číslo jednací: R0263/2016/VZ-05453/2017/321/OHo

Instance II.
Věc Komplet protiúderový multifunkční
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2016
Datum nabytí právní moci 14. 2. 2017
Dokumenty file icon 2016_R0263.pdf 429 KB

Č. j.: ÚOHS-R0263/2016/VZ-05453/2017/321/OHo

 

Brno 13. února 2017

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 20. 10. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

  • Českou republikou – Ministerstvem vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-41292/2016/531/VNe ze dne 7. 10. 2016, vydanému ve správním řízení, zahájeném dne 19. 8. 2016 z moci úřední, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Komplet protiúderový multifunkční“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 2. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16. 2. 2016 pod ev. č. 632335, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2016 pod ev. č. 2016/S 036-057775, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 7. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 8. 2016 pod ev. č. 2016/S 148-268491,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-41292/2016/531/VNe ze dne 7. 10. 2016

 

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

 

Odůvodnění

I.               Postup zadavatele a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 2. 2016 pod ev. č. 632335 oznámení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Komplet protiúderový multifunkční“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 15. 2. 2016 a tímto dnem bylo podle § 26 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             Obsahem zadávacích podmínek byl odkaz na přílohu č. 4 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, jež stanovovala požadavky na vzorek, předkládaný v rámci prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona. Zadavatel v bodu 3) „TECHNICKÝ POPIS“ přílohy č. 4 mimo jiné uvedl následující:

  • V části 3.3. „Ostatní požadavky kompletu protiúderového multifunkčního“: „Spojení všech komponentů musí být odolné proti násilnému rozpojení či odtržení.“
  • V části 3.5. „Spojení jednotlivých částí vesty“: „Obecné požadavky na jednotlivé spoje

Pevné a rozebíratelné boční a ramenní spoje musí umožnit individuální nastavení velikosti.  

(…)

Všechny spoje musí být jištěny proti samovolnému, nežádoucímu nebo násilnému rozepnutí nebo poškození hlavního spojovacího prvku, čímž by došlo k uvolnění nebo rozpadu plně zatížené základní nosné vesty z těla uživatele.

Požadavky na ramenní spoje

Spojení v oblasti ramenní části je požadováno pouze na jedné straně (pravé nebo levé). Tento požadavek je založen na potřebě a nutnosti používání dlouhých zbraní ve výkonu služby, kdy se tyto zbraně opírají v ramenní oblasti pravé strany (u leváků do levé strany), kde by možné spojení nezaručilo požadovaný komfort s možností neúmyslného poškození spoje. (…)

Spojení dílů v ramenní části (ramenní spoje) musí být skryté, nesmí narušovat kompaktnost vzhledu základní nosné vesty. (…).“

3.             Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky na plnění veřejné zakázky, přičemž 2 ze 3 podaných nabídek nesplnily požadavky zadavatele na technickou specifikaci poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky a hodnotící komise tudíž tyto nabídky vyřadila a zadavatel dotčené uchazeče vyloučil z další účasti v zadávacím řízení. Jelikož v zadávacím řízení zbyla pouze nabídka společnosti FENIX Protector s.r.o., IČO 02819392, se sídlem Mokrovraty 30, 262 03 Mokrovraty (dále jen „vybraný uchazeč“), neprovedla hodnotící komise hodnocení nabídek a zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, tedy nabídky podané vybraným uchazečem. S vybraným uchazečem zadavatel následně dne 25. 7. 2016 uzavřel kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky.

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 22. 7. 2016 podnět, na základě něhož dne 19. 8. 2016 zahájil správní řízení, prostřednictvím vydání příkazu podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Proti příkazu Úřadu podal zadavatel dne 26. 8. 2016 odpor, který Úřad obdržel dne 29. 8. 2016. Dalšími úkony Úřadu bylo vydání usnesení č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-35981/2016/531/VNe ze dne 29. 8. 2016 a usnesení č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-37189/2016/531/VNe ze dne 8. 9. 2016.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Dne 7. 10. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-41292/2016/531/VNe (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče, ačkoliv nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, jelikož jeho vzorek předložený za účelem prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. e) zákona nesplňoval požadavek zadavatele uvedený v části 3.5. „Spojení jednotlivých částí vesty“ přílohy č. 4 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace,  že spojení dílů v ramenní části (ramenní spoje) poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky musí být skryté, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již dne 25. 7. 2016 uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Za správní delikt uvedený ve výroku I. Úřad zadavateli ve výroku II. uložil pokutu ve výši 250 000 Kč.

6.             V napadeném rozhodnutí Úřad konstatoval, že plastová spona, nacházející se levé přední straně vzorku vybraného uchazeče, představuje ramenní spoj, jenž splňuje požadavek zadavatele podle prvního odstavce Požadavků na ramenní spoje, když zadavatel neuvádí, jaký jiný spoj by měl tento požadavek naplňovat, jelikož popruhy na zadní straně vesty, které zadavatel označuje jako ramenní spoje, jsou dva – na každé straně jeden.

7.             Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele na skrytí spojení dílů v ramenní části musí být vztažen na všechny ramenní spoje bez rozdílu. Každý ramenní spoj taky musel být nějakým způsobem skrytý. Tento požadavek nelze vykládat selektivně tak, že by některé ramenní spoje nemusely být skryté. Zadavatel v zadávací dokumentaci nerozlišil dva typy spojů, na něž by se uplatňovaly rozdílné požadavky, a nelze zohlednit takovéto dodatečné rozlišení v rámci správního řízení. Úřad akcentoval, že v daném případě nebylo objektivního důvodu pro domněnku, že není třeba současné naplnění obou požadavků zadavatele u ramenních spojů a tyto požadavky považuje za určité a nepřipouštějící rozdílný výklad. Úřad přihlédl také k tomu, že volná přístupnost plastové spony neposiluje bezpečnost uživatele vesty. Vzhledem ke zjištěnému stavu věci Úřad neprováděl zadavatelem navrhovaný důkaz prostřednictvím ohledání vzorku vybraného uchazeče.

8.             Úřad uvedl, že byl zadavatel povinen vybraného uchazeče vyloučit pro nesplnění požadavků stanovených v zadávacích podmínkách, na základě čehož by v zadávacím řízení byli vyloučeni všichni uchazeči a zadávací řízení by tak bylo třeba zrušit. Dle Úřadu tak byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

9.             Při uložení sankce Úřad zohlednil, že za plnění veřejné zakázky bude vynaložen značný objem veřejných finančních prostředků, k čemuž by nedošlo, pokud by byl vybraný uchazeč v souladu se zákonem vyloučen. Jako výrazně přitěžující okolnost Úřad vyhodnotil skutečnost, že nesplnění požadavku zadavatele bylo z vzorku vybraného uchazeče patrno „na první pohled“ a zadavatel byl na tuto skutečnost upozorněn námitkami stěžovatele v zadávacím řízení. Pokutu v předmětné výši Úřad nepovažuje za likvidační a konstatuje, že plní výrazně preventivní funkci.

III.           Námitky rozkladu

10.         Dne 20. 10. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 10. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         Zadavatel namítá, že se Úřad dostatečně nevypořádal s předloženými argumenty, že předmětná spona není ramenním spojením a že z důvodu neobvyklé konstrukce vesty není možné provádět o tomto závěry bez důsledné znalosti o způsobu používání předmětu plnění. Dále se dle zadavatele Úřad nevypořádal s argumentací, že v případě pochybností je nutno postupovat ve prospěch uchazeče a ne požadovat jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

12.         Zadavatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že vzorek vybraného uchazeče nesplňoval jeho požadavky, přičemž postupoval podle objektivních závěrů hodnotící komise. Dle zadavatele z požadavků: „(s)pojení v oblasti ramenní části je požadováno pouze na jedné straně“ a „(s)pojení dílů v ramenní části (ramenní spoje) musí být skryté, nesmí narušovat kompaktnost vzhledu základní nosné vesty“ vyplývá, že jde o dva různé požadavky zadavatele, které se nesprávnou interpretací mohou zdánlivě prolínat. V první větě ale není požadavkem skrytost, neboť se fakticky jedná pouze o „spojení“ v blízkosti ramene, které nemá funkční vliv na uchycení celé vesty. Zadavatel uvádí, že v dokumentaci sponu označil za „přídavný spoj“, aby lépe upozornil na rozdíl mezi dvěma různými požadavky pro názorné pochopení celého textu. Toto spojení nemůže být současně požadavkem dle druhé věty, kde jsou spoje požadovány skrytě. Zadavatel navrhuje, aby byl zohledněn text uživatelského návodu vybraného uchazeče, když z něj vyplývá, že při spojování vesty pomocí plastové spony je samotný ramenní oblouk vesty kompaktní a nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že by byla jeho argumentace vnitřně rozporná.

13.         Dle zadavatele Úřad zaměňuje dva různé požadavky na spojení v oblasti ramene na jedné straně vesty a skryté umístění spojení dílu ramenních spojů. Dle zadavatele je tak mylná stěžejní dedukce Úřadu a za ramenní spoj, který splňuje zadávací podmínky, je nutno považovat dva popruhy v zadní části vesty, jelikož ramenní spoj nemůže být pouze v jedné části.

14.         O srozumitelnosti a logičnosti zadávacích podmínek dle zadavatele svědčí, že byly veškeré námitky vypořádány v rámci zadávacího řízení a interpretační dualitu namítá až Úřad za situace, kdy byla s vybraným uchazečem legitimně uzavřena smlouva. Zadavatel uvádí, že byl v dobré víře o správnosti svého postupu, jelikož nebylo Úřadem nařízeno předběžné opatření, jelikož k tomu nebyly dány důvody, přičemž v odůvodnění příkazu Úřad uvádí, že nesplnění zadávacích podmínek bylo seznatelné „na první pohled“.

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Doplnění rozkladu

17.         Dne 10. 11. 2016 bylo zadavatelem osobně doručeno podání ze dne 9. 11. 2016 - doplnění rozkladu. Přílohou tohoto podání byla USB flash paměť (dále jen „flash disk“) obsahující videosoubor nazvaný „Balistická vesta“.

18.         V doplnění rozkladu samotném zadavatel uvádí, že předmětná spona představuje pouze spoj přídavný v blízkosti ramene, a proto pro ni platí podmínka, že má být pouze na jedné straně, ale nikoliv podmínka o skrytí. Naopak pro ramenní spoj platí, že má být skrytý, ale nemusí být jen na jedné straně. Toto oddělení dle zadavatele vyplývá ze zadávací dokumentace. Zadavatel uvádí, že v ukázce na flash disku vyjasňuje v reálu funkci, podobu a podstatu předmětných spojů a názorně předvádí, že všechny předmětné podmínky komplet vybraného uchazeče splňuje. Vzorek ve videoukázce zadavateli poskytl vybraný uchazeč a je dle jeho tvrzení totožný se soutěžním vzorkem, který má Úřad k dispozici.

19.         O obdržení flash disku byl sepsán protokol č. j. ÚOHS-45499/2016/321/OHo ze dne 10. 11. 2016. O shlédnutí videosouboru zaznamenaném na flash disku oprávněnými úředními osobami a rozkladovou komisí byl sepsán protokol č. j. ÚOHS-04899/2017/321/OHo ze dne 9. 1. 2017 a obsah videa byl vyhodnocen jako doplnění argumentace rozkladu zadavatele. Na přiloženém videu osoba, jež se označuje jako plk. Karel Agh, demonstruje na figurantovi nasazení vesty, její upevnění a následně i rozepnutí 3 plastových přezek. Závěrem uvedeným na videu je teze, že předmětná vesta splňovala požadavky zadavatele.

Stanovisko předsedy Úřadu

20.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

21.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-41292/2016/531/VNe ze dne 7. 10. 2016, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V.            K námitkám rozkladu

22.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.

23.         Dle § 68 odst. 1 správního řádu správní rozhodnutí obsahuje výrokovou část, odůvodnění a poučení účastníků. Dle odst. 3 téhož ustanovení správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

24.         Podle § 17 odst. 1 správního řádu se v každé věci zakládá spis. Každý spis musí být označen spisovou značkou. Spis tvoří zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy.

25.         Podle § 18 odst. 1 správního řádu se o ústním jednání a o ústním podání, výslechu svědka, výslechu znalce, provedení důkazu listinou a ohledání, pokud jsou prováděny mimo ústní jednání, jakož i o jiných úkonech souvisejících s řízením v dané věci, při nichž dochází ke styku s účastníky řízení, se sepisuje protokol. Kromě protokolu lze též pořídit obrazový nebo zvukový záznam.

26.         Podle § 51 odst. 1 správního řádu lze k provedení důkazů užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Jde zejména o listiny, ohledání, svědeckou výpověď a znalecký posudek. Dle druhého odstavce tohoto ustanovení o provádění důkazů mimo ústní jednání musí být účastníci včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. Tuto povinnost nemá správní orgán vůči účastníkovi, který se vzdal práva účasti při dokazování.

27.         Správní řád dále konkrétně upravuje v § 53 – 56 dokazování listinou, ohledáním, svědeckou výpovědí a znaleckým posudkem. Toto rozlišení má za následek, že je třeba odlišného postupu správního orgánu v závislosti na využitém důkazním prostředku. K postupu správního orgánu při provádění dokazovaní listinou tak Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) kupříkladu v rozsudku č. j. 1 As 80/2016 – 30 ze dne 24. 8. 2016 uvedl následující: „V přítomnosti účastníků řízení či veřejnosti se důkaz listinou provádí tak, že se přečte nebo sdělí její obsah (§ 53 odst. 6 správního řádu). Jinak se o provedení důkazu listinou učiní pouze záznam do spisu. Bylo by naprosto bezúčelné, aby žalovaná musela informovat žalobkyni o tom, že v uvedený den a hodinu si hodlá přečíst předmětnou listinu, a tak jí provést důkaz. Tím spíše, že správní orgán není povinen sdělovat účastníkům řízení předběžný úsudek o důkazu plynoucí z provedeného důkazního prostředku. Své úvahy o hodnocení důkazu vtělí správní orgán až do odůvodnění správního rozhodnutí (§ 68 odst. 3 správního řádu). S obsahem listinného důkazního prostředku se může účastník řízení seznámit při nahlížení do spisu, např. v souvislosti se seznamováním se s podklady před vydáním rozhodnutí.“ Jsem si tedy plně vědom, že judikaturou správních soudů bylo dovozeno, že ohledně listinných důkazů není pochybením správního orgánu, pokud při rozhodování vychází z listinného důkazu, jenž nebyl proveden podle § 53 odst. 6 správního řádu ve vazbě na § 18 odst. 1 téhož zákona, pokud tato listina zůstává po celou dobu správního řízení součástí spisu a účastníci řízení tak mají prostor seznámit se s jejím obsahem postupem podle § 38 správního řádu (srov. též rozsudek NSS č. j. 10 As 16/2014 – 25 ze dne 21. 8. 2014). Z uvedeného je zřejmé, že nejsou dotčena práva účastníků řízení, pokud při svém rozhodování správní orgán vycházel jen z listinných podkladů a účastníkům řízení byla před vydáním rozhodnutí dána možnost vyjádřit se k úplnému obsahu správního spisu a v něm zařazeným listinným důkazům, i přesto, že správní orgán dopředu účastníky řízení neinformoval, že bude důkaz listinou mimo ústní jednání provádět a nepořídil o tom záznam do spisu.

28.         V daném případě ale Úřad nevycházel jen z listinných důkazů, ba dokonce klíčovým důkazem byl vzorek protiúderové vesty vybraného uchazeče. Stěžejní a spornou věcí v řízení o rozkladu přitom je, zda vzorek vybraného uchazeče splňoval požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách. Za účelem podložení svých závěrů Úřad v napadeném rozhodnutí prezentoval určité pořízené fotografie, ale k postupu při provádění dokazování ve správním řízení uvedl v bodu 58. napadeného rozhodnutí následující: „Pokud zadavatel navrhl důkaz v podobě ohledání vzorku vybraného uchazeče, pak je Úřad přesvědčen, že takovýto důkaz by nemohl vést k přijetí závěru, že předmětný vzorek splňuje požadavky kladené na něj zadávací dokumentací. Úřad k tomu podotýká, že vzorek základní nosné vesty vybraného uchazeče podrobil pečlivému přezkumu. Z vyjádření zadavatele je přitom zjevné, že zde z jeho strany nejsou pochyby o předmětném vzorku např. z důvodu záměny, pochyby nejsou spatřovány ani ohledně jakékoliv jeho součásti z důvodu nesprávného označení, způsobu sestavení či záměny dílů, nýbrž argumentace zadavatele směřuje výlučně do výkladu zadávací dokumentace.

29.         Z výše citovaného se tedy podává, že je Úřad toho názoru, že v daném správním řízení nebyl prováděn důkaz prostřednictvím ohledání vzorku vybraného uchazeče, ale tato vesta byla (pečlivě) přezkoumána. Je však evidentní, že předmětná vesta byla stěžejním důkazním prostředkem sloužícím ke zjištění stavu věci. Zcela nepochybně se přitom nejednalo o listinný důkaz, důkaz svědeckou výpovědí ani důkaz znaleckým posudkem, přitom dle ust. § 52 správního řádu je správní orgán vždy povinen provést důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Jako takový tak bylo nutno důkaz v podobě ohledání vzorku vybraného uchazeče provést v souladu s § 54 správního řádu. Ust. § 51 odst. 1 správního řádu stanoví, že „[k] provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy.“ Aby tedy mohlo být ve správním řízení argumentováno skutečnostmi zjištěnými z důkazního prostředku v podobě vzorku vybraného uchazeče, bylo třeba provést ohledání této vesty. To, co Úřad označuje jako „pečlivý přezkum“, jehož průběh není nijak ve správním spise zachycen a ani nemá toto pojmové označení žádnou procesněprávní oporu, tak reálně bylo ohledáním důkazního prostředku – vzorku protiúderové vesty vybraného uchazeče. Z výše citované pasáže napadeného rozhodnutí je však zřejmé, že tento svůj postup Úřad za ohledání nepovažoval a ani jej tedy neprovedl v souladu se správním řádem. Za situace, kdy tedy nedošlo k provedení důkazu ohledáním postupem podle správního řádu, je nutno konstatovat, že byl tento důkaz proveden v rozporu s právními předpisy.

30.         K podstatě toho, co je třeba chápat ohledáním ve smyslu správního řádu, se vyjádřil NSS již v rozsudku č. j. 2 As 59/2008 – 80 ze dne 26. 11. 2008, ve kterém uvedl, že „ohledáním je třeba rozumět každý postup, jímž se správní orgán vlastním empirickým nazíráním přesvědčuje o předmětu řízení.“ V citovaném případě se NSS zabýval provedením důkazu prostřednictvím zhlédnutí videozáznamu oprávněnými osobami, k čemuž dále uvedl, že „(n)ezbytnost vyhotovit protokol o provádění takového důkazního prostředku pak plyne i z toho, aby bylo skutečně zřejmé, že správní orgán pořad zhlédl. O této skutečnosti však ve správním spise není uveden žádný záznam.

31.         Výše citovaný rozsudek představuje větev judikaturní praxe, k níž se následně přiklonil i Rozšířený senát NSS v usnesení č. j. 7 As 57/2010 – 82 ze dne 3. 4. 2012 ve věci provádění důkazu ohledáním Radou pro rozhlasové a televizní vysílání, když uvedl, že „promítnutí audiovizuálního záznamu je specifickým případem ohledání ve smyslu § 54 správního řádu. Při provádění takového důkazu mimo ústní jednání tedy musí být vyhotoven protokol dle § 18 správního řádu. Význam protokolu o provedení důkazu (zde promítnutí záznamu) je totiž pro účastníky řízení o správním deliktu zcela zásadní. Protokolace prováděných důkazů je významnou procesní zárukou, tento institut ostatně prostupuje celým právním řádem a objevuje se v řízení daňovém nebo v trestním a civilním soudním řízení. Dokazování není možno až na zákonem stanovené výjimky provádět utajeným kabinetním způsobem. Pokud se tedy záznam promítá mimo ústní jednání Rady, musí být o takovém dokazování pořízen protokol, který je pro účastníka řízení jistou formální garanci dokazování. (…) Ohledání však z definice vyžaduje přímé, bezprostřední, smyslové pozorování samotným (…) správním orgánem (…). (…) Problematika důkazních prostředků ve správním řízení má inherentně i ústavní dimenzi. Dokazování ve správním řízení, obzvláště v citlivé oblasti správního trestání (…) musí splňovat ústavní parametry dokazování a respektovat ústavní a mezinárodní kautely spravedlivého procesu. Vzhledem k citelné ekonomické újmě, které mohou pokuty Rady přivodit, je třeba pečlivě dbát na to, aby účastníci řízení měli zaručena všechna procesní práva.“ Konečný závěr NSS pak byl, že v případě provádění důkazu ohledáním mimo ústní jednání, musí být o provedení takového důkazu vyhotoven protokol podle § 18 správního řádu.

32.         NSS v citovaném usnesení rozšířeného senátu při správním trestání dále akcentoval zásady ústnosti, přímosti a bezprostřednosti, o nichž dále uvedl, že „zajišťují, aby ten orgán, který rozhoduje o vině a sankci za správní delikt, byl autenticky přítomen a bezprostředně ovlivněn před ním provedenými důkazy, které zhodnotí a posléze z nich vyvodí správná a úplná skutková zjištění, podřadí je pod příslušnou právní kvalifikaci a konečně rozhodne o případné sankci. Dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit.“ Z citovaných závěrů NSS tedy vyplývá, že v případě správního trestání při dokazování prostřednictvím věcného důkazního prostředku by měly správní orgány primárně přistupovat k ohledání za přítomnosti účastníků řízení. V předmětném případě Úřad tímto způsobem nepostupoval.

33.         Že je případná výše uvedená interpretace dokazování v případě sankčního řízení u Rady pro rozhlasové a televizní vysílání i v případě řízení o spáchání správního deliktu při zadávání veřejných zakázek svědčí dle mého názoru i další pasáž citovaného usnesení rozšířeného senátu NSS: „České mediální právo se svým obsahem hmotným, institucionálním, kompetenčním i procesním nijak zvlášť nevymyká z obecné úpravy správního řízení a správního trestání. Není proto důvodu, aby v řízení o správních deliktech z této oblasti regulace platila jiná pravidla, než která tato řízení obvykle provází.“ Z uvedeného je zřejmé, že stejné požadavky, které Nejvyšší správní soud vyslovil při řešení případu v dimenzi mediálního práva, jsou obecně aplikovatelnými principy správního trestání.

34.         V tomto správním řízení úkony Úřadu představovalo pouze vydání příkazu č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-34796/2016/531/VNe ze dne 19. 8. 2016, usnesení č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-35981/2016/531/VNe ze dne 29. 8. 2016, usnesení č. j. ÚOHS-S0565/2016/VZ-37189/2016/531/VNe ze dne 8. 9. 2016 a dále již jen napadené rozhodnutí. Ze správního spisu ani z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad před provedením důkazu ohledáním vyrozuměl zadavatele, ani o případném postupu mimo ústní jednání není ve správním spise pořízený jakýkoliv záznam nebo protokol. Jako takový tedy postup Úřadu nenaplňuje výše citované požadavky, které pro provádění důkazu ohledáním NSS artikuloval. Nabízí se také polemika, na kolik byl vhodný postup Úřadu, kdy bylo prvním úkonem v řízení vydání příkazu, přičemž klíčová zjištění ve věci byla výsledkem nezanedbatelného dokazování ohledáním věci. Komentářová literatura k institutu příkazu uvádí následující: ‚Příkaz by však mohl být vydán pouze tehdy, pokud je skutkové zjištění dostatečné. V takovém případě by nebylo nutné provádět rozsáhlé dokazování a uplatnit plně § 3 a 50. Ačkoli je v tomto řízení rozsah zjišťování podkladů pro vydání příkazu omezen, nemělo by docházet ke krácení práv účastníků řízení, kteří mají možnost podat proti příkazu odpor a způsobit tak vedení řízení v jeho „klasické“ podobě.‘ [JEMELKA, Luboš, PONDĚLÍČKOVÁ, Klára, BOHADLO, David. § 150 Příkaz. In: Správní řád. 5. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2016, s. 722. ISBN 978-80-7400-607-4.] Příkaz tedy sice může, ale zároveň nemusí být prvním úkonem v řízení. Pokud tedy příkaz nebyl založen na zjištěních vyplývajících z listinných důkazů, z nichž by vyplývala dostatečná skutková zjištění, ale bylo nutno provádět ohledání věci, mělo být minimálně toto ohledání (se zohledněním práv účastníků řízení) úkonem, jenž měl vydání příkazu předcházet.

35.         Dále nelze ani konstatovat, že by bylo možno akceptovat postup Úřadu s odkazem na ust. § 89 odst. 2 správního řádu, z nějž vyplývá, že není třeba přihlížet k vadám, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy. Zde je totiž třeba poukázat na samotné vedení správního spisu Úřadem, který ani dle své žurnalizace nijak využití vzorku vybraného uchazeče jako důkazního prostředku ve správním řízení nenaznačuje. Z § 17 odst. 1 správního řádu přitom vyplývá, že důkazní prostředky musí být přílohou správního spisu. Řádné vedení správního spisu totiž determinuje možnosti účastníků řízení účinného seznámení se s podklady rozhodnutí prostřednictvím institutu nahlížení do spisu. Pokud tedy není předmětná vesta přílohou správního spisu a není ve spise zaznamenán ani protokol o provedení ohledání tohoto důkazního prostředku, lze konstatovat, že bylo porušeno základní procesní právo zadavatele, a že je důvodné se domnívat, že tato vada mohla mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí se zákonem.

36.         V souhrnu tak tyto vady způsobují, že bylo správní řízení vedeno v rozporu se zákonem a nabyl jsem důvodného přesvědčení, že tímto postupem bylo zasaženo do procesních práv zadavatele jakožto účastníka řízení. Z tohoto důvodu jsem rozhodl o zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci zpět Úřadu k novému projednání. Úřad tedy ve správním řízení napraví vytýkané nedostatky, umožní zadavateli uplatnění svých procesních práv a správní spis povede v souladu s právními předpisy. Vzhledem k tomu, že bude Úřad muset napravit svůj postup ve vztahu ke stěžejnímu důkaznímu prostředku, bude třeba, aby při novém rozhodování zohlednil i případná další vyjádření zadavatele, včetně rozkladu a jeho doplnění. Po řádně provedeném dokazování Úřad v novém rozhodnutí odůvodní své závěry, které budou vycházet ze zjištěného stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V souladu se zásadou procesní ekonomie není účelné zabývat se v tomto rozhodnutí jednotlivými námitkami rozkladu, jelikož jejich relevantnost je podmíněna správně provedeným dokazováním ve správním řízení.

VI.          Závěr

37.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém dalším rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz