číslo jednací: R0169/2015/VZ-46663/2016/321/OHo/

 

V řízení o rozkladu ze dne 4. 6. 2015, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navrhovatelem –

 

• společností SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17. 4. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem, ev. č. ČAK 09026, advokátní kancelář AURIXA s.r.o., IČO 03622118, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S176/2015/VZ-12307/2015/533/LMa ze dne 25. 5. 2015 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

 

• Města Havlíčkův Brod, IČO 00267449, se sídlem Havlíčkovo náměstí 57, 580 01 Havlíčkův Brod,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka elektrické energie formou centrálního zadávání pro Město Havlíčkův Brod a jím zřizované příspěvkové organizace města a obchodní organizace s majetkovým vkladem města v období od 1. 4. 2015 do 31. 3. 2016“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 2. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 505225,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S176/2015/VZ-12307/2015/533/LMa ze dne 25. 5. 2015

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 19. 3. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], návrh navrhovatele – společnosti SYNERGY SOLUTION s.r.o., IČO 28622740, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha – Žižkov, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 17. 4. 2015 Mgr. Danielem Čekalem, advokátem, ev. č. ČAK 09026, advokátní kancelář AURIXA s.r.o., IČO 03622118, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Města Havlíčkův Brod, IČO 00267449, se sídlem Havlíčkovo náměstí 57, 580 01 Havlíčkův Brod (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka elektrické energie formou centrálního zadávání pro Město Havlíčkův Brod a jím zřizované příspěvkové organizace města a obchodní organizace s majetkovým vkladem města v období od 1. 4. 2015 do 31. 3. 2016“, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 2. 2015 pod ev. č. 505225 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Svým návrhem navrhovatel napadal zrušení zadávacího řízení zadavatelem, z důvodu nepřizpůsobení elektronického nástroje pro zadávání elektronických zakázek E-ZAK, kterým mělo být zadávací řízení prováděno, pro zohlednění účasti zvýhodněného uchazeče podle § 101 odst. 4 zákona. 

3.             Zadavatel v této souvislosti před zrušením zadávacího řízení požádal o stanovisko poskytovatele systému E-ZAK. Ve vyjádření dodavatele elektronického zařízení ze dne 4. 3. 2015 je uvedeno následující: „V případě, že se zadávacího řízení účastní uchazeč zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, je pro hodnocení nabídek rozhodná výše nabídkové ceny uchazeče snížená o 15 %. Zákonodárce nicméně v žádném ustanovení zákona nestanoví, kdy má být nabídková cena takového uchazeč snížena, to v případě, kdy se zadavatel rozhodne pro hodnocení nabídek použít elektronickou aukci. Zadavatel je tedy nucen v rámci zadávacího řízení u taxativně vymezených druhů řízení řešit otázku, ve kterém okamžiku má být snížena cena uchazeče. Výkladová stanoviska různých autorů komentářů se mohou lišit, neboť oficiální stanovisko nebylo v této oblasti publikováno. Doporučením je snížit nabídkovou cenu uchazeče před konáním elektronické aukce, aby ponížená cena byla již v rámci aukce známa a ostatní uchazeči měli možnost reagovat a vylepšit svou nabídkovou cenu. Zákon dále neříká, zda má zadavatel povinnost informovat o skutečnosti, že se aukce účastní zvýhodněný uchazeč. Doporučením je nicméně tuto informaci ostatním uchazečům před konáním aukce sdělit. Elektronický systém E-ZAK je certifikovaným elektronickým nástrojem (v souladu se zákonem a vyhláškou), jenž umožňuje transparentním způsobem zadávat veřejné zakázky elektronicky. Pokud se rozhodne zadavatel využít tohoto nástroje k zadávání veřejných zakázek a soutěží zakázku, které se účastní zvýhodnění uchazeči a současně využívá institutu elektronické aukce, zadavatel sníží nabídkovou cenu před samotným konáním aukce a tím naplní dikci zákona. Zadavatel respektoval účast zvýhodněného uchazeče a jeho cenu v zákonné výši ponížil, čímž naplnil zákonem stanovenou povinnost. Závěrem lze říci, že tato problematika není bohužel v rámci zákona přesněji upravena, proto nelze výše uvedená doporučení považovat za oficiální výkladové stanovisko. Jedná se pouze o návod či doporučení pro zadavatele.“

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů a dne 25. 6. 2015 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S176/2015/VZ-12307/2015/533/LMa (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad návrh navrhovatele ve smyslu § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

5.             Úřad se zabýval otázkou, zda skutečnosti, které zadavatel formuloval v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 4. 3. 2015, představují relevantní důvody pro zrušení zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Dle Úřadu je z pohledu potřeby zajištění dodržení zásady transparentnosti žádoucí, aby byl průběh elektronické aukce plně automatický, tj. nezávislý na zásazích ze strany zadavatele. Nové aukční hodnoty předkládané jednotlivými dodavateli totiž musí být automaticky promítnuty do elektronické aukce, a to již v takové podobě (resp. výši), v jaké by je hodnotil zadavatel. Pokud by nabídka některého z uchazečů byla způsobilá k hodnocení dle § 101 odst. 4 zákona, museli by být o takové snížené ceně informováni i ostatní uchazeči v průběhu elektronické aukce, pokud by byla tato nabídka nabídkou nejvhodnější. Úřad dále dovodil, že z ust. § 79 zákona vyplývá obecné pravidlo, že hodnocení nabídek provádí hodnotící komise, tudíž snížit nabídkovou cenu o 15 % je povinností zadavatele, a to pouze pro účely hodnocení nabídek. Uchazeč, jehož nabídková cena je pro účely hodnocení snížena o 15 %, je povinen předložit nabídkovou cenu, za kterou poptávané plnění nabízí, nikoliv sníženou cenu, která je určena pro účely hodnocení. Z povahy elektronické aukce vyplývá, že nelze připustit, aby do ní ponížené hodnoty vkládal sám zadavatel, a rovněž nelze připustit ani postup, při kterém by zvýhodněný uchazeč podával své nabídky v procesu elektronické aukce již snížené o zvýhodnění 15 %, neboť zákon ukládá povinnost snížit nabídkovou cenu pro účely hodnocení nabídek přímo zadavateli (a nikoli zvýhodněnému uchazeči).

6.             Zadávací dokumentace žádným způsobem neinstruovala zvýhodněné uchazeče jakým způsobem (odlišným od ostatních uchazečů) by měli postupovat při předkládání aukčních hodnot do elektronické aukce a vzhledem k tomu, že došlo k podání nabídek, zadavatel již nemohl přijmout opatření, kterým by předešel porušení zákona v případě, že by v předmětném zadávacím řízení pokračoval a další pokračování v zadávacím řízení by mělo nepochybně vliv na jeho zákonnost.

7.             Důvodem zrušení zadávacího řízení pak byla objektivní skutečnost, že elektronický nástroj E-ZAK, kterým mělo být zadávací řízení prováděno, není technicky přizpůsoben k tomu, aby v rámci elektronické aukce zohlednil účast zvýhodněného uchazeče. Technické nastavení tohoto systému je totiž zcela mimo sféru zadavatele a Úřad se tak ztotožnil s postupem zadavatele, a tedy se zrušením zadávacího řízení z důvodu, že se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, když již nebylo možno zachování zákonnosti zadávacího řízení zhojit jiným opatřením zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

8.             Dne 4. 6. 2015 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl téhož dne doručen Úřadu. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 25. 5. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

9.             V rozkladu navrhovatel namítá, že hodnotící komise provádí pouze předběžné hodnocení nabídky, když hodnocení nabídkové ceny probíhá v rámci elektronické aukce a zákon nestanoví, kdo má provést snížení ceny zvýhodněného dodavatele a k jakému okamžiku.

10.         Dle navrhovatele mohl zadavatel k instruování zvýhodněného dodavatele o postupu vkládání aukčních hodnot využít výzvy k podání nových aukčních hodnot a nemusel měnit zadávací podmínky. Navrhovatel je toho názoru, že by postup nastíněný v odpovědi dodavatele systému E-ZAK ze dne 4. 2. 2015 byl v souladu se zákonem.

11.         Navrhovatel je dále přesvědčen, že systém E-ZAK musí splňovat požadavky zákona vzhledem k tomu, že se jedná o certifikovaný nástroj. Z uvedených důvodů je tedy navrhovatel přesvědčen, že nebyly naplněny podmínky pro aplikaci § 84 odst. 2 písm. e) zákona pro zrušení zadávacího řízení.

Závěr rozkladu

12.         Navrhovatel navrhuje změnit napadené rozhodnutí, a to tak, že se rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zruší. Případně, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

13.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu

14.         Dne 9. 6. 2015 navrhovatel doručil Úřadu další odůvodnění svého rozkladu.

15.         Navrhovatel uvádí, že Úřad namísto řádného přezkumu přijal názor zadavatele, k jehož podpoře použil stanovisko dodavatele systému E-ZAK ze dne 4. 3. 2015, avšak z tohoto stanoviska nepřipravenost systému na účast zvýhodněného uchazeče nevyplývá. Dodavatel tohoto systému naopak uvádí, že systém lze i při účasti zvýhodněného dodavatele využít. Úřad si sám nevyžádal stanovisko dodavatele systému E-ZAK, přičemž právě posouzení tohoto systému je klíčové pro posouzení oprávněnosti zrušení zadávacího řízení. Úřad tak dle navrhovatele pochybil tím, že systém nijak nezkoumal, když si měl vyžádat stanovisko dodavatele systému E-ZAK.

16.         Dle navrhovatele je plně v souladu se zákonem postup nastíněný v odst. 56 napadeného rozhodnutí a v praxi se běžně používá. Navrhovatel je přesvědčen, že z § 79 zákona nevyplývá, že by snížení nabídkové ceny zvýhodněného uchazeče musel provádět pouze zadavatel a nemůže tak učinit sám uchazeč. Navrhovatel z § 97 odst. 2 zákona dovozuje, že uchazeči vkládají aukční hodnoty na základě výzvy zadavatele a nic tak nebrání podávat aukční hodnoty již snížené o 15%. V případě použití elektronické aukce totiž hodnotící komise neprovádí a ani nemůže provést finální hodnocení nabídek, protože hodnocení nabídek provádí elektronický systém.

17.         Navrhovatel se ohrazuje proti závěru Úřadu, že byla nezbytná změna zadávacích podmínek z důvodu účasti zvýhodněného uchazeče, když zákon s účastí takovéhoto dodavatele počítá a nestanoví, že by měl být jeho postup uveden v zadávací dokumentaci. Tento postup lze dle navrhovatele sdělit prostřednictvím výzvy dle § 97 odst. 2 zákona, v souladu s čl. VIII odst. III zadávací dokumentace a v takovém případě nedochází ke změně zadávacích podmínek.

18.         Navrhovatel je přesvědčen, že výzvou dle § 97 odst. 2 zákona mohl zadavatel obeslat uchazeče a informovat je o veškerých technických údajích, které jsou nutné pro účast v elektronické aukci, a o účasti zvýhodněného dodavatele. Zadavatel tedy mohl uvést způsob provedení zvýhodnění, jelikož se jedná pouze o technickou informaci. Ze zákona dle navrhovatele nevyplývá, kdo má povinnost snížit nabídkovou cenu, když hodnocení nabídek probíhá v rámci elektronické aukce, kde je rozhodná snížená cena zvýhodněného dodavatele. Postup, kdy zvýhodněný dodavatel vkládá do systému již sníženou hodnotu nabídky je dle navrhovatele plně v souladu se zákonem. Zároveň pravidla dle § 97 odst. 7 zákona by za využití navrhovatelem předkládaného postupu byla dodržena. 

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 6. 2015

19.         Dne 12. 6. 2015 Úřad od zadavatele obdržel vyjádření ze dne 11. 6. 2015 k rozkladu navrhovatele. Zadavatel uvedl, že navrhovatel nepřichází s ničím novým a pouze opakuje svoji argumentaci. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhuje, aby byl podaný rozklad zamítnut.

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 6. 2015

20.         Podáním doručeným Úřadu dne 17. 6. 2015 se zadavatel vyjádřil i k doplnění rozkladu navrhovatele. Zadavatel uvedl, že napadené rozhodnutí považuje za správné a plně se ztotožňuje se závěrem Úřadu, že snížit nabídkovou cenu o 15 % může pouze zadavatel, a to při hodnocení nabídek. Zadavatel trvá na tom, aby byl podaný rozklad zamítnut.

Stanovisko předsedy Úřadu

21.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když návrh navrhovatele na uložení nápravného opatření zamítl. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

23.         Předně považuji za nutné poněkud korigovat názor Úřadu ohledně ponižování nabídkových cen zvýhodněných uchazečů. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí by mohl vyplynout dílčí závěr, že elektronická aukce není hodnocením samotným, který ale považuji za nesprávný.

24.         Hodnocení nabídek je v procesu zadávání veřejných zakázek klíčovou fází, v rámci níž je určeno, která nabídka se stane vítěznou. Vzhledem k tomu, že obecné zásady zadávacích řízení, uvedené v § 6 zákona, dopadají na celý proces zadávání veřejných zakázek, nutně dopadají i na fázi konečného hodnocení. Jsem přitom toho názoru, že vzhledem k rozhodující úloze této fáze je její transparentnost, nediskriminaci a rovnost v postupu zadavatele o to více třeba zdůraznit. Transparentním postupem přitom je, pokud hodnocení probíhá podle hodnotících kritérií, která byla předem jasně stanovena. Celkově pak postup zadavatele, ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, nesmí obsahovat prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Zdánlivě jednoduchým hodnotícím kritériem se pak může zdát býti samotná nabídková cena, jakožto jediné kritérium. I v takovém případě však může zadavatel stanovit kupříkladu vzorec, kterým je nabídková cena počítána, či jiné požadavky, pro jejichž uplatnění budou znovu významným korektivem základní zásady zákona. Dodržení základních zásad tak nelze zlehčovat ani při soutěžení na nejnižší nabídkovou cenu, a to ani v režimu elektronické aukce.

25.         Na zadavateli totiž spočívá povinnost jasně a srozumitelně stanovit hodnotící kritéria, případně jejich výpočet, rovněž však zadavatel nese odpovědnost i za transparentní a nediskriminační průběh hodnocení nabídek. V daném případě přitom průběh hodnocení měl proběhnout zákonem specificky upravovaným způsobem, tedy na základě elektronické aukce. V souvislosti s možností konkretizace tohoto postupu navrhovatel odkazuje na čl. VIII odst. III. Podmínky a požadavky na zpracování cenové nabídky, zadávací dokumentace. Navrhovatel se přitom soustřeďuje na pasáž, v níž zadavatel informoval o tom, že bude následně zasílat uchazečům výzvu k podání nabídek a jaké informace tato výzva bude obsahovat. Tento postup odpovídá § 96 odst. 4 zákona, v němž je stanoven minimální výčet toho, co musí být v zadávací dokumentaci při použití elektronické aukce uvedeno. Zadavatel tak s cílem naplnění dikce zákona v zadávací dokumentaci stanovil určité informace, avšak tato skutečnost automaticky neznamená, že by v souladu s těmito informacemi bylo, pokud by zadavatel informoval některého z uchazečů o tom, že má do elektronické aukce vkládat jako aukční hodnotu svou nabídkovou cenu sníženou o 15 %.

26.         Výše uvedený § 96 odst. 4 zákona totiž stanoví, že: „Při využití elektronické aukce musí zadavatel v zadávacích podmínkách uvést alespoň

a) hodnotící kritéria, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,

b) případná omezení nových hodnot nabídek uchazečů odpovídajících hodnotícím kritériím podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce (dále jen ‚aukční hodnota‘),

c) informace, které budou uchazečům poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,

d) informace týkající se postupu při elektronické aukci,

e) podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a

f) informace týkající se použitých elektronických prostředků a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.“

Podstatné přitom je, že dle písm. a) výše citovaného ustanovení zákona musí být hodnotící kritéria, jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce, stanoveny již v zadávací dokumentaci. V daném případě pak zadavatel v zadávací dokumentaci nejprve v čl. VIII odst. I. Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, uvedl: „Do elektronického nástroje vkládá uchazeč (dodavatel) nabídkovou cenu vždy za MWh elektrické energie v Kč bez DPH zpracovaná (sic) pro všechny uvedené sazby (VN, NN) v Příloze č. 1 ZD. Nepřipouští se dílčí nacenění!“ Dále pak v čl. XIV Kritéria pro zadání veřejné zakázky, zadavatel stanovil: „Základním kritériem pro zadání veřejné zakázky je nejnižší nabídková cena. (…) Při hodnocení nabídkové ceny je rozhodná její výše bez DPH. (…) Jako nejvhodnější nabídka v rámci hodnocení nabídkové ceny bude vyhodnocena nabídka s celkovou nejnižší nabídkovou cenou.“ Z uvedeného lze pak dovodit jediný možný závěr, že hodnotou hodnotícího kritéria, která bude předmětem elektronické aukce, je nabídková cena uchazeče, která bude dodavatelem vkládána do elektronické aukce.

27.         Naopak přitom informace, které zadavatel popsal v zadávací dokumentaci v čl. VIII odst. III. Podmínky a požadavky na zpracování nabídkové ceny, tedy že: „(b)ližší podrobnosti a podmínky nezbytné k užití elektronického nástroje a podmínky k použití elektronické aukce (omezení nových hodnot nabídek uchazečů; informace, které budou uchazečům poskytovány v průběhu el. aukce; informace týkající se postupu při elektronické aukci; podmínky pro podávání nových aukčních hodnot; informace o používaných elektronických prostředcích a způsobech elektronické komunikace) jsou součástí výzvy k podání nabídek (pozvánky k účasti v zadávacím řízení), případně jejich příloh“ (zvýraznění provedeno předsedou Úřadu) nepředstavují informace o tom, jakou hodnotu mají uchazeči udávat jako aukční hodnotu. Předmětné podrobnosti tak má obsahovat výzva k podání nabídek, v níž by tak mělo být podle výše citovaného uvedeno to, co zákon stanoví v § 96 odst. 4 písm. b) – f) zákona. V případě otevřeného řízení se dle § 27 zákona přitom výzvou k podání nabídek rozumí oznámení otevřeného řízení. To přitom představuje součást zadávacích podmínek ve smyslu § 17 písm. l) zákona, avšak v daném případě v bodě IV.2.2) Informace o elektronické dražbě, oznámení o předmětném řízení žádné další informace neobsahuje. Zadavatel tedy výše citovaného prerogativu uvedeného v zadávací dokumentaci ve vztahu k výzvě k podání nabídek (oznámení o zakázce) nebo jejich příloh nevyužil a informace nezbytné dle § 96 odst. 4 písm. b) – f) zákona uvedl přímo v zadávací dokumentaci (pokračování citovaného čl. VIII odst. I.).

28.         S ohledem na výše uvedené upozorňuji, že žádná z informací uvedená v čl. VIII odst. I. zadávací dokumentace nepředstavuje informace podle § 96 odst. 4 písm. a) zákona, které zadávací dokumentace obsahovala v čl. VIII odst. I. a v čl. XIV., jak jsem již uvedl výše. Ze zadávací dokumentace tedy nevyplývá, že by si zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci nebo v zadávacích podmínkách dodatečnou možnost stanovení jakkoli odlišného způsobu zpracování nabídkové ceny, která měla být hodnotícím kritériem. Dále přitom není ani pravdou, že by takto mohl zadávací podmínky zadavatel změnit prostřednictvím výzvy dle § 97 odst. 2 zákona, jak uvádí navrhovatel. Jak vyplývá z § 97 odst. 3 a odst. 4 zákona, výzva podle odstavce 2 má obsahovat pouze informace ryze technického rázu nutné k připojení k elektronickému nástroji a informace o předběžném hodnocení nabídek nebo o použitém matematickém vzorci při vícekriteriálním hodnocení. Zákon tak zadavateli neumožňuje dále měnit způsob zpracování aukčních hodnot, který musí být specifikován již v zadávací dokumentaci, a je tedy nutno odmítnout argumentaci navrhovatele, že by prostřednictvím této výzvy bylo možno „zajistit, že hodnocena bude nabídka snížená o 15%.“

29.         Jak také vyplývá z odst. 8.2 zadávací dokumentace, nabídková cena je cenou, za kterou se zavazuje uchazeč provést předmět plnění veřejné zakázky, když jen v této části zadávací dokumentace zadavatel stanovuje podmínky, za nich je možné v průběhu dodávky nabídkovou cenu změnit. I z tohoto důvodu je tak klíčové, aby pokud zadavatel stanovil, že jako aukční hodnota má být vložena nabídková cena, uchazeči skutečně jako své nové aukční hodnoty vkládají své nabídkové ceny. Zadavatelem popřípadě hodnotící komisí má být nabídková cena u zvýhodněného uchazeče ponižována jen pro hodnocení nabídek, tudíž vždy musí být z průběhu zadávacího řízení zřejmé, co je cenou nabídkovou, tedy cenou, za níž je příslušný uchazeč ochoten zakázku plnit.

30.         Jedním z podstatných východisek při přijímání úpravy elektronizace zadávání veřejných zakázek, ať už na mezinárodní či lokální úrovni, přitom bylo zlepšení kontrolovatelnosti jednotlivých kroků v zadávacím řízení. [viz Národní plán zavedení elektronického zadávání veřejných zakázek pro období let 2006 – 2010 (Dostupné z http://www.portal-vz.cz. Portál o veřejných zakázkách a koncesích)]. Tato tendence je odrazem výše zmiňované zásady transparentnosti a i ustanovení § 96 odst. 4 zákona. Prakticky jde však o to, aby zadavatel již v zadávací dokumentaci specifikoval průběh elektronické aukce, tedy nastavil dopředu zcela jasná a srozumitelná pravidla, jimž následně bude odpovídat jak jeho postup, tak postup účastníků zadávacího řízení, maje na paměti, že do samotné elektronické aukce je zásah zadavatele zcela vyloučen, což vyplývá i z definice elektronické aukce v § 17 písm. c) zákona, dle nějž se rozumí „elektronickou aukcí proces sloužící k hodnocení nabídek, v jehož rámci zadavatel používá elektronické nástroje umožňující předkládání nových snížených nabídkových cen, případně nových hodnot nabídek, a který současně umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení“. Všechna další ustanovení zákona ohledně elektronické aukce výše uvedený princip „automatizace hodnocení“ respektují. Přitom musí být dopředu stanoveno omezení aukčních hodnot a podmínky jejich podávání, a pokud tedy zadavatel stanoví, že hodnotícím kritériem je nabídková cena, a že hodnotou tohoto kritéria, jež bude předmětem hodnocení, je výše nabídkové ceny (v daném případě bez DPH), je v rozporu se zákonem, aby uchazeč uváděl jinou hodnotu, než je hodnota jeho nabídkové ceny.

31.         Opačný než výše uvedený postup by atakoval právě transparentnost zadávacího procesu, jeho kontrolovatelnost a srozumitelnost. Pokud by uchazeč „nabízel“ jinou cenu, než je jeho skutečná nabídková cena bez toho, aby byl tento postup dopředu předpokládán a upraven v zadávací dokumentaci, otevíraly by se tím dveře ke spekulacím ohledně toho, která hodnota je opravdu nabídkovou cenou, za kterou se uchazeč zavazuje plnit předmět veřejné zakázky a zadávací řízení jako celek by tak skutečně mohlo působit nečitelně, tedy v rozporu s výše uvedenými závěry Nejvyššího správního soudu.

32.         Navrhovatel namítá, že Úřad přejal názor zadavatele s podporou stanoviska poskytovatele systému, ale že z tohoto stanoviska vyplývá, že lze aukci za použití systému E-ZAK v souladu se zákonem provést. Pro věc je skutečně podstatné, zda by se provedení aukce navrhovatelem popsaným způsobem za daného stavu věci mohlo jevit souladným se zákonem, avšak to není závěr, k němuž by byl oprávněn dodavatel aukčního systému. Dohled nad dodržováním zákona při zadávacích řízeních přísluší pouze Úřadu, tudíž byť i teoretický závěr třetí strany o zákonnosti hypotetického postupu, jenž je předmětem argumentace navrhovatele a který tedy nevýslovně vyplýval i ze stanoviska dodavatele systému E-ZAK, nemá žádnou relevanci pro posouzení věci. Totiž mimo toho, že stanovisko poskytovatele aukčního systému bylo značně mnohoznačné, jednoznačně z něj vyplynulo, že systém E-ZAK neuměl pro účely hodnocení zpracovat nabídkovou cenu zvýhodněného uchazeče (snížit ji o 15%) a tuto promítnout do probíhající elektronické aukce, což navrhovatel nijak nezpochybňuje. Jedná se přitom o rozhodující okolnost, jež byla klíčová pro úvahy zadavatele.

33.         Následně tedy i navrhovatel dále v rozkladu pracuje s variantou, že aukční systém samotný žádný přepočet skutečně provádět nebude a přímo zvýhodněným uchazečem tak budou vkládány hodnoty již ponížené. Jsem si vědom, že čistě z technického hlediska je taková varianta možná a působí rozhodně přijatelnějším dojmem, než kdyby zvýhodněný uchazeč vkládal neponížené ceny a k zákonnému snížení by došlo až při případném „přehodnocení“ zadavatelem po skončení aukce, což je však postup zcela evidentně nezákonný a nepřípustný. Je nepochybné, že podstatou elektronické aukce je dynamické hodnocení nabídek, kdy musí být účastníkům aukce dána možnost reagovat na skutečně nejnižší hodnocenou hodnotu. Je tak rovněž nepochybné, že časovým úsekem, kdy se má snížení nabídkové ceny zvýhodněného uchazeče projevit, je celý průběh elektronické aukce. Do něj však zadavatel nesmí sám zasahovat, což vychází z povahy tohoto instrumentu, jak bylo uvedeno výše. Zároveň přitom zákon neumožňuje po přijetí nabídek měnit zadávací podmínky, tedy ani stanovení hodnotících kritérií nebo způsobu hodnocení, což je jejich nedílnou součástí. Proto nelze než uzavřít, že ze stanoviska dodavatele aukčního systému vyplynula nijak nezpochybňovaná skutečnost, že systém E-ZAK sám bez zásahu zadavatele neumí ponížit pro potřeby hodnocení vkládané aukční hodnoty (kterými musí být skutečná nabídková cena) v souladu se zákonem. Přitom pokud jsem výše uvedl, že navrhovatelem předkládané řešení by nebylo se zákonnou úpravou souladné, nelze než aprobovat postup zadavatele, jenž v daném případě zjistil, že se vyskytla skutečnost hodná zvláštního zřetele, pro kterou po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

34.         Skutečnost, že byl systém E-ZAK certifikovaným nástrojem, nemá na výše uvedené žádný vliv, když ze zjištěného stavu věci jednoznačně a bez jakýchkoli pochybností vyplynulo, že tento systém nebyl schopen sám ponížit nabídkovou cenu zvýhodněného uchazeče pro účely hodnocení o 15 %, tedy v souladu s § 101 odst. 4 zákona.

35.         Rekapituluji tedy, že zadavatel při odůvodnění zrušení zadávacího řízení odkázal na ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zadavatel zrušení zadávacího řízení odůvodnil tím, že se v průběhu zadávacího řízení vyskytl důvod hodný zvláštního zřetele, pro který po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Tímto důvodem přitom měla být hrozící nezákonnost postupu zadavatele v případě, že by za daných konkrétních skutkových okolností v zadávacím řízení pokračoval. Tato hrozba byla Úřadem a stejně tak tímto rozhodnutím shledána jako důvodná. Naplnění dalších podmínek pro zrušení zadávacího řízení nebylo rozkladem napadeno, proto v této souvislosti plně odkazuji na odůvodnění v napadeném rozhodnutí. Úřadem uvedené judikaturní závěry byly aplikovány správně a v souladu se zákonem, a proto konstatuji, že se s napadeným rozhodnutím v otázce splnění podmínek pro zrušení zadávacího řízení v daném případě plně ztotožňuji.

VI.          Závěr

36.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

37.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Město Havlíčkův Brod, Havlíčkovo náměstí 57, 580 01 Havlíčkův Brod

2.             Mgr. Daniel Čekal, advokát, advokátní kancelář AURIXA s.r.o., Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy