číslo jednací: R30/2015/VZ-38136/2016/321/OHo

 

V řízení o rozkladu ze dne 21. 1. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

 

• obec Vysoká Pec, IČO 00262242, se sídlem Julia Fučíka 46, 431 59 Vysoká Pec,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 1. 2015, č. j. ÚOHS-S897/2014/VZ-530/2015/512/JRa, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dostavba kanalizace a intenzifikace ČOV Vysoká Pec“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 11. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 11. 2010 pod ev. č. 60052913,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S897/2014/VZ-530/2015/512/JRa ze dne 7. 1. 2015

 

r u š í m

 

a správní řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše jmenovaným zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „Dostavba kanalizace a intenzifikace ČOV Vysoká Pec“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 11. 2010 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 11. 2010 pod ev. č. 60052913,

 

z a s t a v u j i

 

podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120  citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Obec Vysoká Pec, IČO 00262242, se sídlem Julia Fučíka 46, 431 59 Vysoká Pec (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], dne 12. 11. 2010 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dostavba kanalizace a intenzifikace ČOV Vysoká Pec“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 16. 11. 2010 pod ev. č. 60052913 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel informoval uchazeče o veřejnou zakázku o stanoveném termínu omezení počtu zájemců formou losování, které proběhlo dne 20. 12. 2010 a bylo započato v 9.00 hod., jak dokládá pořízený notářský zápis NZ 3012/2010 (dále jen „notářský zápis“) sepsaný dne 20. 12. 2010 Mgr. Jarmilou Buršíkovou, notářkou v Ústí nad Labem, se sídlem Velká Hradební 484/2, Ústí nad Labem (dále jen „notářka“).

3.             Společnost EKOSTAVBY Louny s.r.o., IČO 10442481, se sídlem Václava Mayera 573, 44001 Louny podala dne 23. 12. 2010 námitku proti postupu zadavatele – způsobu omezení počtu uchazečů, jíž zadavatel rozhodnutím ze dne 30. 12. 2010 nevyhověl a dne 18. 2. 2011 uzavřel se společností ABC Chomutov spol. s r.o. Smlouvu o dílo č. 2010/004 na předmět plnění veřejné zakázky.

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě prošetření obdrženého podnětu dne 3. 11. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s veřejnou zakázkou, neboť získal pochybnost o tom, zda zadavatel neporušil svým postupem zákon, konkrétně zda zadavatel při omezení počtu zájemců o účast v šetřené veřejné zakázce postupoval v souladu s § 61 odst. 4 zákona a se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 zákona.

II.              Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S897/2014/VZ-530/2015/512/JRa ze dne 7. 1. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 ve spojení s § 6 zákona, když při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku, prováděném dne 20. 12. 2010 formou losování, nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 zákona, neboť před zahájením losování nebyla umožněna kontrola zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoliv. Za spáchání správního deliktu byla výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

6.             Úřad v napadeném rozhodnutí nejprve s ohledem na judikaturu správních soudů prezentoval pohled na pojem transparentnosti v souvislosti losováním při omezování počtu zájemců o veřejnou zakázku tímto způsobem.

7.             V daném případě pak Úřad shledal, že jediným prostředkem, který umožňuje zpětnou kontrolu průběhu losování je pořízený notářský zápis. Notářský zápis přitom nenese žádnou specifikaci o tom, jaký elektronický nástroj byl při losování použit, zda bylo losovací zařízení k losování certifikováno, jaké informace o losování byly přítomným uchazečům poskytnuty, ani informace o ověření, porovnání a zaznamenání unikátního kódu (HASH kód) notářkou a informaci z jakého zdroj byla vytištěna příloha č. 4 notářského zápisu (protokol o běhu aplikace). Losovací program zachycený na CD, které je součástí dokumentace o veřejné zakázce, dle Úřadu rovněž nemůže obstát jako důkazní materiál, neboť nelze prokázat, že daný program byl skutečně použit.

8.             Úřad tak dospěl k závěru, že za účelem dodržení zásady transparentnosti měl zadavatel vyloučit veškeré pochybnosti, které by mohly vést k porušení jmenované zásady a zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. Ze všech okolností případu tudíž Úřad dospěl k závěru, že došlo k porušení předpokladu transparentnosti losování, na čemž ničeho nemění, že byl zadavatel zastupován třetí osobou. Jednáním zadavatele v souvislosti s omezením počtu uchazečů o veřejnou zakázku prostřednictvím losování tak došlo k porušení zákona a naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což Úřad zadavateli vyměřil pokutu, kterou odůvodnil především okolnostmi případu, které vedou k závěru, že v předmětném případě nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování, což mohlo vést k tomu, že mohli být vylosováni uchazeči, kteří neusilovali o dosažení nejnižší nabídkové ceny. Úřad však shledal, že skutkové okolnosti případu v žádném případě nenaznačují jakoukoliv manipulaci se zadávacím řízením, ačkoliv tuto skutečnost nelze spolehlivě přezkoumat, čemuž přiznal roli významné polehčující okolnosti.

III.           Námitky rozkladu

9.             Dne 21. 1. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 9. 1. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10.         Zadavatel je přesvědčen, že Úřad vyvodil z podkladů případu nesprávné závěry, a že příslušná ustanovení zákona neporušil. V § 61 zákona a to ani v souvislosti se základními zásadami zadávání veřejných zakázek nejsou kladeny nároky na to, jak by mělo losovací zařízení vypadat, či jak by měla být prováděna jeho kontrola. Závěry Úřadu tak v tomto ohledu představují nepřípustný extenzivní výklad zákona.

11.         Zadavatel zdůrazňuje, že z notářského zápisu vyplývá, že byli účastníci losování seznámeni s průběhem losování i se způsobem provedení kontroly losovacího zařízení, přičemž nikdo nic proti způsobu losování nenamítal. Přílohou notářského zápisu je přitom i protokol o běhu aplikace, jež byl vytištěn ihned po skončení losování.

12.         CD s programem použitým při losování je součástí dokumentace o veřejné zakázce, proto zadavatel navrhuje tento podrobit nezávislé analýze. Při setrvání na závěrech napadeného rozhodnutí zadavatel trvá na vyžádání si vyjádření notářky, která osvědčovala průběh losování a na provedení důkazu znaleckým posudkem č. 2374/2012 zpracovaným Prof. Ing. Vladimírem Smejkalem, CSc. LL.M.

13.         Zadavatel uvádí, že zákon ve svém ustanovení § 61 odst. 5 ani v žádném jiném nestanovil jakékoli podmínky či předpoklady, za nichž má být prováděna kontrola losovacího zařízení. Části odstavců 4 a 5 tohoto ustanovení byly do zákona včleněny až novelou provedenou zákonem č. 179/2010 Sb. účinného dnem 15. 9. 2010, přičemž dnes již má ust. § 61 zákona zcela jiné znění.

Závěr rozkladu

14.         S ohledem na uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno, neboť nedošlo ke spáchání správního deliktu.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad tím, že v napadeném rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí, nepostupoval správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, ve spojení s § 117a písm. d) zákona.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

18.         Na úvod v obecné rovině konstatuji, že Úřad přistupoval k předmětnému případu svědomitě a pečlivě ve světle judikatury správních soudů posuzoval, zda komplex okolností, které doprovázely proces omezení počtu zájemců prostřednictvím losování, konstituoval jednání kvalifikovatelné jako správní delikt. Se základními tezemi Úřadu, z nichž pro konstatování o naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona bylo vycházeno, pak plně souhlasím. Nepovažuji tedy za nijak nesprávný závěr, že i průběh losování podle § 61 zákona musí naplňovat základní zásady zadávání veřejných zakázek, tedy i zásadu transparentnosti. Postup zadavatele podle výše uvedeného ustanovení zákona, který by požadavky na transparentnost nenaplňoval, tak může být správním deliktem, za nějž je ukládána pokuta podle § 120 odst. 2 zákona.

19.         Ust. § 61 odst. 4 zákona ve znění účinném v době zahájení předmětného zadávacího řízení (po novele provedené zákonem č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, s účinností od 15. 9. 2010) stanovovalo, že objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování měl provést veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování měli právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je měl zadavatel povinnost písemně vyrozumět nejméně 5 dnů před losováním.

20.         V odst. 64 napadeného rozhodnutí Úřad uzavírá své odůvodnění k porušení zákona tím způsobem, že zadavatel neumožnil kontrolu losovacího zařízení, avšak z odst. 60 napadeného rozhodnutí vyplývá, že okruh okolností, z nichž mělo vyplývat porušení zákona je podstatně širší. Z tohoto důvodu tak bylo nutno losování posoudit v jeho celkovém kontextu i jeho jednotlivostech, proto jsem dále zároveň zkoumal, zda lze konstatovat, že samotný průběh losování byl zatížen vadami, jež byly vytknuty v napadeném rozhodnutí.

21.         Jako středobod přezkumu správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí vyvstala tedy otázka, zda z podkladů napadeného rozhodnutí vyplývá, zda souhrn okolností případu vedl k porušení zásady transparentnosti při procesu losování. Jak přitom Úřad uvedl, za jediný relevantní podklad lze považovat notářský zápis vyhotovený notářkou v souladu s požadavkem § 61 odst. 4 zákona.

22.         Celkově pak v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad vycházel především z pohledu Krajského soudu v Brně na losování prováděné prostřednictvím elektronického zařízení, vyslovenému v rozsudku č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013. V uvedeném rozsudku byly konkretizovány požadavky na průběh losování s ohledem na to, že předchozí rozhodovací praxe byla formována především rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010 ve věci tzv. Karlovarské losovačky, na nějž bylo rovněž odkazováno jak v napadeném rozhodnutí, tak ve výše uvedeném rozsudku Krajského soudu v Brně, a který se zabýval losováním prováděným mechanickým způsobem.

23.         V daném případě pak není pochyb o tom, že zadavatel dodržel formální požadavky § 64 odst. 4 zákona. Losování bylo provedeno zákonem předpokládaným zařízením, za účasti notáře a zájemci o veřejnou zakázku byli o tom, že losování proběhne dne 20. 12. 2010, informováni dne 8. 12. 2010, tedy v zákonné lhůtě. Formální rámec losování tedy odpovídal zákonné úpravě účinné pro příslušné období. Jak však vyplývá z judikaturních závěrů, z nichž ve své rozhodovací praxi vychází i Úřad, není naplnění výše uvedeného rámce samo o sobě zárukou, že je postup zadavatele rovněž v souladu se základními zásadami procesu zadávání veřejných zakázek, v jejichž světle je nutno na postup zadavatele nahlížet.

24.         Lze konstatovat, že konkrétní zákonné požadavky vyplývající především z požadavku na transparentnost postupu zadavatele byly dále upřesňovány a vyjasňovány rozhodovací praxí Úřadu a rozsudky správních soudů. Problematika losování tak byla podrobena postupnému vývoji a jsem toho názoru, že v tomto konkrétním případě je nutno právě judikaturní závěry zohlednit z pohledu právního prostředí, které odpovídalo okamžiku spáchání správního deliktu. Jak vyplývá z odst. 3 tohoto rozhodnutí, okamžik spáchání předmětného správního deliktu připadá na 18. 2. 2011, tedy na den, kdy byla uzavřena smlouva na předmětnou veřejnou zakázku, čímž byla zcela naplněna skutková podstata deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Právní úprava procesu zadávání veřejných zakázek je pak na druhou stranu podle přechodných ustanovení zákona určena okamžikem zahájení zadávacího řízení, tedy v tomto případě se použije znění zákona po novele provedené zákonem č. 179/2010 Sb., s účinností od 15. 9. 2010, když bylo zadávací řízení zahájeno dne 12. 11. 2010. V době, kdy bylo zahájeno předmětné zadávací řízení, byl rovněž již vydán rozsudek ve věci Karlovarské losovačky a lze tedy konstatovat, že aplikace závěrů tohoto rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 není nikterak závadná a zadavateli tak tato rozhodovací soudní praxe minimálně mohla, ale spíše měla, být známá. To samé však již nelze konstatovat pro rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108, který byl vydán dne 6. 6. 2013, když i smlouva na předmětnou veřejnou zakázku byla uzavřena již 18. 2. 2011 (tudíž bylo před vydáním tohoto rozsudku zahájeno zadávací řízení a provedeno i samotné losování).

25.         Při hodnocení okolností doprovázejících předmětnou veřejnou zakázku jsem dospěl k závěru, že nebylo možno v daném případě po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dopodrobna předvídal, jakou optikou bude v budoucnu judikatura prostřednictvím rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013 nahlížet na proces losování elektronickými prostředky. Notářský zápis, jakožto jediný důkazní prostředek, totiž v daném případě představuje jen značně omezený zdroj informací (ač notářsky potvrzených), jelikož nelze očekávat, že by notář z vlastní iniciativy nastolil otázky, jejichž zodpovězením by zadavatel vyvracel veškeré potenciální námitky, jež byly přitom stanoveny až v citovaném rozsudku. I samotní účastníci losování totiž hráli v tomto procesu důležitou roli, když právě jejich celkový vjem z provedeného losování lze považovat za prvotní ukazatel toho, zda se jeví losování transparentně či lze o jeho fair průběhu pochybovat. Jak Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, po provedení losování byl uchazeči podepsán protokol, v němž zúčastnění stvrdili, že k průběhu losování nemají připomínek. Ač byly následně uchazečem společností EKOSTAVBY Louny s.r.o., IČO 10442481, se sídlem Václava Mayera 573, 44001 Louny, podány námitky proti způsobu omezení počtu uchazečů, tyto námitky byly zadavatelem vypořádány a samotný návrh na zahájení řízení tímto uchazečem podán již nebyl. Z této situace samozřejmě nelze bez dalšího vyvodit, že byl postup zadavatele v souladu se zákonem, ale jsem toho názoru, že pokud má institut námitek a jejich vypořádání zadavatelem sloužit svému účelu a smyslu, je nutno přiznat mu i ten důsledek, že prostřednictvím rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele mohly být rozptýleny pochybnosti, které u stěžovatele o postupu zadavatele panovaly. Dále lze k uvedenému dodat, že z dokumentu Prezenční listina z losování – zástupci zájemců, která je připojena k notářskému zápisu, navíc vyplývá, že zástupce výše uvedené společnosti EKOSTAVBY Louny s.r.o. byl průběhu losování přítomen, avšak, jak již bylo uvedeno výše, žádné připomínky proti průběhu losování nevznesl. Rovněž při e-mailové komunikaci mezi zástupcem této společnosti a zástupcem zadavatele bylo na oznámení o změně termínu losování reagováno jen potvrzením přijetí zprávy s pozvánkou na losování a potvrzením srozumitelnosti obsahu zprávy bez jakéhokoliv požadavku na dodatečné informace o způsobu losovaní nebo na informaci o programu, jímž bude losování prováděno, za účelem jeho kontroly.

26.         Vzhledem k výše uvedeným časovým souvztažnostem a skutkovým okolnostem jsem pak vyhodnotil, zda bylo správné posouzení Úřadu v napadeném rozhodnutí, které ve svých závěrech porovnávalo postup zadavatele prakticky výhradně s rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013. Jednalo se totiž o soudní rozhodovací praxi značně čerstvější, než jaké byl vystaven zadavatel při zahajování zadávacího řízení a ve vztahu k projednávané věci tak bylo nutno brát s určitou rezervou zjištění, zda postup zadavatele naplňoval veškeré požadavky, jež vyslovil citovaný rozsudek v jiném případě. V něm totiž kupříkladu i skutkové okolnosti byly do značné míry odlišné, když již před provedením losování přítomní zájemci požadovali provedení přečíslování přiděleného pořadí, kterémužto požadavku zadavatel nevyhověl, což Krajský soud v Brně v daném rozsudku označil jako nevysvětlitelné. V předmětném případě přitom dle záznamu v notářském zápise takovýto požadavek nevyvstal a přítomní zájemci nevznášeli přímo na místě žádné námitky proti průběhu losování, či se aktivně nebrali o své právo na provedení kontroly losování. Úřad k tíži zadavatele připisuje kupříkladu i skutečnost, že notářský zápis neobsahuje uvedení příslušného HASH kódu a pouze uvádí, že byl přečten. Jsem však toho názoru, že je nepřiměřené nedostatky v notářském zápisu vykládat jako prokázaná zjištění o stavu věci, který nahrává závěru o netransparentnosti losování. Tím, co by měl notářský zápis při elektronickém losování obsahovat, se totiž zabýval právě až rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013. Data konání losování v předmětném případě a v případě citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně dále odděluje doba 9 měsíců, přičemž jak bylo uvedeno výše, jednalo se právě o dobu, kdy byl náhled judikatury na aplikaci zákona teprve vytvářen.

27.         Konečným závěrem Úřadu bylo, že zadavatel neumožnil uchazečům provedení kontroly losovacího zařízení. V odůvodnění napadeného rozhodnutí je toto jednání vymezeno v bodě 60. konstatováním, že: „(…)zadavatel neinformoval přítomné o povaze losovacího zařízení, tak aby byli přítomní vybaveni pro jeho kontrolu (…)“. I k této otázce je ale nutno přistupovat se zohledněním veškerých dalších okolností případu. Z těch pak vyplývá, že snaha uchazečů o provedení kontroly i třeba jen přečíslováním přidělených čísel projevena nebyla a ve svém důsledku se jedná o požadavek vyplývající čistě jen z judikatury, jež v době spáchání správního deliktu nebyla zadavateli známá. Z Úřadem zjištěného stavu věci pak nevyplývá, že by řetězec událostí, jež provázely průběh losování, ať již jednotlivě nebo ve vzájemné souvislosti, vyvolával v okamžiku provedení losování, či bezprostředně po něm, jakýchkoli pochybností o tom, že by byl průběh losování nekontrolovatelný, a tedy neodpovídající požadavkům transparentnosti.

28.         Na základě výše uvedeného jsem také dospěl k závěru, že předmětný případ s případem, jenž byl předmětem rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013 v sobě nesou značné odlišnosti. S ohledem na vývoj rozhodovací praxe, kdy Úřad v napadeném rozhodnutí kromě základů pro vysvětlení neurčitého právního pojmu transparentnosti prakticky celou argumentaci vystavěl na analogické aplikaci konkrétních skutkových závěrů citovaného rozsudku, pak konstatuji, že se jedná o judikaturu podstatně novější, kterou nelze bezmezně vztahovat na postup zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Další Úřadem citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, vztahující se k losování prováděnému mechanickým způsobem, přitom nastolil tezi, že minimální standard řádného průběhu losování je dán neexistencí objektivních pochybností o jeho průběhu. Ze skutkových zjištění Úřadu, která se omezují jen na výklad notářského zápisu, přitom nevyplývá, že by zadavatel porušil zákon Úřadem vytýkaným způsobem, tedy že by mohlo být jakkoli manipulováno losovacím procesem, což ostatně sám Úřad potvrzuje při určování polehčující okolnosti v odst. 76 napadeného rozhodnutí. Jinými slovy jsem toho názoru, že v předmětném případě nebyly naplněny podmínky pro konstatování netransparentnosti losování, neboť postup zadavatele v průběhu losování v jednotlivostech i celku nevzbuzuje důvodné pochybnosti o férovosti a řádnosti losování.

29.         Rovněž jsem neshledal, že by z předloženého spisového materiálu vyplývalo, že zadavatel před zahájením losování nedodržel zásadu transparentnosti tím, že by neumožnil kontrolu losovacího zařízení, která by umožňovala objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoliv, když byla zadavatelem zcela naplněna forma losovacího procesu a ani žádné jiné podezření na pochybení zadavatele ze skutkových zjištění Úřadu nevyplynulo. Aby bylo možno konstatovat, že došlo ke spáchání správního deliktu ve vztahu k průběhu losování, je nutné, aby existovaly okolnosti, které by důvodně vzbuzovaly pochybnosti o korektnosti a fair průběhu losování. V některých případech přitom bude postačovat i jen jeden důvod, jako např. prokázaná existence určitého losování ovlivňujícího programu v losovacím zařízení. V jiném případě to může být několik na sebe navazujících individuálních okolností, jež však v souhrnu budou vzbuzovat ony důvodné pochybnosti o průběhu losování. V tomto případě i přes skutečnosti, že zadavatel umožnil na místě uchazečům kontrolu zařízení, popsal a názorně předvedl způsob losování a uchazeči v tomto průběhu neshledali žádná pochybení, Úřad své pochybnosti o férovosti průběhu losování spatřoval ve skutečnosti, že uchazečům zadavatel dopředu nesdělil, jakým způsobem bude losování provedeno. To vše přitom optikou judikatury, která v době losování nebyla známa ani zadavateli ani Úřadu. Z pohledu dnešních znalostí o možnostech ovlivňování průběhu omezení počtu uchazečů losováním, díky existenci speciálně upravených elektronických prostředků by zcela jistě bylo možné se na postup zadavatele tímto způsobem dívat. V daném případě se však vytýkané pochybení zadavatele dle výroku napadeného rozhodnutí týkalo umožnění kontroly losovacího zařízení a je proto třeba posoudit, zda Úřadem v tomto ohledu nalezená jediná dílčí pochybnost, nadto jako požadavek podporující transparentnost losování, jež byl dovozen pozdější judikaturou, může sama o sobě vést ke konstatování, že došlo ke spáchání správního deliktu zadavatelem. A zde mám za to, že tento jeden důvod, či pochybnost, dostatečná není. Jinak by tomu bylo v případech, kdy by k obdobnému postupu zadavatele došlo v době po vydání předmětných rozsudků, avšak za stavu, kdy zadavatel prováděl losování před ustavením odkazované judikaturní praxe a za situace, kdy z dokumentace o veřejné zakázce nelze vyčíst žádný konkrétní postup zadavatele, jenž by skutečně vzbuzoval pochybnosti o transparentnosti losování, mám za to, že byl postup Úřadu nepřiměřený.

30.         Na závěr jsem ještě nad rámec rozkladu a námitek v něm obsažených ověřil, zda v daném případě nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za přezkoumávaný správní delikt. V důsledku legislativní změny dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v ust. § 121 odst. 3 zákona. Zatímco podle předchozí právní úpravy odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zanikala, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán, po výše uvedené novele podle citovaného ustanovení zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V souladu s ústavními a lidskoprávními prameny práva pak je na odpovědnost za správní delikt nutno nahlížet podobně jako na pojem „trestnost“, přičemž kupříkladu v duchu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 6. 2008 č. j. 2 As 9/2008-88 je analogie ve prospěch pachatele podle trestního práva přípustná i v případě správního práva trestního.

31.         V daném případě ke spáchání správního deliktu zadavatelem mělo dojít v okamžiku uzavření smlouvy, připadající na 18. 2. 2011. Úřad zahájil správní řízení ke dni 3. 11. 2014 na základě podnětu, který obdržel dne 21. 5. 2014. Z uvedeného je zřejmé, že jak objektivní 5 letá, tak subjektivní 3 letá lhůta k zahájení správního řízení byla dodržena, a proto konstatuji, že k zániku odpovědnosti za předmětný správní delikt v důsledku změny právní úpravy ve prospěch pachatele (delikventa) nedošlo.

32.         Z výše uvedených skutečností jsem však zjistil, že Úřad rozhodl v rozporu s právními předpisy, protože zadavatel správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak dovodil Úřad, nespáchal, jelikož v daném případě nebyly důvodné pochybnosti o férovosti a transparentnosti omezení počtu zájemců prostřednictvím losování a ani nebyla ze strany zadavatele znemožněna kontrola losovacího zařízení. Na základě těchto důvodů konstatuji, že napadené rozhodnutí neobstojí, a z důvodu procesní ekonomie jsem jej nejen zrušil, ale rovněž jsem správní řízení zastavil podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu v návaznosti na § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu, spolu s § 117a písm. d) zákona, podle nějž Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, neboť jsem neshledal v postupu zadavatele porušení právních předpisů, a tudíž konstatuji, že se delikt, zjištěný Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nestal. Toto rozhodnutí o zrušení a zastavení řízení v souladu s výše citovanými ustanoveními, jímž se plně vyhovuje podanému rozkladu zadavatele, nemá význam pro náhradu škody, ani pro právní nástupce účastníků ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, a proto jsem přistoupil k jeho vydání.

VI.          Závěr

33.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nesprávné, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.

34.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Obec Vysoká Pec, Julia Fučíka 46, 43159 Vysoká Pec

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy