číslo jednací: S0286,0287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu

Instance	I.
Věc	Sportovní areály
Účastníci	statutární město Liberec
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 1 písm. a) zákona
Rok	2009
Datum nabytí právní moci	24. 11. 2015
Související rozhodnutí	S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo S286,287/2009/VZ-2243/2012/540 R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo R130/2011/VZ-23010/2015/323/PMo S0286,0287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu
Dokumenty	2009_S0286-0287.pdf 743 KB

Č. j.: ÚOHS-S0286,0287/2009/VZ-38245/2015/521/ZKu

Brno 6. listopadu 2015

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 10. 2009 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec, ve správním řízení zastoupenéna základě plné moci ze dne 13. 8. 2014 Mgr. Davidem Hejzlarem, advokátem, ev. č. ČAK 12958, se sídlem 1. máje 97, 460 01 Liberec,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 102 odst. 1 písm. a) a písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejných zakázek souvisejících s přípravou Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice, a sice veřejných zakázek:

1)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

2)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

3)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“ zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 5. 2006 pod evidenčním číslem 50022170,

4)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“ zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 4. 2006 pod evidenčním číslem 50020580,

5)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

6)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách, uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006537,

7)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 21. 4. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

8)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

9)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006536,

10) „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 13. 5. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

11) „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“ zadávaná v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 7. 4. 2006 pod evidenčním číslem 50020269,

12)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006535,

13)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 9. 2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

14)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“ zadávaná na základě výzvy ze dne 18. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

15)„MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2008 pod evidenčním číslem 60016492,

16)„MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 9. 10. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

17)„MS 2009 – J11.4 – III. etapa - parkoviště Ještědská“ zadávaná na základě výzvy ze dne 31. 7. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

18)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ zadávaná na základě výzvy ze dne 11. 4. 2006 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

19)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“ zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

20)Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056 uzavřený dne 24. 9. 2008,

21)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD - západní tribuna“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

22)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

23)„MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“ zadávaná na základě výzvy ze dne 14. 9. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

24)„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

25)„MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“ zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

rozhodl takto:

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele v zadávacím řízení podle § 18 odst. 3 citovaného zákona při dělení veřejných zakázek

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“ zadávaná v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 5. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50022170,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“ zadávaná v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50020580,

„SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“ zadávaná v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 7. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50020269, a

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ zadávaná na základě výzvy ze dne 11. 4. 2006 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 3 písm. d) citovaného zákona,

podle § 101 odst. 5 citovaného zákona zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení citovaného zákona.

II.

– v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele v zadávacím řízení podle § 84 odst. 1 písm. b) citovaného zákona při neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacích řízení v Úředním věstníku Evropské unie za účelem zadání veřejných zakázek

podle § 101 odst. 5 citovaného zákona zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení citovaného zákona.

III.

Ve věci možného dělení veřejných zakázek ve smyslu § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a to veřejných zakázek

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách, uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006537,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 21. 4. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006536,

„MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 13. 5. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60006535,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 9. 2007 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“ zadávaná na základě výzvy ze dne 18. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ zadávaná podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2008 pod evidenčním číslem 60016492,

„MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 9.10. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – J11.4 – III. etapa - parkoviště Ještědská“ zadávaná na základě výzvy ze dne 31. 7. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“ zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056 uzavřený dne 24. 9. 2008,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD - západní tribuna“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“ zadávaná na základě výzvy ze dne 14. 9. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

„MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“ zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

se zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona.

IV.

Ve věci neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacích řízení v Úředním věstníku Evropské unie podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, za účelem zadání veřejných zakázek

„MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ zadávaná na základě výzvy ze dne 9. 10. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056 uzavřený dne 24. 9. 2008,

se zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) citovaného zákona, neboť k předmětnému uveřejnění nebyl podle cit. zákona o veřejných zakázkách povinen.

Zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – se při zadávání veřejné zakázky „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“ na základě výzvy ze dne 9. 10. 2008 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku, na jejíž plnění byl uzavřen dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 18. 6. 2008 s vybraným uchazečem – EUROVIA CS, a.s. (v době zadávání veřejné zakázky podnikající pod obchodní firmou Stavby silnic a železnic, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – na realizaci veřejné zakázky „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2008 pod evidenčním číslem 60016492, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, neboť ve vztahu k dodatečným stavebním pracím při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci předmětné veřejné zakázky, nenaplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem výše uvedený dodatek č. 2 ze dne 6. 11. 2008.

VI.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí se zadavateli – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 60 000,- Kč (šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I.PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“)[1], a podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“ a „zákon č. 137/2006“)[2], na základě výsledků kontroly provedené Úřadem ve smyslu zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státní kontrole“), která byla ukončena protokolem č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze dne 10. 7. 2009, resp. rozhodnutím o námitkách č. j. K1/2009-13908/2009/540-RDe ze dne 23. 10. 2009, získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele – statutární město Liberec, IČO 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1/1, 460 01 Liberec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 13. 8. 2014 Mgr. Davidem Hejzlarem, advokátem, ev. č. ČAK 12958, se sídlem 1. máje 97, 460 01 Liberec (dále jen „zadavatel“) – se zákonem č. 40/2004 Sb. a zákonem č. 137/2006 Sb. při zadávání 27 veřejných zakázek (blíže vymezených níže) souvisejících s pořadatelstvím Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice a dne 26. 10. 2009 zahájil správní řízení z moci úřední vedená pod sp. zn. S286/2009/VZ a S287/2009/VZ. Jednalo se o následující veřejné zakázky: 1) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 1“), 2) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 2“), 3) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jehož oznámení bylo v informačním sytému o veřejných zakázkách (dále jen „ISVZ“) uveřejněno dne 23. 5. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50022170 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“), 4) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 14. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50020580 (dále jen „veřejná zakázka č. 4“), 5) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 5“), 6) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem zakázky 60006537 (dále jen „veřejná zakázka č. 6“), 7) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“, zadávaná na základě výzvy ze dne 21. 4. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 7“), 8) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 8“), 9) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem zakázky 60006536 (dále jen „veřejná zakázka č. 9“), 10) „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, zadávaná na základě výzvy ze dne 13. 5. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 10“), 11) „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 40/2004 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 7. 4. 2006 pod evidenčním číslem zakázky 50020269 (dále jen „veřejná zakázka č. 11“), 12) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 17. 4. 2007 pod evidenčním číslem zakázky 60006535 (dále jen „veřejná zakázka č. 12“), 13) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 9. 2007 v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 13“), 14) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“, zadávaná na základě výzvy ze dne 18. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 14“), 15) „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 11. 4. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60016492 (dále jen „veřejná zakázka č. 15“), 16) „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“, zadávaná na základě výzvy ze dne 9. 10. 2008 v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 16“), 17) „MS 2009 – J11.4 – III. etapa - parkoviště Ještědská“, zadávaná na základě výzvy ze dne 30. 7. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 17“), 18) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“, zadávaná na základě výzvy ze dne 11. 4. 2006 v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 18“), 19) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“, zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 19“), 20) Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056, uzavřený dne 24. 9. 2008 (dále jen „veřejná zakázka č. 20“), 21) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD - západní tribuna“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 21“), 22) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 22“), 23) „MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“, zadávaná na základě výzvy ze dne 14. 9. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 23“), 24) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“, zadávaná na základě výzvy ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 24“), 25) „MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“, zadávaná na základě výzvy ze dne 28. 2. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 25“), 26) „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“, zadávaná na základě výzvy ze dne 12. 5. 2008 ve zjednodušeném podlimitním řízení dle zákona č. 137/2006 Sb. (dále jen „veřejná zakázka č. 26“), 27) „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“, zadávaná v otevřeném řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 25. 11. 2008 pod evidenčním číslem zakázky 60025450 (dále jen „veřejná zakázka č. 27“).

2.Zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S286/2009/VZ ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. d) zákona při zadávání veřejných zakázek č. 1), 2), 5) až 10), 12) až 17), 19) až 27) oznámil Úřad účastníkům řízení, za které byli mimo zadavatele označeni rovněž vybraní uchazeči – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „STRABAG a.s.“); SYNER, s.r.o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec (dále jen „SYNER, s.r.o.“); oaza - net spol. s r.o., IČO 47282711, se sídlem Dr. Milady Horákové 117/81, 460 06 Liberec (dále jen „oaza - net spol. s r.o.“); EUROVIA CS, a.s. (v době zadávání veřejných zakázek podnikající pod obchodní firmou Stavby silnic a železnic, a.s.), IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 23. 11. 2009 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, ev. č. ČAK 08077, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen „SSŽ, a.s.“); Regionální stavební s.r.o., IČO 44565208, se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha 5 – Smíchov (dále jen „Regionální stavební s.r.o.“); a ELPROINVEST s.r.o., IČO 49101226, se sídlem Barvířská 278/12, 460 07 Liberec (dále jen „ELPROINVEST s.r.o.“) – přípisem č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13605/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2009. Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13822/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2015, kterým Úřad určil účastníkům řízení podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a dále lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-14401/2009/540/KKo ze dne 12. 11. 2009 Úřad účastníkům řízení výše uvedené lhůty prodloužil.

3.Zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S287/2009/VZ ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 102 odst. 1 písm. a) a písm. e) zákona č. 40/2004 Sb. při zadávání veřejných zakázek č. 3), 4), 11) a 18) oznámil Úřad účastníkům řízení, za něž byli mimo zadavatele označeni rovněž vybraní uchazeči – STRABAG a.s., SYNER, s.r.o., SSŽ, a.s., a Regionální stavební s.r.o. – přípisem č. j. ÚOHS-S287/2009/VZ-13606/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2009. Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. ÚOHS-S287/2009/VZ-13823/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2015, kterým Úřad určil účastníkům řízení podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a dále lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S287/2009/VZ-14402/2009/540/KKo ze dne 12. 11. 2009 Úřad účastníkům řízení výše uvedené lhůty prodloužil.

4.Jak vyplývá z cit. oznámení o zahájení správních řízení, předmětné správní řízení bylo zahájeno z toho důvodu, že na základě výsledků kontroly provedené Úřadem podle zákona o státní kontrole vznikly Úřadu pochybnosti, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu tím, že veřejné zakázky realizované ve sportovním areálu Ještěd nezadal jako jedinou nadlimitní veřejnou zakázku, neboť dle závěrů provedené kontroly byly předmětné veřejné zakázky prováděny ve vzájemné souvislosti a tvořily předmět jedné veřejné zakázky, a zda se zadavatel nedopustil správního deliktu tím, že zadávané plnění, které mělo tvořit předmět jedné nadlimitní veřejné zakázky, řádně neuveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie. Úřadu vznikla rovněž pochybnost, zda potřeba dodatečných stavebních prací při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci veřejné zakázky č. 16, vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, což je podmínkou pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

5.Vzhledem k tomu, že Úřad v době zahájení předmětných správních řízení zastával názor, že se obě výše uvedená správní řízení týkají vzájemně souvisejících veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s pořádáním Mistrovstvím světa v klasickém lyžování v roce 2009, a v zájmu dodržení zásady uvedené v § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15007/2009/540/KKo ze dne 23. 11. 2009 správní řízení vedená pod sp. zn. S286/2009/VZ a S287/2009/VZ spojil. Zároveň Úřad usnesením č. j. S286,287/2009/VZ-15010/2009/540/KKo z téhož dne účastníkům společného správního řízení podle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a dále lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

6.K pochybnostem Úřadu uvedeným v oznámeních o zahájení správních řízení vedených pod sp. zn. S286/2009/VZ a S287/2009/VZ se vyjádřil pouze zadavatel v přípisu ze dne 9. 12. 2009, v němž uvedl, že jeho úmyslem nebylo při vymezení předmětu jednotlivých veřejných zakázek účelově rozdělit předmět jejich plnění a dosáhnout tak umělého snížení předpokládané hodnoty jednotlivých zakázek pod limity stanovené zákonem a že je přesvědčen o tom, že při zadávání výše uvedených veřejných zakázek nedošlo k žádnému pochybení a byl dodržen postup stanovený zákonem č. 40/2004 Sb. a zákonem č. 137/2006 Sb.

Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo ze dne 27. 5. 2011

7.V šetřené věci vydal Úřad dne 30. 5. 2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15178/2009/540/KKo (dále jen „první rozhodnutí ve věci“). Ve výroku I. prvního rozhodnutí ve věci Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. tím, že nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd specifikovaného v bodech 3) a 4)[3] tak, že došlo ke snížení předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek podle § 14 zákona č. 40/2004 Sb., v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. prvního rozhodnutí ve věci Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Ještěd specifikovaného v bodech 1), 2), 5) až 25)[4] tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona č. 137/2006 Sb., v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 zákona č. 137/2006 Sb. a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku III. prvního rozhodnutí ve věci Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. tím, že nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb. ve spojení s § 27 odst. 3 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., když veřejnou zakázku „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ nezadal v příslušném zadávacím řízení podle § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku IV. prvního rozhodnutí ve věci Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. ve spojení s § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., když veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“, „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“, „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“, „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“, Dodatek č. 2 k SOD č. MS 2009 – J 13 – Garáž pro rolby, 8/08/0056, nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – IV. prvního rozhodnutí ve věci uložil Úřad zadavateli ve výroku V. prvního rozhodnutí ve věci podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. a podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. pokutu ve výši 5 000 000,- Kč. Ve výroku VI. prvního rozhodnutí ve věci Úřad správní řízení ve věci veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J19 – sanace svahu“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 12. 5. 2008 a ve věci veřejné zakázky „Rekonstrukce přístupové komunikace k horskému hotelu Ještěd a do Sportovního areálu Ještěd - reg. č. CZ.1.13/3.1.00/02.00168“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 25. 11. 2008 pod evidenčním číslem 60025450, podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb. zastavil, neboť nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu. Ve výroku VII. prvního rozhodnutí ve věci uložil Úřad zadavateli podle § 79 odst. 5 správního řádu a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uhraditnáklady řízení ve výši1 000,- Kč.

8.Proti výrokům I. – V. a výroku VII. prvního rozhodnutí ve věci podal zadavatel rozklad, který Úřad obdržel prostřednictvím faxu dne 14. 6. 2011 a následně v listinné podobě dne 16. 6. 2011.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo ze dne 8. 6. 2012

9.Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo ze dne 8. 6. 2012 první rozhodnutí ve věci potvrdil a podaný rozklad zamítl.

II.SOUDNÍ PŘEZKUM

10.Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo ze dne 8. 6. 2012 podal zadavatel (v soudním řízení „žalobce“) žalobu ke Krajskému soudu v Brně, kde bylo soudní řízení vedeno pod sp. zn. 62 Af 76/2012. Žalobou se žalobce domáhal zrušení výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu. Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 62 Af 76/2012-131 ze dne 5. 11. 2013 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo ze dne 8. 6. 2012, které bylo napadeno žalobou, a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 76/2012-131 ze dne 5. 11. 2013

11.Krajský soud v Brně (dále jen „Krajský soud“) shledal rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-7128/2012/310/PMo ze dne 8. 6. 2012 nepřezkoumatelným pro jeho nesrozumitelnost. Krajský soud v předmětném rozsudku uvádí, že „[j]e tedy třeba se nyní zabývat především tím, zda popis skutku, jak je obsažen ve výrokových částech prvostupňového rozhodnutí, odpovídá odůvodnění rozhodnutí. Neodpovídá-li, nelze prvostupňové rozhodnutí pokládat za přezkoumatelné, a tudíž v testu přezkoumatelnosti nemůže obstát ani nyní napadené rozhodnutí, které je jako celek potvrzovalo (a žalobcův rozklad zamítalo). Podle výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí byla dvě dílčí plnění, konkrétně „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“ a „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ součástí skutku, který spočíval v rozdělení veřejné zakázky vedoucím ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 současného ZVZ, v důsledku čehož neměl žalobce dodržet postup stanovený v § 21 současného ZVZ. Samostatná kontraktace těchto dvou plnění tak měla být podle žalovaného (podle právní věty obsažené ve výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí) protiprávním jednáním spočívajícím v nedodržení postupu podle § 21 současného ZVZ. Tomu však neodpovídá vymezení předmětu správního řízení, korespondující s návětím prvostupňového rozhodnutí (položky 11/ a 18/), podle kterého bylo ohledně těchto plnění vedeno řízení před žalovaným ve věci možného spáchání správního deliktu podle předchozího ZVZ, přitom zřetelně se ohledně těchto dvou plnění uvádí, že plnění „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“ bylo jako veřejná zakázka kontrahováno v otevřeném řízení podle předchozího ZVZ a plnění „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ bylo jako veřejná zakázka kontrahováno v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž podle předchozího ZVZ. Jestliže tedy prvostupňové rozhodnutí ve výroku dovozovalo, že samostatná kontraktace těchto dvou plnění (ať už v otevřeném řízení nebo v jednacím řízení bez uveřejnění) byla jednáním, kterým nebyl dodržen postup podle § 21 současného ZVZ, ačkoli se jednalo o plnění, která byla podle samotného žalovaného kontrahována podle předchozího ZVZ, nemůže takový závěr promítající se do skutkové věty rozhodnutí obstát. To se totiž projevuje i v navazující právní větě rozhodnutí, neboť z tohoto zjištění (tj. že nebyl dodržen postup podle § 21 současného ZVZ) žalovaný dovozuje, že se tím žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) současného ZVZ. Toho se měl totiž žalobce podle žalovaného dopustit tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 současného ZVZ“.

12.Krajský soud v cit. rozsudku dále uvedl, že „[ž]alobci je třeba dát navíc zapravdu i v tom, že nemohou obstát ani ty části skutkových vět výrokových částí I. a II. napadeného rozhodnutí, kde je dovozováno, že důsledkem žalobcových pochybení mělo být neprovedení zadávacího řízení. I to je totiž v rozporu s odůvodněním prvostupňového rozhodnutí i se samotnými skutkovými zjištěními, z nichž žalovaný vycházel. Jak totiž plyne z návětí prvostupňového rozhodnutí, kde je identifikováno 27 plnění, jimiž se žalovaný ve správním řízení zabýval a jejich[ž] kontraktaci posuzoval (z pohledu předchozího ZVZ a současného ZVZ), převážná část plnění nebyla kontrahována mimo režim těchto dvou předpisů, a jak plyne z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, žalovaný nedospěl ke skutkovým zjištěním, podle nichž by tato plnění nebyla vůbec kontrahována podle obou předpisů, tj. že by zadávací řízení vůbec neproběhla, nýbrž že měla jako celek proběhnout společně – v jiném zadávacím řízení, než v jakém proběhla (to platí jak ve vztahu k plněním, která měla být podle žalovaného kontrahována jako celek podle předchozího ZVZ podle výrokové části I. prvostupňového rozhodnutí, tak jako celek podle současného ZVZ podle výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí)“.

13.Závěrem cit. rozsudku Krajský soud shrnuje, že „[b]ylo-li tedy prvostupňové rozhodnutí zatíženo rozporem výroku a odůvodnění a potvrzovalo-li je nyní napadené rozhodnutí, pak napadené rozhodnutí nemůže obstát; zdejší soud dovozuje vadu řízení vyvolávající nepřezkoumatelnost spočívající v nesrozumitelnosti, což je důvodem pro jeho zrušení podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. a pro vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení podle § 78 odst. 4 s.ř.s. V dalším řízení bude žalovaný vázán právním názorem vysloveným v tomto rozsudku podle § 78 odst. 5 s.ř.s. a znovu se bude zabývat podaným rozkladem. Osud prvostupňového rozhodnutí je nyní v rukou orgánu rozhodujícího o rozkladu“.

Závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 82/2013-34 ze dne 19. 12. 2014

14.Proti rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 76/2012-131 ze dne 5. 11. 2013podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j.8 Afs 82/2013-34 ze dne 19. 12. 2014 zamítl, neboť ji neshledal důvodnou.

15.V cit. rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu platí, že správní rozhodnutí, jehož výrok je v rozporu s odůvodněním nebo jehož důvody nejsou ve vztahu k výroku jednoznačné, je třeba považovat za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost.

16.K tomu Nejvyšší správní soud uvedl, že „[v] posuzované věci se podle výroku II. rozhodnutí o uložení pokuty žalobce v případě veřejných zakázek specifikovaných pod body 11) a 18) dopustil správního deliktu podle nového ZVZ. Z návětí i odůvodnění rozhodnutí však vyplývá, že zadání těchto veřejných zakázek bylo v rozporu s původním ZVZ. Je tedy zřejmé, že mezi výrokem a odůvodněním rozhodnutí o uložení pokuty panuje rozpor. Na jedné straně stěžovatel výrokem vyslovil, že se žalobce ve vztahu k veřejným zakázkám 11) a 18) dopustil správního deliktu podle nového ZVZ, na straně druhé však uvedl, že postup žalobce při zadávání těchto zakázek byl v rozporu s původním ZVZ. Nejvyšší správní soud stejně jako krajský soud uzavřel, že tento rozpor zakládá nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nesrozumitelnost. Z rozhodnutí totiž nelze jednoznačně dovodit, podle kterého právního předpisu stěžovatel posuzoval veřejné zakázky označené body 11) a 18), a zda se žalobce zadáním těchto zakázek dopustil správního deliktu podle původního ZVZ, či nového ZVZ. Lze doplnit, že k nesrozumitelnosti rozhodnutí přispívá i skutečnost, že ve výroku III. rozhodnutí o uložení pokuty stěžovatel vyslovil, že zadáním veřejné zakázky pod bodem 18) žalobce nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 2 písm. d) ve spojení s § 27 odst. 3 písm. d) původního ZVZ, a tím se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) tohoto zákona. V tomto případě tedy (na rozdíl od výroku II.) stěžovatel posuzoval zadání veřejné zakázky uvedené pod bodem 18) podle původního ZVZ. Nevysvětlil však, proč postupy vztahující se k zadání téže veřejné zakázky hodnotí podle různých právních předpisů.“

17.Nejvyšší správní soud v cit. rozsudku dále uvedl, že „[d]alší rozpor výroku s odůvodněním rozhodnutí o uložení pokuty spočíval v tom, že podle skutkových vět výroků I. a II. bylo důsledkem nesprávného postupu žalobce neprovedení zadávacího řízení. Tyto části výroků však nemají oporu v odůvodnění, resp. návětí, rozhodnutí, ze kterého vyplývá, že většina veřejných zakázek nebyla zadána mimo zadávací řízení upravená původním ZVZ a novým ZVZ. V odůvodnění rozhodnutí tedy stěžovatel nevytkl žalobci, že by neprovedl žádné zadávací řízení. Pochybení spatřoval v tom, že žalobce nezadal veřejné zakázky určitým způsobem, tj. v rámci jiného typu zadávacího řízení. I tento rozpor činí rozhodnutí o uložení pokuty nepřezkoumatelným. Obdobně jako v rozsudku čj. 8 Afs 74/2013 – 37 lze i na tomto místě připomenout, že byť lze skutkovou podstatou správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. [a] původního ZVZ, resp. § 120 odst. 1 písm. a) nového ZVZ, naplnit oběma zmíněnými způsoby, tato skutečnost nemůže vést k rezignaci na řádné vymezení skutku ve výroku rozhodnutí o uložení pokuty.“

18.Závěrem Nejvyšší správní soud shrnuje, že výrok prvního rozhodnutí ve věci byl stižen pochybeními, jejichž výskyt není možné v rozhodnutí o jiném správním deliktu, tj. rozhodnutí trestního charakteru připustit, a rozhodnutí o rozkladu, které takové rozhodnutí jako celek potvrdilo, proto nemohlo obstát a bylo na místě jej zrušit. Nejvyšší správní soud neshledal napadený rozsudek Krajského soudu nezákonným a kasační stížnost zamítl.

III.NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI PŘED ÚŘADEM

Rozhodnutí č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-23010/2015/323/PMo ze dne 14. 8. 2015

19.Předseda Úřadu následně v souladu se závěry učiněnými Krajským soudem a Nejvyšším správním soudem ve výše cit. rozsudcích vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-R130/2011/VZ-23010/2015/323/PMo ze dne 14. 8. 2015, kterým výroky I. – V. a výrok VII. prvního rozhodnutí ve věci zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“).

20.Předseda Úřadu v cit. rozhodnutí Úřad zavázal, aby nové rozhodnutí koncipoval tak, aby všechny jeho výroky korespondovaly s odůvodněním, a aby z něj bylo možné jednoznačně dovodit, podle kterého právního předpisu Úřad posuzoval postup zadavatel při zadávání veřejných zakázek č. 11 a č. 18 (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a zda se zadavatel při zadávání těchto zakázek dopustil správního deliktu dle zákona č. 40/2004 Sb. či zákona č. 137/2006 Sb.

21.Předseda Úřadu v rozhodnutí dále uvedl, že ačkoliv Krajský soud nemohl v důsledku zjištěné nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, jež bylo potvrzeno rozhodnutím o rozkladu, přezkoumat tato rozhodnutí v rozsahu žalobních námitek, přesto považuje za vhodné upozornit na další skutečnosti týkající se výroků I. a II. prvního rozhodnutí ve věci, resp. tam řešených otázek, jež by mohly mít význam pro nové projednání věci, jelikož Úřad bude v novém rozhodnutí posuzovat postup zadavatele, při kterém se tento mohl dopustit dělení předmětu veřejné zakázky v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb. a zákonem č. 40/2004 Sb. V této souvislosti předseda Úřadu odkázal na rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 80/2012-110 ze dne 30. 3. 2015 týkající se rovněž dělení veřejné zakázky na stavební práce v rámci přípravy Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v Liberci. Zde Krajský soud uvedl, že u veřejných zakázek spočívajících ve zhotovení staveb je sice důležité zohlednění společného cíle a účelu, nicméně „[j]ednotící záměr související s primárním využitím výsledku všech staveb, jímž bylo pořadatelství jedné sportovní akce (…) ještě neznamená, že by bylo naplněno hledisko totožnosti či obdobnosti samotného plnění, které je pro posouzení otázky jedné či více veřejných zakázek určující – a které také nutně vytváří závěr ohledně jediného funkčního výsledku vzájemné se neodlišujícího plnění.“ K tomu Krajský soud dále uvedl, že „pokud jde o argument potřebou všech plnění pro zajištění jediné sportovní akce, ten (…) nemůže obstát za situace, pokud by mezi jednotlivými plněními skutečně existovaly věcné odlišnosti (...)“.

22.K výše uvedenému předseda Úřadu dále dodal, že ve smyslu výše uvedeného rozsudku Krajského soudu tedy nelze pouze na argumentu jediného funkčního výsledku založit závěr o jediné (společné) veřejné zakázce (v posuzovaném případě o dvou veřejných zakázkách, a to zadávaných podle zákona č. 40/2004 Sb. a podle zákona č. 137/2006 Sb.). Takový závěr totiž abstrahuje od ekonomické a technické funkce výsledků jednotlivých stavebních a souvisejících činností a také od případných odlišností v jejich realizaci, a to i pokud se jedná o samotný okruh dodavatelů způsobilých tyto stavby realizovat. Jak totiž vyplývá z výše citovaného rozsudku Krajského soudu, závěr o jediné veřejné zakázce by mohl obstát pouze za situace, kdy by kromě naplnění podmínky jednotícího záměru (důvodů) zadavatelovy poptávky byla naplněna i podmínka související s podstatnými charakteristikami samotných plnění, a sice že se jednalo o činnosti přinejmenším obdobného věcného charakteru, jejichž výsledky by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční).

23.Předseda Úřadu dále Úřad zavázal, aby v novém projednání věci postavil najisto, zda v případě všech veřejných zakázek č. 1 až č. 25 (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí) byly splněny podmínky věcné, místní, časové a funkční souvislosti a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Úřad má dále v odůvodnění nového rozhodnutí uvést, zda dělením předmětů veřejných zakázek v rozporu s § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. a v rozporu s § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. skutečně došlo ke snížení jejich předpokládaných hodnot pod zákony stanovené finanční limity, či nikoliv, přičemž při novém projednání věci vezme v souladu s § 50 odst. 1 správního řádu v úvahu rovněž námitky podaného rozkladu, a to i námitky vztahující se ke zbylým výrokům napadeného rozhodnutí, tj. k výrokům III., IV. a V. a VII., a rovněž námitku zadavatele týkající se vymezení předmětu správního řízení.

Další průběh správního řízení

24.Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-25785/2015/521/ZKu ze dne 4. 9. 2015 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování řízení. Současně jim usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-25834/2015/521/ZKu z téhož dne stanovil lhůtu, ve které mohli navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu pro předložení dokumentací o předmětných veřejných zakázkách. Dne 17. 9. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 9. 2015

25.Dne 17. 9. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém uvedl, že se ke správnímu řízení i podkladům založeným ve spise již podrobně vyjádřil nejen v řízení před Úřadem, ale i v rámci soudních řízení, která probíhala u Krajského soudu a u Nejvyššího správního soudu, a na všechna svá vyjádření v plném rozsahu odkazuje.

Další průběh správního řízení

26.Usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-30979/2015/521/ZKu ze dne 1. 10. 2015 Úřad určil zadavateli lhůtu k předložení podkladů, ze kterých bude vyplývat, že potřeba stavebních prací, jež byly předmětem veřejných zakázek č. 6, č. 9, č. 13, č. 16 a č. 20, vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Dne 9. 10. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, jehož přílohou byly požadované podklady.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 10. 2015

27.Dne 9. 10. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém se vyjádřil jednotlivě ke každé veřejné zakázce (č. 6, č. 9, č. 13, č. 16 a č. 20) a o důvodech použití jednacích řízení bez uveřejnění pro jejich zadání.

28.K veřejné zakázce č. 6 zadavatel uvedl, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v průběhu realizace původní veřejné zakázky a které nebyly zapracovány v původní zadávací projektové dokumentaci, ale pro provedení předmětné stavby jsou nezbytné. Jedná se o dodatečné požadavky Svazu lyžařů (FIS) na zajištění nezávislého výkonu chlazení pro obě stopy skokanských můstků, včetně posílení jeho výkonu a o požadavek na rozšíření domečku pro použití pozice TV kamery. Další dodatečné práce je nutné provést z důvodu sesuvu svahu a jeho další nestability“. K veřejné zakázce č. 9 zadavatel uvedl, že „[v] 5. týdnu roku 2008 došlo k sesuvu části svahu ve skokanském areálu na Ještědu, který je určen pro výstavbu západní tribuny, jedné z akcí souvisejících s výstavbou infrastruktury pro MS 2009. [...] Dne 28. 1. 2008 v 13:00 došlo k významné svahové deformaci části svahu v místě stávajícího ocelového schodiště, v místě budoucí tribuny pro diváky (stavba J8 – západní tribuna). Z prohlídky sesutých skalních hmot plyne, že příčinou, která vyvolala svahovou deformaci, bylo rozvolnění svahu trhacími pracemi v minulosti, zejména otevření puklin a jejich nepříznivá orientace ke stávajícímu líci svahu“. K veřejné zakázce č. 13 zadavatel ve vyjádření uvedl, že „[p]ředmětem této veřejné zakázky, resp. dodatku č. 2 smlouvy, budou tedy dodatečné stavební práce, které nebyly v zadávacím výkazu výměr původně zahrnuty. Jedná se o dodatečné stavební práce na stavebních objektech SO 104, SO 201 a SO 801, spočívající zejména ve změně materiálů pro odsypání konstrukce mostu, neboť původně navržený odsyp z vytěžených materiálů nebyl v plné míře použitelný. Dále se jedná o úpravu kubatur vytěženého množství zeminy, vzhledem k tomu, že skutečné geologické složení podloží neodpovídalo složení uvedeném v geologickém průzkumu přiloženém v zadávací projektové dokumentaci“. K veřejné zakázce č. 16 zadavatel uvedl, že se jedná „o dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v průběhu provádění výše uvedené veřejné zakázky, mj. v návaznosti na stavbu J11.4. Jedná se o práce, které je nutné provést z důvodu změn při provádění hrubých terénních úprav, rekonstrukcí Ještědské ulice, změn v elektroinstalacích, vzduchotechnice, odvodnění parkoviště a parkovacího domu.“ K veřejné zakázce č. 20 zadavatel uvedl, že dodatečné práce na stavbě J13 Garáž pro rolby bylo nutné provést z důvodu nestability svahu (na kterém se stavba nachází), jež byla zjištěna při hydrogeologickém průzkumu. Dále zadavatel doplnil, že „[z] důvodu této nestability muselo být změněno technické řešení stavby J13 tak, aby stavba byla dostatečně zabezpečena proti možným deformacím v území“.

Další průběh správního řízení

29.Úřad ve smyslu § 28 odst. 1 správního řádu rozhodl o tom, že vybraní uchazeči – STRABAG a.s., SYNER, s.r.o., oaza - net spol. s r.o., SSŽ a.s., Regionální stavební s.r.o. a ELPROINVEST s.r.o., nejsou účastníky předmětného správního řízení. Úřad tak učinil usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-32710/2015/521/ZKu ze dne 13. 10. 2015, usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-33358/2015/521/ZKu z téhož dne, usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-33399/2015/521/ZKu z téhož dne, usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-33434/2015/521/ZKu z téhož dne, usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-33403/2015/521/ZKu z téhož dne a usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-33471/2015/521/ZKu z téhož dne. O této skutečnosti Úřad uvědomil zadavatele přípisem č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-32754/2015/521/ZKu ze dne 14. 10. 20015. Dne 14. 10. 2015 obdržel Úřad doplnění vyjádření zadavatele ze dne 9. 10. 2015, jehož přílohou bylo stanovisko Svazu lyžařů, ze kterého má dle zadavatele vyplývat, že dodatečné práce prováděné u veřejné zakázky č. 6 nebylo možné předvídat. Usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-34828/2015/521/ZKu ze dne 21. 10. 2015 Úřad určil zadavateli lhůtu k předložení podkladů, ze kterých bude vyplývat, že potřeba dodatečných stavebních prací při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci veřejné zakázky č. 16, vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Dne 23. 10. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 23. 10. 2015

30.Dne 23. 10. 2015 byl Úřadu doručen přípis zadavatele z téhož dne, ve kterém se vyjádřil k potřebě dodatečných stavebních prací, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 16. Ve vyjádření zadavatel s odkazem na důvodovou zprávu ze 7. mimořádného zasedání rady města ze dne 22. 5. 2008 uvedl, že „[s]oučástí staveb infrastruktury související s MS 2009 je i stavba J 11.2 – Parkovací dům III. etapa. Nově navržená stavba J 11.4 – Parkovací dům III. Etapa rozšiřuje a zkapacitňuje výše uvedenou stavbu parkovacího domu (stavba J 11.2), a to ve směru sever - západ. Rozšíření parkovacího domu spočívá v přístavbě železobetonového skeletu ke stávajícímu objektu. (…) Součástí stavby budou zemní práce (objem cca 4.000 m3), instalace VZT zařízení, elektroinstalace, železobetonové schodiště z 1. PP do 1. NP a další. Výškově stavba navazuje na navržený parkovací dům (stavba J11.2), rovněž tak i z hlediska dopravního napojení - výjezd je na ul. Ještědská“.

31.Ve vyjádření zadavatel dále uvádí, že „stavba J11.2 měla přímou návaznost na stavbu J11.4, neboť tyto stavby spolu sousedily a úpravy na jedné z nich vyvolávaly nutnost úprav na druhé. Tato skutečnost je doložena přiloženým zápisem, který svědčí také o tom, že práce na stavbě J11.4 byly skutečně prováděny, a to především zemní práce a práce na elektroinstalaci. Tyto práce nutně ovlivnily rovněž i stavbu J11.2 tím, že vyvolaly nutnost předmětných dodatečných prací“.

Další průběh správního řízení

32.Usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-34497/2015/521/ZKu ze dne 26. 10. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 2. 11. 2015 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvedl, že se k dané věci, jakož i k podkladům založeným ve spise vyjádřil již v rámci původního správního řízení, řízení o rozkladu a řízení před soudy a na veškerá svá vyjádření a předložené doklady v plném rozsahu odkazuje.

IV.ZÁVĚRY ÚŘADU

33.Úřad přezkoumal na základě § 94 a následujících ustanovení zákona č. 40/2004 Sb. a § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů ve výroku I. tohoto rozhodnutí správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb. v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele v zadávacím řízení podle § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. při dělení veřejných zakázek č. 3, č. 4, č. 11 a č. 18 podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb. zastavil, neboť nebylo shledáno porušení citovaného zákona. Úřad rovněž podle § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb. zastavil i správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb. v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele v zadávacím řízení podle § 84 odst. 1 písm. b) citovaného zákona při neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacích řízení v Úředním věstníku Evropské unie za účelem zadání veřejných zakázek č. 3, č. 4, č. 11 a č. 18. Ve výroku III. tohoto rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že ve věci možného dělení veřejných zakázek podle § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., a to sice veřejných zakázek č. 1, č. 2, č. 5 – č. 10, č. 12. – č. 17. a č. 19. – č. 25 se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. Ve výroku IV. tohoto rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že ve věci možného neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacích řízení v Úředním věstníku Evropské unie podle § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. za účelem zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2, č. 5 – č. 10, č. 12. – č. 17. a č. 19. – č. 25 se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. Ve výroku V. tohoto rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 16 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť ve vztahu k dodatečným stavebním pracím při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci předmětné veřejné zakázky, nenaplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem SSŽ, a.s., dodatek č. 2 ze dne 6. 11. 2008 ke smlouvě o dílo na realizaci veřejné zakázky č. 15. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.

K postavení zadavatele

34.Zadavatel je jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 2 odst. 1 písm. a) bodu 3. zákona č. 40/2004 Sb., resp. ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb.

K výrokům I. a III. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

35.Podle ust. § 12 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v § 12 odstavci 2, 3 nebo 4 zákona. Finanční limity v § 12 odstavcích 2, 3 a 4 zákona jsou uvedeny bez daně z přidané hodnoty.

36.Podle ust. § 12 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb. finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce činí 165 288 000 Kč.

37.Podle ust. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

38.Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

39.Podle ust. § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona č. 40/2004 Sb.) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb.

40.Podle ust. § 14 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí zakázka, u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky dosáhne anebo přesáhne finanční limity uvedené v § 14 odstavcích 2 a 3 zákona č. 40/2004 Sb.

41.Podle ust. § 14 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. finanční limit pro veřejné zakázky na stavební práce je částka v české měně odpovídající 5 000 000 EUR.

42.Podle ust. § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb. neshledá-li orgán dohledu porušení tohoto zákona, řízení rozhodnutím zastaví.

Shrnutí relevantních skutečností

43.Specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J1 – zázemí sportovců“ (veřejná zakázka č. 1) zadavatel v bodu 1.2.5. „zázemí sportovců“ Průvodní a souhrnné technické zprávy vymezil tak, že „[p]ro týmy sportovců bude na rozšířeném zpevněném prostranství zbudováno zázemí z mobilních buněk. Tyto mobilní stavby budou sloužit jen během pořádání závodů, kdy budou pro tento účel přivezeny, smontovány a následně zase odvezeny. Pro rozšíření stávající komunikace bude upravena stávající vodoteč – částečně zatrubněna a částečně svedena za opěrnou zeď. Napevno zde bude zbudována pouze přípojka NN“. Podle odborného technického posudku k posouzení stavebně-technického charakteru staveb nacházejících se v oblasti sportovního areálu Ještěd z pohledu jejich způsobilosti plnit samostatnou technickou a ekonomickou funkci ze dne 9. 12. 2009 zpracovaného Věrou Tesárkovou, autorizovaným technikem v oboru pozemní stavby (dále jen „posudek“ a „zpracovatelka posudku“), který zadavatel předložil jako přílohu svého vyjádření ze dne 9. 12. 2009, bylo předmětem veřejné zakázky č. 1 usazení mobilních buněk, vč. jejich připojení k inženýrským sítím, tj. provedení terénních a dalších úprav nezbytných pro jejich usazení a začlenění do krajiny a dalších souvisejících stavebních prací. Jedná se navíc o mobilní objekty, které je možno kdykoliv přemístit, v čemž lze rovněž spatřovat atribut jejich samostatnosti. Dle posudku je stavba, jež je předmětem plnění veřejné zakázky č. 1, z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

44.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J2 – technická budova, demolice“ (veřejná zakázka č. 2) vyplývá, že předmětem plnění byla „demolice stávající provozní budovy, terénní úpravy, výstavba opěrné stěny č. 5 apod. ve Sportovním areálu Ještěd“. Podle posudku byla předmětem veřejné zakázky č. 2 demolice zastaralé technické budovy a následné (související) podchycení svahu. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem.

45.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J3 – věž rozhodčích – modernizace“ (veřejná zakázka č. 3) vyplývá, že předmětem plnění byla „modernizace stávající věže rozhodčích, úprava vnitřních a vnějších prostor, opláštění objektu, kompletní rekonstrukce rozvodů vnitřních instalací inženýrských sítí apod.“. Podle posudku byla předmětem veřejné zakázky č. 3 rozsáhlá rekonstrukce budovy věže rozhodčích, tj. byla provedena stavba nové věže s použitím stávající nosné konstrukce včetně rozvodů inženýrských sítí, přičemž se jedná o objekt stavebně a konstrukčně jakkoliv nezávislý na jiných stavebních objektech budovaných v relevantní době v areálu Ještěd. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

46.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J4 – budova u dopadu skokanských můstků“ (veřejná zakázka č. 4) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba nového multifunkčního objektu o šesti nadzemních podlažích pro zázemí sportovců ve Sportovním areálu Ještěd. Budova bude založena na pilotách, nosná konstrukce – monolitový železobeton s vyzdívkou.“ Podle posudku byl předmětem veřejné zakázky č. 4 zcela nově vybudovaný multifunkční objekt o šesti nadzemních podlažích, sloužící jako zázemí pro sportovce. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

47.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J5 – skokanské můstky – osvětlení“ (veřejná zakázka č. 5) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba rozvodů NN (nízkého napětí), montáž osvětlovacích bodů VO (veřejného osvětlení), terénní úpravy, sadové úpravy apod.“. Podle posudku bylo předmětem veřejné zakázky č. 5 osazení osvětlovacích bodů (celkem 7 sloupů s reflektory) v prostoru již historicky existujících skokanských můstků. Mělo se jednat o provedení specifických stavebních prací, které jsou svým charakterem zcela nesourodé s ostatními stavebními pracemi. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci z důvodu své technické jedinečnosti.

48.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota“ (veřejná zakázka č. 6) vyplývá, že předmětem plnění byly „stavební úpravy skokanských můstků ve Sportovním areálu Ještěd. Jedná se o zpevnění skokanských svahů železobetonovou deskou a pokrytí této desky umělou hmotou a keramickou stopou. Součástí je dodávka a instalace systému chlazení a zavlažování“. Podle posudku bylo předmětem veřejné zakázky č. 6 provedení rozsáhlých stavebních úprav skokanských můstků. Při realizaci této technologicky specifické stavby bylo přikročeno k reprofilaci stávajících můstku, spočívající zejm. v jejich zpevnění železobetonovou deskou a pokrytí této desky umělou hmotou a keramickou stopou (včetně frézování stop). Součástí této stavby byly též dodávky specifických technologií (chladící a zavlažovací systémy). Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

49.Předmět veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J6 – skokanské můstky – umělá hmota – dodatečné práce“ (veřejná zakázky č. 7) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. byl ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 21. 4. 2008 vymezen tak, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce, které zadavatel v době zadání zakázky nepředvídal, a jejich potřeba vznikla až v průběhu samotné realizace. Jedná se o práce, které je nutné provést z důvodu dodatečných požadavků FIS a z důvodu nestability svahu“. Ve vyjádření ze dne 9. 10. 2015, které bylo následně doplněno přípisem ze dne 14. 10. 2015 o stanovisko Svazu lyžařů České republiky, zadavatel k potřebě dodatečných prací, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 7, uvedl, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné práce, jejichž potřeba vznikla v průběhu realizace původní veřejné zakázky a které nebyly zapracovány v původní zadávací projektové dokumentaci, ale pro provedení předmětné stavby jsou nezbytné. Jedná se o dodatečné požadavky Svazu lyžařů (FIS) na zajištění nezávislého výkonu chlazení pro obě stopy skokanských můstků, včetně posílení jeho výkonu a o požadavek na rozšíření domečku pro použití pozice TV kamery. Další dodatečné práce je nutné provést z důvodu sesuvu svahu a jeho další nestability“.

50.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J7 – tribuny trenérů, pozice televizních kamer“ (veřejná zakázka č. 8) vyplývá, že předmětem plnění byly „hrubé terénní práce, výstavba opěrných zdí, tribuny pro měření skoků, spodní stavby pro mobilní zařízení, úpravy pro dvě televizní věže, sadové úpravy apod. ve Sportovním areálu Ještěd“. Podle posudku byl předmětem veřejné zakázky č. 8 zcela nově vybudovaný samostatný stavební objekt určený jako pozice pro trenéry. Součástí stavby bylo též vybudování pozic pro televizní kamery. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

51.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna“ (veřejná zakázka č. 9) vyplývá, že předmětem plnění byly „terénní úpravy a vybudování zpevněných ploch včetně odvodnění povrchových vod v místech tribuny A-B pro diváky ve Sportovním areálu Ještěd. Jedná se o hlubinné založení trvalých staveb s betonovými nosnými prahy, nosnou ocelovou konstrukcí, včetně povrchových úprav“. Podle posudku byly předmětem veřejné zakázky č. 9 zcela nově vybudované stavební objekty tribun pro veřejnost se samostatným přístupem, nacházející se v prostoru dopadiště skokanských můstků. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci.

52.Předmět veřejné zakázky „MS 2009 - Sportovní areál Ještěd J8 – západní tribuna – dodatečné práce“ (veřejná zakázka č. 10) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. byl ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 13. 5. 2008 vymezen tak, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce, které zadavatel v době zadání zakázky nepředvídal a jejich potřeba vznikla až v průběhu samotné realizace“. V dokumentu „Zdůvodnění víceprací pro VZ“ ze dne 19. 5. 2008 je potřeba dodatečných prací, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 10, odůvodněna následovně: „[d]odatečné práce na stavbě J8 je nutné provést z důvodu významné svahové deformace části svahu [sanace tohoto svahu je řešena v rámci samostatné zakázky (J19)], v jehož vrchní části se stavba J8 nachází. Z důvodu této havárie a následné další nestability svahu muselo být změněno technické řešení stavby J8 tak, aby stavba byla dostatečně zabezpečena proti dalším možným deformacím v území“.

53.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „SKI 2009 – Sportovní areál Ještěd J9 – kanalizační řad Horní Hanychov“ (veřejná zakázka č. 11) vyplývá, že předmětem plnění bylo „vybudování nového kanalizačního řadu v délce cca 1400 m a to od věže rozhodčích k restauraci Sport v lokalitě Horní Hanychov v Liberci, vč. souvisejících stav. prací nutných k dokončení díla dle výkazu výměr v projektu“. Podle posudku byl předmětem plnění veřejné zakázky č. 11 zcela samostatný a specifický stavební objekt – vodohospodářská stavba (kanalizační řad) – jejímž prostřednictvím došlo k prodloužení kanalizačního řadu města Liberec. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

54.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most“ (veřejná zakázka č. 12) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba mostu o délce cca 70 m na tzv. ,Televizní cestě´“. Podle posudku bylo předmětem veřejné zakázky č. 12 vybudování samostatného technicky obslužného stavebního objektu v oblasti dopadiště můstků. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci.

55.Předmět veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J10 – komunikace, TV cesta – dopadiště, most – dodatečné práce“(veřejná zakázka č. 13) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. byl ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 10. 9. 2007 vymezen tak, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce, které zadavatel v době zadání zakázky nepředvídal a jejich potřeba vznikla až v průběhu samotné realizace. Jedná se o práce, které je nutné provést z důvodu posunu termínu zahájení stavby z předpokládaného termínu 05/2007 na 07/2007, k němuž došlo na základě opožděně přidělených finančních prostředků z MŠMT, což si vzhledem k nepříznivým klimatickým podmínkám v následném období vyžádalo jiný způsob provádění zemních prací“.

56.Ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J11.1. – Parkovací dům – I. etapa“ (veřejná zakázka č. 14) vyplývá, že předmětem plnění byla „úprava a rozšíření stávajícího parkoviště v areálu Ještěd. V rámci stavebních prací bude provedeno rozšíření parkovacích ploch, odbourání stávajících opěrných zdí, vegetační úpravy a zpevnění parkovacích míst“.

57.Ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská“ (veřejná zakázka č. 15) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba parkovacího domu v lokalitě Horní Hanychov v Liberci. Parkovací dům je uvažován koncepčně tak, aby bylo možné jeho využití v rámci pořádání mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 i mimo něj, přičemž provoz parkovacího domu bude celoroční“.

58.Předmět veřejné zakázky „MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská – dodatečné práce“(veřejná zakázka č. 16) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. byl ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 9. 10. 2008 vymezen tak, že „předmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce, které zadavatel v době zadání zakázky nepředvídal a jejich potřeba vznikla až v průběhu samotné realizace v návaznosti na stavbu J.11.4. Jedná se o práce, které je nutné provést z důvodu změn při provádění hrubých terénních úprav, rekonstrukci Ještědské ulice, změn v elektroinstalacích, vzduchotechnice, odvodnění parkoviště a parkovacího domu. Všechny práce jsou nezbytné k dokončení původní zakázky“.

59.Ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce „MS 2009 – J11.4 – III. etapa - parkoviště Ještědská“ (veřejná zakázka č. 17) vyplývá, že předmětem plnění byla „úprava a rozšíření stávající plochy parkoviště a zvýšení kapacity parkovacích ploch podzemní části parkovacího domu ve Sportovním areálu Ještěd. Předmětem veřejné zakázky je také odvodnění navrhovaných parkovacích ploch“.

60.V posudku, ve kterém se v bodě 2.11.1 „Popis Stavby č. 11“ zpracovatelka posudku souhrnně vyjádřila k veřejným zakázkám č. 14 – 17, byl předmět veřejných zakázek č. 14 – 17 (dle posudku Stavba č. 11) vymezen takto: „parkovací dům/parkoviště Ještědská představuje rozsáhlou a náročnou stavbu, jejíž účel spočívá ve vytvoření dostatku parkovacích míst pro zabezpečení potřeb města Liberec“. Dle posudku je posuzovaná stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

61.Ze zadávacích podmínek veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J12 – oprava televizní cesty“ (veřejná zakázka č. 18) vyplývá, že předmětem plnění byla „rekonstrukce stávající komunikace ,televizní cesty´ ve skokanském areálu v Liberci na Ještědu vč. řešení odvodnění povrchových vod, úpravy krajnic apod.“ Podle posudku bylo předmětem veřejné zakázky č. 18 vybudování samostatného technicky obslužného objektu (příjezdové komunikace, jejíž významnou část tvoří podjezd/tubus pod sjezdovkou), jehož součástí bylo vybudování rozsáhlé opěrné zdi (gabiony). Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a plní též samostatný ekonomický účel.

62.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J13 – garáž pro rolby“ (veřejná zakázka č. 19) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba garáže pro rolby, včetně sociálního zázemí, skladu a odstavných ploch ve Sportovním areálu Ještěd. Konstrukčně bude budova zhotovena ze železobetonu“. Předmět dodatečných stavebních prací (veřejná zakázka č. 20) realizovaných v souvislosti s veřejnou zakázkou č. 19byl ve výzvě k podání nabídky ze dne 25. 8. 2008 vymezen takto: „[d]odatečné stavební práce je nutné provést z důvodu nestability svahu. Na základě výsledků hydrogeologického průzkumu muselo být změněno původní technické řešení stavby. V rámci nového řešené dojde ke změně při zakládání stavby (záporové stěny), ke změnám ve výkopových pracích (HTÚ), k prodloužení gabionové stěny a k pootočení stavby“.

63.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J14 – komunikace lanovka ČD - západní tribuna“ (veřejná zakázka č. 21) vyplývá, že předmětem plnění byla „přeložka inženýrských sítí, ochrana areálových rozvodů NN (nízkého napětí), zpevnění sjezdovky, výstavba komunikace, terénní a sadové úpravy apod. ve Sportovním areálu Ještěd“. Podle posudku bylo předmětem veřejné zakázky č. 21 provedení stavebních prací v lokalitě komunikace vedoucí od lanovky ČD k západní tribuně, konkrétně provedení úprav komunikace a především zásahy v prostoru sjezdové tratě za účelem zajištění průchodnosti pro pěší, spočívající zejm. ve tvarování svahu a úpravě povrchu sjezdové dráhy. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci.

64.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J15 – elektroinstalace, IT datové rozvody“ (veřejná zakázka č. 22) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba osvětlení, přeložka inženýrských sítí, demolice trafostanice, výstavba rozvodny a TS, výstavba rozvodů IT, terénní a sadové úpravy apod. ve Sportovním areálu Ještěd“. Podle posudku byla předmětem veřejné zakázky č. 22 komplexní realizace potřebných inženýrských sítí v areálu Ještěd, a to elektrická instalace, IT rozvody, přeložky areálových rozvodů elektro včetně kabeláže. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a prostřednictvím své technické jedinečnosti plní též samostatný ekonomický účel.

65.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – J16 – lanovka pro skokany II“ (veřejná zakázka č. 23) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba jednoúčelového dopravního zařízení pro uživatele skokanských můstků v lokalitě Můstky ve Sportovním areálu Ještěd. Lanová dráha bude umístěna souběžně se stávající čtyřsedačkovou lanovou dráhou Černý vrch, která zajišťuje a bude i nadále zajišťovat dopravu lyžařů a ostatních návštěvníků areálu“. Podle posudku byla předmětem veřejné zakázky č. 23 realizace stavebně a technologicky specifického a komplikovaného stavebního objektu, a to sice výstavba jednoúčelového dopravního zařízení (lanovky), repase a montáž lanovky, včetně jejího uvedení do provozu. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a prostřednictvím své technické jedinečnosti plní též samostatný ekonomický účel.

66.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Ještěd J17 – chodník parkoviště - lanovka ČD“ (veřejná zakázka č. 24) vyplývá, že předmětem plnění byla „výstavba přístupové komunikace pro pěší v úseku konečné stanice lanovky ČD – parkoviště. Součástí stavby je kácení porostů, terénní úpravy, odvodnění povrchových vod, zpevněné plochy apod. ve Sportovním areálu Ještěd“.

67.Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky „MS 2009 – J17 – Přístupová komunikace Parkoviště - Lanovka ČD“ (veřejná zakázka č. 25) vyplývá, že předmětem plnění byla „úprava stávající lesní cesty v přírodním parku Ještěd. V rámci této VZ bude provedeno její výškové a směrové vyrovnání, konstrukce vozovky bude provedena zpevněná MZK“.

68.V posudku, ve kterém se v bodě 2.16.1 „Popis Stavby č. 16“ zpracovatelka posudku souhrnně vyjádřila k veřejným zakázkám č. 24 a 25, byl předmět těchto veřejných zakázek (dle posudku Stavba č. 16) vymezen následovně: „[p]ředmětem Stavby č. 16 bylo vybudování obslužné komunikace pro pěší, která zajišťuje propojenost mezi konečnou zastávkou tramvaje, Parkovacím domem a stanicí lanové dráhy ČD na vrchol Ještědu, je tedy ze své podstatné části umístěna mimo areál Ještěd“. Dle posudku je stavba z hlediska technického samostatným stavebním dílem, přičemž je způsobilá plnit samostatnou užitnou funkci a prostřednictvím své technické jedinečnosti zhodnocuje lokalitu přírodního parku Ještěd.

K možnému dělení veřejných zakázek

69.Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, je však vždy povinen dodržet mj. i pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky stanovené v ust. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., pokud by v důsledku takového postupu došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 zákona č. 137/2006 Sb. Obdobně byla otázka nepřípustného dělení předmětu veřejné zakázky upravena i v zákoně č. 40/2004 Sb., kde bylo v ust. § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. stanoveno, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona č. 40/2004 Sb.) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. Skutečnost, jestli se v konkrétním případě jedná o jednu či více veřejných zakázek, je nutné posoudit podle toho, zda spolu pořizovaná plnění věcně, místně a časově souvisí, popřípadě zda tvoří jeden funkční celek. V případě, že jeden z atributů vzájemné souvislosti veřejných zakázek chybí, nelze dospět k závěru, že se jedná o jednu veřejnou zakázku (viz také např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R075/2010/VZ-13728/2010/310-ASc ze dne 13. 9. 2010).

70.Výše uvedené závěry lze dovodit rovněž z evropské i tuzemské judikatury, kdy např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006-69 ze dne 27. 6. 2007 konstatoval, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“[5] Obdobně pak vyznívá i rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-16/98 ze dne 5. 10. 2000, dle kterého „pro určení, zda byly části jedné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací“.

K postupu zadavatele

71.V souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu bylo úkolem Úřadu při novém projednání věci posoudit, zda v případě všech 25 předmětných veřejných zakázek byly navzájem splněny podmínky věcné, místní, časové a funkční souvislosti a zda případným dělením předmětů veřejných zakázek skutečně došlo ke snížení jejich předpokládaných hodnot pod zákony stanovené finanční limity či nikoliv. V souladu se závěry rozhodnutí předsedy Úřadu, který v rozhodnutí dále mj. uvedl, že závěr o jediné veřejné zakázce by mohl obstát pouze za situace, kdy by kromě naplnění podmínky jednotícího záměru zadavatelovy poptávky byla naplněna i podmínka související s podstatnými charakteristikami samotných plnění, a sice že jednalo o činnosti obdobného věcného charakteru, jejichž výsledky by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční), se proto Úřad nejprve zabýval posouzením věcné souvislosti plnění jednotlivých veřejných zakázek.

72.V šetřeném případě plnění předmětných veřejných zakázek spočívalo v provedení stavebních prací, pro jejichž zahájení bylo impulsem přidělení pořadatelství Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 zadavateli. Skutečnost, že jednotlivé stavby jsou umístěny v lokalitě sportovního areálu Ještěd, však neznamená, že by všechny stavby z věcného hlediska, tedy z hlediska jejich technického charakteru či užitné funkce, bylo možné považovat za funkční celek a bylo je nutné zadat jako jedinou veřejnou zakázku.

73.Z dokumentací o předmětných veřejných zakázkách, jakož i přímo z názvů jednotlivých veřejných zakázek, je zřejmá určitá odlišnost předmětů jejich plnění (např. osvětlení skokanských můstků x tribuny x kanalizační řad), přičemž vzájemná nezávislost jednotlivých stavebních objektů vyplývá i z odborného posudku předloženého zadavatelem. Úřad tedy po přezkoumání relevantních podkladů, zejm. dokumentací o veřejných zakázkách, dospěl k závěru, že věcná souvislost všech předmětných veřejných zakázek nebyla naplněna navzájem. Za specifické považuje Úřad zejm. (dle vymezení jejich předmětů plnění) veřejné zakázky č. 1, č. 2, č. 3, č. 5, č. 6, č. 7, č. 11, č. 12, č. 13, č. 22 a č. 23 (viz body 43. – 45., 47. – 49., 53. – 55., 64. – 67.odůvodnění tohoto rozhodnutí). Věcnou odlišnost Úřad shledal rovněž u veřejné zakázky č. 19 (a s ní souvisejících dodatečných stavebních prací, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 20), jejímž předmětem plnění byla výstavba garáže pro rolby, včetně sociálního zázemí, skladu a odstavných ploch, neboť se jedná o ekonomicky a technicky samostatnou stavbu sloužící výhradně k zajištění potřeb provozovatele sportovního areálu Ještěd. Věcnou odlišnost shledal Úřad taktéž u veřejné zakázky č. 4, jejímž předmětem plnění byla výstavba šestipodlažního multifunkčního objektu sloužícího jako zázemí pro sportovce, a to především z hlediska druhu, náročnosti a objemu stavebních prací (zde Úřad vycházel mj. z výkazu výměr, jenž byl součástí zadávacích podmínek), čemuž odpovídaly i požadavky zadavatele na prokázání technické způsobilosti ve smyslu ust. § 33 zákona č. 40/2004 Sb., kdy zadavatel po zájemcích o účast v předmětném zadávacím řízení požadoval mj. předložení osvědčení o realizaci minimálně 1 obdobné zakázky v oboru pozemních staveb s finančním objemem minimálně 50 milionů Kč. K výše uvedenému Úřad dodává, že způsob nastavení technických kvalifikačních předpokladů zohlednil při posuzování věcné souvislosti i u ostatních veřejných zakázek, které z hlediska jejich předmětů plnění považuje za specifické.

74.Jak již Úřad uvedl (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s ohledem na výše uvedené lze učinit dílčí závěr, že věcná souvislost všech předmětných veřejných zakázek nebyla naplněna navzájem. Z hlediska zákonné povinnosti zadavatele zadávat jako jednu veřejnou zakázku plnění, která jsou svým charakterem plněními vzájemně se neodlišujícími, tedy plněními věcně stejného nebo srovnatelného druhu, se Úřadu i přes závěry obsažené v posudku a argumenty zadavatele jako vzájemně nejméně odlišné jevily veřejné zakázky č. 8 a č. 9 (a s ní související dodatečné stavební práce, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 10), neboť předměty plnění těchto veřejných zakázek souvisely s terénními pracemi a výstavbou tribun, resp. pozic pro trenéry a televizní kamery (viz body 50. – 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dále pak veřejné zakázky č. 14, č. 15 (a s ní související dodatečné stavební práce, jež byly předmětem veřejné zakázky č. 16) a č. 17, neboť předměty plnění těchto veřejných zakázek souvisely s výstavbou a úpravou parkovacích ploch, tj. parkoviště a parkovacího domu (viz body 56. – 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a rovněž veřejné zakázky č. 18, č. 21, č. 24 a č. 25, neboť předměty těchto veřejných zakázek souvisely s výstavbou a rekonstrukcí komunikací (viz body 61., 63., 66. – 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

75.V šetřeném případě však bylo úkolem Úřadu (jak jej zavázal předseda Úřadu) posoudit, zda případným dělením předmětů veřejných zakázek skutečně došlo ke snížení jejich předpokládaných hodnot pod zákony stanovené finanční limity či nikoliv. Ustanovení § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. ve znění rozhodném pro posouzení postupu zadavatele zakazovalo zadavateli rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona č. 137/2006 Sb. V ust. § 12 zákona č. 137/2006 Sb. jsou rozděleny veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní, podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu. Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona č. 137/2006 Sb. odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v § 12 odst. 2, 3 nebo 4 zákona č. 137/2006 Sb. Finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce podle ust. § 12 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb. činil 165 288 000,- Kč bez DPH, počínaje touto částkou šlo o veřejnou zakázku nadlimitní. Podlimitní veřejnou zakázkou se pak podle ust. § 12 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb. rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota v případě veřejné zakázky na stavební práce činí nejméně 6 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu v § 12 odst. 2, 3 nebo 4 zákona č. 137/2006 Sb. Pod tento limit jde o veřejnou zakázku (na stavební práce) malého rozsahu. Obdobně byla otázka nepřípustného dělení předmětu veřejné zakázky upravena v zákoně č. 40/2004 Sb., kde bylo v ust. § 18 odst. 3 stanoveno, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona č. 40/2004 Sb.) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. Dle ust. § 14 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce činil 5 000 000 EUR, počínaje touto částkou šlo tedy o nadlimitní veřejnou zakázku a limit pro veřejné zakázky malého rozsahu činil dle ust. § 6 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. 2 000 000,- Kč bez DPH.

76.Z výše uvedeného je zřejmé, že

·veřejné zakázky č. 8 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 19 500 000,- Kč bez DPH), č. 9 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zakázce činila 59 000 000,- Kč bez DPH) a č. 10 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 9 000 000,- Kč vč. DPH, tj. 7 563 025,- Kč bez 19 % DPH) podle výše předpokládané hodnoty byly veřejnými zakázkami podlimitními, tj. jejich předpokládané hodnoty byly vyšší než 6 000 000,- Kč bez DPH a zároveň nedosahovaly finančního limitu 165 288 000,- Kč bez DPH, a to ani jednotlivě, ani v případě sečtení předpokládaných hodnot veřejných zakázek č. 8 – 10 dohromady (86 063 025,- Kč bez DPH),

·veřejné zakázky č. 14 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 6 000 000,- Kč bez DPH), č. 15 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zakázce činila 65 000 000,- Kč bez DPH), č. 16 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 15 500 000,- Kč vč. DPH, tj. 13 025 210,- Kč bez 19 % DPH), a č. 17 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 23 700 000,- Kč vč. DPH, tj. 19 915 966,- Kč bez 19 % DPH) podle výše předpokládané hodnoty byly veřejnými zakázkami podlimitními, tj. jejich předpokládané hodnoty byly 6 000 000,- Kč bez DPH nebo vyšší a zároveň nedosahovaly finančního limitu 165 288 000,- Kč bez DPH, to ani jednotlivě, ani v případě sečtení předpokládaných hodnot veřejných zakázek č. 14 – 17 dohromady (103 941 176,- Kč bez DPH),

·veřejné zakázky č. 18 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v informačním listu veřejné zakázky odeslaném dne 22. 6. 2006 k uveřejnění v informačním systému o veřejných zakázkách činila 15 000 000,- Kč bez DPH), č. 21 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 7 500 000,- Kč bez DPH), č. 24 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 7 500 000,- Kč bez DPH) a č. 25 (jejíž předpokládaná hodnota uvedená v oznámení o zadání zakázky činila 14 000 000,- Kč vč. DPH, tj. po zaokrouhlení 11 764 706,- Kč bez 19 % DPH) podle výše předpokládané hodnoty byly veřejnými zakázkami podlimitními, tj. jejich předpokládané hodnoty byly vyšší než 2 000 000,- Kč bez DPH, resp. 6 000 000,- Kč bez DPH a zároveň nedosahovaly finančního limitu 165 288 000,- Kč bez DPH, resp. 142 750 000,- Kč bez DPH, což je částka odpovídající přepočtu 5 000 000 EUR dle kurzu Česné národní banky ke dni 11. 4. 2006[6], a to ani jednotlivě, ani v případě sečtení předpokládaných hodnot veřejných zakázek č. 18, č. 21, č. 24 a č. 25 dohromady (41 764 706,- Kč bez DPH).

77.Úřad posuzoval postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek uvedených v bodě 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí dle zákona účinného v době, kdy došlo k zahájení zadávacího řízení na první ze „série“ veřejných zakázek, a aplikoval tedy právní úpravu pro zadavatele nejpříznivější, neboť všechny následující novelizace zákona č. 137/2006 Sb., příp. nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále jen „nařízení vlády“), stanovovaly tento limit, při jehož dosažení je již nutné veřejnou zakázku považovat za nadlimitní, nižší. Pro úplnost však Úřad dodává, že ani při aplikaci těchto následujících novelizací zákona či nařízení vlády by veřejné zakázky tak, jak jsou uvedené v bodě 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí, nedosáhly limitu pro nadlimitní veřejné zakázky.

78.I kdyby tedy Úřad dovodil, že plnění, jež jsou předmětem veřejných zakázek č. 8 – 10; č. 14 – 17; a č. 18, č. 21, č. 24 a č. 25 vykazují znaky věcné, místní a časové souvislosti, přesto by zadavatel neporušil zákon, když tyto veřejné zakázky zadával v samostatných zadávacích řízeních, neboť by nedošlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v § 12 zákona č. 137/2006 Sb., resp. v § 6 odst. 1 a § 14 zákona č. 40/2004 Sb. Předpokládané hodnoty veřejných zakázek č. 8 – 10; č. 14 – 17; a č. 18, č. 21, č. 24 a č. 25 totiž i v součtu zdaleka nedosahují limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku a zůstávají proto podlimitními tak, jak byly zadávány zadavatelem.

79.Uvedený závěr Úřadu, že postupem zadavatele v šetřeném případě nedošlo k porušení zákona, lze podpořit tím, že ust. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. bylo novelizováno zákonem č. 179/2010 Sb., který nabyl účinnosti dne 15. 9. 2010. Podle novelizovaného znění ust. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně. K tomu je pak v důvodové zprávě k citované novele zákona uvedeno, že „[n]avrhovaným zněním bude formulován zákaz dělení předmětu veřejných zakázek obecně tak, aby se zadavatel nemohl vyhnout postupům stanoveným v tomto zákoně, které jsou vázány na určitou výši předpokládané hodnoty. Oproti stávajícímu znění, které obsahovalo odkazy na konkrétní ustanovení zákona, je výhodou navrhované obecné formulace to, že v případě změn finančních limitů nebude nutné rovněž novelizovat ustanovení § 13 odst. 3“.

80.Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 zákona č. 137/2006 Sb., resp. v ust. § 6 odst. 1 a § 14 zákona č. 40/2004 Sb., a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výše uvedenému je tak nadbytečné dále se zabývat případnou místní a časovou souvislostí mezi plněními veřejných zakázek uvedených v bodu 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

81.V souvislosti se zadavatelem předloženým posudkem Úřad pro úplnost poznamenává, že podle § 51 správního řádu k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Důkaz provedený posudkem je z hlediska obsahu v souladu s citovaným ustanovením správního řádu, neboť se zabývá výhradně skutkovými okolnostmi případu, resp. jeho věcným a odborným posouzením. V posudku je uvedeno, že jeho úkolem bylo vyjádřit se k otázce, zda jsou jednotlivé stavby samostatnými stavbami schopnými plnit svoji technickou, resp. též ekonomickou funkci, a že byl zpracován na základě těchto podkladů: obhlídka staveb na místě, projektová dokumentace staveb a situační zpráva. Z poskytnutého vyhotovení posudku vyplývá, že tento byl sešit, jednotlivé strany očíslovány, sešívací šňůra byla připevněna k poslední straně posudku a přetištěna razítkem zpracovatelky – Věry Tesárkové, autorizovaného technika v oboru pozemní stavby, v seznamu autorizovaných osob ČKAIT vedeného pod č. 05500733. Vzhledem k výše uvedenému tedy bylo možné posudek použít jako důkaz ve správním řízení, ačkoliv se nejedná o znalecký posudek ve smyslu ust. § 56 správního řádu.

K výrokům II. a IV. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

82.Podle ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. pokud je v tomto zákoně stanovena povinnost uveřejňovat údaje a informace o veřejných zakázkách, rozumí se tím uveřejnění, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku, s výjimkou veřejných zakázek na služby uvedené v příloze č. 1, také v Úředním věstníku Evropské unie prostřednictvím Úřadu pro úřední tisky Evropských společenství.

83.Podle ust. § 101 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb. neshledá-li orgán dohledu porušení tohoto zákona, řízení rozhodnutím zastaví.

84.Podle ust. § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů, rozumí se tím uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

85.Podle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost stanovenou v § 146 a § 147 zákona č. 137/2006 Sb. pro uveřejňování.

K postupu zadavatele

86.V přípisech č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13605/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2009 a č. j. ÚOHS-S287/2009/VZ-13606/2009/540/KKo z téhož dne, kterými Úřad oznamoval zahájení správních řízení z moci úřední vedených pod sp. zn. S286/2009/VZ a S287/2009/VZ, jež byly následně usnesením č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-15007/2009/540/KKo ze dne 23. 11. 2009 spojeny v předmětné společné správní řízení, Úřad vyslovil mj. pochybnost, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu dle ust. § 102 odst. 1 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., resp. dle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., tím, že „zadávané plnění, které tvoří předmět jedné veřejné zakázky, řádně nezveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie“.

87.K tomu Úřad i s ohledem na předchozí konstatování ohledně postupu zadavatele podle ust. § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., uvádí, že vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 zákona č. 137/2006 Sb., resp. v ust. § 6 odst. 1 a § 14 zákona č. 40/2004 Sb. (viz body 71. – 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v šetřeném případě zadával dle výše předpokládané hodnoty toliko podlimitní veřejné zakázky, nejednal v rozporu s ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., resp. ust. § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., když oznámení o zahájení zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky neuveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie, neboť takovou povinnost má zadavatel pouze ve vztahu k nadlimitním veřejným zakázkám.

88.S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že pokud neshledal pochybení zadavatele spočívající v nepřípustném dělení předmětu veřejné zakázky v rozporu s ust. § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., pak se zadavatel nemohl dopustit ani porušení ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., resp. ust. § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. spočívající v nesplnění uveřejňovací povinnosti v Úředním věstníku Evropské unie, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích II. a IV. tohoto rozhodnutí.

K výroku V. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

89.Podle ust. § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona č. 137/2006 Sb. rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

90.Podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1.dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

2.dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a

3.v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.

91.Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona č. 137/2006 Sb.

Shrnutí relevantních skutečností

92.Přípisem ze dne 9. 10. 2008 vyzval zadavatel vybraného uchazeče SSŽ, a.s., k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky č. 16 podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Předmět dodatečných stavebních prací ve výzvě k jednání zadavatel vymezil tak, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky jsou dodatečné stavební práce, které zadavatel v době zadání veřejné zakázky nepředvídal a jejich potřeba vznikla až v průběhu samotné realizace v návaznosti na stavbu J11.4. Jedná se o práce, které je nutné provést z důvodu změn při provádění hrubých terénních úprav, rekonstrukci Ještědské ulice, změn v elektroinstalacích, vzduchotechnice, odvodnění parkoviště a parkovacího domu. Všechny práce jsou nezbytné k dokončení původní zakázky“. Ke zdůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. zadavatel v předmětné výzvě uvedl, že „[v]zhledem k tomu, že se v průběhu realizace stavby vyskytly skutečnosti, které zadavatel v době zadání zakázky nemohl předvídat, vznikla potřeba rozšířit původní předmět zakázky o dodatečné stavební práce, které jsou nutné k dokončení původní zakázky“.

93.V protokolu o I. jednání komise pro jednání a posouzení nabídky ze dne 14. 10. 2008 je k předmětu dodatečných stavebních prací uvedeno, že se jednalo „především o práce, jejichž potřeba vznikla v důsledku rozhodnutí zadavatele objemově i kapacitně rozšířit plochu parkoviště a parkovacích ploch podzemní části parkovacího domu ve Sportovním areálu Ještěd, tedy výrazným způsobem upravit předmět původní veřejné zakázky zadané v rámci otevřeného zadávacího řízení pod názvem ,MS 2009 – J11.2 – Parkoviště Ještědská´, zveřejněného v ISVZ US pod ev. č. 60016492. V návaznosti na uvedené rozhodnutí zadavatel zadal novou samostatnou veřejnou zakázku s názvem ,MS 2009 – J11.4 – III. etapa – Parkoviště Ještědská´, její[m]ž předmětem byla úprava a rozšíření stávající plochy parkoviště, zvýšen[í] kapacity parkovacích ploch podzemní části parkovacího domu a odvodnění navrhovaných parkovacích ploch. Nicméně některé stavební práce související s uvedeným rozhodnutím nebylo možné v rámci nové veřejné zakázky zadat, neboť přímo souvisí a zasahují do původní stavby a nelze je realizovat odděleně, tedy ani jiným dodavatelem“. V dokumentu „Zdůvodnění prací obsažených v JŘBU pro II. Etapu Parkoviště Ještědská“, jež tvoří přílohu výše uvedeného protokolu, je ke stavebnímu objektu „SO 101 Rekonstrukce Ještědské ulice“, tedy k pracím, jež byly mj. prováděny v rámci veřejné zakázky č. 16, uvedeno následující: „[k]omunikace – práce vyvolané dodatečným požadavkem správce komunikace (KSSLK). Provedení těchto dodatečných stavebních úprav je nutné z důvodu bezpečnosti a plynulosti provozu“.

94.Přípisem ze dne 5. 11. 2008 zadavatel oznámil vybranému uchazeči SSŽ, a.s., své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a dne 6. 11. 2008 uzavřel s vybraným uchazečem SSŽ, a.s., dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo, kterým navýšil celkovou cenu veřejné zakázky č. 15 o 12 695 931,- Kč bez DPH, tj. 15 108 157,- vč. 19 % DPH.

K postupu zadavatele

95.V prvé řadě považuje Úřad za nutné uvést, že v průběhu správního řízení došlo ke změně právní úpravy ohledně podmínek, za kterých může zadavatel využít k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění. Konkrétně je v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. termín „objektivně nepředvídané okolnosti“ ve znění účinném od 6. 3. 2015 nahrazen termínem „okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Nová právní úprava je pro pachatele správního deliktu příznivější než dosavadní znění zákona, a to zejména z toho důvodu, že termín „náležitá péče“ umožňuje zohlednit i subjektivní prvek jednání zadavatele, nikoli pouze objektivní okolnosti stojící zcela vně zadavatele. Pro úplnost Úřad uvádí, že výkladem a aplikací předmětného ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. v nyní účinném znění nedochází ke znemožnění použití jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na objektivně nepředvídané okolnosti, neboť objektivně nepředvídané okolnosti, tedy takové, které zadavatel nijak nezpůsobil ani nemohl ovlivnit, opravňují zadavatele k zadání veřejné zakázky tím spíše (pokud stojí zcela vně zadavatele), jestliže jej k tomu opravňují „pouze“ okolnosti, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod, a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější.

96.K výkladu pojmu „náležitá péče“ Úřad uvádí, že za náležitou je možno považovat takovou péči, která je zejména v co možná nejvyšší míře řádná, obezřetná a jíž lze na zadavateli spravedlivě požadovat, a ačkoli nutně nevyžaduje odborné znalosti, je třeba, aby zadavatel jednající s náležitou péčí rozpoznal, kdy je třeba určité skutečnosti posoudit prostřednictvím osoby, která požadovanými odbornými znalostmi disponuje a takovou osobu pro posouzení odborných skutečností zajistit. Požadavek na jednání s náležitou péčí se vzhledem k obsahu subjektivního hlediska může u jednotlivých zadavatelů lišit také příp. v závislosti na míře jejich odborných znalostí a kvalifikace, a to zejm. v kontextu poptávaného plnění a charakteru zadavatele.

97.V důvodové zprávě k novele č. 40/2015 Sb., kterou došlo ke změně právní úpravy ohledně podmínek, za kterých může zadavatel využít k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, jsou jako přípustné důvody pro dodatečné stavební práce např. uvedeny situace, kdy zadavatel nemohl předvídat jinou strukturu podloží, než napovídaly provedené průzkumy, či situace, kdy zadavatel použije projektovou dokumentaci zpracovanou externí autorizovanou osobou a u dokumentace předpokládá její odborné provedení, avšak v průběhu stavebních prací se zjistí, že v projektu je věcná chyba, která vyžaduje změnu rozsahu prací provedenou prostřednictvím dodatečné práce.

98.Obecně k zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad konstatuje, že by k němu mělo být přistupováno pouze tehdy, kdy veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení, tedy ve zcela výjimečných a specifických případech, neboť se jedná o nejméně formalizovaný druh zadávacího řízení, který vykazuje nejnižší míru transparentnosti. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je možné pouze za splnění taxativně stanovených zákonných podmínek, přičemž důkazní břemeno ohledně splnění těchto podmínek nese ten, kdo se jich dovolává.

99.Výše uvedené závěry lze dovodit rovněž z evropské i z tuzemské judikatury, kdy např. již v rozsudku Evropského soudního dvora ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 soud konstatoval, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává“. Dále pak v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013 soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedl, že „[n]adto i tuzemská rozhodovací praxe v případech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění akcentuje potřebu jejich restriktivního výkladu. I Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 11. 2012 ve věci 1 Afs 23/2012 z tohoto pojetí vycházel, když konstatoval, že z druhů zadávacích řízení, které upravuje § 21 ZVZ, je jednací řízení bez uveřejnění, v porovnání s ostatními postupy, bezesporu postupem nejméně formalizovaným a nejméně kontrolovatelným (jedním z důvodů je např. skutečnost, že zadavatel v rámci tohoto postupu přímo oslovuje konkrétního zájemce bez jakkoliv formalizovaného výběru; dále je zadavatel oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci apod.). I z takto podaného východiska je tedy důvodu vycházet.“ [pozn. rozsudek byl sice vydán až po zadání předmětné veřejné zakázky, obsahuje však obecně platné závěry, které lze aplikovat i na daný případ].

100.Je tedy zcela na zadavateli, aby doložil, že předmět veřejné zakázky nemohl být v okamžiku zadávání veřejné zakázky zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější, a že pro takový postup naplnil všechny zákonné podmínky.

101.Zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění pak rozlišujeme na obecné (pro všechny druhy veřejných zakázek) a zvláštní (pro jednotlivé druhy veřejných zakázek). V šetřeném případě zadavatel zadával předmětnou veřejnou zakázku podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., jak vyplývá např. z výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 9. 10. 2008. Z ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. vyplývá, že zadavatel může jednací řízení bez uveřejnění použít v případě zadávání veřejných zakázek na stavební práce nebo na služby v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že

1.dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,

3.v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky,

přičemž platí, že všechny podmínky uvedené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. musí být splněny kumulativně.

102.Ve správním řízení bylo v souladu s vymezením předmětu řízení v oznámení o zahájení č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13605/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2009 přezkoumáváno, zda potřeba dodatečných stavebních prací při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci předmětné veřejné zakázky, vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

103.Z dokumentace o veřejné zakázce č. 16 (viz body 92. – 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že důvodem pro zadání veřejné zakázky č. 16 bylo rozhodnutí zadavatele objemově i kapacitně rozšířit plochu parkoviště a parkovacích ploch parkovacího domu ve sportovním areálu Ještěd. Z protokolu o I. jednání komise pro jednání a posouzení nabídky ze dne 14. 10. 2008 vyplývá, že za tím účelem zadavatel zadal veřejnou zakázku č. 17, avšak některé stavební práce (včetně předmětných prací při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly vyvolané dodatečným požadavkem správce komunikace v důsledku výše uvedeného rozhodnutí zadavatele), které zasahovaly do stavby realizované v rámci veřejné zakázky č. 15, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (a byly tedy předmětem veřejné zakázky č. 16). Skutečnost, že se zadavatel rozhodl rozšířit parkovací plochy v parkovacím domu v areálu Ještěd, však nemůže být důvodem pro zadání některých z těchto stavebních prací (které zasahovaly do původní stavby) v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť takové rozhodnutí zadavatele o potřebě dodatečných stavebních prací spočívající pouze v jeho volní úvaze je v přímém rozporu s jednou z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., a sice že potřeba dodatečných prací vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat.

104.Pouhá změna názoru zadavatele na rozsah požadovaného plnění (v šetřeném případě na kapacitu parkovacího domu) nemůže sloužit jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť se nejedná o okolnost, kterou by zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat (jak již Úřad uvedl výše). V opačném případě by totiž zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění, které je zadávacím řízením nejméně formalizovaným a vykazujícím nejnižší míru transparentnosti, mohl v podstatě jakékoliv dodatečné stavební práce související s konkrétní veřejnou zakázkou nekontrolovatelným způsobem zadat stávajícímu dodavateli, což by však bylo v příkrém rozporu s účelem zákona, jímž je zajištění hospodárného vynakládání veřejných prostředků, a pro který je zásadní právě volná soutěž mezi dodavateli.

105.K výše uvedenému Úřad dodává, že zadavatel ani ve svých vyjádřeních, kterými reagoval na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-30979/2015/521/ZKu ze dne 1. 10. 2015 a č. j. ÚOHS-S286,287/2009/VZ-34828/2015/521/ZKu ze dne 21. 10. 2015 ani netvrdil, ani nedoložil, že by potřeba prací při rekonstrukci ulice Ještědská vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a to i přesto, že byl Úřadem v uvedených usneseních poučen o tom, že důkazní břemeno ohledně prokázání, že byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, nese, jak vyplývá mj. i z evropské či tuzemské judikatury, ten, kdo se jich dovolává, tj. v šetřeném případě zadavatel.

106.Nelze proto než konstatovat, že zadavatel neunesl důkazní břemeno ohledně prokázání existence podmínek pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

107.Zadavatel tedy při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť ve vztahu k dodatečným stavebním pracím při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci předmětné veřejné zakázky, nenaplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a nesplnil tak všechny zákonné podmínky stanovené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., které však musí být splněny kumulativně (viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel měl šetřenou veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení uvedeném v ust. § 21 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., jenž ze své podstaty vykazuje vyšší míru transparentnosti, mj. i z důvodu zachování základního účelu zadávacího řízení a hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, přičemž i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 – 81 ze dne 9. 7. 2009 konstatoval, že „účelem zadávacího řízení je zabezpečit transparentní a regulérní hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“

108.Výše uvedený postup zadavatele v šetřeném zadávacím řízení mohl rovněž ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, kdy by zadavatel předmětnou veřejnou zakázku č. 16 zadal v jiném druhu zadávacího řízení, např. v otevřeném, jak tomu bylo v případě původní veřejné zakázky č. 15, či zjednodušeném podlimitním řízení, jak tomu bylo v případě navazující veřejné zakázky č. 17, obdržel by s největší pravděpodobností nabídky od více dodavatelů, kteří by mohli být zadavateli schopni nabídnout výhodnější podmínky.

109.K podmínce technické neoddělitelnosti dodatečných stavebních prací od původní veřejné zakázky č. 15, kterou zadavatel zmínil v protokolu o I. jednání komise pro jednání a posouzení nabídky ze dne 14. 10. 2008, Úřad pro úplnost uvádí, že vzhledem k tomu, že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. musí být kumulativně splněny všechny zákonné podmínky (viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a Úřad již konstatoval, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení nesplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací při rekonstrukci ulice Ještědská v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, není důvodu dále přezkoumávat i (ne)splnění podmínky tzv. technické neoddělitelnosti, neboť již nesplněním podmínky vzniku potřeby dodatečných prací v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, byla vyloučena možnost zadavatele v šetřeném případě použít jednací řízení bez uveřejnění.

110.Vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 16 jednal v rozporu s ust. § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť ve vztahu k dodatečným stavebním pracím při rekonstrukci ulice Ještědská, jež byly mj. prováděny v rámci předmětné veřejné zakázky, nenaplnil podmínku vzniku potřeby dodatečných stavebních prací v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem SSŽ, a.s., dodatek č. 2 ze dne 6. 11. 2008 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 18. 6. 2008 s vybraným uchazečem SSŽ, a.s., na realizaci veřejné zakázky č. 15, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

111.Pro úplnost Úřad dodává, že výše uvedený závěr není v rozporu s výrokem III. tohoto rozhodnutí, kterým bylo konstatováno, že se zadavatel v souvislosti s veřejnou zakázkou č. 16 nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a), neboť tam uvedený závěr se týká výlučně (nenaplněného) podezření Úřadu, že se zadavatel dopustil nezákonného dělení veřejných zakázek, tedy porušení § 13 odst. 3 zákona. Jinými slovy řečeno, to, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky č. 16 nedopustil porušení § 13 odst. 3 zákona [k důvodům tohoto závěru srov. zejména bod 76. druhá odrážka odůvodnění tohoto rozhodnutí] automaticky neznamená, že se v souvislosti s touto veřejnou zakázkou nedopustil porušení § 21 odst. 2 zákona, resp. § 23 odst. 7 písm. a) zákona.

K argumentaci zadavatele

112.Jak již bylo uvedeno v bodu 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí, předseda Úřadu zavázal Úřad rovněž k tomu, aby při novém projednání věci vzal v úvahu taktéž námitky podaného rozkladu, a to i námitky vztahující se ke zbylým výrokům prvního rozhodnutí ve věci, tj. k výrokům III., IV. a V. a VII., a rovněž námitku zadavatele týkající se vymezení předmětu správního řízení.

113.Vzhledem k tomu, že Úřad ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 zákona č. 137/2006 Sb., resp. v ust. § 6 odst. 1 a § 14 zákona č. 40/2004 Sb., a tedy se takovým rozdělením nedopustil správních deliktů dle ust. § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., resp. dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., dále ve výrocích II. a IV. tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel nedopustil správních deliktů dle ust. § 102 odst. 1 písm. e) zákona č. 40/2004 Sb., resp. dle ust. § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., neboť nejednal v rozporu s ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., resp. ust. § 146 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb. a neporušil tak své uveřejňovací povinnosti ve vztahu k Úřednímu věstníku Evropské unie, a ve výroku V. tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť při zadávání veřejné zakázky č. 16 jednal v rozporu s ust. § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., když ji zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. (avšak uvedené nebylo konstatováno v prvním rozhodnutí Úřadu a tudíž ani rozporováno v rozkladu), považuje Úřad za nadbytečné a v rozporu se zásadou procesní ekonomie zabývat se rovněž námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu, avšak pro úplnost považuje za vhodné vypořádat se s námitkou týkající se vymezení předmětu správního řízení.

114.V rozkladu proti prvnímu rozhodnutí ve věci zadavatel uvedl, že „[s]právní řízení bylo zahájeno ve vztahu k veřejným zakázkám uvedeným v článku I. tohoto rozkladu pod body 1) až 19) a 21) až 27), resp. takto byl Úřadem vymezen předmět řízení v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 26. 10. 2009. Rozhodnutím však bylo nad rámec předmětu správního řízení rozhodnuto také o veřejné zakázce uvedené v článku I. tohoto rozkladu pod bodem 20[7]). Zadavatel má za to, že ve vztahu k této veřejné zakázce nebylo správní řízení vůbec zahájeno. Rozhodnutí tak ve vztahu k této veřejné zakázce bylo Úřadem vydáno v rozporu s § 46 SpŘ, který upravuje zahájení správního řízení z moci úřední a povinnost označení předmětu řízení. Je zcela nepřípustné, aby Úřad rozšířil předmět řízení a vydal Rozhodnutí ve vztahu k tomuto předmětu řízení, aniž by předtím v průběhu správního řízení doručil účastníkům správního řízení oznámení o rozšíření předmětu správního řízení (učinil tak fakticky až konečným Rozhodnutím ve věci) a odňal tak účastníkům řízení možnost vyjádřit se ke všem důkazům a skutečnostem a uvádět argumenty a navrhovat důkazy ve věci“. K této námitce uvádí Úřad následující.

115.V přípisu č. j. ÚOHS-S286/2009/VZ-13605/2009/540/KKo ze dne 26. 10. 2009, kterým Úřad oznamoval zahájení správního řízení vedeného pod sp. zn. S286/2009/VZ, Úřad ve výčtu veřejných zakázek vymezených v úvodu předmětného oznámení skutečně neuvedl veřejnou zakázku č. 20, avšak tato byla uvedena ve vlastním textu předmětného oznámení, a to na str. 5. Pro účely vymezení předmětu správního řízení v oznámení o jeho zahájení je třeba posuzovat text příslušného oznámení v plném rozsahu, nikoliv jen jeho úvod, přičemž Úřad v předmětném oznámení mj. rovněž uvedl, že v něm dále uvádí skutečnosti, které budou podkladem pro rozhodnutí, mezi nimiž byla výslovně uvedena i veřejná zakázka č. 20. V šetřeném případě tedy nedošlo k rozšíření předmětu správního řízení, ani nebyla účastníkům řízení odňata možnost vyjádřit se ke všem důkazům a skutečnostem, jak tvrdí zadavatel v rozkladu, přičemž podstatná je především skutečnost, že zadavatel se k pochybnostem Úřadu ohledně zadání veřejné zakázky č. 20, stejně jako k ostatním šetřeným veřejným zakázkám, vyjádřil (konkrétně na str. 26 vyjádření ze dne 9. 12. 2009), z čehož lze usuzovat, že zadavatel fakticky věděl o tom, že veřejná zakázka č. 20 je součástí předmětu správního řízení. Pro podporu svých tvrzení odkazuje Úřad např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 65/2012 ze dne 29. 5. 2014, ve kterém se Krajský soud zabýval mj. otázkou nesprávného označení části předmětu správního řízení. V cit. rozsudku Krajský soud konstatoval, že „[t]ento rozpor měl sice vskutku poměrně značný potenciál působit na účastníky matoucím dojmem ohledně předmětu řízení, tento efekt však zjevně nenastal. Z postupu žalobce je zcela jasně patrné, že neměl pochybnosti o předmětu řízení. To plyne nejen z toho, že nesprávnost žalovanému poprvé vytkl až ve svém podání ze dne 13. 9. 2010, v němž se ovšem současně věcně vyjádřil ke ,správným´ zakázkám. […] Ve věci je podstatné, že žalobce fakticky neměl pochybnosti o předmětu řízení. Konstatoval-li, že současně s opravným rozhodnutím ze dne 8. 9. 2010 nebyly prodlouženy lhůty dle § 36 odst. 1 až 3 správního řádu, nutno uvést, že tímto postupem de facto nebyl zkrácen na právech, neboť měl možnost se k věci kdykoliv vyjádřit v dalším průběhu řízení před žalovaným, které poté trvalo ještě cca jeden rok“.

116.S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že veřejná zakázka č. 20 byla již od počátku předmětem správního řízení, nebylo tedy třeba vydávat oznámení o rozšíření předmětu správního řízení, přičemž zadavatel nebyl zkrácen na svých právech vyjádřit se ke všem důkazům a skutečnostem a uvádět argumenty a navrhovat důkazy ve věci, neboť jak vyplývá ze spisu předmětného správního řízení, k veřejné zakázce č. 20 se věcným způsobem vyjádřil mj. ve svém přípisu ze dne 9. 12. 2009.

K uložení sankce

117.Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

118.Podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, tudíž podle § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb. účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

119.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb.. K uzavření dodatku č. 2 s vybraným uchazečem SSŽ, a.s., a tedy ke spáchání správního deliktu zadavatelem, došlo dne 6. 11. 2008, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2009. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, a to ani při posouzení splnění podmínek pro zánik odpovědnosti zadavatele podle pozdější (a vzhledem k tomu, že zakotvuje kratší lhůty, v tomto smyslu pro zadavatele příznivější) právní úpravy.

120.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona 137/2006 Sb. se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

121.V posuzovaném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. zadavateli uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

122.Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle dodatku č. 2 ze dne 6. 11. 2008 ke smlouvě o dílo celkem 12 695 931,- Kč bez DPH, tj. 15 108 157,- vč. 19 % DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 755 408,- Kč.

123.Podle ust. § 121 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

124.Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

125.Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad především uvádí, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona považuje postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť takový postup výrazně omezuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků (coby hlavního účelu zákona). Byť zadavatel v daném případě neignoroval existenci zákona úplně, jeho postup, kdy zadal veřejnou zakázku č. 16 v jednacím řízení bez uveřejnění bez opory v zákoně, se blíží nejzávažnějšímu stupni intenzity porušení zákona, neboť následky jsou obdobné, jako kdyby podle zákona nepostupoval vůbec.

126.Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že zadavatel tím, že zadal veřejnou zakázku č. 16 v jednacím řízení bez uveřejnění a oslovil pouze vybraného uchazeče SSŽ, a.s., zcela vyloučil konkurenční prostředí a soutěž o předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel tak svým postupem znemožnil účast jiných potenciálních dodavatelů a konkurenční tlak na smluvní cenu. Omezení, resp. vyloučení soutěžního prostředí je přitom považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek, neboť tím může dojít k nehospodárnému vynaložení veřejných prostředků (tedy ke zmaření hlavního účelu zákona, kterým je právě zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků).

127.Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako polehčující okolnost skutečnost, že předmětná veřejná zakázka č. 16, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu, byla zadávána v souvislosti s přípravou na pořadatelství Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009, a tedy na území České republiky ojedinělou událostí co do svého významu, jejíž příprava byla náročná jak z časového, organizačního, tak i finančního hlediska. Žádné přitěžující okolnosti Úřad při zvažování výše výměry pokuty neshledal.

128.Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015 zohlednil rovněž i skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí uplynulo téměř 7 let, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

129.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z rozpočtu zadavatele na rok 2015[8] Úřad naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří (pro rok 2015 se jedná o předpokládanou částku 1 577 300 000,- Kč), nepředstavuje pokuta ve výši 60 000,- Kč v žádném případě pokutu likvidační (a v tomto smyslu „nespravedlivou“).

130.Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

131.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

132.Pokuta uložená ve výroku VI. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

PPOUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží:

Mgr. David Hejzlar, advokát, 1. máje 97, 460 01 Liberec,

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn.: pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 40/2004 Sb., jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 41 zákona č. 40/2004 Sb.

[2] Pozn.: pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb.

[3] Pozn.: pod body 3) a 4) prvního rozhodnutí ve věci byly vymezeny veřejné zakázky č. 3 a č. 4

[4] Pozn.: pod body 1), 2), 5) až 25) prvního rozhodnutí ve věci byly vymezeny veřejné zakázky č. 1, č. 2, č, 5 - 25

[5] Pozn.: uvedený rozsudek se sice vztahoval k postupu zadavatele dle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obsahuje však obecně platné závěry (přejímané v judikatuře správních soudů dodnes), které lze aplikovat i na daný případ.

[6] K tomuto dni je datována výzva k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 18. Úřad pro posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek č. 18, č. 21, č. 24 s č. 25 zohlednil i znění zákona č. 40/2004 Sb. rozhodné ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 18. Veřejné zakázky č. 21. č. 24 a č. 25 byly již zadávány v režimu zákona č. 137/2006 Sb.

[7] číslování zadavatele v rozkladu odpovídá číslování jednotlivých zakázek v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu

[8] Dostupný na: http://www.liberec.cz/rozpocet2015/

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: