto kroku zadavatele přímo nesměřovala, přezkoumal jsem pro úplnost i závěr Úřadu, který přihlédl v bodech 141 a 142 napadeného rozhodnutí při aplikaci zásady absorpce per analogiam k zadavateli již dříve uloženým pokutám za jiné správní delikty a tyto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávaný správní delikt, což v původním napadeném rozhodnutí neučinil, avšak přesto ponechal pokutu ve výši 11 000 000 Kč. S takovým postupem Úřadu se plně ztotožňuji, neboť v původním napadeném rozhodnutí Úřad horní hranici pokuty vztahoval k ceně za nový Trojský most, nikoli k mnohem vyšší celkové ceně veřejné zakázky, jak učinil správně až v napadeném rozhodnutí. Jde totiž o to, že Úřad v předsedou Úřadu zrušeném původním napadeném rozhodnutí zcela jinak koncipoval správní delikt, když v původním pojetí konstatoval porušení zákona zadavatelem tím, že realizoval nový Trojský most jako zcela novou veřejnou zakázku bez provedení řádného zadávacího řízení, pokutu tedy vymezil ve vztahu k hodnotě této nové zakázky. Teprve až v napadeném rozhodnutí Úřad správně zohlednil fakt, že realizace Trojského mostu již byla součástí předmětu veřejné zakázky, k níž zadávací řízení řádně proběhlo a bylo ukončeno uzavřením smlouvy o dílo v roce 2006, a tedy podstata správního deliktu spáchaného realizací nového Trojského mostu spočívala v podstatné změně smlouvy na původní veřejnou zakázku, a proto též horní hranice pokuty musela být vztažena k celkové ceně předmětné veřejné zakázky. V napadeném rozhodnutí vzal Úřad v potaz pokuty za další správní delikty uložené zadavateli, nutno podotknout, že výše těchto pokut v řádu desítek tisíc Kč je ve vztahu k pokutě uložené napadeným rozhodnutím zcela marginální hodnoty, a proto lze souhlasit s názorem Úřadu, který setrval u pokuty 11 000 000 Kč i při zohlednění zásady absorpce, jelikož nedošlo ke zvýšení pokuty, byť její pomyslná horní hranice byla v napadeném rozhodnutí vyčíslena mnohem výše než v původním napadeném rozhodnutí. Výši pokuty tak shledávám zcela přiměřenou právě i u vědomí již dříve uložených pokut za jiné správní delikty, ke kterým bylo v napadeném rozhodnutí přihlédnuto, a proto byla pokuta ponechána v totožné výši.

62.         V návaznosti na výše uvedené mohu konstatovat, že jsem uloženou pokutu přezkoumal z hlediska její přiměřenosti a zákonnosti, stejně jako i postup Úřadu při jejím ukládání, a mohu říci, že uložená pokuta je přiměřená významu spáchaného správního deliktu, když se typově jedná o jedno z nejzávažnějších možných pochybení zadavatele, dále je spravedlivá a zároveň nevybočující z rozhodovací praxe Úřadu. V tomto kontextu mohu reagovat na další namítanou skutečnost, a tou je nekontinuita v rozhodovací praxi Úřadu dotýkající se ukládaných pokut při skutkově obdobných případech. Zadavatel k tomuto tvrzení podotýká, že mu Úřad uložil pokutu ve výši téměř 15 % z možné výše pokuty, ačkoli jiným subjektům za spáchání obdobného správního deliktu ukládal dle zadavatele pokuty maximálně do výše 10 % z možné výše pokuty. Tato námitka zadavatele, odhlédnu-li od výše vypořádaného faktu, že zadavatel horní hranici pokuty spojoval pouze s cenou Trojského mostu, nikoli s cenou celé veřejné zakázky, opomíjí fakt, že ukládaná sankce nereflektuje jen peněžní částku poskytnutou za plnění v rámci určité veřejné zakázky, nýbrž že zohledňuje i řadu dalších okolností, které formují vlastní úvahy Úřadu o konkrétní výši pokuty v tom kterém samostatném případě. Z hodnoty veřejné zakázky se v souladu se zákonem stanoví finanční rozpětí, v němž Úřad může uložit určitý peněžitý postih, nicméně a priori taková hodnota z pohledu její výše neukazuje na společenskou škodlivost či závažnost deliktního jednání bez toho, aniž by byly zohledněny veškeré skutečnosti individuální pro každý jednotlivý případ (tj. například relevantní trh, míra součinnosti zadavatele atd.).

63.         V žádném případě nezpochybňuji, že Úřad musí dodržovat základní zásady činnosti správních orgánů, a to zejména těch, na něž pamatuje § 2 odst. 4 správního řádu, podle nějž je nutné při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů zajistit, aby mezi nimi nevznikaly nedůvodné rozdíly, nicméně v rámci správního uvážení je Úřad zároveň povinen stanovit pokutu podle § 121 odst. 2 zákona, tedy zohlednit závažnost správního deliktu, zejména způsob jeho spáchání a jeho následky a v neposlední řadě okolnosti, za nichž byl spáchán. Je přitom nasnadě, že způsob spáchání, následky a tím spíše okolnosti budou zcela individuální každému jednotlivému případu porušení. Má-li tedy Úřad uvedené zohlednit, pak lze logicky očekávat, že nebude možné ukládat pokuty vždy ve stejné výši u stejně „hodnotných“ veřejných zakázek. Mohu tedy uzavřít, že v každém šetřeném případě se jedná o správní delikt svým charakterem jedinečný, spáchaný za rozdílných okolností a s rozdílnými následky do právem chráněných zájmů, pročež je Úřad vždy povinen posoudit každý šetřený případ individuálně a s přihlédnutím k závažnosti spáchaného deliktu určit konkrétní výši pokuty pro každý jednotlivý případ odděleně. Uvedené se v daném případě jednoznačně stalo, proto i tento okruh rozkladových námitek zadavatele mohu pro jejich nedůvodnost odmítnout.

64.         Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

65.         Pro úplnost mohu odkázat i na závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013 deklarující, že výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200 000 Kč a nikoliv například ve výši 210 000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“ V návaznosti na výše uvedené mohu konstatovat, že Úřad uložil pokutu v zákonném rozmezí, když maximální výše pokuty mohla být až 20 000 000 Kč a pomyslná maximální horní hranice pokuty v řádu miliard Kč byla mimořádně vysoká, výši pokuty rovněž řádně zdůvodnil a přihlédl ke všem zákonným hlediskům, čímž dostatečně naplnil v tomto bodě citované požadavky Nejvyššího správního soudu pro uložení peněžité sankce za správní delikt.

66.         Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. NSS, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i možnou likvidačnost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku III. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu.

67.         V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut územnímu samosprávnému celku, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je územní samosprávný celek, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, a s ohledem na její výši a finanční zdroje, se kterými zadavatel hospodaří, ani k majetkové podstatě zadavatele coby územního samosprávného celku.

68.         S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

69.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

70.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

71.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

72.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

73.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím, že se jí Úřad podrobně zabýval v bodech 102 až 113 napadeného rozhodnutí, které se týkaly hmotněprávní kvalifikace daného správního deliktu, a rovněž v bodech 122, 123 a 127 napadeného rozhodnutí, co se týče uložení sankce za správní delikt. Z výše citovaných bodů tak jednoznačně vyplývá, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

74.         V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 194/2013 ze dne 25. 11. 2015 bylo konstatováno: „Zdejší soud k tomuto uvádí, že dle ustálené judikatury soudů ve správním soudnictví je třeba vnímat obě správní rozhodnutí jako celek. Za tímto účelem zdejší soud odkazuje na své předchozí rozhodnutí, které bylo publikováno jako rozhodnutí sbírkové, ze dne 29. 5. 2007, č. j. 62Ca 20/2006-65 (publikováno ve Sbírce NSS pod č. 1296/2007 Sb.), ve kterém zdejší soud uvedl: „Soubor podkladů rozhodnutí opatřovaných za účelem zjištění skutečného stavu věci může zásadně vznikat ve všech stupních správního řízení, a tedy ve všech těchto stupních mohou být utvářena i jednotlivá skutková zjištění opírající se o tyto podklady [§ 59 odst. 1 správního řádu z roku 1967 (pozn. krajského soudu – bezpochyby použitelné i pro § 82 odst. 4 správního řádu z roku 2004)]. Dospěje-li správní orgán vyšší instance k závěru, že jednotlivá východiska dalších úvah správního orgánu nižší instance a nadto i jeho závěry vyplývající z těchto východisek jsou opodstatněné, nic mu nebrání, aby v té části, v níž se s rozhodnutím vydaným v nižší instanci ztotožní, na příslušné závěry odkázal, vyslovil s nimi souhlas, a tím je do svého rozhodnutí převzal. Takový postup sám o sobě nečiní rozhodnutí vydané ve vyšší instanci nepřezkoumatelným [§ 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.].““ Ve světle tohoto judikátu pro posouzení daného případu dle ZZVZ, které navíc zadavatel rozkladovými námitkami nikterak nenapadá, shledávám dostatečným plně odkázat na výše zmíněné body napadeného rozhodnutí, s jejichž závěry se ztotožňuji.

VI.          Závěr

75.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

76.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

JUDr. Jiří Hartmann, advokát, Advokátní kancelář Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s.r.o., Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy