číslo jednací: S0043/2016/VZ-19462/2016/541/JCh

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 1. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• dodavatel – PTÁČEK – pozemní stavby s.r.o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 2. 2016 JUDr. Ľubomírem Vankem, advokátem, ev. č. ČAK 50189, IČO 02879051, se sídlem Bratislavská 3004/2, 695 01 Hodonín,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování splnění kvalifikace v užším řízení na veřejnou zakázku „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667,

rozhodl takto:

 

Správní řízení vedené pod sp. zn. S0043/2016/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s prokazováním splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona uvedených v podbodu „Technické kvalifikační předpoklady“ bodu 5 „Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace“ kvalifikační dokumentace dodavatelem – PTÁČEK – pozemní stavby s.r.o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín – v užším řízení na veřejnou zakázku „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667, se podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120a odst. 2 citovaného zákona.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu dodavatele – PTÁČEK – pozemní stavby s.r.o., IČO 25896873, se sídlem Podvalí 629, 752 01 Kojetín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 2. 2016 JUDr. Ľubomírem Vankem, advokátem, ev. č. ČAK 50189, IČO 02879051, se sídlem Bratislavská 3004/2, 695 01 Hodonín (dále jen „dodavatel“) – při prokázování splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v užším řízení na veřejnou zakázku „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu operačních oborů“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 3. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 3. 2012 pod ev. č. 209667 (dále jen „veřejná zakázka“), zadávaným zadavatelem – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“).

2.             Z podnětu doručeného Úřadu vyplývá, že dodavatel prokazoval ve veřejné  zakázce „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu interních oborů, I. etapa“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 2. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 2. 2012 pod ev. č. 207459, splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prostřednictvím totožné reference jako v předmětném zadávacím řízení, která byla vydána společností Themida s.r.o., IČO 27680941, Merhautova 438/22, 613 00 Brno (dále jen „Themida s.r.o.“), na realizaci stavby „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, přičemž v této referenci byla uvedena hodnota plnění ve výši 34 229 694,- Kč bez DPH.

3.             V rámci šetření podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil následující skutečnosti.

4.             Předmětem plnění veřejné zakázky byla podle čl. 6 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace rekonstrukce prostorů nacházejících se ve 2. NP – 6.NP objektu Operačních oborů (pavilon „E“) v areálu Nemocnice Přerov, z důvodu optimalizace a zefektivnění provozu lůžkových oddělení na těchto podlažích.

5.             Z podbodu „Technické kvalifikační předpoklady“ bodu 5 „Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval v rámci doložení seznamu stavebních prací provedených zadavatelem za posledních 5 let mimo jiné reference na 2 pozemní stavby ve finančním rozsahu minimálně 40 mil. Kč.

6.             Z nedatovaného protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že zadavatel obdržel šest žádostí o účast.

7.             Dodavatel prokázal splnění uvedeného technického kvalifikačního předpokladu ve své žádosti o účast v zadávacím řízení ze dne 30. 3. 2012 mimo jiné dokladem o realizaci zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“ v hodnotě plnění 40,5 mil. Kč bez DPH, přičemž jako doba provádění předmětné veřejné zakázky je uvedeno v období 05/08 do 10/09 a doklad o realizaci zakázky byl vydán dne 20. 10. 2009 společností Themida s.r.o.

8.             Z nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel čtyři nabídky uchazečů, žádná nabídka nebyla hodnotící komisí vyřazena. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek byla vybrána jako nejvhodnější nabídka dodavatele.

9.             Dne 15. 8. 2012 byla mezi zadavatelem a dodavatelem uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky.  

10.         Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o tom, zda informace uvedené dodavatelem v „Osvědčení o řádném plnění stavby“ ze dne 20. 10. 2009 o referenční zakázce „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“ vystavené objednatelem Themida s.r.o. za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona předmětné veřejné zakázky odpovídají skutečnosti a mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení.

11.         Z důvodu pochybností o tom, zda se dodavatel při prokazování splnění kvalifikace v předmětném zadávacím řízení nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12.         Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona dodavatel.

13.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad dodavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-02951/2016/541/JCh ze dne 26. 1. 2016. Oznámení o zahájení správního řízení bylo dodavateli doručeno dne 27. 1. 2016 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení.

14.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-02963/2016/541/JCh ze dne 26. 1. 2016 určil Úřad dodavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit ve správním řízení své stanovisko.

15.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-04134/2016/541/JCh ze dne 4. 2. 2016 prodloužil Úřad dodavateli na jeho žádost ze dne 1. 2. 2016 lhůtu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-02963/2016/541/JCh ze dne 26. 1. 2016.

Vyjádření dodavatele

16.         Úřad obdržel dne 12. 2. 2016 vyjádření dodavatele k zahájení správního řízení, ve kterém dodavatel uvádí, že skutečnost, že prokazoval v odlišném zadávacím řízení splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím totožné reference vydané společností Themida s.r.o., přičemž v této referenci byla uvedena hodnota plnění ve výši 34 229 694,- Kč bez DPH, nemá oporu ve spisu. Podle dodavatele toto Úřad dovozuje z čestného prohlášení společnosti Themida s.r.o. ze dne 7. 7. 2015 vydaného Radimem Peterkou, jednatelem společnosti Themida s.r.o., kde je uvedeno, že se v dokumentu „Osvědčení o řádném plnění stavebních prací" vystaveném pro dodavatele dopustil chyby v údaji o ceně stavební zakázky, kterou potvrdil ve výši 40,5 mil Kč bez DPH, když správný údaj je 40,5 mil Kč včetně DPH. Dodavatel dále uvádí, že součástí spisu jsou kopie 37 faktur vystavených v souvislosti s předmětnou referencí v celkové výši 37 195 070,43 Kč bez DPH, přičemž v dokumentu „Rekapitulace daňových dokladů", který Úřad obdržel od dodavatele spolu s fakturami, je uvedena celková hodnota faktur včetně DPH ve výši 40 610 782,- Kč.

17.         Ke skutkové podstatě správního deliktu dodavatel uvádí, že pokud jde o podmínky odpovědnosti dle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona, tj. odpovědnosti za předložení informací nebo dokladů neodpovídajících skutečnosti k prokázání splnění kvalifikace, se jedná o odpovědnost objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, ať již ve formě nedbalosti či úmyslu. Podle dodavatele byly publikovány i právní názory, že nelze případné porušení zákona přičítat k tíži dodavatele, který nesprávné údaje subdodavatele pouze předložil zadavateli, aniž by jakkoli ovlivňoval jejich obsah. Dodavatel je názoru, že neměl být nikdo odpovědný za porušení zákona třetí osobou, proto by ani dodavatel neměl nést odpovědnost za správní delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, pokud nebyl autorem nepravdivé informace předložené zadavateli. 

18.         Dodavatel uvádí, že při přepisu předmětné reference došlo k chybě, a to k vytvoření referenčního listu s nesrovnalostmi, danými zjevnými chybami v psaní a počtech, o čemž objednatel Themida s.r.o. pro účely potřeb zadavatele učinil čestné prohlášení. Tímto čestným prohlášením však podle dodavatele není řečeno, že by byl předložen nepravdivý referenční list, přičemž dodavatel navrhuje jako důkaz výslech společnosti Themida s.r.o.

19.         Dodavatel konstatuje, že v předmětném případě spolu činnosti dle předložených faktur funkčně souvisely, z čehož podle dodavatele vyplývá, že vydaná reference je pravdivá a uvedená zakázka byla skutečně provedena. Dodavatel dodává, že nedošlo k naplnění toho, že by byl předložen nepravdivý referenční list. Dodavatel podotýká, že by i bez předmětné reference požadovanou kvalifikaci splňoval, když vlastnil jiné reference stejného obsahu.

Další průběh správního řízení

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-05468/2016/541/JCh ze dne 16. 2. 2016 Úřad stanovil na základě žádosti dodavatele ze dne 8. 2. 2016 novou lhůtu, v níž mohl dodavatel navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit ve správním řízení své stanovisko.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-06380/2016/541/JCh ze dne 18. 2. 2016 uložil Úřad zadavateli podle § 53 odst. 1 správního řádu povinnost předložit Úřadu žádost o účast dodavatele ve veřejné zakázce „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu interních oborů, I. etapa“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 2. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 2. 2012 pod ev. č. 207459, jejíž součástí je osvědčení vydané dne 20. 10. 2009 společností Themida s.r.o. o řádném plnění stavebních prací dodavatelem v rámci zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, jejíž celková hodnota činila 34 229 694,- Kč bez DPH.

22.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-07023/2016/541/JCh ze dne 25. 2. 2016 určil Úřad dodavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu k podání vyjádření, zda plnění realizovaná dodavatelem na základě objednávek společnosti Themida s.r.o., za které byly dodavatelem vystaveny faktury doložené Úřadu, byla činěna na základě smlouvy o dílo uzavřené dne 3. 3. 2008 se společností Themida s.r.o. za účelem realizace zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, a doručení podkladů, z nichž tyto skutečnosti budou vyplývat.

Vyjádření dodavatele ze dne 18. 3. 2016

23.         Dne 21. 3. 2016 obdržel Úřad vyjádření dodavatele ze dne 18. 3. 2016, v němž mimo jiné uvádí, že pisatel podnětu neshledával možné spáchání správního deliktu dodavatelem, když se ztotožnil s názorem zadavatele, že došlo pouze k administrativnímu pochybení. Dodavatel má za to, že předložil Úřadu jednotlivé faktury, ze kterých vyplývá, že požadavek zadavatele byl naplněn, což dle dodavatele vyplývá rovněž z dalších referenčních listů, které předložil zadavateli v rámci vyjasnění nabídkové ceny, čímž prokázal, že nemohl naplnit materiální korektiv trestní represe, protože jeho jednání nemá patřičnou společenskou škodlivost.

24.         Ke správnímu řízení vedenému Úřadem pod sp. zn. S0045/2016/VZ dodavatel uvádí, že neobsahuje materiály týkající se možného spáchání správního deliktu dodavatelem.

Vyjádření dodavatele ze dne 18. 3. 2016 k usnesení č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-07023/2016/541/JCh ze dne 25. 2. 2016

25.         Dne 21. 3. 2016 obdržel Úřad vyjádření dodavatele ze dne 18. 3. 2016 k usnesení č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-07023/2016/541/JCh ze dne 25. 2. 2016, v němž mimo jiné uvádí, že veškeré činnosti prováděné dodavatelem pro společnost Themida s.r.o. souvisely s realizací veřejné zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, což podle dodavatele vyplývá z jím předložených faktur. Dodavatel navrhuje kontaktovat společnost Themida s.r.o., která může potvrdit nejen existenci stavby, ale i skutečné náklady se stavbou související, a doložit, že se jedná o jeden projekt a jednu stavbu.

Další průběh správního řízení

26.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-12278/2016/541/JCh ze dne 24. 3. 2016 určil Úřad dodavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu k doručení zbývající části podkladů, z nichž bude vyplývat, že předměty plnění jednotlivých objednávek, na základě kterých byly dodavatelem vystaveny faktury doložené Úřadu, byly realizovány na základě smlouvy o dílo uzavřené dodavatelem dne 3. 3. 2008 se společností Themida s.r.o.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-14073/2016/541/JCh ze dne 5. 4. 2016 uložil Úřad zadavateli podle § 53 odst. 1 správního řádu povinnost předložit Úřadu předávací protokoly, které byly vyhotoveny dodavatelem v souvislosti s realizací objednávek č. 25/2010 a č. 11/2010 společnosti Themida s.r.o. a na základě kterých byly následně dodavatelem vystaveny faktury č. 133/2011 a č. 157/2011.

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2016/VZ-16594/2016/541/JCh ze dne 19. 4. 2016 uložil Úřad zadavateli podle § 53 odst. 1 správního řádu povinnost předložit Úřadu dokument, z kterého bude jednoznačně vyplývat, kdy bylo v rámci zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku posuzováno prokázání splnění kvalifikace dodavateli a kdy bylo posouzení prokázání splnění kvalifikace dodavateli zadavatelem ukončeno.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 4. 2016

29.         Dne 2. 5. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 29. 4. 2016, v němž zadavatel uvádí, že první jednání komise pro posouzení kvalifikace se uskutečnilo dne 6. 4. 2012, přičemž na toto jednání byli členové komise pro posouzení kvalifikace pozváni pozvánkou na jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 2. 4. 2012. Jednání komise bylo přerušeno za účelem vyžádání si doplnění kvalifikace. Zadavatel dále uvádí, že po uplynutí lhůty pro doručení dokladů k prokázání kvalifikace se uskutečnilo dne 16. 4. 2012 druhé jednání komise pro posouzení kvalifikace. Na toto jednání byli členové komise pro posouzení kvalifikace opět pozváni, a to pozvánkou na druhé jednání komise ze dne 11. 4. 2012. Dne 16. 4. 2012 pak bylo dle zadavatele ukončeno posuzování kvalifikace a byl sepsán a podepsán protokol o jednání komise pro posouzení kvalifikace. Další jednání komise pro posouzení kvalifikace se dle zadavatele neuskutečnilo.  

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

30.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření dodavatele, a na základě vlastního zjištění rozhodl o ve smyslu § 117a písm. d) zákona o zastavení správního řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

31.         Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

32.         Podle § 56 odst. 7 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a)      stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b)      uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c)      vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

33.         Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené správní řízení zastaví, pokud v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 zákona nebo § 120a zákona.

34.         Podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, v řízení o žádosti o zápis do seznamu podle § 129 zákona anebo o žádosti o změnu tohoto zápisu podle § 130 odst. 2 zákona nebo pro účely splnění podmínek pro vydání certifikátu podle § 138 zákona.

35.         Podle § 120a odst. 2 zákona se za správní delikt podle odstavce 1 písm. a) uloží pokuta do 20 000 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let a za správní delikt podle odstavce 1 písm. b) a c) pokuta do 2 000 000 Kč.

 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

36.         Z podbodu „Technické kvalifikační předpoklady“ bodu 5 „Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval v rámci doložení seznamu stavebních prací provedených zadavatelem za posledních 5 let mimo jiné reference na 2 pozemní stavby ve finančním rozsahu minimálně 40 mil. Kč.

37.         Dodavatel prokázal splnění uvedeného technického kvalifikačního předpokladu ve své žádosti o účast v zadávacím řízení ze dne 30. 3. 2012 mimo jiné dokladem o realizaci zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“ v hodnotě plnění 40,5 mil. Kč bez DPH, přičemž jako doba realizace předmětné veřejné zakázky je uvedeno období 05/08 do 10/09 a doklad o realizaci zakázky byl vydán dne 20. 10. 2009 společností Themida s.r.o.

38.         Dne 15. 8. 2012 byla mezi zadavatelem a dodavatelem uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky.  

39.         Z osvědčení o řádném plnění stavebních prací ze dne 20. 10. 2009, které Úřad obdržel dne 29. 2. 2016 od zadavatele, vyplývá, že dodavatel prokazoval v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Nemocnice Přerov – modernizace pavilonu interních oborů, I. etapa“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 2. 2012 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 2. 2012 pod ev. č. 207459, splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona prostřednictvím reference vydané společností Themida s.r.o. také na zakázku „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, přičemž v této referenci byla uvedena hodnota plnění ve výši 34 229 694,- Kč bez DPH.

40.         Dodavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne 11. 12. 2015 mimo jiné uvedl, že „…jeden z referenčních listů uváděl nesprávnou hodnotu, což bylo způsobeno tím, že původní referenční list byl upraven tak, aby byl zohledněn skutečný stav. Při přepisu (resp. úpravě v textovém editoru) však došlo k chybě, a došlo k vytvoření referenčního listu s nesrovnalostmi, danými zjevnými chybami v psaní a počtech, o čemž objednatel pro účely potřeb zadavatele učinil čestné prohlášení… Zakázka „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“ byla potom do značné míry velice specifickou zakázkou, která byla prováděna u soukromého subjektu. Zakázka byla dokončena řádně a včas, a to v roce 2009, kdy byla dle dohody s objednatelem stavba předána. Zároveň společnost Themida s.r.o. vystavila příslušný referenční list, ve kterém objednatel potvrdil námi předané práce a vyhodnotil, že naše služby byly provedeny k plné spokojenosti objednatele. Zároveň si však objednatel (společnost Themida s.r.o.) od naší společnosti objednal další práce, které souvisely s klientskými změnami na původní stavbě. Vzhledem ke skutečnosti, že tyto stavební práce byly prováděny na stejném objektu, jako zakázka „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“, a přímo na naši původní zakázku navazovaly, máme za to, že se jednalo o jedinou zakázku, a to dle našeho názoru i ve smyslu zákona. Bylo tak dohodnuto, že po provedení posledních prací bude vystaven referenční list za celou zakázku této pozemní stavby „bytovou nástavbu domu Tábor 43b, Brno“, který bude obsahovat i provedené klientské úpravy a bude tak odrážet skutečnou cenu provedeného díla…“.     

41.         Ze smlouvy uzavřené dne 3. 3. 2008, ve znění dodatku č. 3 ze dne 5. 8. 2009, mezi dodavatelem a společností Themida s.r.o. za účelem realizace zakázky „Bytová nástavba domu Tábor 43b, Brno“ vyplývá, že cena díla byla stanovena na 34 629 513,8 Kč bez DPH.

42.         V čestném prohlášení společnosti Themida s.r.o. ze dne 7. 7. 2015 vydaném Radimem Peterkou, jednatelem společnosti Themida s.r.o., je uvedeno, že se „v dokumentu „Osvědčení o řádném plnění stavebních prací“ vystaveném pro dodavatele dopustil chyby v údaji o ceně stavební zakázky, kterou potvrdil ve výši 40,5 mil Kč bez DPH. Správný údaj je 40,5 mil. Kč včetně DPH. K chybě došlo proto, že jsem použil již vytvořený text s částkou bez DPH (v rozsahu bez prací v rámci klientských změn) a v novém textu s částkou včetně DPH (v rozsahu včetně prací v rámci klientských změn) jsem slovo „bez“ DPH ponechal.“.

43.         Dne 14. 12. 2015 doložil dodavatel Úřadu kopie celkem 37 faktur vystavených v souvislosti s předmětnou referencí v celkové výši 37 195 070,43 Kč bez DPH. Uvedené faktury byly vystaveny v období ode dne 31. 5. 2008 do dne 30. 4. 2012. V dokumentu „Rekapitulace daňových dokladů“, který Úřad obdržel od dodavatele spolu s fakturami, je uvedena jako celková hodnota faktur včetně DPH ve výši 40 610 782,- Kč. 

44.         Z předložené dokumentace vyplývá, že lhůta pro doručení žádostí o účast končila dne 2. 4. 2012, žádost o účast dodavatele je datována ke dni 30. 3. 2012. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce, zejména z pozvánek na jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 11. 4. 2012 a z vyjádření zadavatele ze dne 29. 4. 2016 vyplývá, že posouzení kvalifikace dodavatelů na předmětnou veřejnou zakázku bylo ukončeno dne 16. 4. 2016.

Posouzení věci

45.         K možnému spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona dodavatelem Úřad uvádí, že dne 29. 4. 2016 byl ve Sbírce zákonů publikován zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), který tak ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 309/1999 Sb., o Sbírce zákonů a o Sbírce mezinárodních smluv, ve znění pozdějších předpisů, nabyl platnosti.

46.         Dle právní úpravy obsažené v ZZVZ předložení informací či dokladů dodavatelem k prokázání splnění kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, na rozdíl od úpravy obsažené ve stávajícím zákoně nenaplňuje skutkovou podstatu žádného správního deliktu [k tomu srov. zejména § 120a odst. 1 písm. a) zákona a díl 3 „Správní delikty“ ZZVZ].

47.         Dle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z právě uvedeného je zřejmé, že počínaje 1. říjnem 2016, kdy ZZVZ nabude dle svého § 279 odst. 1 účinnosti, již nebude jednání dodavatele v tomto ohledu podle příznivější úpravy obsažené v ZZVZ „trestné“ (deliktní), poněvadž ZZVZ již toto jako správní delikt dodavatele nezná.

48.         Přitom je třeba k nové úpravě ZZVZ při posuzování správních deliktů přihlížet již po nabytí platnosti. Platí totiž, že pokud nová úprava nepokládá jednání spáchané před nabytím účinnosti za deliktní (trestní), pak se taková změna právní úpravy promítne ve prospěch pachatele správního deliktu v tom směru, že trestnost takového jednání je vyloučena. V takových případech totiž dochází k zániku tzv. konkrétní nebezpečnosti jednání pro společnost.

49.         Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 9. 2012 sp. zn. 9 As 34/2012 „[v] zásadě …platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, nebo rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost [ne]dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (….) Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že  již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96).“

50.         Ze shora uvedeného je nepochybné, že má-li Úřad posuzovat jednání dodavatele, které naplňuje formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle zákona, nesmí v žádném případě přehlédnout, že již nabyla platnosti právní úprava, ve které zákonodárce jednoznačně vyjádřil záměr takové jednání napříště jako správní delikt netrestat, jinými slovy vyjádřil své přesvědčení, že dané jednání není společensky nebezpečné.

51.         Platí-li tedy, že na základě publikovaného ZZVZ počínaje koncem dubna, kdy je ZZVZ v platnosti, a 1. říjnem 2016, kdy bude ZZVZ v účinnosti, jednání dodavatele nenaplňuje formální znaky skutkové podstaty některého ze správních deliktů upravených v ZZVZ, a není možné za něj uložit sankci, jedná se o takovou skutečnost, pro kterou se Úřad ve smyslu shora uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu musí společenskou nebezpečností jednání dodavatele podrobně zabývat.

52.         Pro úplnost Úřad rovněž odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 27. 10. 2010 ve věci sp. zn. 8 Tdo 697/2010, ve kterém soud – ve vztahu k trestnímu právu – uvedl, že „pokud nová trestněprávní úprava nepokládá čin spáchaný před nabytím její účinnosti za trestný, pak s ohledem na zásady posuzování časové působnosti trestního zákona ve smyslu § 16 odst. 1 TZ se taková změna právní úpravy promítne ve prospěch pachatele v tom směru, že trestnost takového činu je již vyloučena. V uvedeném případě tak dochází též k zániku tzv. konkrétní nebezpečnosti činu pro společnost.“ V této souvislosti Úřad doplňuje, že dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu je třeba aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vzhledem k obecné potřebě použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. V této souvislosti je možno odkázat např. na rozsudky Nejvyššího správního ze dne 31. 5. 2007 sp.zn. 8 As 17/2007, ze dne 16. 4. 2008 sp.zn. 1 As 27/2008 nebo ze dne 18. 6. 2009 sp.zn. 1 As 28/2009.

53.         S ohledem na vše shora uvedené má proto Úřad za to, že v důsledku nabytí platnosti ZZVZ nelze spatřovat správní delikt v jednání dodavatele, které sice naplňuje formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle zákona, avšak zároveň nenaplňuje formální znaky skutkové podstaty některého ze správních deliktů upravených v ZZVZ, neboť v takovém jednání již nelze spatřovat společenskou nebezpečnost, a není tak dána materiální stránka správního deliktu.

54.         Z uvedeného důvodu Úřad v tomto správním řízení neshledal důvody pro uložení sankce podle § 120a odst. 2 citovaného zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a správní řízení zastavil. 

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Ľubomír Vanek, advokát, Bratislavská 3004/2, 695 01 Hodonín

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy