číslo jednací: R152/2014/VZ-45631/2015/322/LKo

 

V řízení o rozkladu ze dne 12. 5. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 14. 5. 2014 zadavatelem –

 

• Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, IČO 49101943, se sídlem Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-8913/2014/521/VSt ze dne 23. 4. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy 23. 9. 2011 s dodavatelem – PhDr. Eva Kořánová - EDUCA, vzdělávací centrum, IČO 12047571, se sídlem Janov nad Nisou 1048, 468 11 Janov nad Nisou – a dodavatelem – Aperta, s.r.o., IČO 25436520, se sídlem Křižíkova 527, 460 07 Liberec – na veřejnou zakázku s názvem „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“, jejíž podmínky byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (https://www.esfcr.cz) dne 10. 8. 2011 pod ev. č. 07219,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-8913/2014/521/VSt ze dne 23. 4. 2014

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Postup zadavatele před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 3. 2. 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatele – Okresní hospodářské komory v Jablonci nad Nisou, IČO 49101943, se sídlem Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou (dále jen „zadavatel“), při uzavření smlouvy ze dne 23. 9. 2011 s dodavatelem – PhDr. Evou Kořánovou - EDUCA, vzdělávacím centrem, IČO 12047571, se sídlem Janov nad Nisou 1048, 468 11 Janov nad Nisou – a dodavatelem – Aperta, s.r.o., IČO 25436520, se sídlem Křižíkova 527, 460 07 Liberec (dále jen „vybraný uchazeč“), na veřejnou zakázku s názvem „Výběrové řízení na dodavatele vzdělávacích služeb“, jejíž podmínky byly uveřejněny na portálu Evropského sociálního fondu v ČR (https://www.esfcr.cz) dne 10. 8. 2011 pod ev. č. 07219 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 10. 8. 2011 zahájil zadavatel odesláním výzvy k podání nabídek celkem 6 dodavatelům výběrové řízení na veřejnou zakázku. Téhož dne zadavatel uveřejnil podmínky veřejné zakázky na portálu Evropského strukturálního fondu v ČR. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek výslovně uvedl, že „na zadávací řízení se neaplikují ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“.

3. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky byla realizace vzdělávacích kurzů v rámci projektu „Zvýšení adaptability zaměstnanců členských firem Okresní hospodářské komory v Jablonci nad Nisou a zaměstnanců partnera pracujících v odvětví cestovního ruchu“, a to v oblastech hotelnictví a gastronomie, regionální cestovní ruch, právní a podnikatelské minimum, manažerské a ekonomické dovednosti, komunikační a obchodní dovednosti, informační technologie, jazykové vzdělávání, B-learning (distanční podpora jazykového vzdělávání).

4. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bez opce zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil na 3 040 475 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota opce byla stanovena na 912 142,50 Kč bez DPH (tj. 30 % z výše uvedené předpokládané hodnoty). Celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky tedy činí 3 952 617, 50 Kč bez DPH.

5. Dne 23. 9. 2011 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku“).

II. Napadené rozhodnutí

6. Dne 23. 4. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S77/2014/VZ-8913/2014/521/VSt (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku nepostupoval v souladu se zákonem, když před uzavřením této smlouvy neprovedl příslušné zadávací řízení podle § 21 zákona. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 20 000 Kč.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejdříve zabýval postavením zadavatele z pohledu naplnění podmínek § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad dospěl k závěru, že právnická osoba je v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pokud kumulativně splňuje dvě podmínky (resp. dvě části definice veřejného zadavatele):

a) vykonává určitou činnost nemající komerční či obchodní charakter ve veřejném zájmu,

b) má určitý vztah (daný financováním, ovládáním nebo jmenováním orgánů) ke státu nebo jinému veřejnému zadavateli.

8. K naplnění první části definice veřejného zadavatele Úřad konstatoval, že vycházeje z judikatury Soudního dvora Evropské unie, dříve Evropského soudního dvora (dále jen „SDEU“), při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je nutno vzít v potaz činnosti, za jejichž účelem byl daný subjekt založen či zřízen, i činnosti, jež tento subjekt skutečně vykonává. Úřad dále dospěl k závěru, že v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnosti sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele v plném rozsahu své činnosti.

9. Úřad v napadeném rozhodnutí ze statutu Hospodářské komory České republiky (dále jen „HK ČR“) účinného od 1. 1. 2009 a rovněž z výpisu z obchodního rejstříku HK ČR dovodil, že regionální a okresní hospodářské komory (tedy i zadavatel) jsou složkami HK ČR, a proto z hlediska účelu založení a povahy jejich činnosti nelze postavení HK ČR a zadavatele posuzovat zcela izolovaně, ale je třeba je vnímat i ve vzájemném kontextu.

10. Úřad uvedl, že dle § 2 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 301/1992 Sb.“), je HK ČR založena k podpoře podnikatelských aktivit. Dle Úřadu sama HK ČR na svých webových stránkách (http://www.komora.cz/) a rovněž i zadavatel v § 1 odst. 2 Statutu OHK v Jablonci nad Nisou (dále jen „statut zadavatele“) dále deklaruje, že jeho hlavním posláním „je vytvářet příležitosti pro podnikání, prosazovat a podporovat opatření, která přispívají k rozvoji podnikání v ČR a tím i k celkové ekonomické stabilitě státu“. Úřad dále uvedl, že zadavatel v rámci své působnosti mimo jiné vystavuje osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, což dle Úřadu koresponduje s ustanovením § 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb., které navíc takto vydaným dokumentům přiznává postavení veřejné listiny.

11. Úřad z výše uvedeného dovodil, že podpora podnikatelských aktivit jako takových (jako základní předpoklad rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě popsané oblasti své činnosti není zadavatel dle Úřadu vystaven hospodářské soutěži a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt. Úřad shrnul, že vzhledem k výše uvedenému má za prokázané, že zadavatel splňuje první část definice veřejného zadavatele stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, a sice že vykonává činnosti uspokojující potřeby veřejného zájmu, jež nemají obchodní či průmyslový charakter.

12. K posouzení naplnění druhé části definice veřejného zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona se Úřad zabýval financováním zadavatele. Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel ze závěrů rozsudku SDEU ze dne 3. 10. 2000 ve věci C-380/98, University of Cambridge (dále jen „rozsudek SDEU C-380/98“) a v návaznosti na ně konstatoval, že v roce 2011 byly příjmy zadavatele tvořeny z více než 50 % dotacemi poskytovanými Ministerstvem práce a sociálních věcí, Ministerstvem pro místní rozvoj, Libereckým krajem, městem Jablonec nad Nisou atd. (kompletní rozpis přijatých dotací viz tab. 2 bod 76. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad dospěl k závěru, že s ohledem na výši finančních zdrojů zadavatele získaných z vlastní hospodářské činnosti a členských příspěvků v roce 2010 a vzhledem ke skutečnosti, že na základě rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/52/1/00098 ze dne 21. 12. 2010 byla zadavateli přidělena dotace v maximální výši 8 713 384 Kč, měl zadavatel dle Úřadu předpokládat, že v roce 2011 přijaté dotace budou tvořit více než 50 % jeho příjmů a že tedy naplní požadavek v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona.

13. Úřad v bodu 84. napadeného rozhodnutí uzavřel, že zadavatel byl při zadávání veřejné zakázky v postavení veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť minimálně část jeho činnosti je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a současně má určitý vztah (daný financováním) ke státu nebo jinému veřejnému zadavateli, neboť „v předmětném rozpočtovém roce (stejně tak jako v roce předchozím) tvořily jeho příjmy od státu více než 50 % všech jeho příjmů“.

14. S ohledem na skutečnost, že celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na 3 952 617,50 Kč bez DPH, Úřad konstatoval, že se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, a zadavatel měl tudíž povinnost veřejnou zakázku zadat v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že tak dle závěrů Úřadu neučinil, přičemž tento postup zadavatele mohl mít dle Úřadu vliv na výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již dne 23. 9. 2011 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III. Námitky rozkladu

15. Dne 14. 5. 2014 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad zadavatele ze dne 12. 5. 2014. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že rozhodnutí Úřadu je založeno na neúplném a tedy nesprávném skutkovém zjištění a dále i na nesprávném právním posouzení věci. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nesprávně dovodil, jaký je obsah a povaha posuzovaných činností zadavatele, zda posuzované činnosti zadavatel vykonává komerčně resp. úplatně (tj. zda mají průmyslovou či obchodní povahu) a zda zadavatel činnosti vykonává v konkurenčním prostředí.

16. Zadavatel je přesvědčen, že žádná z jeho činností neslouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale pouze k uspokojování potřeb kolektivních zájmů členů zadavatele, jež dle zadavatele mají především obchodní povahu. Zadavatel v této souvislosti namítá, že se Úřad nevypořádal s námitkou zadavatele, že ne každý kolektivní zájem je zájmem veřejným.

17. Zadavatel dále odkazuje na rozsudek SDEU ze dne 16. 10. 2003 ve věci C-283/00, Komise Evropských společenství vs. Španělské království (dále jen „rozsudek SDEU C-283/00“) a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2009 sp. zn. 9 Afs 5/2009, z nichž dovozuje, že při určování, zda se v určitém případě jedná o uspokojování potřeb veřejného zájmu nemající obchodní či průmyslovou povahu, musí být vzaty v úvahu a dostatečně posouzeny veškeré relevantní právní a skutkové okolnosti jako např.:

1) okolnosti v době založení (zřízení) subjektu a podmínky, za nichž subjekt vykonává svou činnost,

2) charakter vykonávané činnosti a podmínky, za nichž se konkrétně posuzovaná činnost realizuje v daném členském státě,

3) případná absence soutěže na příslušném trhu,

4) skutečnost, zda primárním cílem subjektu není vytvářet zisk,

5) skutečnost, že příslušný subjekt nese riziko spojené s příslušnou činností a jakékoli veřejné financování příslušné činnosti.

18. Úřad se dle zadavatele zabýval pouze body 1) až 3), a to navíc zcela okrajově a nedostatečně. Zadavatel namítá, že se Úřad nevypořádal s podstatnými skutečnostmi, které dle zadavatele popírají naplnění první části definice veřejného zadavatele (§ 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona), konkrétně:

a) úplatnou povahou členství, kdy v rámci členského poplatku členové zadavatele platí za činnosti, které zadavatel pro tyto členy vykonává,

b) okruhem a povahou členů, jimiž jsou pouze podnikatelé, jejich sdružení, popř. spolky,

c) smyslem činnosti zadavatele, která směřuje výhradně k užitku členů zadavatele, tedy uzavřené skupiny osob, přičemž v rámci své činnosti zadavatel vydává stanoviska, metodiky a příručky, jež distribuuje svým členům za úplatu. Současně dle zadavatele jsou to právě jeho členové, kdo rozhodují o konkrétní náplni jeho činnosti, přičemž tito členové nemají jakoukoli motivaci, aby zadavatel popř. HK ČR vykonával jakékoli činnosti v zájmu kohokoli jiného. Pokud má činnost zadavatele pozitivní dopad na širší okruh osob (např. na spotřebitele) neznamená to dle zadavatele, že zadavatel či HK ČR uspokojuje potřeby veřejného zájmu, neboť takový výklad může dle zadavatele vést k absurdním závěrům,

d) povahou podpory podnikatelských aktivit, které jsou dle zadavatele ze své podstaty vždy obchodní příp. průmyslové, není-li výslovně stanoveno jinak,

e) předpoklady a podmínkami vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě (tj. ATA karnetů resp. certifikátů o původu zboží), v rámci čehož zadavatel namítá, že pokud by Úřad tuto skutečnost náležitě posoudil, dospěl by k závěru, že tuto činnost nevykonává na svůj účet, ale na základě smluvního vztahu s HK ČR za účelem dosažení zisku, tj. jedná se dle zadavatele o činnost uspokojující potřeby obchodní povahy, když tyto dokumenty využívají a slouží zásadně jen podnikatelům při jejich podnikatelské činnosti. Současně zadavatel namítá, že se jedná o činnost vykonávanou v konkurenčním prostředí, neboť HK ČR není jediným monopolním poskytovatelem těchto dokumentů v rámci Evropské unie či v rámci celého světa,

f) okruhem osob, které vykonávají či mohou vykonávat obdobné činnosti v oblasti podnikání, kdy dle zadavatele existují i jiné subjekty, jež podporují podnikatele a hájí jejich zájmy,

g) podmínkami a způsobem výkonu činností zadavatele.

19. Zadavatel v neposlední řadě namítá, že Úřad v bodu 53. písm. c) napadeného rozhodnutí nesprávně interpretoval závěry rozsudku SDEU ze dne 10. 11. 1998, ve věci C-360/96, Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV (dále jen „rozsudek SDEU C-360/96“), neboť citovaný rozsudek dle zadavatele neuvádí žádnou „druhou variantu“ ani další možné chápání potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou a obchodní povahu. Tento nesprávný výklad dle zadavatele mohl mít vliv na posouzení činností vykonávaných zadavatelem.

20. Zadavatel nesouhlasí ani se závěry Úřadu, jež se vztahují k financování zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona. Zadavatel je toho názoru, že pojmem „převážnéfinancování“ je třeba vykládat individuálně a restriktivně, a to tak, že je třeba pod tímto pojmem rozumět poskytování finančních prostředků z rozpočtu státu či jiných veřejných zadavatelů za účelem podpory běžných (hlavních) činností subjektu nebo náhrady ztráty výdělku, resp. platby, které financují nebo podporují činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. K takovým pravidelným platbám však dle tvrzení zadavatele nedocházelo. Byť je dle zadavatele zřejmé, že určitou část příjmů tvořily dotace, nelze všechny takové příjmy zahrnout pod pojem (veřejné) financování, jelikož tyto platby byly určeny a vypláceny účastníkům příslušných projektů. Zadavatel v této souvislosti namítá, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav, když nezkoumal, zda tyto prostředky sloužily k financování vlastní činnosti zadavatele či nikoli.

21. Zadavatel dále namítá, že pokud by měl podmínku převážného financování dopředu posuzovat k objemu financování za příslušný rok, byl by vystaven výrazné právní nejistotě, jelikož splnění podmínky by bylo závislé na dopředu přesně nepredikovatelné skutečnosti, zda obdrží v tom kterém roce nenárokové prostředky od veřejných zadavatelů.

22. Zadavatel v neposlední řadě namítá, že mu nemůže být kladeno k tíži, že právní úprava je nepřiměřená a nežádoucím způsobem vágní a příliš obecná. Současně je toho názoru, že jednal v souladu s příslušným metodickým pokynem, který je pro něj závazný, a současně v dobré víře, že tento způsob je správný a zákonný.

Závěr rozkladu

23. Na základě výše uvedeného se zadavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV. Řízení o rozkladu

24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26. Úřad tím, že rozhodl o spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatele tak, jak je uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, za což Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 20 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu.

V. K námitkám rozkladu

27. V prvé řadě konstatuji, že námitky rozkladu zadavatele směřují zejména proti části napadeného rozhodnutí, v níž Úřad posuzoval postavení zadavatele ve smyslu naplnění podmínek § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Uvedená právní úprava vychází ze směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice č. 2004/18/ES“). Vzhledem k tomu, že zákon dále definici veřejného zadavatele nerozvádí, je citované ustanovení zákona nutno interpretovat způsobem aprobovaným příslušnou soudní judikaturou a rovněž judikaturou SDEU.

28. Podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona je veřejným zadavatelem rovněž jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (jako první část definice veřejného zadavatele).

29. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že podpora podnikatelských aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě popsané oblasti své činnosti zadavatel dle Úřadu není vystaven hospodářské soutěži a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt. Úřad shrnul, že vzhledem k výše uvedenému má za prokázané, že zadavatel splňuje první část definice veřejného zadavatele stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, a sice že vykonává určité činnosti k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

30. Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že Úřad nesprávně posoudil, že jím vykonávané činnosti uspokojují potřeby veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou a obchodní povahu, nadto tak učinil bez náležitého odůvodnění. Dále zadavatel namítá, že při posouzení jím vykonávaných činností je třeba brát ohled na relevantní judikaturu, dle níž ne každý kolektivní zájem je i zájmem veřejným.

31. Vzhledem k charakteru námitek zadavatele považuji za nezbytné se nejdříve vyjádřit k výkladu první části definice veřejného zadavatele v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona. Dle závěrů rozsudku SDEU ze dne 22. 5. 2003 ve věci C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy (dále jen „rozsudek SDEU C-18/01“), uvedených zejména z jeho bodu 40., má první část definice veřejného zadavatele dvě složky. Nejdříve je třeba posoudit, zda činnost subjektu směřuje k uspokojování potřeb veřejného zájmu (dále také „první podmínka“), a následně, zda taková činnost nemá obchodní nebo průmyslovou povahu (dále také „druhá podmínka“). Teprve při zjištění, že v činnosti přezkoumávaného subjektu lze spatřovat naplnění obou uvedených podmínek, lze konstatovat, že tento subjekt tuto první části definice naplňuje.

32. Považuji za nezbytné zdůraznit, že dle závěrů rozsudku SDEU ze dne 15. 1. 1998 ve věci C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH (dále jen „rozsudek SDEU C-44/96“) není nezbytné, aby všechny činnosti tohoto subjektu, sloužily k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro naplnění této části definice totiž dokonce postačuje, pokud činnost související s uspokojováním potřeb v obecném zájmu tvoří třeba i jen relativně malou část jeho činnosti, kterou tento subjekt vykonává. Pokud tedy zadavatel vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost (další aktivitu, jejímž cílem je tvorba zisku), je považován za veřejného zadavatele v plném rozsahu své činnosti (jak ostatně správně konstatoval Úřad v bodu 53. napadeného rozhodnutí.

33. Pokud se týká výkladu pojmu „potřeby veřejného zájmu“, konstatuji, že představuje typický neurčitý právní pojem. Jako takový zahrnuje jevy nebo skutečnosti, které nelze vyčerpávajícím způsobem právně definovat. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu (Úřadu) prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu tohoto pojmu či nikoli (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 As 11/2003 ze dne 23. 10. 2003). Vzhledem k tomu, že definice veřejného zadavatele v zákoně vychází ze směrnice č. 2004/18/ES, je nezbytné ji současně interpretovat eurokonformně. Výše uvedený závěr vyplývá rovněž z rozsudku SDEU ze dne 27. 2. 2003 sp. zn. C-373/00, ve věci Adolf Truley GmbH v Bestattung Wien GmbH (body 35. a 40.), v němž SDEU mimo jiné konstatoval, že potřeby veřejného zájmu (pozn. předsedy Úřadu: dle anglické verze uvedené směrnice „needs in the general interest“ – tedy potřeby obecného zájmu) jsou svébytným pojmem práva Evropské unie, jenž musí být vykládán ve světle kontextu příslušného článku směrnice a rovněž účelu směrnice.

34. K tomu dále uvádím, že pojem potřeby veřejného zájmu ve směrnici č. 2004/18/ES podrobněji definován není. Za určité vodítko lze považovat seznamy veřejnoprávních subjektů uvedené v příloze III. směrnice č. 2004/18/ES. V této souvislosti však považuji za nezbytné zdůraznit, že čl. 1 odst. 9 in fine této směrnice explicitně stanovuje, že seznamy v příloze III. směrnice č. 2004/18/ES obsahují výčet veřejnoprávních subjektů demonstrativním způsobem, a tedy nikoli vyčerpávajícím (taxativním). Skutečnost, že zadavatel v těchto seznamech uveden není, proto nic nevypovídá o tom, zda naplňuje definici veřejného zadavatele či nikoli. Námitku zadavatele, že rovněž z toho důvodu jej nelze považovat za veřejného zadavatele, proto považuji za nedůvodnou.

35. Relevantní judikaturu SDEU z pohledu výkladu pojmu potřeby veřejného zájmu analyzoval rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs 98/2010 ze dne 31. 5. 2011 (zejm. viz body 39. a 40.), v němž dospěl k závěru, že SDEU zaujal k nahlížení přítomnosti prvku veřejného zájmu poměrně volný přístup a vykládá jej poměrně extenzivně. Nejvyšší správní soud pak konstatoval, že „veřejný či obecný zájem je možno v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý. Z této povahy potřeb veřejného či obecného zájmu pak vyplývá také zvláštní zájem na zabezpečení jejich uspokojování, projevující se např. tím, že takové potřeby jsou uspokojovány buďto přímo prostřednictvím státu či stát si nad uspokojováním těchto potřeb ponechává kontrolu, ať již přímo či prostřednictvím ovlivňování podmínek, za nichž uspokojování potřeb v obecném zájmu probíhá“.

36. Po shrnutí obecných východisek pro výklad pojmu potřeb veřejného zájmu jsem přistoupil k jejich aplikaci na právě posuzovaný případ. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad spatřuje veřejný zájem mimo jiné v základním poslání zadavatele vyjádřeném v čl. 1 odst. 2 statutu zadavatele, dle kterého „základním posláním komory je podpora podnikatelských aktivit mimo zemědělství, potravinářství a lesnictví, prosazování a ochrana zájmů a zajišťování potřeb členů komory“. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že pokud byl zadavatel zřízen za účelem podpory podnikatelských aktivit (rozvoje podnikání), nelze tuto skutečnost interpretovat tak, že by byl zřízen k samotnému podnikání.

37. V prvé řadě konstatuji, že se neztotožňuji se závěry zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, proč jsou uvedené činnosti zadavatele uspokojováním potřeb veřejného zájmu, jelikož Úřad se touto otázkou zaobíral v bodech 51. – 66. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem dále přistoupil k přezkumu správnosti tam uvedených úvah Úřadu.

38. Ochrana podnikání a provozování jiné hospodářské činnosti je statkem (tj. základním právem), jehož ochrana je zakotvena již v čl. 26 odst. 1 LZPS, dle kterého má každý právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Okruh osob, jimž zájem na ochraně (resp. zachování práva) podnikání svědčí, je neurčitý (právo podnikat náleží každému), a taktéž se bezesporu jedná o oblast, jež je regulována a kontrolována státem. V obecné rovině tak lze dovodit, že na zachování a na ochraně podnikání je dán veřejný zájem. Pokud tedy zadavatel již ve svém statutu deklaroval, že jeho základním posláním je podpora podnikatelských aktivit, může výše uvedené indikovat, že některé jeho činnosti uspokojují potřeby veřejného zájmu. Sama o sobě však taková deklarace ke konstatování naplnění první podmínky nepostačuje. Vždy je nezbytné posoudit, zda taková deklarace účelu založení má odraz rovněž v konkrétních činnostech, k nimž byl zadavatel založen a jež vykonává.

39. Úřad za činnosti zadavatele, jež slouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu, dále označil péči o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů a vydávání celních dokumentů majících povahu veřejných listin [dle § 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.].

40. Úřad uvedl, že činnosti zadavatele uvedené v čl. 3 odst. 4 a čl. 4 odst. 2 statutu zadavatele, dle kterých je člen komory povinen vykonávat podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy, přičemž pro jejich porušení může být zadavatelem vyloučen z členství, podporují péči o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů, a tedy slouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu.

41. V návaznosti na výše uvedené se částečně ztotožňuji s tvrzením zadavatele v rozkladu, že pokud zadavatel dbá, aby jeho členové vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy (a pokud tak nečiní, zadavatel jejich členství ukončí), směřuje tato činnost k uspokojování potřeb kolektivního zájmu členů zadavatele, nikoli potřeb zájmu veřejného. Zadavatel má totiž (svůj vlastní) zájem na tom, aby jeho členové, kteří se mimo jiné účastní rozhodování na fungování zadavatele, dbali dodržování právních předpisů a členských povinností. Je rovněž logické, pokud nedodržení předpisů, případně jiné hrubé porušení členských povinností, zadavatel sankcionuje vyloučením takového člena. Ukončení nebo přijetí do členství zadavatele však potřeby veřejného zájmu nereflektuje.

42. Jinak je tomu v případě dalších aktivit zadavatele. Podle čl. 2 písm. g) statutu zadavatele vystavuje zadavatel osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že pod taková osvědčení lze podřadit i vybrané celní dokumenty, a to konkrétně osvědčení (certifikáty) o původu zboží a ATA karnety. Úřad dále konstatoval, že vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

43. V prvé řadě se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že zadavatel byl zřízen rovněž za účelem vystavování osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, jelikož tato skutečnost vyplývá z čl. 2 písm. g) statutu zadavatele. Současně považuji za správný závěr Úřadu, že zadavatel uvedenou činnost (vystavování takových osvědčení) skutečně vykonává, neboť tato skutečnost vyplývá z jeho internetových stránek, z jeho vyjádření v rámci správního řízení před Úřadem, stejně jako ze smlouvy o spolupráci uzavřené dne 23. 4. 2004 mezi zadavatelem a HK ČR (dále jen „Smlouva o spolupráci“).

44. Za osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích vznikajících v mezinárodním obchodě, která jsou vystavována zadavatelem, lze považovat především osvědčení (certifikáty) o původu zboží. Jak Úřad správně dovodil, uvedené osvědčení je celním dokumentem, jemuž zákon č. 301/1992 Sb. přiznává povahu veřejné listiny. Osvědčení o původu zboží je podstatným dokumentem při uplatňování dovozního cla (např. při uplatňování celního zvýhodnění), na jehož regulaci a vybírání má stát zájem. Stejně jako daně či jiné poplatky totiž celní poplatky slouží státu jako zdroj prostředků pro veřejný sektor k financování funkcí státu a veřejné správy. Ostatně zjišťování a osvědčování původu zboží je rovněž nástrojem při uplatňování státních obchodněpolitických opatření v oblasti mezinárodního obchodu (od preferenčních opatření až po možnost zákazů obchodu s daným zbožím). Vzhledem k tomu je na tuto činnost zadavatele třeba pohlížet jako na činnost uspokojující potřeby veřejného zájmu.

45. Výše uvedené závěry platí obdobně i pro ATA karnety, jež jsou mezinárodním celním dokumentem sloužícím pro potřeby dočasného (bezcelního) vývozu různých druhů zboží a k jejichž vystavování se stát zavázal mezinárodními smlouvami, konkrétně Celní úmluvou o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, sjednanou dne 6. 12. 1961 v Bruselu (dále jen „Celní úmluva o karnetu A. T. A.“) a Úmluvou o dočasném použití, přijatou dne 26. 6. 1990 v Istanbulu (dále jen „Úmluva o dočasném použití“).

46. V případě této činnosti zadavatele nelze konstatovat, že by se jednalo o zájem kolektivní (vyjadřující zájem členů zadavatele) a nikoli veřejný, jelikož zadavatel vystavuje tyto dokumenty nikoli výhradně pro své členy. Takové omezení nevyplývá ani z výše uvedeného statutu ani z příslušných právních předpisů či mezinárodních smluv (srov. § 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb. nebo výše uvedené Celní úmluvy o karnetu A. T. A. a Úmluvy o dočasném použití). Pro úplnost uvádím, že jelikož jsem dovodil, že vydávání výše uvedených dokumentů není vázáno na členství v zadavateli, považuji za irrelevantní námitku zadavatele, že se měl Úřad v této souvislosti zabývat úplatnou povahou členství v zadavateli.

47. K námitce zadavatele, že tuto činnost nevykonává svým jménem a na svůj účet, ale na základě smluvního vztahu s HK ČR, konstatuji, že § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. stanovuje, že veřejným zadavatelem je subjekt, jenž byl založen či zřízen a účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu), nestanovuje však a ani neomezuje, na základě jakého právního titulu tento subjekt činnost vykovává. Rozhodujícím rovněž z hlediska judikatury SDEU je, zda byl za tímto účelem zřízen či založen a zda tuto činnost skutečně vykonává. Uvedené podmínky jsou v předmětném případě naplněny, jelikož jak již bylo řečeno výše, zadavatel tuto činnost fakticky vykonává a současně tato činnost byla vymezena již v jeho statutu.

48. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že byl zadavatel založen a současně vykonává činnosti k uspokojování potřeb veřejného zájmu.

49. Pro úplnost uvádím, že dvouinstančnost řízení před Úřadem zajišťuje nejen dvojí posouzení věci, ale je také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm. To lze dovodit rovněž ze soudní judikatury (viz např. závěry rozsudků Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), dle níž tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho stupně mohly být zhojeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí.

50. Ačkoli jsem se neztotožnil s dílčím závěrem Úřadu, že v činnostech zadavatele vymezených v čl. 3 odst. 4 a čl. 4 odst. 2 statutu zadavatele lze spatřovat uspokojování potřeb veřejného zájmu, ve zbytku považuji závěry Úřadu, že vykonává činnosti uspokojující potřeby veřejného zájmu, za správné. Vzhledem k tomu, že dle závěrů rozsudku SDEU C-44/96 postačuje, pokud alespoň některá činnost zadavatele uspokojuje potřeby veřejného zájmu, nemá výše uvedený odklon od dílčího závěru Úřadu vliv na výroky napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem postupem souladným se zásadou procesní hospodárnosti ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu přistoupil k doplnění a korekci závěrů Úřadu v napadeném rozhodnutí tak, jak je v tomto rozhodnutí o rozkladu uvedeno.

51. Po posouzení naplnění první podmínky jsem přistoupil k zjištění, zda Úřad správně posoudil naplnění podmínky druhé. Úřad v bodu 66. odůvodnění napadeného rozhodnutí k druhé podmínce uvedl, že „podpora podnikatelských aktivit jako takových (jakožto základního předpokladu rozvoje tržní ekonomiky), péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů (jak bylo uvedeno výše), nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona [§ 4 odst. 1 písm. g) zák. č. 301/1992 Sb.] povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě popsané oblasti své činnosti zadavatel není vystaven hospodářské soutěži a tuto činnost nemůže vykonávat libovolný soukromý subjekt“.

52. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že s tímto posouzením Úřadu nesouhlasí. Zadavatel zejména namítá, že osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě, vydává za účelem dosažení zisku a „uspokojuje potřebu zásadně obchodní povahy, když tyto dokumenty z jejich podstaty využívají a slouží zásadně jen podnikatelům pro jejich podnikatelské činnosti“. Zadavatel je dále toho názoru, že tuto činnost vykonává v konkurenčním prostředí a v prostředí hospodářské soutěže, jelikož není jediným monopolním poskytovatelem těchto služeb na území Evropské unie, resp. světa. Úřad dle zadavatele pochybil, když se s těmito skutečnostmi v napadeném rozhodnutí nevypořádal.

53. K výše uvedeným námitkám zadavatele nejdříve uvádím, že za činnosti zadavatele, v nichž spatřuji uspokojování potřeb veřejného zájmu, považuji, jak jsem shrnul výše, zejména vydávání osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě. Následující závěry se proto vztahují právě k této činnosti zadavatele a tedy k postavení zadavatele s touto činností související.

54. Stejně jako v případě posouzení naplnění první podmínky je i v případě zkoumání naplnění podmínky druhé podstatná judikatura SDEU, na níž Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje. Důležitým vodítkem, zda tyto potřeby mají či nemají obchodní či průmyslovou povahu je zjištění, zda dotčený subjekt vykonává svou činnost v podmínkách hospodářské soutěže a tedy, zda jsou tyto potřeby uspokojovány dostupností služeb či zboží na trhu či nikoli.

55. Z judikatury SDEU, například z bodu 49. rozsudku SDEU C-18/01, vyplývá, že pokud dotčený subjekt vykonává činnost v podmínkách hospodářské soutěže, může tato skutečnost indikovat, že obecná potřeba má průmyslový nebo obchodní charakter. Další vodítko může poskytnout bod 37. rozsudku SDEU ze dne 10. 5. 2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99 Agorà Srl vs. Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. (dále jen „rozsudek SDEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99“), z něhož vyplývá, že za potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat (prvně) takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a (za druhé) ty, které se z důvodu, že na jejich uspokojování je nahlíženo jako na veřejný zájem, stát rozhodl vykonávat sám nebo se rozhodl si nad jejich vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu.

56. Pro posouzení, zda se zadavatel ve vztahu k vydávání dotčených osvědčení, pohybuje v prostředí hospodářské soutěže, považuji za nezbytné nejdříve uvést, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že je zadavatel složkou HK ČR. Výše uvedené propojení zadavatele a HK ČR lze dovodit zejména z ustanovení zákona č. 301/1992 Sb.

57. Dle § 3 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. ve spojení s § 1 zákona č. 301/1992 Sb. tvoří HK ČR okresní komory (tedy i zadavatele). Podle § 3 odst. 6 zákona č. 301/1992 Sb. vztahy HK ČR a okresních komor neupravené zákonem č. 301/1992 Sb. upravuje statut HK ČR. Dle § 4 odst. 2 zákona č. 301/1992 Sb. statut HK ČR upravuje i působnost zadavatele jako okresní komory. Propojení zadavatele a HK ČR pak vyplývá i z dalších ustanovení téhož zákona, zejména § 13 zákona č. 301/1992 Sb. upravujícím orgány HK ČR.

58. Jak Úřad správně uvedl v napadeném rozhodnutí, tento závěr vyplývá i z výpisu z obchodního rejstříku HK ČR a statutu HK ČR. Ve vztahu k vydáváním dotčených osvědčení pak upozorňuji, že dle bodů VIII.1.1 a VIII.2.1 smlouvy o spolupráci cenu za vystavení a potvrzení ATA karnetů a certifikátů o původu zboží určuje zadavateli právě HK ČR.

59. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem jsem shodně jako Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že při posouzení existence hospodářské soutěže nelze postavení HK ČR a zadavatele posuzovat odděleně.

60. K ingerenci státu do této činnosti zadavatele konstatuji následující. Zmocnění k vydávání osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě a mají povahu veřejné listiny, bylo HK ČR dáno přímo zákonem [§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.]. Zákonodárce tak výkon určitých činností v oblasti vydávání celních dokumentů (osvědčení o původu zboží a ATA karnetů) svěřil HK ČR. Zároveň je podstatné podotknout, že si stát udržuje prostřednictvím veřejnoprávní regulace nad touto činností zadavatele vliv (kontrolu) tím, že stanovuje podmínky, za kterých se tyto dokumenty vydávají. Zmínit lze například přímo aplikovatelné (self-executing) Nařízení rady (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství, ve znění pozdějších smluv a nařízení Komise č. 2454/93, kterým se provádí nařízení Rady (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství. Posledně citovaná nařízení (zejména pak druhé z nich) stanovují vzhled a obsah osvědčení o původu zboží a rovněž určují případy, kdy je obligatorně požadováno předložení takového osvědčení. Obdobně Úmluva o dočasném použití určuje závazný vzor ATA karnetů a podrobná pravidla pro jejich vydávání a záruky s nimi související. Výše uvedený vliv státu prostřednictvím veřejnoprávní regulace indikuje naplnění druhé podmínky ve smyslu závěrů rozsudku SDEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99.

61. Obligatorně nastavené podmínky, určený rozsah a podoba osvědčení a ATA karnetů současně omezují možnost volby obchodních strategií v této oblasti, což rovněž indikuje, že se vydávání těchto dokumentů nerealizuje v podmínkách hospodářské soutěže a tedy, že tato činnost zadavatele nemá průmyslový a obchodní charakter.

62. Dalším indikátorem naplnění druhé podmínky je zjištění, zda jsou tyto potřeby uspokojovány jinak než dostupností zboží a služeb na trhu. Jinými slovy je tímto indikátorem zjištění, zda předmětné aktivity zadavatele (vydávání výše uvedených dokumentů) jsou či mohou být vykonávány i jinými soukromoprávními subjekty.

63. Jak Úřad správně dovodil v napadeném rozhodnutí, HK ČR a její složky (zahrnující zadavatele) jsou jedinými subjekty v České republice, jež jsou oprávněny vystavovat osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích, které vznikají v mezinárodním obchodě (tj. osvědčení o původu zboží a ATA karnety). Jsou zároveň jedinými subjekty, jež tuto činnost na území ČR vykonávají. Výše uvedené vyplývá mimo jiné i z čl. II.1 a II.2 smlouvy o spolupráci a tuto skutečnost (že je jediným subjektem vydávajícím tato osvědčení resp. karnety v České republice) ani zadavatel v podaném rozkladu nerozporuje [viz str. 7 bod e) rozkladu zadavatele]. Absence konkurence a absence oprávnění jiného subjektu vydávat dotčené dokumenty v České republice je dalším ukazatelem toho, že uvedená činnost zadavatele nemá průmyslovou či obchodní povahu.

64. K námitce zadavatele, že za vydávání dotčených dokumentů vyžaduje platbu, z níž mu plyne zisk, uvádím následující. Za situace, kdy jsem výše dovodil, že vydávání těchto celních dokumentů upokojuje potřeby veřejného zájmu, kdy ze statutu zadavatele nevyplývá, že by jeho primárním účelem bylo vytváření zisku (k tomu např. bod 81. rozsudku SDEU C-283/00) a současně kdy je v důsledku veřejnoprávní regulace de facto omezena volba jeho obchodní strategie při jejich vydávání, nelze na tuto činnost pohlížet jako na hospodářskou činnost, jež by zadavatel vykonával za účelem dosažení zisku.

65. V neposlední řadě uvádím, že se nelze ztotožnit se zadavatelem v tom, že vydávání těchto dokumentů má obchodní charakter už jen z důvodu, že tyto dokumenty slouží zásadně jen podnikatelům při jejich podnikatelské činnosti. Primární je totiž posouzení podmínek, za jakých jsou tyto dokumenty vydávány, a posouzení postavení zadavatele při jejich vydávání, nikoli postavení a charakter „koncových příjemců (uživatelů)“ těchto potřeb. Ostatně, tento zjednodušující závěr popírá celá řada případů, například pokud by se postupovalo logikou zadavatele, dopadlo by konstatování o obchodním charakteru kupříkladu na vydávání živnostenského oprávnění nebo výpisu z obchodního rejstříku (tj. činnosti typicky uspokojující potřeby veřejného zájmu a nemající obchodní charakter), jelikož tyto jsou vydávány rovněž zpravidla podnikatelům.

66. K námitce zadavatele, že měl Úřad zkoumat existenci hospodářské soutěže i v jiných zemích Evropské unie nebo celého světa, uvádím následující. Jak bylo uvedeno výše, zmocnění HK ČR jí bylo dáno přímo ze zákona, stát si současně zachoval prostřednictvím veřejnoprávní regulace nad touto činností zadavatele vliv (kontrolu), v důsledku čehož má HK ČR a potažmo i zadavatel omezenou volbu obchodních strategií, a dále HK ČR a její složky včetně zadavatele jsou jedinými subjekty oprávněnými tyto dokumenty na území České republiky vydávat. Na základě těchto skutečností je nutné na činnost zadavatele spočívající ve vydávání uvedených dokumentů pohlížet jako na výkon určitých činností, jež stát (zákonodárce) přenesl na HK ČR (a tedy potažmo na zadavatele). Je na ni tedy třeba pohlížet jako na činnost, která nemá charakter hospodářské (ekonomické) aktivity soutěžitele ve smyslu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), u které by se vymezoval relevantní trh rovněž přeshraničně či by se řešila otázka substitutu dodávaného zboží v celoevropském či dokonce světovém měřítku. Námitku zadavatele, že měl Úřad v napadeném rozhodnutí zohlednit i to, že v rámci Evropské unie či v rámci celého světa, existují i další subjekty vydávající tyto dokumenty, proto nepovažuji za relevantní.

67. Zadavatel rovněž namítá, že Úřad v bodu 53. písm. c) napadeného rozhodnutí nesprávně interpretoval rozsudek SDEU sp. zn. C-360/96, neboť citovaný rozsudek dle zadavatele neuvádí žádnou druhou variantu ani další možné chápání potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou a obchodní povahu. Tento nesprávný výklad dle zadavatele mohl mít vliv na posouzení činností vykonávaných zadavatelem z hlediska toho, zda se jedná o uspokojování potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou či obchodní povahu.

68. Úřad v dotčeném bodu 53. písm. c) napadeného rozhodnutí uvedl, že z relevantní judikatury SDEU je možné učinit mimo jiné závěr, že „Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV)“.

69. K výše uvedenému konstatuji, že se lze částečně ztotožnit se zadavatelem v tom, že Úřad v citovaném bodě napadeného rozhodnutí uvedl, že odkazovaný závěr pochází z rozsudku SDEU C-360/96, ačkoli z tohoto rozsudku výslovně nevyplývá. V tomto případě bylo namístě, aby Úřad poukázal spíše na bod 37. rozsudku SDEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, na nějž jsem odkazoval výše v tomto rozhodnutí o rozkladu, a který výslovně používá pojmy „za prvé“ a „za druhé“ (v ang. verzi „first“ a „secondly“).

70. Konkrétně tedy rozsudek SDEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99 uvádí, že potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat prvně takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a dále za druhé ty, které se z důvodu, že na jejich uspokojování je nahlíženo jako na veřejný zájem, stát rozhodl vykonávat sám nebo se rozhodl si nad jejich vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu. Znění závěrů rozsudku SDEU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99 tedy spíše odpovídá závěrům Úřadu, které v této souvislosti pojednávaly o dvou variantách. I pokud bych však připustil, že vztah mezi těmito východisky SDEU zamýšlel jako kumulativní, neměly by závěry Úřadu ohledně alternativního posouzení těchto východisek vliv na zákonnost a správnost výroků napadeného rozhodnutí, jelikož jsem výše dospěl k závěru, že zadavatel naplnil obě charakteristiky současně (viz body 60. a následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu).

71. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že zadavatel naplnil první část definice veřejného zadavatele stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 zákona.

72. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že Úřad nesprávně posoudil i naplnění druhé části definice veřejného zadavatele zakotvené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, že je zadavatel financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Zadavatel odkazuje na rozsudek SDEU C-380/98, ze kterého dovozuje, že dotační prostředky zpravidla nelze považovat za skutečné příjmy zadavatele, neboť tyto jsou určeny a vypláceny účastníkům projektů za jimi poskytnuté služby. Zadavatel uvádí, že prostředky přijaté z dotací převážně vyplatí dalším subjektům na realizaci daného projektu a tedy neslouží dle jeho názoru k financování zadavatele a jeho hlavní činnosti. Úřad dle zadavatele pochybil, když nezkoumal, zda obdržené veřejné finanční prostředky sloužily k financování vlastní („hlavní“) činnosti zadavatele či nikoli.

73. Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal na závěry rozsudku SDEU C-380/98. Výše uvedený rozsudek se mimo jiné zabýval otázkou, jaké příjmy lze podřadit pod pojem financovaný převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. V bodu 21. odkazovaného rozsudku dospěl SDEU k závěru, že způsob, jakým je subjekt financován, může vypovídat o tom, zda je úzce závislý na jiném zadavateli. Podle SDEU se však nejedná o kritérium absolutní a tedy ne všechny platby provedené jinými zadavateli způsobují nebo prohlubují specifický vztah podřízenosti nebo závislosti. Jen ty platby, které financují nebo podporují činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění lze dle závěrů SDEU považovat za veřejné financování.

74. K námitkám zadavatele uvádím, že pokud se týká otázky financování, zákon (konkr. § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona) stanovuje, že aby byla naplněna tato část definice veřejného zadavatele, musí být financování převážné a poskytovatelem těchto příjmů musí být stát či jiný veřejný zadavatel. Jak jsem shrnul výše, z rozsudku SDEU ve věci C-380/98 dále vyplývá, že tyto „započitatelné“ platby musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Ze zákona ani z judikatury SDEU však nelze vysledovat zadavatelem tvrzený závěr, že by se do těchto plateb měly započítávat pouze platby na „hlavní činnost zadavatele“ ani ze zákona neplyne, že by měl Úřad (a na základě jakého klíče) posuzovat a rozlišovat, které činnosti zadavatele jsou jeho „hlavní náplní“ a jaké „vedlejší náplní“, případně posuzovat, jaké činnosti vykonává zadavatel „běžně“ a jaké „mimořádně“. Tuto argumentaci zadavatele proto nepovažuji za správnou.

75. Neztotožňuji se zadavatelem ani v tom, že by finanční prostředky, z nichž Úřad dovodil naplnění druhé části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona nesloužily k financování vlastní činnosti zadavatele. Z odůvodnění účelů udělených dotací v bodech 73. a 76. odůvodnění napadeného rozhodnutí (jež vychází z přehledu přijatých dotací zaslaných Úřadu zadavatelem) vyplývá, že dotace byly zadavateli poskytnuty zejména na rozvoj kariérového poradenství, atrakci průmyslu a techniky, zvýšení adaptibility zaměstnanců členských firem a vytvoření sítě kontaktních center česko-polské hospodářské spolupráce.

76. Výše uvedené účely projektů přitom reflektují činnosti, jež zadavatel dle svého statutu vykonává. Ve vztahu k rozvoji kariérového poradenství, atrakci průmyslu a techniky, zvýšení adaptibility zaměstnanců členských firem lze zmínit zejména § 2 písm. c) statutu zadavatele, dle kterého zadavatel „organizuje vzdělávací činnost a spolupráci s orgány státní správy v zajišťování informačního servisu, profesního vzdělávání a forem rekvalifikace a při řešení problémů zaměstnanosti“ a § 2 písm. l) statutu zadavatele, dle kterého zadavatel „ve své působnosti se podílí na odborné přípravě k výkonu povolání a podporuje školská zařízení zřízená k tomuto účelu“. Na poslední z těchto tří projektů pak dopadá například i § 2 písm. a) statutu zadavatele, dle kterého „poskytuje poradenské a konzultační služby svým členům v otázkách spojených a podnikatelskou činností“ [pozn. předsedy Úřadu: správně zřejmě „s podnikatelskou činností“].

77. Ve vztahu k projektu vytvoření sítě kontaktních center česko-polské hospodářské spolupráce (zařazeném dle rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 2. 9. 2009 do kategorie „22.2 Podpora rozvoje podnikatelského prostředí a cestovního ruchu“) lze pak uvést již § 1 odst. 2 statutu zadavatele, dle kterého „základním posláním komory je podpora podnikatelských aktivit (…)“ a dále již zmíněný § 2 písm. a) statutu zadavatele, případně § 2 písm. h), dle kterého zadavatel rovněž „zřizuje a spravuje zařízení a instituce na podporu rozvoje podnikání a vzdělanosti“.

78. K výše uvedenému shrnuji, že přestože Úřad v napadeném rozhodnutí výslovně neuvedl, že se jedná o platby (dotace), které financují nebo podporují činnosti zadavatele, už jen z názvů projektů a příp. z konkrétních rozhodnutí o poskytnutí dotace je zřejmé, že dotační prostředky byly určeny na činnosti, jež zadavatel dle svého statutu vykonává. Neuvedení této skutečnosti v napadeném rozhodnutí proto nepovažují za vadu, jež by měla vliv na výroky napadeného rozhodnutí.

79. K námitce zadavatele, že „dotační prostředky (od státu či jiného veřejného zadavatele) zpravidla nelze považovat za skutečné příjmy zadavatele, neboť tyto jsou určeny a dále vypláceny účastníkům příslušných projektů výlučně na úhradu způsobilých výdajů“ konstatuji následující. Jak bylo uvedeno výše, z rozsudku SDEU C-380/98 vyplývá, že „započitatelné“ platby (tj. platby, jež se považují za financování státem či veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bod. 2. zákona) musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Výklad pojmu konkrétní protiplnění je přitom třeba hledat spíše v prostředí běžných obchodních vztahů, kdy poskytovatel veřejných finančních prostředků hradí dalšímu subjektu platbu za smluvně sjednané služby (poskytovatel si například objedná vytvoření letáků na propagaci vlastní činnosti). V takovém případě existuje konkrétní protiplnění za poskytnutou platbu. Absence protiplnění tedy znamená, že subjekt dostává od poskytovatele veřejných finančních prostředků platby, přestože poskytovateli za tyto platby nic konkrétního neposkytuje. Na tomto místě však zdůrazňuji, že protiplnění nelze zaměňovat s určením účelu dotace tak, jak tvrdí zadavatel. Rozhodně není smyslem zákona ani uvedeného rozsudku SDEU, aby byly ze „započitatelných“ finančních prostředků a priori vyloučeny dotace, u nichž jejich poskytovatel určil účel, k jakému mají být využity. Ostatně, většina dotací z veřejných prostředků funguje právě na principu účelovosti tak, aby byly veřejné finanční prostředky vynakládány účelně a hospodárně.

80. Výše uvedený závěr pak dokládají i příklady v dotčeném rozsudku SDEU C-380/98. Dle tohoto rozsudku „započitatelné“ platby, tedy ty, jež lze zahrnout pod pojem financování ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona, jsou například ceny a granty zaplacené zadavateli - univerzitě v Cambridge na podporu výzkumu nebo studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitě v Cambridge na stipendia pro konkrétní studenty. Dospěl jsem k závěru, že výše uvedené příklady podporují nesprávnost argumentace zadavatele, když SDEU tyto příklady označil jako „započitatelné“ platby, přestože se jednalo o dotace/granty účelově určené.

81. Stejně tak skutečnost, že zadavatel formou zadávacích řízení vybírá poskytovatele služeb vymezených v projektu a za tyto služby pak zadavatel vynakládá obdržené finanční prostředky, čímž se tyto finance pro zadavatele stávají i položkou na straně výdajové, není překážkou „započitatelnosti“ těchto příjmů. Zadavatel totiž nepředává těmto dalším subjektům finanční prostředky bez dalšího, nýbrž obdržené finanční prostředky vydává těmto subjektům za jimi provedené služby na realizaci projektů. Pokud bych opět použil konkrétní příměr, pokud zadavatel obdrží dotaci na propagaci vlastní činnosti a obdržené finanční prostředky zaplatí reklamní agentuře, která tuto propagaci zajistí, přestože se obdržené finanční prostředky objeví jak na příjmové tak na výdajové straně zadavatele, nelze popřít, že z této činnosti zadavatel profituje. Ostatně, logikou zadavatele by „započitatelné příjmy“ mohly být pouze ty finanční prostředky, které by zadavatel nijak nevyužíval (sloužily by jako jeho finanční rezerva), neboť pokud by tyto příjmy zadavatel jakkoli použil a zaplatil by jimi jakékoli služby (příp. mzdy a podobně), již by se u zadavatele projevily na straně výdajové. Navíc u druhého z příkladů uvedeného v rozsudku SDEU C-380/98, jež jsem zmínil v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, SDEU dovodil „započitatelnost“ příjmů, přestože není možné tvrdit, že finanční prostředky „tvořily skutečné příjmy“ univerzity Cambridge (jako zadavatele), neboť skutečným koncovým příjemcem veřejných finančních prostředků byli konkrétní studenti. Posledně shrnuté námitky zadavatele proto nepovažuji za důvodné.

82. Zadavatel dále namítá, že pokud by se měla podmínka převážného financování posuzovat dopředu k objemu financování za příslušný rozpočtový rok, vedlo by to k absurdní situaci, kdy by zadavatel musel postupovat dle zákona předtím, než by mohl vědět, jaký bude za daný rok poměr jeho příjmů. Takový výklad vede dle zadavatele k výrazné právní nejistotě.

83. K výše uvedenému konstatuji, že se Úřad touto otázkou zabýval v bodech 71. - 76. a 83. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se závěry Úřadu se ztotožňuji a dále uvádím následující. Při určení období, které je třeba vzít v úvahu při výpočtu financování subjektu, Úřad správně vycházel z rozsudku SDEU C-380/98. V tomto rozsudku (zejména viz body 39. až 41.) SDEU dovodil, že skutečnost, zda je subjekt zadavatelem, musí být činěno ročně. Za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je subjekt financován, je pak dle SDEU rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne. SDEU dále dovodil, že výpočet má být prováděn na základě údajů dostupných na začátku rozpočtového roku, i když jsou tyto údaje pouze provizorní. Z tohoto rozsudku tedy vyplývá, že SDEU počítá s tím, že zadavatel při určení, zda naplňuje podmínku převážného financování, nebude vycházet z konečných údajů, nýbrž z údajů, které mohou být pouze provizorní (prozatímní, předběžné).

84. Při určení údajů, zda zadavatel v roce 2011 naplnil definici veřejného zadavatele či nikoli, Úřad správně vycházel z příjmů zadavatele za rok 2010, tedy za rok předcházející zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku. Údaje o jeho příjmech v roce 2010 totiž zadavateli byly k začátku roku 2011 bezesporu známy a současně z nich mohl do značné míry predikovat, jaké budou jeho příjmy pro rok 2011. Úřad současně správně vycházel z toho, že již ke konci roku 2010 obdržel zadavatel rozhodnutí č. OPLZZ/1.1/52/1/00098 ze dne 21. 12. 2010 o poskytnutí dotace v takové výši, že měl předpokládat, že obdržené dotační prostředky v roce 2011 překročí 50 % jeho příjmů, a tedy naplní požadavek převážného financování státem či jiným veřejným zadavatelem.

85. Přestože tedy zadavatel nemohl na začátku roku 2011 (resp. ani v době zahájení výběrového řízení na veřejnou zakázku) přesně vyčíslit své celkové příjmy, jež obdrží za rok 2011, mohl na základě údajů mu známých na začátku tohoto roku predikovat, že dotované prostředky překročí 50 % jeho příjmů, a že tedy definici veřejného zadavatele stran převážného financování pro tento rok naplní. Neztotožňuji se tedy s námitkou zadavatele, že měl Úřad případ posoudit odlišně, jelikož výklad, jenž Úřad učinil ve vztahu k pojmu převážného financování, byl proveden v souladu se závěry rozsudku SDEU C-380/98, tedy eurokonformně, přičemž vzhledem k výše uvedenému jsem ani nedospěl k závěru, že by byl zadavatel vystaven nepřípustné právní nejistotě.

86. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že zadavatel naplnil i druhou část definice veřejného zadavatele stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 2 zákona.

87. K námitce zadavatele, že nelze mu nelze klást k tíži skutečnost, že je právní úprava nepřiměřeným a nežádoucím způsobem vágní a nepříliš obecná v prvé řadě konstatuji, že relativní obecnost definičního ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona umožňuje pokrýt širší spektrum odlišných situací a odlišných subjektů, jež zákonodárce zamýšlel zahrnout do pojmu veřejný zadavatel, přičemž k výkladu jednotlivých ustanovení lze podpůrně aplikovat závěry v této otázce rozsáhlé judikatorní a rozhodovací praxe (na které Úřad v hojné míře v napadeném rozhodnutí odkázal). Dále zdůrazňuji, že komplikovanost posuzované problematiky není dle zákona liberačním důvodem. Zohlednit ji lze toliko při stanovení výše sankce, což Úřad v bodu 100. napadeného rozhodnutí učinil a posoudil tuto skutečnost jako polehčující okolnost. Námitku zadavatele proto nepovažuji za důvodnou.

88. Zadavatel dále namítá, že postupoval v souladu s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek OP LZZ, který byl pro zadavatele závazný. K uvedenému konstatuji, že Úřad v souladu s § 112 zákona přezkoumává, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Předmětem přezkumu není soulad postupu zadavatele s Metodickým pokynem pro zadávání zakázek OP LZZ ani případný rozpor tohoto pokynu se zákonem.

89. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí správně rozhodl, že zadavatel v přezkoumávaném případě naplnil obě dvě části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodů 1. a 2. zákona, a proto se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když šetřenou podlimitní veřejnou zakázku nezadal v některém z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona.

90. Jak je uvedeno výše, za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 20 000 Kč. Přestože zadavatel nevznesl v řízení o rozkladu námitky proti výši uložené pokuty, přezkoumal jsem v souladu s § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu rovněž zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí.

91. K tomu uvádím, že pokuta byla v přezkoumávaném případě uložena v zákonném rozmezí, na samé spodní hranici zákonné sazby, když výše uložené pokuty činila 20 000 Kč, přičemž maximální možná výše pokuty činila v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona 178 430 Kč (tj. 5 % z ceny veřejné zakázky). Z bodů 98. a 99. odůvodnění napadeného rozhodnutí je dále zřejmé, že Úřad při určení výše pokuty v souladu s § 121 odst. 2 zákona přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z navazujících bodů odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že se Úřad zabýval rovněž okolnostmi, jež při zvažování výše pokuty svědčí ve prospěch zadavatele, a že přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele.

92. Závěrem tedy shrnuji, že výrok II. napadeného rozhodnutí a na něj navazující odůvodnění jsem shledal jako zákonné a přezkoumatelné, neboť se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval všemi skutečnostmi a okolnostmi, jak mu v souvislosti s uložením pokuty ukládá zákon. Výši uložené pokuty jsem rovněž shledal za přiměřenou individuálním okolnostem přezkoumávaného případu.

VI. Závěr

93. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

94. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

Okresní hospodářská komora v Jablonci nad Nisou, Jiráskova 4898/9, 466 01 Jablonec nad Nisou

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy