číslo jednací: R175/2014/VZ-00553/2016/323/KKř

 

V řízení o rozkladu ze dne 30. 5. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 6. 2014, jejž podal zadavatel –

 

• Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – Poruba,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. 5. 2014, č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-10150/2014/532/SPo, vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava - Krásné pole“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 4. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 212297, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2012, 24. 4. 2012 a 29. 5. 2012,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-10150/2014/532/SPo ze dne 16. 5. 2014

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 61989100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – Poruba (dále jen „zadavatel“) zahájila zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodavatel stavby Vesmírná brána – moderní centrum komunikace vědy v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy VŠB TU Ostrava - Krásné pole“ zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 2. 4. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 212297, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2012, 24. 4. 2012 a 29. 5. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota byla stanovena v částce 72.500.000,- Kč bez DPH, byly stavební práce a dodávky včetně zhotovení realizačního projektu stavby v rámci projektu Vesmírná brána v areálu Hvězdárny a planetária Johanna Palisy.

2.             Zadavatel ve výkazu výměr stanovil požadavek na nacenění položky „projektové a průzkumné práce“ předepsanou sazbou ve výši 3,5 % z nabídkové ceny, což následně v rámci dodatečných informací potvrdil a dále uvedl, že tato sazba musí být dodržena všemi účastníky výběrového řízení.

3.             Součástí podané žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 13 byl mimo jiné požadavek na upřesnění a podrobnější popis interiéru, materiálu, velikosti a barevného řešení u některých konkrétně uvedených položek stanovených ve výkazu výměr, část „Interiér – Investiční prostředky“ a „Konstrukce zámečnické“. V reakci na tuto žádost zadavatel dodatečnými informacemi č. 8 ze dne 24. 5. 2012 určil požadavek na nacenění těchto položek ve výkazu výměr předem stanovenými částkami určenými projektantem (jakožto odhadované ceny), které budou použity všemi účastníky výběrového řízení, jelikož v rozhodné době nebyl detailně zpracován návrh interiéru.

4.             Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že rozhodnutím zadavatele ze dne 19. 11. 2012 byl ze zadávacího řízení vyloučen uchazeč OHL ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 602 00 Brno (dále jen „vyloučený uchazeč“), a to pro důvod spočívající v nerespektování fixně oceněných položek v předložené nabídce (jenž tak nesplňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách). Jako vybraný uchazeč byl na základě hodnotícího kritéria „nejnižší nabídková cena“ vybrán uchazeč VOKD, a.s., IČO 47675853, se sídlem Nákladní 3179/1, 702 00 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“).

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 26. 2. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s veřejnou zakázkou, neboť získal pochybnost o tom, zda zadavatel neporušil svým postupem zákon.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S109/2014/VZ-10150/2014/532/SPo ze dne 16. 5. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že při zadávání veřejné zakázky tento nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když nevymezil položky ve výkazu výměr jmenované ve výroku I. napadeného rozhodnutí dostatečně určitým způsobem, a tedy předmět veřejné zakázky nevymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 21. 12. 2012 smlouvu o dílo na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Výrokem II. byla zadavateli uložena za spáchání shora uvedeného správního deliktu pokuta ve výši 250.000,- Kč.

7.             V rámci odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí se Úřad v obecné rovině vypořádal s otázkou řádného vymezení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k zadávací dokumentaci, jakožto základního dokumentu, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky, přičemž odkázal na rozhodovací praxi správních soudů, jež se názorově vymezuje vůči požadavkům na zadávací dokumentaci. Úřad dále dovodil, že zadavatel má obecnou povinnost přesně vymezit předmět zakázky, tj. specifikovat to, oč se soutěží, neboť v opačném případě by se jednalo o „imaginární“ soutěž o něco, co poté ve skutečnosti nebude realizováno. S ohledem na tento závěr Úřad konstatoval, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikoval položku „projektové a průzkumné práce“ dostatečně, když byl částí tohoto plnění i „interiér“, který zadavatel hodlal realizovat až v následném zadávacím řízení, a z tohoto důvodu přistoupil k procentnímu vymezení hodnoty předmětné položky. Naceněním položky „projektové a průzkumné práce“ předepsanou sazbou ve výši 3,5 % z nabídkové ceny zadavatel předem vyloučil jakoukoliv cenovou soutěž mezi uchazeči a v konečném důsledku se sám připravil o možnost vysoutěžit nabídku s ještě nižší nabídkovou cenou.

8.             Úřad dále uvedl, že položky vyjmenované v bodě 8. až 10. odůvodnění napadeného rozhodnutí zadavatel necharakterizoval dostatečným technickým popisem, z nějž by si mohli potenciální uchazeči učinit jasnou představu o potřebách zadavatele a na základě toho připravit odpovídající nabídku. Tím, že zadavatel stanovil fixní cenu u některých položek výkazu výměr, došlo k tomu, že dodavatelé převzali u příslušné položky cenu stanovenou zadavatelem, aniž by věděli, co za tuto cenu vlastně nabízejí. V této souvislosti Úřad dodal, že i projektant při odhadování příslušných cen musel vycházet z určitých rozměrů, materiálu apod., a tedy nebyl důvod, proč tyto informace nemohly být zpřístupněny i potenciálním uchazečům.

9.             V napadeném rozhodnutí se Úřad vyjádřil rovněž k užitému zadávacímu řízení, když uvedl, že zákon neumožňuje jakoukoliv modifikaci či vzájemnou kombinaci jednotlivých druhů zadávacích řízení jmenovaných v § 21 odst. 1 zákona. Závěrem těchto úvah Úřad konstatoval, že za daných podmínek mohl zadavatel zrealizovat předmětnou veřejnou zakázku několika způsoby, a to aniž by se dostal do rozporu se zákonem, avšak zvolil postup (kombinace otevřeného řízení a jednacího řízení bez uveřejnění), který zákon neumožňuje.

10.         Co se týče neporovnatelnosti nabídek, ta je dle Úřadu patrná v předmětu plnění veřejné zakázky, kdy za fixně stanovenou cenu byl nabízen „imaginární“ výrobek. Vymezení předmětu veřejné zakázky, jak Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, je nejednoznačné, s čímž souvisí rovněž otázka hodnocení nabídek podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena, a tedy závěr o možném vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v předmětném případě dovodil, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, a to s ohledem na to, že vyloučený uchazeč, který ignoroval zadavatelem stanovené nacenění určitých položek, předložil nabídku o bezmála 3 miliony nižší oproti nabídce vybraného uchazeče. Dle názoru Úřadu došlo vlivem omezení hospodářské soutěže v části zafixovaných cen položek soupisu prací k narušení tvorby cenových nabídek uchazečů, které nevzešly z plně konkurenčního prostředí.

11.         Uloženou pokutu Úřad odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem vzal v úvahu závažnost správního deliktu, zejména skutečnost, že zadavatel neoprávněně podstatně omezil soutěžní prostředí, což je jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. Z hlediska následků Úřad přihlédl zejména k tomu, že v důsledku stanovení fixních cen soupisu prací, které uchazeči přenesli do svých nabídek, částečně ovlivnil pořadí hodnocených nabídek. Při zvažování výše sankce Úřad přihlédl v neprospěch zadavatele i ke skutečnosti, že jeho jednání vedlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a k výraznému omezení hospodářské soutěže u veřejné zakázky, u níž byl vynaložen velmi vysoký objem veřejných prostředků. Žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti v souvislosti se spácháním správního deliktu nebyly Úřadem shledány. Při stanovení výše pokuty Úřad přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 250.000,- Kč není, s ohledem na výši finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, likvidační. Nadto se pohybuje v dolní polovině možné sazby.

III.           Námitky rozkladu

12.         Dne 2. 6. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 30. 5. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 5. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

13.         Rozklad zadavatele směřuje mimo jiné proti konstatování Úřadu týkajícího se nepřesného vymezení předmětu veřejné zakázky. K tomu zadavatel uvádí, že zadávací podmínky byly zpracovány zcela jednoznačně a pro všechny uchazeče stejně, aniž by byl vytvořen prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Stejně tak zadávací dokumentace byla dle názoru zadavatele zpracována v souladu s § 44 odst. 1 až 4 zákona.

14.         K závěru Úřadu o nutnosti přesně specifikovat předmět veřejné zakázky, resp. to, oč se soutěží, zadavatel uvádí, že si je vědom, že sporné položky nebyly stanoveny natolik přesně, aby byly vnímány všemi dodavateli totožně, nicméně bylo z jeho strany nutné i tyto položky v rámci veřejné zakázky soutěžit, a to z důvodu limitace termínem splnění projektu určeným poskytovatelem dotace, přičemž se zároveň jednalo o související (zabudované) plnění. Proto v zadávacích podmínkách stanovil závazné pokyny, jak mají uchazeči konkrétní položky ocenit. Takovýto postup zadavatele je dle jeho názoru v souladu se zákonem, neboť úmyslem zadavatele bylo zadání předmětného plnění vítěznému uchazeči prostřednictvím „kvazi“ opčního práva. Zadavatel v této souvislosti rovněž nesouhlasí s tím, že by jím zvolený postup byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Naopak v něm spatřuje zajištění porovnatelnosti nabídek, bez možnosti způsobit újmu kterémukoliv z uchazečů. Jediné pochybení tak může být spatřováno v tom, že zadavatel explicitně neuvedl, že hodnoty fixně oceněných položek (opční právo) mají být započteny do celkových nabídkových cen uchazečů (to však ze zadávací dokumentace vyplývá implicitně).

15.         Zadavatel odmítá též argument Úřadu, podle nějž stanovením fixního nacenění určitých položek namísto podrobné specifikace požadovaného plnění, vyloučil soutěž mezi uchazeči. K tomu zadavatel uvádí, že Úřad nesprávně interpretoval postup zadavatele v zadávacím řízení a zároveň i zadávací podmínky, neboť úmyslem zadavatele bylo následné využití „kvazi“ opčního práva na dodávky předmětné části plnění. Úřad napadeným rozhodnutím, dle názoru zadavatele, zpochybnil institut opčního práva, který je využíván právě tímto způsobem. K důvodu vyloučení vyloučeného uchazeče pak zadavatel dodává, že postupoval v souladu s § 76 odst. 1 zákona, když vyloučený uchazeč nenacenil všechny požadované položky.

16.         Nedostatečná specifikace konkrétních položek a tedy nabízení „imaginárního“ výrobku dle zadavatele nemůže zapříčinit neporovnatelnost nabídek, neboť záměrem zadavatele bylo upřesnit specifikaci a cenu v navazujícím zadávacím řízení, přičemž v podaných nabídkách byla cena předmětného plnění stanovena všemi uchazeči totožně, což vylučuje, že by mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a ke způsobení neporovnatelnosti podaných nabídek. Zadavatel, podle svého vyjádření, nepoptával žádné „imaginární“ výrobky, pouze si vyhradil právo v budoucnu s vybraným uchazečem dojednat související plnění jakožto obdobu opčního práva či rezervy. Zadavatel nevylučuje ani možnost při kontraktaci s vybraným uchazečem zúžit předmět plnění v části fixně oceněných položek a následně zadat tuto část v novém zadávacím řízení.

17.         Zadavatel nesouhlasí ani s konstatováním Úřadu učiněným v souvislosti s porušením zásad podávaných v § 6 odst. 1 zákona, neboť je toho názoru, že podrobným informováním uchazečů o svém požadavku na způsob nacenění konkrétních položek všemi uchazeči naopak vyloučil porušení zásady zákazu diskriminace a transparentnosti zadávacího řízení.

18.         V rozkladu zadavatel brojí i proti výši pokuty, neboť se neztotožňuje s Úřadem tvrzenou závažností správního deliktu, jak je vymezena v bodě 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když je přesvědčen, že svým postupem nemohl způsobit podstatné omezení soutěžního prostředí, ani ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

19.         Bod 57. odůvodnění napadeného rozhodnutí je podle zadavatele nepřezkoumatelný, jelikož při posouzení, zda může být uložená pokuta likvidační, Úřad nevzal v úvahu nezbytné mandatorní výdaje zadavatele, ale vycházel pouze z celkové výše výsledku hospodaření. Přitom finanční prostředky, kterými zadavatel disponuje a které tvoří podstatnou část jeho příjmu, jsou účelově určeny na financování zpravidla vědecké a vzdělávací činnosti, případně se jedná o finance čerpané z evropských fondů k realizaci konkrétních projektů. Těmito prostředky tedy zadavatel volně nedisponuje a nelze je označit za součást zisku zadavatele.

20.         Dle zadavatele Úřad nezohlednil ani fakt, že s ohledem na výrok I. napadeného rozhodnutí může poskytovatel dotace (na realizaci předmětu veřejné zakázky) tuto dotaci zkrátit, což ve svém důsledku pro zadavatele znamená další sankci a ohrožení jeho rozpočtu v dalších letech.

Závěr rozkladu

21.         S ohledem na skutečnosti uvedené v rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že zruší napadené rozhodnutí v celém rozsahu a správní řízení ve věci zastaví.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

25.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

26.         Nejprve konstatuji, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci, neboť obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Mám za to, že Úřad správně posoudil veškeré skutečnosti, na jejichž základě konstatoval, že zadavatel v důsledku nedostatečné specifikace určitých položek ve výkazu výměr nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, což dále rozvádím takto.

27.         Úvodem je třeba v obecné rovině konstatovat, že zadavatel, jakožto osoba odpovědná za kvalitu a zpracování zadávací dokumentace, je povinna zadávací podmínky stanovit s maximální pozorností v přijatelném rozsahu, konkrétnosti či jakosti tak, aby relevantní dodavatelé mohli podat adekvátní nabídky. Shodně se k této otázce vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010-182, kde konstatoval, že „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky“.

28.         Podle rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 33/2007 – 175 ze dne 20. 3. 2008 platí, že „[z]ákladem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“. Za klíčovou část zadávací dokumentace je tedy nutno považovat přesné vymezení předmětu veřejné zakázky, které v podaných nabídkách ovlivní též další aspekty, zejména pak výši nabídkové ceny. Podle § 44 odst. 1 zákona je třeba, aby zadavatel zpracoval zadávací podmínky takovým způsobem, aby vymezovaly předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky (tj. přesně, s potřebnou určitostí jak z hlediska druhu požadovaného plnění, tak i z hlediska poptávaného množství). Jinými slovy řečeno, do zadávací dokumentace by měly být promítnuty veškeré požadavky zadavatele na budoucí plnění. Nelze-li rozsah dodávek zadavatele stanovit naprosto přesně, je nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky, aby uchazeči v nabídkách mohli uvést nabídkovou cenu k požadovanému objemu a rozsahu plnění a aby nebylo pochyb o tom, o co se vlastně soutěží. Za rozsah veřejné zakázky je třeba považovat jeho předmět, tedy zboží či plnění. Objemem veřejné zakázky se pak rozumí celkové množství dodávek, služeb či stavebních prací. Rozsah a objem jsou potom informacemi, které mají zásadní vliv na stanovení nabídkové ceny Mám za to, že v posuzovaném případě zadavatel u určitých položek poskytl natolik obecné a strohé informace, že tyto nenaplnily (alespoň) minimální požadavky na určitost specifikace požadovaného plnění, resp. na rozsah a objem plnění. Dodavatelé tak nebyli ze zadávacích podmínek schopni učinit si dostatečně jasnou představu o požadovaných dodávkách a tedy ani o tom, zda jsou způsobilí tyto dodávky v následně skutečně žádaném rozsahu poskytnout či jinak zajistit.

29.         Zadavatel nedostál zákonnému požadavku na vymezení předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť konkrétní položky ve výkazu výměr (tj. položka „Projektové a průzkumné práce“ (souhrnný rozpočet stavby), položka č. 1 „Infopult – eliptický v. 90 cm 5,4 x 4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory, trezor“, položka č. 11 „Pult režie planetárium – obloukový, délka 8 m, PC dílce, úložné prostory, pracovní plocha, plocha na přístroje“, položka č. 12 „Vybavení strojovny planetária – spec. stoly na přístroje, zavěšení PC, konzoly na vrchní díly PC“, položka č. 15 „Úprava interiéru sálu – zapracování nových technologií, vstup“, položka č. 16 „Interiér planetárium – obklady, rámy, podium“, položka č. 17 „Interiér kopule – úložné a odkládací prostory, sezení kolem stěn“, položka č. 18 „Pult dozor, prodej vivárium – eliptický, výška 90 cm, 3 x 4,3m podkladní dílec, PC dílec, vitrínky, úložné prostory“, položka č. 171 „Repase ovládacích prvků vč. výměny pohonů + automatické ovládání“, položka č. 172 „Kopule planetária“) nevymezil dostatečně určitým a podrobným způsobem, jenž by umožnil sestavení odpovídající nabídky, jejíž kvalita se odvíjí právě od kvality zpracování zadávací dokumentace. Zadávací dokumentace pak má zásadní význam rovněž pro finální podobu smlouvy o realizaci veřejné zakázky, jelikož ta musí být uzavřena v souladu s podanou nabídkou vybraného uchazeče. Pokud tak již základní dokument vykazuje nedostatky, na jejichž základě je potenciálním uchazečům de facto znemožněno vypracovat a podat přijatelné nabídky, pak je třeba mít za to, že takový stav odporuje smyslu a účelu zadávání veřejných zakázek. S ohledem na uvedené a na závěry Úřadu formulované v odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterými se v plné míře ztotožňuji, a v důsledku neuvedení bližších argumentů, pro něž zadavatel nabyl svého přesvědčení, musím odmítnout prosté tvrzení zadavatele, že zadávací podmínky byly zpracovány zcela jednoznačně a pro všechny uchazeče stejně, aniž by byl vytvořen prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad.

30.         I přes výše uvedené je třeba vzít v úvahu fakt, že v praxi může nastat situace, že zadavatel bude v rámci veřejné zakázky soutěžit i takové související dodávky, o jejichž přesné podobě bude teprve rozhodovat. V takovém případě pak zákon stanoví mechanismy, jak má zadavatel postupovat. Může například využít opčního práva dle § 99 zákona, kterého ovšem v posuzovaném případě nevyužil, jak vyplývá z bodu 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Nelze ovšem připustit, aby pro překlenutí těchto nejasností zadavatel ve výkazu výměr stanovil fixní ceny konkrétních položek. Stanovením fixních cen zadavatel neodůvodněně omezuje cenotvorbu a cenovou soutěž mezi uchazeči, čímž dochází k faktickému vyloučení, popřípadě omezení soutěže u části zakázky. Veřejná zakázka je v takovém případě zadávána na základě zkresleného hodnocení nabídek, což může podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pokud by zadavatel umožnil (úplnou) soutěž mezi uchazeči i v části týkající se fixně oceněných položek, pak lze očekávat, že by se nabídky uchazečů mohly zásadně lišit, oproti nabídkám, jež zadavatel obdržel.

31.         Předepsáním fixních cen u určitých položek, resp. stanovením pokynu, jak mají uchazeči konkrétní položky ocenit, zadavatel nemůže obejít skutečnost, že není schopen vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Tímto postupem zadavatel vyloučil jakoukoliv „taktiku“ dodavatelů, při stanovení nabídkové ceny. Přitom zrovna ocenění interiérového vybavení zpravidla může představovat široký rozptyl nabízených cen, a to s ohledem na užité materiály, kvalitu a design zpracování, rozměry poptávaného vybavení a podobně. S uvedeným pak úzce souvisí porovnatelnost nabídek. Ztotožňuji se s Úřadem, že podané nabídky jsou při zakomponování fixně stanovených cen zkreslené do té míry, že se stanou vzájemně nesrovnatelnými, a to především z toho důvodu, že předmětem hodnocení je výsledná nabídková cena, která zahrnuje jak řádně oceněné položky, tak „fiktivně“ určené ceny, které by se při reálném soutěžení v jednotlivých nabídkách mohly zásadně lišit a ve svém důsledku ovlivnit celkovou cenu za poptávané plnění. Bylo by krátkozraké se domnívat, že pokud uchazeči ve své nabídce stanoví nabídkovou cenu tak, že její část vychází z fixního ocenění určeného zadavatelem, zabrání to nemožnosti vzájemně porovnat podané nabídky. Vyloučení oprávnění dodavatelů ocenit poptávané položky v nabídce dle svého uvážení a svých možností (např. s ohledem na subdodavatelskou strukturu či vlastní výrobní kapacity) představuje zásah do autonomie rozhodování o zpracování oferty, které nejenže omezuje soutěžní prostředí, ale zároveň může ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

32.         Úřad tedy správně konstatoval, že nejednoznačnost vymezení předmětu veřejné zakázky, jíž zadavatel kompenzoval stanovením fixních cen u konkrétních sporných položek, je úzce spjata s hodnocením nabídek podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny. Zadavatel totiž podrobil hodnocení nabídkových cen i tu část nabídkové ceny, která nebyla odvislá od volního uvážení uchazeče, což mohlo způsobit ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti je vhodné zmínit, že znaky skutkové podstaty správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny pouze tehdy, je-li jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je třeba poukázat na formulaci ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak již bylo řečeno výše, spočívá ve skutečnosti, že zadavatel nevymezil dostatečně jasně předmět veřejné zakázky tak, aby byli dodavatelé schopni zpracovat své nabídky (tedy nevymezil jej v rozsahu předpokládaném v § 44 odst. 1 zákona). V důsledku toho mohlo dojít k tomu, že někteří dodavatelé, jež by byli ochotni podat nabídku do této části předmětu veřejné zakázky v částce nižší, než jakou určil zadavatel, nemohli v této části soutěžit o nejnižší nabídkovou cenu, která by případně jejich nabídku posunula v žebříčku výhodnosti oproti ostatním nabídkám. Proto nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že jím zvolený postup nebyl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti nadto dovodil, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, a to v důsledku vyloučení vyloučeného uchazeče, který by za situace, kdy by zadavatel nestanovil fixní ceny u určitých položek, podal nejvýhodnější nabídku, jak je dovozeno v bodu 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

33.         Postup zadavatele nemůže ospravedlnit ani skutečnost, že zadavatel byl při zadávání veřejné zakázky limitován termínem pro splnění projektu uděleným ze strany poskytovatele dotace, neboť zadavateli nic nebránilo zakotvit si do zadávacích podmínek na předmětný rozsah veřejné zakázky opční právo dle § 99 zákona.

34.         Na několika místech rozkladu zadavatel uvádí, že v části veřejné zakázky, kde stanovil povinnost ocenit určité položky výkazu výměr fixními cenami, měl v úmyslu s vybraným uchazečem v budoucnu dojednat předmětné plnění v rámci „kvazi“ opce. K tomu uvádím, že zadavatel byl, s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, povinen ji zadat v zadávacím řízení uskutečněném v mezích zákona. Rovněž mám za to, že nenastal případ, kdy je možné uvažovat o některé z výjimek z působnosti zákona podle § 18. Vzhledem k právě uvedenému je zřejmé, že zadavatel byl povinen zadat veřejnou zakázku v odpovídajícím zadávacím řízení podle pravidel stanovených v zákoně. Jelikož zákon upravuje proces zadávání veřejných zakázek z velké části kogentně, je třeba dodržovat (vedle základních zásad zadávání veřejných zakázek) jeho meze a užívat toliko způsoby či instituty, jež zákon předpokládá. Proto zásadně není možné, aby se zadavatelé od stanoveného postupu odchylovali nebo jej obcházeli s vysvětlením, že jde o jeho obdobu či „kvazi“ verzi. Umožnění nejrůznějších „kvazi“ postupů je nepřípustné, neboť by takový stav nejenže představoval deliktní jednání spočívající v nedodržení postupu stanoveného zákonem, ale zároveň by atakoval zásadu transparentnosti. Proces zadávání veřejných zakázek by byl de facto nekontrolovatelný, neboť by všichni mohli dělat vše, jelikož by jejich postup byl „připomínající“ postup stanovený zákonem. Proto tuto námitku zadavatele musím odmítnout.

35.         I přes absurdnost v předešlém bodě vypořádané námitky mám za to, že je třeba se pro úplnost vyjádřit rovněž k institutu opčního práva, jakožto předobrazu zadavatelova „zamýšleného“ postupu. Aby mohl zadavatel právo opce využít, je v prvé řadě třeba, aby bylo řádně a platně založeno, resp. vyhrazeno. Zadavatel si opční právo platně vyhradí (tj. v souladu s § 99 zákona) pouze tehdy, pokud tuto výhradu uvede v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, kterou zadával buď v otevřeném řízení dle § 27 zákona, užším řízení dle § 28 zákona nebo v rámci zjednodušeného podlimitního řízení podle § 38 zákona, využije ji toliko ve vztahu k dodavateli, kterému zadal původní veřejnou zakázku, a dále pokud cena plnění odpovídající opčnímu právu je zahrnuta (tj. přičtena) do předpokládané hodnoty veřejné zakázky a nepřekračuje limity stanovené v § 99 odst. 3 zákona. Z toho plyne, že prvním a stěžejním předpokladem aplikace opčního práva je skutečnost, že zadavatel, který předpokládá jeho využití, musí toto zohlednit už v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky. Nevyhradil-li si zadavatel použití opčního práva v zadávacích podmínkách, není oprávněn tento institut využít a v případě, že chce zadat další dodávky, služby či stavební práce, musí tak učinit toliko za podmínek stanovených zákonem (je tedy povinen zahájit nové zadávací řízení). Z oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněného dne 2. 4. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 212297, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 4. 2012, 24. 4. 2012 a 29. 5. 2012, jednoznačně vyplývá, že si zadavatel opční právo nevyhradil (viz bod II.2.2) oznámení o zakázce). Totéž plyne i ze zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy již na základě této skutečnosti nebyl oprávněn využít institutu opčního práva. Pro úplnost dodávám, že tento nedostatek nezhojí ani tvrzení, že se nejednalo o opční právo ve smyslu § 99 zákona, ale o jeho „kvazi“ podobu.

36.         Pokud je tedy vyloučeno, aby zadavatel vytvářel „kvazi“ podoby postupů stanovených zákonem a zároveň si platně nevyhradil opční právo podle § 99 zákona (ani z obdobného důvodu nebylo možno využít postupu podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona či § 23 odst. 5 písm. b) téhož zákona), bylo nutné, aby při zadávání veřejné zakázky vymezil její předmět v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, neboť jen tak by se nedopustil deliktního jednání spočívajícího v nedodržení postupu stanoveného v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona způsobem, jak je popsán ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

37.         Zadavatel se nedomnívá, že by svým postupem porušil základní zásady zadávacího řízení podávané v § 6 odst. 1 zákona, neboť je toho názoru, že podrobným informováním uchazečů o svém požadavku na způsob ocenění konkrétních položek všemi uchazeči naopak vyloučil porušení zásady zákazu diskriminace a transparentnosti zadávacího řízení. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí v této otázce konstatoval, že zadavatel nedodržel toliko zásadu transparentnosti. S tímto závěrem Úřadu se ztotožňuji, jelikož důsledkem zásadních nedostatků zadávací dokumentace (spočívajících v nejednoznačnosti a nedostatečnosti vymezení části předmětu veřejné zakázky), nemohla být naplněna ani zásada transparentnosti. Podle ustálené rozhodovací praxe – zde uvádím například rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 – platí, že „[z]ásada transparentnosti (…) je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Nutno dodat, jak již bylo uvedeno v odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 34), že zásada transparentnosti zaštiťuje rovněž požadavek na jednoznačnost, konkrétnost a přesnost zadávací dokumentace. Porušení této zásady tak může být zásadně způsobeno i nevymezením předmětu veřejné zakázky či jeho části v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, k čemuž v posuzovaném případě prokazatelně došlo. Úřad správně uvedl, že se zadavatel svým postupem dopustil porušení zásady transparentnosti, naproti čemuž zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace byly zachovány, resp. nedošlo ke zjištění Úřadu, že by je zadavatel nedodržel.

38.         Další okruh námitek směřuje proti výši uložené pokuty. Zadavatel se v této souvislosti předně neztotožňuje s Úřadem tvrzenou závažností správního deliktu, když je přesvědčen, že svým postupem nemohl způsobit podstatné omezení soutěžního prostředí, ani ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Mám však za prokázané, což odůvodňuji výše, že se zadavatel omezení soutěže v části zakázky, v níž stanovil fixní ceny určitých položek výkazu výměr, dopustil (a stejně tak došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky). Proto je třeba konstatovat, že ve světle všech rozhodných skutečností a argumentů je uložená pokuta přiměřená závažnosti spáchaného správního deliktu, a to i s ohledem na skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu.

39.         Zároveň je potřeba zdůraznit, že při závažném porušení zákona musí být naplněny obě funkce právní odpovědnosti, represivní i preventivní. Krajský soud v Brně se ve svém rozsudku ze dne 18. 6. 2009 č. j. 62 Ca 33/2008 – 57 k této problematice vyjádřil následovně: „konkrétní forma postihu a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci (zadavateli), zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře žalobce (zadavatele), aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce (zadavatele) likvidačním.“ Závažnost porušení zákona spatřuji především ve skutečnosti, že zadavatel svým postupem, kdy nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel tedy nezajistil, aby zadávací řízení proběhlo právně korektním a předvídatelným způsobem, což mělo ve svém důsledku vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a zároveň došlo v části veřejné zakázky k omezení soutěže mezi uchazeči. Z tohoto důvodu jsem přesvědčen, že pokuta ve výši 250.000,- Kč, uložená při dolní hranici zákonné sazby, dostatečně naplňuje preventivní i represivní funkci právní odpovědnosti a s ohledem na okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, považuji pokutu v této výši za přiměřenou.

40.         Připomínám v této souvislosti, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj (viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 16. 11. 2004, č. j. 10 Ca 250/2003-48). S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat.

41.         K námitce, že bod 57 odůvodnění napadeného rozhodnutí je nepřezkoumatelný, neboť při posouzení, zda může být uložená pokuta likvidační, Úřad nevzal v úvahu nezbytné mandatorní výdaje zadavatele, ale vycházel pouze z celkové výše výsledku hospodaření, nejdříve obecně uvádím, že Úřad postupoval zcela správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil ekonomickou situaci zadavatele s poukazem na judikaturu Ústavního soudu, dle níž nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období. Nelze zpochybnit skutečnost, že podle tohoto nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost – nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. K tomuto je ovšem nutno dodat, že při určování výměry pokuty právnické osobě se v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona přihlédne v prvé řadě k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Z uvedeného vyplývá, že ekonomická situace zadavatele je zohledňujícím parametrem pro určení výše pokuty pouze do té míry, do jaké by mohla působit na podnikatelský subjekt likvidačně.

42.         Ohledně výše uvedené námitky, dále rozvedené tak, že při posouzení, zda uložená pokuta může mít likvidační charakter, nelze vycházet z celkové výše výsledků hospodaření zadavatele s ohledem na skutečnost, že těmito prostředky zadavatel volně nedisponuje a nelze je tudíž označit za součást zisku, konstatuji následující. Jakkoli lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že finanční prostředky, které tvoří velkou část jeho příjmů, jsou účelově určeny zejména na financování vědecké činnosti a vzdělávacích aktivit, nelze považovat výši uložené pokuty za likvidační, neboť se s ohledem na výši, ve které mohla být Úřadem uložena (tj. 5.743.198,- Kč), pohybuje při spodní hranici možné sazby. Nad rámec uvedeného dodávám, že Úřad při posuzování likvidačnosti pokuty zpravidla vychází z hodnoty, jež je dána hospodářským výsledkem vyplývajícím z výročních zpráv zadavatele, což je zcela běžný postup, kterým Úřad nikterak nevybočuje ze své ustálené praxe, neboť se jedná o nejspolehlivější a nejvíce průhledný způsob, jak zjistit ekonomickou situaci zadavatele a posoudit, zda uložená pokuta může mít likvidační charakter. Nadto je hospodářský výsledek dán rozdílem výnosů a nákladů zadavatele, v němž jsou mandatorní výdaje započteny, a tedy zohledněny. Vzhledem k uvedenému se proto nemohu ztotožnit se zadavatelem v jeho tvrzení, že je napadené rozhodnutí v bodě 57. odůvodnění nepřezkoumatelné.

43.         V návaznosti na námitku zadavatele spočívající v nezohlednění hrozící sankce ze strany poskytovatele dotace (na realizaci předmětu veřejné zakázky), uvádím následující. Skutečnost, že poskytovatel dotace zkrátí či může zkrátit dotaci z důvodu nesprávného postupu zadavatele, nemůže mít vliv na postup Úřadu při rozhodování, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, a následném ukládání pokuty. K tomuto závěru dospěl Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, v němž uvádí, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání.“. Proto tuto námitku zadavatele jako nedůvodnou odmítám.

Závěr

44.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

45.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava – Poruba

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy