číslo jednací: S0746/2014/VZ-04896/2016/532/MOn

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 24.9.2014, jehož účastníkem  je

 

• zadavatel – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jmenovaným zadavatelem při uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 14.2.2007, ve znění dodatku č. 1 ze dne 20.12.2007, dodatku č. 2 ze dne 12.12.2008, dodatku č. 3 ze dne 31.3.2009, dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010, dodatku č. 5 ze dne 22.11.2010, dodatku č. 6 ze dne 24.2.2012, dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012, při uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 14.5.2007 a při uzavření „Dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“, se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 16.11.2012, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“,

rozhodl takto:                       

I.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zanikla odpovědnost jmenovaného zadavatele za uvedený správní delikt.

 

II.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 1 ze dne 20.12.2007 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zanikla odpovědnost jmenovaného zadavatele za uvedený správní delikt.

 

III.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 2 ze dne 12.12.2008 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zanikla odpovědnost jmenovaného zadavatele za uvedený správní delikt.

 

IV.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 3 ze dne 31.3.2009 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, zastavuje, neboť podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zanikla odpovědnost jmenovaného zadavatele za uvedený správní delikt.

 

V.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 uvedeného zákona.

 

VI.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 5 ze dne 22.11.2010 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 uvedeného zákona.

 

VII.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 6 ze dne 24.2.2012 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 uvedeného zákona.

 

VIII.

Správní řízení se v části týkající se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatelem – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, spočívajícího v uzavření dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012 k nájemní smlouvě se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2, ze dne 14.2.2007, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, mimo režim citovaného zákona o veřejných zakázkách, podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 uvedeného zákona.

 

IX.

Zadavatel – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím,  že dne 16.11.2012 uzavřel se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 „Dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, přičemž nepostupoval v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v ust. § 21 odst. 1 citovaného zákona, i přestože zakázka realizovaná na základě písemné „Dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“ ze dne 16.11.2012 naplňuje definici veřejné zakázky podle § 7 odst. 1 citovaného zákona, když se jedná o veřejnou zakázku realizovanou na základě písemné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, jejímž předmětem bylo úplatné provedení stavebních prací, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

X.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku IX. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 – ukládá,

 

pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ZADAVATELE PŘI UZAVÍRÁNÍ SMLUV

1.             Zadavatel – městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 (dále jen „zadavatel“) – dne 14.2.2007 uzavřel nájemní smlouvu na dům č. p. 669 postavený na parcele č. 8 v k. ú. Praha 10 – Vršovice, ul. Holandská (budova „Kina Vzlet“ s přilehlým pozemkem) se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 (dále jen „nájemní smlouva“ a „společnost KLANG“).

2.             V nájemní smlouvě bylo mj. uvedeno, že smlouva je uzavřena za účelem stanovení podmínek provedení oprav a rekonstrukce nemovitosti - Kina Vzlet (dále také jen „nemovitost“) a stanovení podmínek nájmu uvedené nemovitosti. K nájemní smlouvě byl dne 20.12.2007 uzavřen dodatek č. 1, dne 12.12.2008 dodatek č. 2, dne 31.3.2009 dodatek č. 3, dne 28.6.2010 dodatek č. 4, dne 22.11.2010 dodatek č. 5, dne 24.2.2012 dodatek č. 6 a dne 31.7.2012 dodatek č. 7.

3.             Dne 14.5.2007 zadavatel uzavřel se společností KLANG smlouvu o provedení stavebních úprav, jejímž předmětem byla oprava střechy Kina Vzlet a jejího zateplení v celkovém objemu 2 596 184,- Kč vč. DPH. V článku III. této smlouvy bylo uvedeno, že „nedojde-li mezi oběma smluvními stranami k uzavření dodatku č. 1 ke shora uvedené nájemní smlouvě (nájemní smlouvou je míněna smlouva ze dne 14.2.2007, pozn. Úřadu), tedy k celkové dohodě o úplné a celistvé podobě a rozsahu oprav a rekonstrukce domu, a nájem založený uvedenou smlouvou bude ukončen, budou náklady na stavební úpravy vynaložené stavebníkem v souladu s touto smlouvou nahrazeny městskou částí Praha 10 ve lhůtě jednoho roku od skončení nájmu a vyklizení domu“. Uvedená domněnka nenastala, neboť dodatek č. 1 k nájemní smlouvě byl uzavřen dne 17.12.2007 a provedené práce, které byly předmětem smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007 se staly součástí dodatku č. 1, což vyplývá z článku II., odst. 2. dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, kde je uvedeno, že „práce budou prováděny podle projektové dokumentace – Rekonstrukce objektu kino Vzlet z června 2007, která tvoří buď přílohu tohoto dodatku, s rozpočtovým nákladem v celkové výši 33 932 754 Kč včetně DPH (slovy: Třicet tři milionů devět set třicet dva tisíce sedm set padesát čtyři koruny české), který zahrnuje i již nájemcem vynaložené náklady na opravu střechy (I. a II. etapa rekonstrukce-viz. smlouva ze dne 14.5.2007, kde náklady činily 2 596 184 Kč, včetně DPH (slovy: Dva miliony pět set devadesát šest tisíc jedno sto osmdesát čtyři koruny české)….“ Smlouva o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007 se tak posléze stala součástí nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 ve znění dodatku č. 1 ze dne 17.12.2007 a ve svém důsledku je tedy i předmětem „dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“ (dále také jen „Dohoda“) ze dne 16.11.2012 (viz následující bod odůvodnění).

4.             Dne 16.11.2012 zadavatel a společnost KLANG uzavřeli „Dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“, na základě které se zadavatel zavázal v rámci narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy společnosti KLANG uhradit částku 26 471 068,- Kč bez DPH, tj. 31 765 281,60,- Kč vč. DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“)  jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obdržel dne 24.4.2014 podnět k prošetření postupu zadavatele při uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG ze dne 14.2.2007, ve znění dodatku č. 1 ze dne 20.12.2007, dodatku č. 2 ze dne 12.12.2008, dodatku č. 3 ze dne 31.3.2009, dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010, dodatku č. 5 ze dne 22.11.2010, dodatku č. 6 ze dne 24.2.2012, dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012, při uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav se společností KLANG ze dne 14.5.2007 a při uzavření Dohody se společností KLANG ze dne 16.11.2012, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“. Úřad s  obsahem podnětu seznámil zadavatele a současně si vyžádal dokumentaci k výše uvedeným smlouvám a stanovisko zadavatele k postupu při uzavírání jednotlivých smluv.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.             Úřad na základě obdrženého podnětu po přezkoumání dokumentace k jednotlivým smlouvám získal pochybnost o tom, zda zadavatel při uzavírání nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007, jejích dodatků č. 1 až 7, při uzavírání smlouvy ze dne 14.5.2007 o provedení stavebních úprav a při uzavírání Dohody ze dne 16.11.2012, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, neporušil ust. § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) tím, že opravy a rekonstrukci objektu, které byly předmětem nájemní smlouvy, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení podle zákona, když obsah uzavřené nájemní smlouvy, jejích dodatků, smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007 a Dohody ze dne 16.11.2012 naplňuje v souhrnu znaky podlimitní veřejné zakázky na stavební práce.

7.             Z uvedeného důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem.

8.             Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

9.             Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 24.9.2014, přičemž zahájení správního řízení Úřad účastníku řízení oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-19057/2014/532/MOn ze dne 24.9.2014.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-19573/2014/532/MOn ze dne 24.9.2014 Úřad účastníku řízení stanovil lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení a vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

11.         Zadavatel se k zahájenému správnímu řízení vyjádřil dopisem č. j. P10-104054/2014 ze dne 1.10.2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 1.10.2014

12.         Zadavatel se domnívá, že se v souvislosti s uzavřením smluvních vztahů se společností KLANG správního deliktu nedopustil a uvádí, že uvedené smluvní vztahy nenaplňují znaky podlimitní veřejné zakázky na stavební práce.

13.         Zadavatel uvádí, že problematika nájmu nemovitostí, bytů či nebytových prostor je z působnosti zákona výslovně vyloučena. Poněvadž zadavatel podle svého vyjádření předmětnou nemovitost nijak neužíval a v rozhodné době neplánoval její opravu a rekonstrukci pro následné využívání, nebyl dán žádný důvod pro vyhlašování zadávacího řízení na stavební práce.

14.         Nemovitost si podle vyjádření zadavatele vytipoval zájemce o její provozování, který se na zadavatele následně obrátil s plánem její rekonstrukce a následného provozu jako veřejného kulturního zařízení. Zadavatel podle svého vyjádření záměr pronájmu nemovitosti řádně zveřejnil, přičemž žádný jiný subjekt o provozování nemovitosti ke sjednanému účelu s předchozí rekonstrukcí neprojevil zájem.

15.         Podle zadavatele parametry uzavřené nájemní smlouvy ničím nevybočují z obvyklých ustanovení nájemních smluv, přičemž v praxi není nijak neobvyklé, aby se smluvní strany dohodly, že předmět nájmu napřed nájemce vlastním nákladem zrekonstruuje (v rozsahu dohodnutém s pronajímatelem), aby jej následně užíval ke sjednanému způsobu užívání a takto vynaložené náklady následně umořoval proti předepsanému nájemnému (formou zápočtu). Podle zadavatele v uzavřeném nájemním vztahu chybí prvek úplatnosti, tj. garantovaného příjmu z veřejných prostředků jakožto protihodnoty za poskytnuté plnění a z uvedeného důvodu se nejedná o veřejnou zakázku.

16.         Jelikož se v roce 2012 podle zadavatele zjistilo, že společnost KLANG nemovitost do budoucna ke sjednanému účelu užívat nehodlá, byla uzavřena Dohoda o skončení nájmu a narovnání, kdy zadavatel společnosti KLANG na základě znaleckého posudku proplatil část nákladů vynaložených na rekonstrukci nemovitosti.

17.         Zadavatel uvádí, že v případě smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007, s ohledem na její objem a znění zákona účinného v době jejího uzavření, zadavatel neměl povinnost vyhlásit na uvedené plnění zadávací řízení podle zákona. Provedení opravy střechy nemovitosti souviselo s uzavřenou nájemní smlouvou, náklady jejího provedení hradil KLANG a vypořádání těchto nákladů bylo podřízeno režimu nájemní smlouvy.

18.         Zadavatel uvádí, že i kdyby Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, zadavatel svým postupem nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť žádný subjekt (vyjma společnosti KLANG) o pronájem nemovitosti zájem neprojevil.

19.         Zadavatel doplňuje, že v případě, že by přes výše uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že ke spáchání správního deliktu došlo, jsou dle zadavatele dány důvody pro vyloučení jeho odpovědnosti ve smyslu § 121 odst. 1 zákona, neboť s ohledem na skutkový stav, dobu uzavření smlouvy (půl roku po účinnosti zákona, kdy se nelze dovolávat případné výkladové praxe Úřadu vzniklé po tomto období) a právní režim spolupráce mezi zadavatelem a společností KLANG, nemohl předpokládat, že při svém jednání mohl a měl možné porušení povinnosti předpokládat a zabránit mu.

20.         Kdyby Úřad podle zadavatele dovodil nejen spáchání správního deliktu, nýbrž i odpovědnost zadavatele za něj, zadavatel z procesní opatrnosti namítá, že způsob jeho spáchání (míra příp. zavinění) i následek (nulová újma třetích osob, úhrada kompenzace za získané zhodnocení nemovitosti v exaktní výši stanovené znalcem) a okolnosti, za nichž byl spáchán (impuls k jednání o nájmu a opravě nemovitosti vzešel ze strany společnosti KLANG) podle zadavatele svědčí o tom, že výměra případné pokuty by měla mít spíše symbolický význam.

21.          Zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení ve smyslu § 117a písm. d) zákona zastavil.

K rozhodnutí Úřadu ze dne 25.11.2014

22.         Po přezkoumání věci Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-25043/2014/532/MOn ze dne 25.11.2014, ve kterém konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že dne 14.2.2007 uzavřel nájemní smlouvu se společností KLANG, ve znění dodatku č. 1 ze dne 17.12.2007, dodatku č. 2 ze dne 12.12.2008, dodatku č. 3 ze dne 31.3.2009, dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010, dodatku č. 5 ze dne 22.11.2010, dodatku č. 6 ze dne 24.2.2012, dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012, dne 14.5.2007 uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG a dne 16.11.2012 uzavřel se společností KLANG Dohodu, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, přičemž nepostupoval v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v ust. § 21 odst. 1 zákona, i přesto, že jednotlivá smluvní ujednání naplňují definici veřejné zakázky podle ust. § 7 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Citovaným rozhodnutím Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 150 000,- Kč.

K obsahu rozkladu podaného zadavatelem

23.         Proti výše uvedenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 11.12.2014. Zadavatel ve svém rozkladu v prvé řadě rekapituluje výchozí stav, na základě kterého došlo k uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG ze dne 14.2.2007, neboť se domnívá, že nelze provést právní hodnocení věci odvozením od faktického stavu existujícího v době skončení dotčeného smluvního stavu. Zadavatel zejména uvádí, že původně neměl záměr dotčenou nemovitost rekonstruovat (nebylo plánováno vynaložení veřejných prostředků na tyto stavební práce), nicméně od společnosti KLANG vzešel impuls k opravě a následnému využívání budovy Kina Vzlet, což zadavatel uvítal. Dále zadavatel popisuje plánovaný mechanismus úhrad nájemného a jeho vztah k nákladům rekonstrukce.

24.         V souvislosti se smlouvou o provedení stavebních úprav, uzavřenou dne 14.5.2007 (týkající se opravy střechy dotčené nemovitosti v rozsahu 2 596 184,- Kč) zadavatel upozorňuje na skutečnost, že se dle rozhodného znění zákona jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou nebyl povinen zadávat v režimu zákona.

25.         Vzhledem k tomu, že společnost KLANG v průběhu realizace rekonstrukce Kina Vzlet dospěla k závěru, že tuto nemovitost v budoucnu užívat nehodlá, pojala záměr smluvní vztahy se zadavatelem ukončit a vypořádat. Zadavatel s tímto postupem souhlasil a v této souvislosti nyní v rozkladu uvádí, že je pro něj stěží představitelná možnost fixace povinnosti danou nemovitost užívat a hradit tak nájemné ze strany společnosti KLANG.

26.         Rovněž dle zadavatele neobstojí tvrzení Úřadu, že společnost KLANG nikdy neplatila nájemné, když od ceny provedených stavebních úprav byla v rámci vypořádání vzájemných vztahů odečtena částka odpovídající dohodnutému nájemnému za období, po které společnost KLANG. nemovitost užívala.

27.         Zadavatel odmítá závěr, že se měl dopustit spáchání správního deliktu, neboť dotčená nájemní smlouva neměla povahu úplatného provedení stavebních prací a zadavatel neměl důvod ani záměr realizovat veřejnou zakázku na stavební práce.

28.         Za významné pro posouzení věci považuje zadavatel skutečnost, že v rozhodné době platila pro nájem nebytových prostor speciální právní úprava (zákon č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor, ve znění pozdějších předpisů).

29.         Vzhledem k tomu, že společnost KLANG docílila vydání celkem pěti rozhodnutí o předčasném užívání stavby, platí, že tento nájemce předmětnou nemovitost užíval, za což od něj zadavatel získal nájemné v konkrétní výši. Shora uvedené skutečnosti však Úřad dle zadavatele přehlédl.

30.         Důvody předčasného ukončení smluvního vztahu, které byly v předmětné smlouvě sjednány, považuje zadavatel za legitimní a opodstatněné. Dle zadavatele nebylo právně možné nájemní vztah ukončit, aniž by současně nájemce neobdržel kompenzaci za část nákladů provedené rekonstrukce.

31.         Další námitky rozkladu směřovaly proti uložené sankci. Zadavatel je přesvědčen, že se nedopustil spáchání Úřadem tvrzeného správního deliktu. Úřad se dle jeho názoru nezabýval podstatnými věcnými a časovými souvislostmi, které zadavatel v rozkladu uvádí, a to ani ve vztahu k možnému vyloučení odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu.

K rozhodnutí o rozkladu

32.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R435/2014/VZ-44922/2015/321/OHo ze dne 17.12.2015, které nabylo právní moci téhož dne, výše specifikované rozhodnutí Úřadu zrušil a věc mu vrátil k novému projednání.

33.         V odůvodnění svého rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu mj. uvedl, že Úřad ve výroku napadeného rozhodnutí konstatoval, že ke spáchání správního deliktu došlo tím, že zadavatel uzavřel „nájemní smlouvu se společností KLANG, s.r.o. ze dne 14. 2. 2007“. Úřad však podle předsedy Úřadu ke spáchání správního deliktu dále uvedl, že se jej zadavatel dopustil tím,: „(…) že dne 14. 5. 2007 uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o. a dne 16. 11. 2012 uzavřel se společností KLANG, s.r.o., Dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č. 2012/OMP/2883 ‘(…)“.

34.         Předmětná nájemní smlouva tak představuje jen jeden z úkonů, kterým byl podle vymezení ve výroku napadeného rozhodnutí správní delikt spáchán. Podle rozhodnutí předsedy Úřadu je však nutno konkretizovat, zda k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu došlo uzavřením právě nájemní smlouvy, či zda k tomu došlo až dalšími právními úkony zadavatele, jedním z nich nebo všemi najednou. Úřad měl podle předsedy Úřadu ve výroku jednoznačně uvést, kterým okamžikem byl správní delikt spáchán, jelikož z předmětného znění výroku napadeného rozhodnutí není možné tuto informaci zjistit. V souvislosti s tím, že v oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvedl, že předmětné smlouvy naplňují v souhrnu znaky podlimitní veřejné zakázky, předseda Úřadu považuje rovněž za nedostatečné, když se Úřad ve výroku omezil pouze na konstatování, že: „jednotlivá smluvní ujednání naplňují definici veřejné zakázky podle ust. § 7 odst. 1 citovaného zákona“. Z takto formulovaného výroku napadeného rozhodnutí není zřejmé ani ke které z předmětných smluv se citovaná pasáž váže, ani kterými smluvními ujednáními měla být definice veřejné zakázky naplněna, přičemž veřejnou zakázku definuje úplatný smluvní vztah (souhrn práv a povinností) jako celek, nikoli jen jeho jednotlivá smluvní ujednání.

35.         Z odůvodnění napadeného rozhodnutí pak podle předsedy Úřadu není ani zřejmé, jakou povahu k předmětné veřejné zakázce, a tedy i ke spáchanému správnímu deliktu, představuje smlouva o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007. Úřad uvedl, že je citovaná smlouva součástí nájemní smlouvy na základě dodatku, ale z napadeného rozhodnutí není zřejmé, zda ke spáchání správního deliktu došlo až inkorporací pozdější ze smluv do smlouvy nájemní nebo zda samotné uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007 představuje samostatný správní delikt. Z výroku napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že uzavřením citované smlouvy byl správní delikt rovněž spáchán. Z napadeného rozhodnutí tedy není zřejmé, zda byl správní delikt spáchán citovanou smlouvou nebo jaký vliv konkrétně měl právní úkon, jímž byla tato smlouva uzavřena, na předmětnou veřejnou zakázku. V této souvislosti je tak nutné, aby Úřad podrobně posoudil povahu smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14.5.2007 ve vztahu k předmětné veřejné zakázce.

36.         Předseda Úřadu konstatuje, že i poslední smlouva mezi zadavatelem a společností KLANG je Úřadem podle napadeného rozhodnutí rovněž zahrnuta do výroku o jediném správním deliktu. Z jeho odůvodnění přitom není patrno, jak a zda vůbec vzal Úřad v potaz účinky, které mělo podle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), uzavření smlouvy nazvané „Dohoda o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č.2012/OMP/2883“. Jak přitom vyplývá z ust. § 585 odst. 3 občanského zákoníku, při narovnání je dosavadní závazek nahrazen závazkem, který vyplývá z narovnání. Je tedy zřejmé, že narovnáním původní závazek zaniká a vzniká závazek nový, podobně jako při privativní novaci podle § 570 občanského zákoníku. Výrok napadeného rozhodnutí je tak podle předsedy Úřadu zcela nejednoznačný a neurčitý, když se spácháním správního deliktu spojuje mimo výše uvedené právní úkony i okamžik uzavření výše uvedené Dohody o narovnání, přičemž Úřad nijak neupřesnil, že by byl správní delikt spáchán až uzavřením citované Dohody. Povaha tohoto úkonu zadavatele pak podle předsedy Úřadu jest taková, že byl zrušený závazek nahrazen závazkem novým. Úřad přitom nijak neposoudil, jakým způsobem tento nový závazek ovlivňuje předmětnou veřejnou zakázku resp. jakým způsobem je na něj nutno nahlížet ve vztahu k veřejnoprávní úpravě zadávacích řízení. Z výroku napadeného rozhodnutí tedy rovněž není zřejmé, zda byl spáchán předmětný správní delikt až uzavřením citované Dohody o narovnání, přičemž z odůvodnění napadeného rozhodnutí neplyne, že by tomu tak bylo nebo že by se vůbec jednalo o stejný delikt, jenž Úřad vymezil jako předmět správního řízení.

37.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatoval, že při novém posouzení případu Úřad bude muset nejprve jednoznačně určit, kterým okamžikem a kterým úkonem mohlo ke spáchání správního deliktu dojít, či zda dalšími úkony zadavatele nemohly být spáchány správní delikty další, což musí plynout jak z výroku, tak z odůvodnění. Bude-li mít i v dalším řízení Úřad za to, že zadavatel jednal v rozporu se zákonem, bude tedy muset skutek (popř. každý z více jím dovozených skutků), za nějž nezanikla deliktní odpovědnost zadavatele a jehož se měl zadavatel dopustit, srozumitelně a nezaměnitelně popsat ve výroku rozhodnutí – a tomu musí odpovídat také odůvodnění.

K pokračování řízení

38.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-46105/2015/532/MOn ze dne 30.12.2015 zadavatele jako jediného účastníka řízení vyrozuměl o pokračování řízení.

39.         Usnesením č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-46109/2015/532/MOn ze dne 5.1.2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení.

40.         Usnesením č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-01261/2016/532/MOn ze dne 13.1.2016 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 11.1.2016

41.         Zadavatel setrvává na své argumentaci, že se v rámci uvedených smluvních vztahů se společností KLANG žádného správního deliktu nedopustil, a to ani při uzavření nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007, ani při uzavření smlouvy o provedení stavebních prací ze dne 14.5.2007 a ani při uzavření Dohody o skončení nájmu a narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 16.11.2012, kdy odkazuje na svou předchozí argumentaci a vyjádření, jak jsou uváděny v jeho stanovisku ze dne 1.10.2014 a dále v rozkladu ze dne 10.12.2014.

42.         S ohledem na závěry obsažené v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17.12.2015 se zadavatel domnívá, že je namístě správní řízení zastavit z toho důvodu, že i v případě, kdyby Úřad dospěl k závěru o spáchání správního deliktu (což zadavatel odmítá), jeho odpovědnost za správní delikt zanikla a není v souladu s procesní ekonomií v řízení formálně pokračovat. Tento závěr podle zadavatele platí nejen pro nájemní smlouvu a smlouvu o provedení stavebních prací, přičemž obě smlouvy jsou z roku 2007, nýbrž i pro Dohodu o skončení nájmu a narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 16.11.2012, která podle zadavatele ani ve spojení s nájemní smlouvou a smlouvou o provedení stavebních prací a tím spíše sama o sobě (izolovaně) nemůže představovat porušení postupu zadavatele v zadávacím řízení.

43.         Zadavatel se domnívá, že z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 17.12.2015, konkrétně z bodu 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že pokud by vůbec bylo možno v řízení uvažovat o spáchání správního deliktu, potom by okamžik jeho spáchání musel spadat do dne uzavření nájemní smlouvy, eventuálně do dne uzavření smlouvy o provedení stavebních prací, v žádném případě však nikoli do dne uzavření Dohody o skončení nájmu a narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 16.11.2012, jejíž obsah se podle zadavatele pojmově míjí s vytýkaným porušením zákona.

44.         Zadavatel je přesvědčen, že narovnání představovalo právně konformní způsob vypořádání bezdůvodného obohacení vzniklého na straně zadavatele, jehož výše byla přesně (znaleckým posudkem) kvalifikována a kvantifikována (když bylo mj. náležitě zohledněno – započteno nájemné a nešlo o mechanickou úhradu vyúčtovaných nákladů rekonstrukce nýbrž úhradu zhodnocení ve výši stanovené znalcem).

45.         K tomu zadavatel dodává, že pokud by takto kvalifikované a kvantifikované vypořádání odmítl, jednal by protiprávně, k újmě svého majetku a porušil by povinnost jednat s péčí řádného hospodáře.

46.         Pokud by přes výše uvedené měl Úřad dospět k závěru, že konkrétním jednáním zadavatele v konkrétním čase došlo ke spáchání konkrétního správního deliktu a že je za jeho spáchání účastník řízení odpovědný (což však zadavatel odmítá), zadavatel z procesní opatrnosti namítá, že způsob jeho spáchání (míra příp. zavinění) i následek (nulová újma třetích osob)  a okolnosti, za nichž byl spáchán, svědčí o tom, že výměra případné pokuty by měla mít spíše symbolický význam.

47.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení ve smyslu § 117a písm. f) zákona zastavil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

48.         Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména uzavřených smluv a dodatků, předložené související dokumentace, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavírání Dohody ze dne 16.11.2012, a to v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“, nepostupoval v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v ust. § 21 odst. 1 zákona, i přesto, že uvedená Dohoda naplňuje definici veřejné zakázky podle ust. § 7 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, čímž se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V částech týkajících se možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při uzavření nájemní smlouvy, dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, dodatku č. 2 k nájemní smlouvě, dodatku č. 3 k nájemní smlouvě, dodatku č. 4 k nájemní smlouvě, dodatku č. 5 k nájemní smlouvě, dodatku č. 6 k nájemní smlouvě a dodatku č. 7 k nájemní smlouvě Úřad správní řízení zastavil.

K postavení zadavatele

49.         Úřad nejprve ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.

50.         Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a)      Česká republika,

b)      státní příspěvková organizace,

c)      územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d)      jiná právnická osoba, pokud

1)      byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2)      je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

51.         Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce. Podle § 3 odst. 1 citovaného zákona o obcích, obec, která má alespoň 3 000 obyvatel, je městem, pokud tak na návrh obce stanoví předseda Poslanecké sněmovny po vyjádření vlády.

52.         Podle § 2 odst. 1 zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů, úkoly patřící do samosprávy hlavního města Prahy plní hlavní město Praha v rozsahu stanoveném tímto nebo zvláštním zákonem a v rozsahu odpovídajícím potřebám hlavního města Prahy. Úkoly patřící do samosprávy městských částí plní městské části v rozsahu stanoveném tímto nebo zvláštním zákonem a Statutem hlavního města Prahy a v rozsahu odpovídajícím potřebám městských částí.

53.         Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem.

Relevantní ustanovení právních předpisů

54.         Podle čl. 10 zákona č. 1/1993 Sb., Ústavy České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Ústava“) vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

55.         Podle čl. 40 odst. 6 zákona č. 2/1193 Sb., o vyhlášení LISTINY ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“), se trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

56.         Podle čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (dále jen „Mezinárodní pakt“) nesmí být nikdo potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější.

57.         Podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) mimo jiné platí, že v odůvodnění tohoto [vydaného odvolacím správním orgánem, pozn. Úřadu] rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán.

58.         Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

Relevantní ustanovení zákona

59.         Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

60.         Veřejné zakázky se podle § 7 odst. 2 zákona podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.

61.         Dále se podle § 7 odst. 3 zákona veřejné zakázky dělí podle výše předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

62.         Podle § 9 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na stavební práce veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a)             provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3,

b)             provedení stavebních prací podle písmene a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo

c)             zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.

63.         Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v § 12 odstavci 2, 3 nebo 4 zákona. Finanční limity v § 12 odstavcích 2, 3 a 4 zákona jsou uvedeny bez daně z přidané hodnoty.

64.         Finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce podle § 12 odst. 4 zákona činil 165 288 000,- Kč.

65.         Podlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 5 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 2, 3 nebo 4 zákona.

66.         Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se podle § 13 odst. 1 zákona pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez DPH.

67.         Podle § 18 odst. 1 písm. g) zákona není zadavatel povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem je nabytí či nájem existujících nemovitostí, bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv, vyjma veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou finanční služby související s takovým nabytím či nájmem, bez ohledu na to, zda tyto finanční služby mají být poskytnuty před či po uzavření smlouvy na nabytí či nájem existujících nemovitostí, bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv.

68.         Podle § 21 odst. 1 zákona zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení

a)      otevřené řízení (§ 27 zákona),

b)      užší řízení (§ 28 zákona),

c)      jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d)      jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e)      soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f)       zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

69.         Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

70.         Podle § 16 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavební práce stanoví podle pravidel uvedených v § 13 zákona. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce se započítá předpokládaná hodnota dodávek, a v případě sektorového zadavatele rovněž předpokládaná hodnota služeb, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky na stavební práce a které zadavatel pro dodavatele zajistí.

71.         Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona.

72.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

73.         Za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

74.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

75.         Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

V.            K výrokům I. až IV. rozhodnutí

76.         Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

77.         Na mezinárodní úrovni lze poukázat na čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu, jímž je Česká republika vázána, kde je uvedeno, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější.

78.         Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

79.         V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.

80.         Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 57/2004-42 ze dne 15.12.2005 konstatoval, že „Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu.  Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Podstatné pro nyní šetřenou věc je závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.

81.         Obdobně se vyslovil Nejvyšší správní soud i ve svém rozsudku ze dne 13.6.2008 č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.

82.         Z časového hlediska je nutné považovat za stěžejní pravidlo v rámci správního trestání, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.

83.         Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Příznivější pro zadavatele bude vždy ta právní úprava, která stanoví kratší dobu pro zánik odpovědnosti za správní delikt, přičemž je třeba vzít v úvahu délku lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

84.         Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době spáchání předmětného správního deliktu (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

85.         Dne 6.3.2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona.

86.         Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

87.         Zákon v případě dřívější i pozdější úpravy rozlišuje tzv. subjektivní a objektivní lhůtu. Subjektivní lhůta, která je kratší, začíná v souladu § 40 správního řádu běžet ode dne, který následuje po dni, kdy se Úřad dozvěděl o možném spáchání správního deliktu. Naproti tomu objektivní lhůta začíná běžet dnem následujícím po dni spáchání správního deliktu. Z logiky věci vyplývá, že délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší. Uplynutí byť jen jediné z těchto lhůt zákon spojuje se zánikem odpovědnosti za správní delikt.

88.         Jelikož podle pozdější právní úpravy je subjektivní lhůta zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, Úřad konstatuje, že za úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost během vedeného správního řízení.

89.         Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona okamžik uzavření smlouvy, přičemž objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil v této lhůtě řízení, začíná běžet den následující po dni uzavření smlouvy.

90.         V § 40 odst. 1 písm. b) správního řádu je stanoveno, že lhůty určené podle týdnů, měsíců nebo let končí uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující počátek lhůty.

91.         Nájemní smlouva se společností KLANG byla uzavřena dne 14.2.2007. Den následující po dni uzavření této nájemní smlouvy, tj. dne 15.2.2007 počala běžet objektivní promlčecí lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

92.         Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 14.2.2012.

93.         Dodatek č. 1 k nájemní smlouvě se společností KLANG byl uzavřen dne 20.12.2007. Den následující po dni uzavření tohoto dodatku k nájemní smlouvě, tj. dne 21.12.2007 počala běžet objektivní promlčecí lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

94.         Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 20.12.2012.

95.         Dodatek č. 2 k nájemní smlouvě se společností KLANG byl uzavřen dne 12.12.2008. Den následující po dni uzavření tohoto dodatku k nájemní smlouvě, tj. dne 13.12.2008 počala běžet objektivní promlčecí lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

96.         Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 12.12.2013.

97.         Dodatek č. 3 k nájemní smlouvě se společností KLANG byl uzavřen dne 31.3.2009. Den následující po dni uzavření tohoto dodatku k nájemní smlouvě, tj. dne 1.4.2009 počala běžet objektivní promlčecí lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

98.         Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti zadavatele za správní delikt uplynula s ohledem na počítání času podle správního řádu dne 31.3.2014.

99.         Úřad se o možném spáchání správního deliktu zadavatelem dozvěděl dne 24.4.2014, kdy mu byl doručen podnět k zahájení správního řízení. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 24.9.2014, tj. více než 5 let ode dne možného spáchání správního deliktu zadavatelem (datum uzavření nájemní smlouvy, datum uzavření dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, datum uzavření dodatku č. 2 k nájemní smlouvě, datum uzavření dodatku č. 3 k nájemní smlouvě).

100.     Z výše uvedeného vyplývá, že podle dřívější právní úpravy Úřad zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu při uzavření nájemní smlouvy, při uzavření dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, při uzavření dodatku č. 2 k nájemní smlouvě a při uzavření dodatku č. 3 k nájemní smlouvě správně a v souladu se zákonem před uplynutím promlčecí lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy, která vešla v účinnost formou novely zákona č. 40/2015 Sb. během řízení, již odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, neboť Úřad podle ní nezahájil správní řízení ve věci spáchání správního deliktu zadavatelem do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Jako jedna z podmínek zániku odpovědnosti podle výše uvedeného ustanovení je tedy uplynutí subjektivní či objektivní lhůty. S ohledem na výše uvedené prokazatelně uplynula objektivní pětiletá lhůta a délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší.

101.     Podle pozdější právní úpravy mohl Úřad zahájit správní řízení ve věci spáchání správního deliktu nejpozději do 14.2.2012 v případě nájemní smlouvy, nejpozději do 20.12.2012 v případě dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, nejpozději do 12.12.2012 v případě dodatku č. 2 k nájemní smlouvě a nejpozději do 31.3.2014 v případě dodatku č. 3 k nájemní smlouvě,  přičemž po uplynutí těchto lhůt již zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt spáchaný při uzavírání příslušné smlouvy, popř. dodatků. Nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pozbyl podle zákona trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že jelikož uplynula lhůta uvedená v § 121 odst. 3 zákona, tak v uvedených částech správního řízení zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikty v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a je třeba správní řízení v těchto částech bez dalšího zastavit.

102.     Z povahy věci nemůže být předmětem tohoto rozhodnutí skutečnost, zda se zadavatel dopustil či nedopustil předmětného správního deliktu, jelikož odpovědnost za správní delikt zanikla. Jednání zadavatele tedy nelze posuzovat z hlediska jeho trestnosti, protože spáchání deliktu, i kdyby se ho zadavatel dopustil, již Úřad nemůže konstatovat, ani za něj uložit pokutu, právě kvůli zániku odpovědnosti z důvodu uplynutí lhůty.

103.     Důsledkem zániku odpovědnosti za správní delikt v těchto částech správního řízení je skutečnost, že Úřad již nemůže rozhodnout o tom, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, tudíž je vyloučeno i uložení případné pokuty. Za takové situace je jednoznačné, že pozdější právní úprava je příznivější pro zadavatele, zároveň je Úřad k zániku odpovědnosti za správní delikt povinen přihlížet z moci úřední, a proto je v nyní šetřené věci jeho povinností aplikovat právní úpravu pozdější z důvodu zachování zásady, že pozdějšího právního předpisu se použije, jestliže je to pro pachatele (zde zadavatele) příznivější.

104.     Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 24/2011-79 ze dne 7.4.2011 vyplývá, že „na rozdíl od občanského soudního řádu (§ 154 odst. 1) a soudního řádu správního (§ 75 odst. 1) neobsahuje správní řád konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí…Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení”. Změna právní úpravy je relevantní v době rozhodování Úřadu v prvním stupni i ve správním řízení o rozkladu, protože správní řízení tvoří jeden celek a správní orgán je povinen rozhodovat podle právního předpisu účinného v době svého rozhodování. Úřad je zároveň povinen až do vydání pravomocného rozhodnutí ve věci z moci úřední zkoumat, zda nenastaly okolnosti vylučující protiprávnost, mezi které mimo jiné patří i zánik odpovědnosti za správní delikt.

105.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu při uzavření nájemní smlouvy, při uzavření dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, při uzavření dodatku č. 2 k nájemní smlouvě a při uzavření dodatku č. 3 k nájemní smlouvě zastavil, jak je uvedeno ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí.

106.     Pro úplnost Úřad v této souvislosti uvádí, že smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG ze dne 14.5.2007 zadavatel následně učinil součástí dodatku č. 1 k nájemní smlouvě, kde v článku II. „Předmět dodatku“ pod bodem 2. mj. uvádí: „Nájemce se zavazuje provést na vlastní náklady stavební úpravy spočívající v celkové rekonstrukci objektu č.p. 669, k.ú. Vršovice, ulice Holandská č. o. 1, Praha 10. Práce budou prováděny podle projektové dokumentace – Rekonstrukce objektu kino Vlet z června 2007, která tvoří přílohu tohoto dodatku, s rozpočtovým nákladem v celkové výši 33 937 754 Kč, včetně DPH (slovy: Třicet tři milionů devět set třicet dva tisíce sedm set padesát čtyři koruny české), který zahrnuje již i nájemcem vynaložené náklady na opravu střechy (I. a II. etapa rekonstrukce – viz smlouva ze dne 14.5.2007, kde náklady činily 2 596 184 Kč, včetně DPH…)“.  Z uvedeného důvodu Úřad o smlouvě o provedení stavebních úprav uzavřené se společností KLANG dne 14.5.2007 samostatně nerozhodoval, nýbrž považuje v části týkající se uzavření předmětné smlouvy správní řízení za zastavené, neboť jednáním zadavatele se předmětná smlouva stala součástí dodatku č. 1, o kterém bylo rozhodnuto ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VI.          K výrokům V. až VIII. rozhodnutí

107.     Z předložených podkladů Úřad zjistil, že v případě uzavírání dodatků č. 4 až 7 k nájemní smlouvě uzavřených v rozmezí od 28.6.2010 do 31.7.2012 odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, poněvadž u žádného z těchto dodatků neuplynula subjektivní tříletá lhůta ani objektivní pětiletá zákonná lhůta k zahájení správního řízení, neboť správní řízení bylo Úřadem zahájeno dne 24.9.2014 (k problematice zániku odpovědnosti právnické osoby za spáchání správního deliktu viz body 76. až 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108.     Zcela zásadní pro posouzení správnosti postupu zadavatele je, zda uzavřené dodatky č. 4 až 7 k nájemní smlouvě mají charakter veřejných zakázek a zda tedy postupem zadavatele při jejich uzavírání vůbec mohlo dojít k porušení zákona a ke spáchání správního deliktu v intencích zahájeného správního řízení.

109.     V dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010 k nájemní smlouvě se smluvní strany v článku III. bodě 1. dohodly na změně termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 3), a to k datu 30.9.2010 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 3) a to ke dni 31.10.2010.

110.     Dodatkem č. 5 ze dne 22.11.2010 k nájemní smlouvě v článku III. bodě 1. došlo k posunu termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 4), a to k datu 31.3.2011 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 4) a to ke dni 30.4.2011.

111.     Dodatkem č. 6 ze dne 24.2.2012 k nájemní smlouvě v článku III. bodě 1. došlo k posunu termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 5), a to k datu 9.7.2012 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 5) a to ke dni 9.7.2012.

112.     V dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012 k nájemní smlouvě se smluvní strany v článku III. bodě 1. dohodly na změně termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 6), a to k datu 31.1.2013 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného (sjednaného v nájemní smlouvě, ve znění dodatků č. 1 až 6) a to ke dni 31.3.2013.

113.     Na základě předložených podkladů Úřad zjistil, že pouze samotným uzavřením dodatků č. 4 až 7 k nájemní smlouvě nedošlo k uzavření smluvního závazku na realizaci veřejné zakázky ve smyslu zákona, a to ani ve vztahu ke každému jednotlivému dodatku č. 4 až 7 k nájemní smlouvě, ani ve vztahu k těmto dodatkům vzájemně, neboť obsahem každého z uvedených dodatků je de facto změna termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti a posunutí termínu splatnosti nájemného, kdy vlastní předmět plnění (nájem, popř. provedení oprav a rekonstrukce objektu „Kino Vzlet“) byl definován výlučně v předcházející nájemní smlouvě, popř. jejím dodatku č. 1. Nicméně povahou nájemní smlouvy a dodatku č. 1 se Úřad dále v souladu s odůvodněním uvedeným v bodech 76. až 104. tohoto rozhodnutí a především v závislosti na zastavení správního řízení v těchto částech, nebude zabývat, neboť takový postup by byl nehospodárný a na rozhodnutí Úřadu by posouzení této věci nemělo žádný vliv. Dodatky č. 4 až 7 nelze považovat za samostatné veřejné zakázky, neboť jejich předmět nenaplňuje definici veřejné zakázky podle § 7 odst. 1 zákona a nelze tedy konstatovat, že se zadavatel dopustil správního deliktu, který měl v intencích zahájeného správního řízení spočívat v nezadání veřejné zakázky postupem podle zákona, tedy nezadáním uvedených dodatků v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona.  

114.     Poněvadž samotným uzavřením dodatku č. 4 k nájemní smlouvě, dodatku č. 5 k nájemní smlouvě, dodatku č. 6 k nájemní smlouvě a dodatku č. 7 k nájemní smlouvě nedošlo ke spáchání správního deliktu, jak byl Úřadem vymezen v oznámení o zahájení předmětného správního řízení, Úřad správní řízení v těchto částech zastavil, jak je uvedeno ve výrocích V. až VIII. tohoto rozhodnutí.

VII.        K výroku IX. rozhodnutí

115.     Pro ověření správnosti postupu zadavatele při uzavírání „Dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“ ze dne 16.11.2012 se společností KLANG v souvislosti s projektem „Kino Vzlet“ je nezbytné posoudit, zda v případě Dohody byla naplněna definice veřejné zakázky podle zákona.

116.     Ze skutkových okolností šetřeného případu vyplývá, že dne 14.2.2007 uzavřel zadavatel se společností KLANG nájemní smlouvu. Ve smlouvě se strany dohodly, že „uzavírají tuto smlouvu za účelem stanovení podmínek provedení oprav a rekonstrukce Nemovitosti a podmínek, za kterých bude Nemovitost Pronajímatelem dána Nájemci do nájmu.“ Dále smlouva obsahovala v čl. V odst. 1 dohodu obou stran na skutečnosti, že „stavebně technický stav Nemovitosti je takový, že zcela vylučuje užití Nemovitosti k účelu v čl. IV Smlouvy (účel nájmu, pozn. Úřadu) a že podmínkou pro využití nemovitosti nájemcem ke sjednanému účelu je provedení stavebních oprav a stavebních úprav (rekonstrukce) Nemovitosti…“  V čl. V. odst. 2 bylo dále uvedeno, že „konkretizace a specifikace rozsahu oprav a rekonstrukce Nemovitosti bude provedena dodatkem této Smlouvy.“ Dále nájemní smlouva v čl. VI. odst. 2 a 3 stanovila, že měsíční nájemné bude kalkulováno jako podíl sumy nákladů vynaložených nájemcem na provedení oprav a rekonstrukce nemovitosti ve výši stanovené dodatkem smlouvy, a to nejvýše do částky 20 000 000,- Kč bez DPH a nejdéle na dobu 180 měsíců, počínaje od 1.4.2008.

117.     Dodatek č. 1 ze dne 20.12.2007 k nájemní smlouvě v čl. II. odst. 2 stanovil, že nájemce se zavazuje provést na vlastní náklady stavební úpravy spočívající v celkové rekonstrukci nemovitosti, a to v celkové předpokládané výši 33 932 754,- Kč vč. DPH. 

118.     Dne 14.5.2007 zadavatel uzavřel se společností KLANG smlouvu o provedení stavebních úprav, jejímž předmětem byla oprava střechy Kina Vzlet a jejího zateplení v celkovém objemu 2 596 184,- Kč vč. DPH. Ačkoliv tato smlouva byla původně samostatnou smlouvou na provedení stavebních prací souvisejících s opravou střechy nemovitosti, na základě článku II. odst. 2. dodatku č. 1 k nájemní smlouvě byly tyto práce začleněny mezi ostatní stavební práce sjednané na základě nájemní smlouvy a jejího dodatku č. 1 (viz bod 3. a 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

119.     Dodatkem č. 2 ze dne 12.12.2008 k nájemní smlouvě v článku I. odst. 4.  došlo k posunu zahájení doby nájmu s povinností platit nájemné, a to k datu 1.1.2009 a ke změně četnosti termínů splácení nájemného na 1x ročně.

120.     V dodatku č. 3 ze dne 31.3.2009 k nájemní smlouvě se smluvní strany v článku III. bodě 1. dohodly na změně termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti, a to k datu 31.5.2009 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného a to ke dni 30.6.2009

121.     V dodatku č. 4 ze dne 28.6.2010 k nájemní smlouvě se smluvní strany v článku III. bodě 1. dohodly na změně termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti, a to k datu 30.9.2010 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného a to ke dni 31.10.2010.

122.     Dodatkem č. 5 ze dne 22.11.2010 k nájemní smlouvě v článku III. bodě 1. došlo k posunu termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti, a to k datu 31.3.2011 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného a to ke dni 30.4.2011.

123.     Dodatkem č. 6 ze dne 24.2.2012 k nájemní smlouvě v článku III. bodě 1. došlo k posunu termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti, a to k datu 9.7.2012 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného a to ke dni 9.7.2012.

124.     V dodatku č. 7 ze dne 31.7.2012 k nájemní smlouvě se smluvní strany v článku III. bodě 1. dohodly na změně termínu dokončení rekonstrukce nemovitosti, a to k datu 31.1.2013 a zároveň došlo v čl. III. odst. 2 k posunu termínu splatnosti nájemného a to ke dni 31.3.2013.

125.     Z obsahu Dohody vyplývá, že zadavatel a společnost KLANG se dohodli na ukončení nájemní smlouvy ke dni 31.12.2012.

126.     Podle § 570 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů dohodne-li se věřitel s dlužníkem, že dosavadní závazek se nahrazuje závazkem novým, dosavadní závazek zaniká a dlužník je povinen plnit závazek nový.

127.     Obdobné ustanovení je zakotveno i v § 1902 zákona č. 89/2012, občanský zákoník, které stanoví, že dohodou o změně obsahu závazku se dosavadní závazek ruší a nahrazuje se novým závazkem. Může-li však dosavadní závazek vedle nového závazku obstát, má se za to, že nebyl zrušen.

128.     Obě ustanovení jak zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, tak i občanského zákoníku v současné době platného stanoví, že uzavřením nové dohody, která upravuje již dříve sjednaná práva a povinnosti týkající se téhož předmětu, původní závazek smluvních stran zaniká a namísto něj vzniká závazek nový, přičemž tento postup se nazývá privativní novace. Privativní novace se může týkat jak celého smluvního závazku, tak i jeho dílčí části.

129.     Z předložených dokladů vyplývá, že v šetřeném případě nájemní smlouva a její dodatky č. 1 až 7 byly po dohodě obou smluvních stran (zadavatele a společnosti KLANG) nahrazeny novým smluvním závazkem ze dne 16.11.2012  označeným jako „Dohoda o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14.2.2007 č.2012/OMP/2883“. Uzavřením Dohody tedy de facto došlo k privativní novaci nájemní smlouvy a jejích dodatků č. 1 až 7, kdy tyto původní smluvní závazky byly nahrazeny novým smluvním závazkem, kterým je právě zmíněná Dohoda. Nově tedy byla vypořádána práva  a povinnosti dotčených smluvních stran, které si dne 16.11.2012 uspořádaly právní vztahy dotýkající se budovy „Kina Vzlet“. Lze tedy konstatovat, že dne 16.11.2012 vznikl nový smluvní vztah, jehož povahou se Úřad bude dále zabývat a posoudí, zda se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu zákona.

130.     K tomu, aby se jednalo o veřejnou zakázku, je třeba kumulativně naplnit následující znaky:

1)      jedná se o pořízení dodávek, služeb nebo stavebních prací,

2)      plnění je pořizováno zadavatelem,

3)      úplata je na straně zadavatele, a to jako forma protiplnění za dodávky, služby nebo stavební práce poskytované dodavatelem.

131.     V článku I. Dohody „Úvodní ustanovení“ se mj. uvádí: „Účelem této Dohody o ukončení nájemního vztahu a o narovnání vzájemných závazků z NÁJEMNÍ SMLOUVY ze dne 14. 2. 2007 (dále jen dohoda) je ukončení nájmu a narovnání a vypořádání vzájemných sporných či pochybných práv a povinností vyplývajících z nájemní smlouvy. Tato dohoda je uzavírána na základě usnesení Zastupitelstva m. č. Praha 10 č. 13/45/2012 ze dne 5. 11. 2012. Smluvní strany konstatují, že většinová část rekonstrukce (dále jen stavebních úprav) předmětu nájmu je stavebně dokončena s výjimkou neprovedené vzduchotechniky. Předmět nájmu je výlučně z technického hlediska provozuschopný. Předmět nájmu není v současné době způsobilý k užívání ve smyslu stavebního zákona a ostatních právních předpisů, neboť dosud neproběhla jeho celková kolaudace, a ani nebylo vydáno stavební povolení některých částí stavby, která jsou vybudovány nad rámec stavebních úprav dohodnutých dle smlouvy a zejm. dodatku č. 2 této smlouvy (zejm. vnitřní atrium, požární únikové cesty). Důvodem jsou zejména nedořešené právní vztahy k pozemkům pod posledně uvedenými částmi předmětu nájmu. Veškeré stavební úpravy provedené nájemcem v předmětu nájmu jsou popsány a náklady na ně nájemcem vynaložené byly oceněny ve znaleckém posudku č. 1603-46-2012 ze dne 5. 8. 2012 vypracovaném Ing. Arch. Vladimírem Soukeníkem, Moravská 1779, 25228 Černošice (dále jen znalecký posudek). Ocenění bylo provedeno k datu 10. 6. 2012. Dle uvedeného posudku činí výše dosud vynaložených nákladů částku 29 554 416,-Kč bez DPH a 2 249.980,- Kč bez DPH v hodnotě nákladů projektových prací a inženýrských činností, tedy vše celkem 31 804 396,- Kč bez DPH“.

132.     V článku III. Dohody „Ukončení nájmu a narovnání“ se mj. uvádí: „Pronajímatel se zavazuje ve lhůtě do 14. 12. 2012 (slovy: čtrnáctého prosince roku dvatisícedvanáct) zaplatit nájemci částku ve výši 26 471 063,- Kč bez DPH (slovy: Dvacet šest milionů čtyři sta sedmdesát jeden tisíc šedesát osm korun českých bez daně z přidané hodnoty), tedy 31 765 281,6 Kč včetně DPH (slovy: Třicet jedna milionů sedm set šedesát pět milionů dvě stě osmdesát jedna koruna česká šedesát haléřů včetně daně z přidané hodnoty)… Zaplacením celé dohodnuté částky (tedy obou částí) nahradí pronajímatel nájemci též veškeré náklady vynaložené nájemcem na stavební úpravy předmětu nájmu a ve výši dohodnuté částky je současně pronajímateli ze strany nájemce plné nahrazeno užívání předmětu nájmu ze strany nájemce do skončení nájmu“.

133.     Je nesporné, že obsahem Dohody je mj. stanovení finanční částky, kterou zadavatel uhradí náklady společnosti KLANG v souvislosti se stavebními úpravami objektu „Kina Vzlet“. Uvedené ustanovení Dohody je konkrétně obsaženo v článku III. „Ukončení nájmu a narovnání“ pod bodem 5. (viz také bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí).     

134.     Z čl. 1 bodu 12. Dohody vyplývá, že zadavatel si v rámci narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy nechal zpracovat znalecký posudek č. 1603-46-2012 ze dne 5.8.2012 Ing. Arch. Vladimírem Soukeníkem, ze kterého vyplývá, že veškeré stavební úpravy provedené společností KLANG na nemovitosti činí celkem 31 804 396,- Kč bez DPH. Zadavatel se společnosti KLANG v Dohodě o skončení nájmu zavázal uhradit za provedení předmětných stavebních prací na nemovitosti částku ve výši 26 471 068,- Kč bez DPH, tj. 31 765 281,60 Kč vč. DPH.

135.     Na základě výše uvedeného tedy není jakýchkoli pochyb o tom, že uzavření Dohody vedlo k tomu, že zadavatel byl povinen uhradit společnosti KLANG provedení stavebních prací na předmětné nemovitosti, a to v částce 26 471 068,- Kč bez DPH, z čehož vyplývá, že se v daném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku na provedení stavebních prací. Z předložené faktury ze dne 30.11.2012 a z obsahu vyjádření zadavatele ze dne 1.10.2014 vyplývá, že předmětná suma byla následně zadavatelem ve prospěch  společnosti KLANG i uhrazena.

136.     Z výše uvedeného tedy plyne, že ačkoliv zadavatel původně uzavřel se společností KLANG nájemní smlouvu o pronájmu objektu „Kina Vzlet“, kdy společnost KLANG měla provést opravu a rekonstrukci tohoto objektu, přičemž náklady na provedení těchto stavebních prací měly být započteny ve formě slevy na nájemném, uzavřením Dohody došlo k privativní novaci nájemní smlouvy ve znění dodatků č. 1 až 7, přičemž v novém smluvním závazku se zadavatel zavázal uhradit společnosti KLANG náklady spojené s provedením stavebních prací na objektu „Kina Vzlet“ a tudíž uzavřením Dohody zadavatel uzavřel úplatnou smlouvu na úhradu nákladů společnosti KLANG v souvislosti s provedením stavebních prací na objektu „Kina Vzlet“. Uzavřením Dohody tedy de facto došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo provedení stavebních úprav na objektu „Kina Vzlet“.

137.     Uzavřená Dohoda tak naplňuje znaky veřejné zakázky na stavební práce. Zadavatel uzavřením Dohody způsobil, že původně uzavřená nájemní smlouva se ve svém důsledku stala výlučně úplatnou smlouvou na provedení stavebních úprav na objektu „Kino Vzlet“, které byly hrazeny z prostředků zadavatele.

138.     Tvrzení zadavatele, že se původně jednalo o běžnou nájemní smlouvu, kde nájemné mělo být postupně umořováno zápočtem za provedené stavební práce, je nepřípadné, neboť z Dodatku č. 1 ze dne 20.12.2007 k nájemní smlouvě vyplývá, že uzavřením uvedeného Dodatku č. 1 vznikla nájemci pohledávka vůči zadavateli ve výši 33 932 754 Kč včetně DPH, a to jako úhrada za provedení dohodnutých stavebních prací, čímž došlo k naplnění znaků veřejné zakázky podle § 7 odst. 1 zákona, která měla být zadána postupem podle zákona. Pro úplnost však Úřad připomíná, že v části správního řízení týkající se uzavření nájemní smlouvy a uvedeného Dodatku č. 1 bylo správní řízení zastaveno (viz výrok I. a II. tohoto rozhodnutí). Rovněž je v šetřeném případě při posouzení skutkového stavu zcela nepodstatné, že dle vyjádření zadavatele ze dne 11.1.2016 k placení nájemného společností KLANG zadavateli došlo, což zadavatel dokládá snížením celkové částky, kterou společnosti KLANG v souvislosti s narovnáním závazků uhradil, neboť ke spáchání správního deliktu ve smyslu výroku IX. tohoto rozhodnutí došlo až uzavřením Dohody, nikoliv uzavřením nájemní smlouvy. Skutečnost, že k placení nájmu v omezené míře došlo, má tedy vliv pouze na stanovení horní hranice možné pokuty (respektive na stanovení výše pokuty za spáchání správního deliktu), neboť o výši zaplaceného nájemného byla ponížena suma, která byla zadavatelem společnosti KLANG uhrazena v souvislosti s narovnáním smluvních závazků, a která je v šetřeném případě rozhodná pro stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu.

139.      K úplatnosti veřejné zakázky Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 35/2012 ze dne 18.4.2013 judikoval, že konkrétní zakázka nabývá charakteru veřejné zakázky podle zákona tehdy, pokud fakticky „ve směru od zadavatele pro dodavatele plyne úplata“ a „ve směru od dodavatele pro zadavatele plyne plnění veřejné zakázky“. Dále Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku uvedl, že formální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu, není rozhodující. Smlouva na veřejnou zakázku není zvláštním smluvním typem. Úplatný charakter „celkového“ smluvního vztahu ve smyslu § 7 odst. 1 zákona je třeba posuzovat pro každý jednotlivý případ individuálně se zohledněním všech aspektů, které z dohodnuté formy spolupráce podle uzavřené smlouvy mají plynout. Naplnění znaků veřejné zakázky může být založeno i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svoji povahou zadavatelovým výdajem.

140.     Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že pro posouzení správnosti postupu zadavatele podle zákona v žádném případě není rozhodující pojmenování nebo forma konkrétního smluvního vztahu, nýbrž výlučně jeho obsah a důsledky vyplývající z jeho uzavření.

141.     Úřad na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že uzavřením Dohody se zadavatel zavázal společnosti KLANG k úhradě úplaty v souvislosti s provedením stavebních prací na objektu „Kino Vzlet“, čímž uzavřel úplatnou smlouvu na úhradu nákladů v souvislosti s provedením stavebních prací a rekonstrukce předmětné nemovitosti, tedy smlouvu na veřejnou zakázku na provedení stavebních prací.

142.     Jestliže se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, je nezbytné, aby zadavatel při jejím zadávání postupoval v souladu se zákonem.

143.     Podle v § 21 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v některém z těchto zadávacích řízení

d)             otevřené řízení (§ 27 zákona),

e)             užší řízení (§ 28 zákona),

f)              jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

g)             jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

h)             soutěžní dialog (§ 35 zákona),

i)               zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

144.     Z výše uvedených skutečností, z předložených podkladů i z vyjádření zadavatele ze dne 1.10.2014 a ze dne 11.1.2016  je nepochybné, že zadavatel před uzavřením Dohody nepostupoval podle zákona a veřejnou zakázku nezadal v zadávacím řízení podle zákona. Výběru nejvhodnější nabídky nepředcházelo žádné transparentním způsobem provedené zadávací řízení, které by objektivně doložilo, že právě společnost KLANG nabízí pro zadavatele nejvhodnější podmínky na realizaci předmětu veřejné zakázky. Naopak zadavatel v šetřeném případě uzavřel Dohodu bez zadávacího řízení, i když se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce podle § 9 odst. 1 zákona.

145.     V důsledku uvedeného postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, že by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než společnost KLANG. Uvedený postup zadavatele tedy mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

146.     Skutečnost, že zadavatel podle svého vyjádření před uzavřením nájemní smlouvy záměr o pronájmu nemovitosti „řádně uveřejnil“, není důvodem, který by postup zadavatele jakkoliv ospravedlnil, neboť v této souvislosti již je postup při uzavírání nájemní smlouvy zcela bezpředmětný, neboť ta byla nahrazena Dohodou, přičemž k uzavření Dohody došlo zcela mimo jakékoliv veřejné transparentní prostředí, když zadavatel uzavřel Dohodu přímo se společností KLANG.

147.     Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12.2.2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7.10.2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

148.     Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26.9.2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.

149.     K argumentu zadavatele, že jsou dle jeho názoru dány důvody pro vyloučení jeho odpovědnosti ve smyslu § 121 odst. 1 zákona, neboť s ohledem na skutkový stav, dobu uzavření nájemní smlouvy (půl roku po účinnosti zákona, kdy se nelze dovolávat případné výkladové praxe Úřadu vzniklé po tomto období) a právní režim spolupráce mezi zadavatelem a společností KLANG, nemohl předpokládat, že při svém jednání mohl a měl možné porušení povinnosti předpokládat a zabránit mu, Úřad uvádí následující. Úřad neshledal, že zadavatelem uvedené skutečnosti jsou důvodem pro vyloučení jeho odpovědnosti za spáchání správního deliktu, neboť ke spáchání správního deliktu došlo dne 16.11.2012 uzavřením Dohody, a tudíž v tu dobu byl zákon účinný déle než 4 roky, což Úřad považuje za dostatečně dlouhou dobu na to, aby se s ním a s rozhodovací praxí Úřadu k němu zadavatel mohl důkladně seznámit, pročež tuto skutečnost Úřad považuje v rámci posouzení vyloučení odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu jako zcela irelevantní. Naopak Úřad může částečně přijmout argument zadavatele, že narovnání, tedy uzavření Dohody představovalo jediný možný způsob, jak vypořádat na jeho straně vzniklé bezdůvodné obohacení, nicméně v této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2005, sp. zn. 31 Ca 101/2004, kde soud uvedl: „Argumentaci žalobce není možné přesvědčit….. Soud se v tomto směru zcela ztotožňuje se závěry obou správních orgánů, dle kterého žalobce o své vůli a vědomě vytvořil podmínky, za kterých již fakticky nebylo možné předmětnou veřejnou zakázku realizovat bez porušení zákona…. Nešlo tedy o okolnosti, které by nastaly nezávisle na vůli žalobce jakožto zadavatele veřejné...“. Přestože se citovaný rozsudek týkal zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, lze jeho obecné závěry aplikovat i na šetřený případ, neboť i v předmětné veřejné zakázce na stavební práce, na niž byla uzavřena Dohoda lze konstatovat, že zadavatel sám zapříčinil stav, kdy již posléze pravděpodobně nebylo možné založené právní vztahy „narovnat“ jiným způsobem než právě uzavřením Dohody. Takový stav a situaci, která nastala, však zadavatel mohl a měl předpokládat, pročež nemůže být tato skutečnost brána jako liberační důvod, tedy důvod, který by zbavoval zadavatele odpovědnosti za spáchání správního deliktu. Skutečnost, že zadavatel postupoval při utváření právních vztahů týkajících se „Kina Vzlet“ takovým způsobem, že sám zaviněně založil právní vztahy, které nebylo možné ukončit jinak, než právě uzavřením Dohody, která představovala veřejnou zakázku na stavební práce, je chybou zadavatele a ten skutečně měl předpokládat, že k takové situaci může dojít a měl právní vztahy už na počátku, popř. kdykoliv v době jejich trvání uspořádat takovým způsobem, aby k porušení zákona nemuselo dojít. Jistě si lze představit, že by původní smlouvy a dodatky mohly obsahovat určité „pojistky“, které by porušení zákona mohly zabránit. Pro úplnost Úřad ve vztahu k případné liberaci zdůrazňuje, že osoba se odpovědnosti zprostí tehdy, prokáže-li, že  porušení nebo ohrožení chráněného objektu bylo způsobeno okolností, kterou zákon označuje jako liberační důvod. Tím může být skutečnost, že k protiprávnímu následku došlo, ačkoli dotyčný vynaložil veškeré úsilí, které od něj lze požadovat, aby takový následek nenastal. Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad v daném případě neshledal okolnosti, které by naplnily liberační důvod uvedený v citovaném ustanovení zákona. Je nutné doplnit, že případné liberační důvody musí vždy tvrdit a prokazovat delikvent, nikoli správní orgán. Úřad tedy není povinen v odůvodnění tohoto rozhodnutí zkoumat, popř. poskytovat zadavateli návod, jakým způsobem měl v dané situaci postupovat, neboť k tomu je kompetentní pouze sám zadavatel. Pro Úřad je stěžejní, že z předložených podkladů zjistil, že se jednalo o veřejnou zakázku, která v rozporu se zákonem nebyla zadána v žádném z druhů zadávacích řízení, což mohlo mít bezpochyby vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přičemž neshledal žádné důvody pro vyloučení odpovědnosti zadavatele, když stav, při kterém došlo k uzavření smlouvy (Dohody) na předmětnou veřejnou zakázku, sám zadavatel zavinil a jeho neuvážená právní jednání nelze hodnotit jako důvody pro vyloučení jeho odpovědnosti.      

150.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dne 16.11.2012 se společností KLANG uzavřel Dohodu, jejímž předmětem je mj. úplata za provedení stavebních prací na objektu „Kina Vzlet“, aniž předmět veřejné zakázky na provedení stavebních prací zadal v zadávacím řízení, jak mu stanovuje zákon, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

151.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí.

VIII.      K výroku X. rozhodnutí

152.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

153.     V šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 1 zákona, když uzavřel Dohodu, aniž by na realizaci předmětu veřejné zakázky vymezeného citovanou smlouvou uskutečnil zadávací řízení podle zákona, což v daném případě mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

154.     Jelikož zadavatel uzavřel se společností KLANG Dohodu, jejímž předmětem je mj. úplata za provedení stavebních prací na objektu „Kino Vzlet“, přičemž nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

155.     Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a realizována a nápravy tak nelze dosáhnout.

156.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

157.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřené veřejné zakázce se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 24.4.2014. Ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením Dohody dne 16.11.2012. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.  

158.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 mil. Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a), c) nebo d).

159.     Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, v šetřeném případě činí 26 471 068,- Kč bez DPH, tj. 31 765 281,60 Kč vč. DPH. Jedná se o celkovou cenu, kterou zadavatel na základě uzavřené Dohody uhradil společnosti KLANG za provedení stavebních prací v souvislosti s provedením oprav a rekonstrukce objektu „Kina Vzlet“. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 1 588 264,08 Kč.

160.     Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.     

161.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.     

162.     Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu způsob, resp. okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán. Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když se společností KLANG uzavřel Dohodu, jejímž předmětem je mj. úplata za provedení stavebních prací na objektu „Kino Vzlet“, aniž by realizaci předmětu veřejné zakázky zadal v zadávacím řízení, jak mu stanoví zákon. Tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tak zcela vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit každý způsobilý dodavatel, a která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů uvedených v § 6 zákona.

163.     Společnost KLANG nebyla v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané mimo režim zákona vystavena jakémukoliv konkurenčnímu prostředí, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Zadavatel svým postupem zcela vyloučil soutěž mezi uchazeči, neboť veřejnou zakázku zadával mimo režim zákona, a to přímo jedinému zájemci – společnosti KLANG. Nezákonné vyloučení nebo omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel tím v rozporu se zákonem vylučuje soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Následkem postupu zadavatele fakticky bylo, že zadavatel mohl uzavřít smlouvu pouze se společností KLANG, přičemž argument zadavatele, že společnost KLANG byla jediným zájemcem o provedení stavebních úprav, je irelevantní, neboť předmětná veřejná zakázka nebyla řádně uveřejněna dle zákona a uchazeči neměli možnost se o její realizaci dozvědět způsobem stanoveným zákonem. V důsledku uvedené skutečnosti nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější nabídku než společnost KLANG. Z výše uvedeného vyplývá, že postup zadavatele vyloučil soutěž o předmětnou veřejnou zakázku, neboť společnost KLANG nebyla vystavena žádné konkurenci, přičemž právě v tomto následku spočívá závažnost spáchaného správního deliktu. K potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad odkazuje na body 147. a 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

164.     Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil způsob spáchání správního deliktu, neboť okolnosti spáchaného správního deliktu ukazují na skutečnost, že spáchání správního deliktu bylo způsobeno a zapříčiněno předchozími ne zcela uváženými právními kroky zadavatele. Uvedená skutečnost však v žádném případě nemůže vyloučit odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu, popř. jinak zhojit jeho protizákonné jednání, neboť ke spáchání správního deliktu došlo jednáním zadavatele, které sám objektivně zapříčinil a způsobil. (viz. taktéž bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

165.     Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k době spáchání správního deliktu, neboť jak Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9.4.2015 judikoval, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“. V šetřeném případě uplynula od spáchání správního deliktu již poměrně dlouhá doba, a to více než čtyři roky, a proto Úřad zohlednil jako výraznou polehčující okolnost časový horizont mezi spácháním správního deliktu a uložením sankce, a to s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za toto porušení byl uložen.

166.     Úřad nezjistil žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by byly rozhodné pro stanovení výše pokuty.

167.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2013, na rok 2014 a na rok 2015 (dostupné na http://praha10.cz/mestska-cast/finance/rozpocet.aspx) vyplývá, že zadavatel za rok 2013 hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 1,72 mld. Kč, v roce 2014 hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 1,42 mld. Kč a v roce 2015 hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 1,38 mld. Kč, tj. zadavatel dlouhodobě hospodaří s rozpočtovými příjmy, které jsou více než o čtyři řády vyšší, než je uložená pokuta. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či „nespravedlivou“.

168.     Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

169.     Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

170.     Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 100 000 Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

171.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží:

Městská část Praha 10, Vršovická 1429/68, 101 00 Praha 10

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy