číslo jednací: R348/2014/VZ-32064/2015/322/DRu

 

V řízení o rozkladu ze dne 3. 10. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

 

• Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň, jenž je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 10. 2009 JUDr. Karlem Havlem, advokátem, ev. č. ČAK 05428, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-19777/2014/523/Krk ze dne 18. 9. 2014 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Stálá expozice ‚Pohledy do minulosti Plzeňského kraje´“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3. 10. 20011 pod evidenčním číslem 60065913 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 10. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 191-311355,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-19777/2014/523/Krk ze dne 18. 9. 2014

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň, jenž je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 10. 2009 JUDr. Karlem Havlem, advokátem, ev. č. ČAK 05428, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň, (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Stálá expozice ‚Pohledy do minulosti Plzeňského kraje´“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3. 10. 2011 pod ev. č 60065913 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 10. 2011 pod ev. č  2011/S 191-311355 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky byla podle zadávací dokumentace komplexní realizace a dodávka stálé expozice archeologie a historické expozice Západočeského muzea v Plzni.

3. Dne 15. 8. 2014 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti se zadáním veřejné zakázky.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 18. 9. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-19777/2014/523/Krk (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 56 odst. 1 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona omezil prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na předložení seznamu techniků, jež se měli podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 11. 2011 zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

6. Úřad v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel tím, že omezil prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona výhradně jen na kmenové zaměstnance dodavatele, omezil tak okruh potenciálních uchazečů, neboť uvedenou podmínkou zabránil účasti těm uchazečům, kteří mohli předmět plnění veřejné zakázky splnit i pomocí pracovníků mimo zaměstnanecký poměr, např. pracovníků spolupracujících na základě mandátní smlouvy nebo jako OSVČ atd. Způsob práce a kontrola kvality odváděné práce takovýchto osob by pak mohla být zakotvena v samotné mandátní smlouvě či jiném dokumentu. Úřad dále uvedl, že nelze vyloučit, že při stanovení prokázání technického kvalifikačního předpokladu seznamem kvalifikovaných pracovníků bez ohledu na to, zda jde o kmenové zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli by mohl zadavatel obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mu nabídli výhodnější cenu či jiné podmínky.

7. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 175 000 Kč.

III. Námitky rozkladu

8. Dne 19. 9. 2014 bylo napadené rozhodnutí doručeno zadavateli. Dne 3. 10. 2014 byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“).

9. Zadavatel v rozkladu namítal, že při stanovení technického kvalifikačního předpokladu nejednal úmyslně tak, aby některé z potenciálních uchazečů znevýhodnil a od podání nabídky do zadávacího řízení odradil. Nadto žádný potenciální uchazeč proti stanovení technických kvalifikačních předpokladů nebrojil námitkami a ani podnět k přezkoumání úkonů zadavatele nebyl podán uchazečem o veřejnou zakázku.

10. Zadavatel namítá, že popis úvahy Úřadu uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „Z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu [pozn. předsedy Úřadu: rozhodnutí č. j. R119/2007/03-15883/2007/310-Šp ze dne 28. 8. 2007] tedy jednoznačně vyplývá, že ust. § 56 odst. 1 písm. b) zákona neumožňuje, aby (…)“ je slovním vyjádřením, které způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť vytváří nezákonnou domněnku, že případ jednou rozhodnutý předsedou Úřadu vytváří precedens, od kterého se nelze v dalších projednávaných případech odchylovat.

11. Zadavatel k tomu dále namítá, že z rozhodnutí č. j. R119/2007/03-15883/2007/310-Šp ze dne 28. 8. 2007 nelze při právním hodnocení vycházet, jelikož se vztahovalo na věc odlišnou od věci řešené v tomto správním řízení. Rozdíl zadavatel spatřuje v tom, že v odkazovaném případě bylo k realizaci veřejné zakázky požadováno doložení nejméně 30 kmenových kvalifikovaných zaměstnanců s tím, že „kmenovým zaměstnancem se rozumí zaměstnanec dodavatele nebo subdodavatele v hlavním pracovním poměru“.  Naproti tomu v případu řešeném v tomto správním řízení zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil, že subdodavatel či sdružovaná osoba musí mít také požadovaný počet kmenových zaměstnanců. Zadávacími podmínkami tak dle zadavatele nebyla v rozporu s § 56 odst. 1 písm. b) zákona vyloučena možnost splnění veřejné zakázky i prostřednictvím osob v jiném vztahu, neboť byla dána možnost prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů postupem podle § 51 odst. 4 zákona.

12. Zadavatel s odkazem na rozsudky Soudního dvora Evropské unie, namítá povinnost soudů a veřejných orgánů vykládat a aplikovat vnitrostátní právo v souladu s požadavky práva Evropské unie, a to včetně netransponovaných částí směrnice, v rozsahu v jakém to vnitrostátní právo dovoluje. Zadavatel odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“) a její článek 48 bod 2 písm. g), v němž je jako další doklad o splnění technických kvalifikačních předpokladů uveden „výkaz průměrného ročního počtu zaměstnanců poskytovatele služeb nebo zhotovitele a počtem řídících pracovníků za poslední tři roky“.

13. Zadavatel brojí proti závěru Úřadu, že se zadavatel dopustil skryté diskriminace potenciálních uchazečů, neboť zadavateli se nejednalo o požadavek uvedení množství techniků nebo zapojených technických útvarů, ale o výkaz zaměstnanců uchazeče, aby měl jistotu o dostatečném personálním zajištění akce uchazečem, tj. stálou „velikostí“ uchazeče. Zadavatel namítá, že při eurokonformním výkladu § 56 odst. 1 písm. b) zákona měl Úřad dospět k závěru, že stanovení počtu kmenových zaměstnanců v zadávací dokumentaci není diskriminační, a není tedy porušením zákona způsobem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

14. Zadavatel dále namítá, že nebyl naplněn znak skutkové podstaty správního deliktu podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a Úřadem tento znak skutkové podstaty nebyl prokázán. Úřad nevyhověl návrhu zadavatele, aby si od potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku vyžádal vyjádření, jakým počtem zaměstnanců disponují, a není postaveno na jisto, zda k takovému ovlivnění nebo možnosti ovlivnění došlo. Úřad tak měl při ukládání sankce postupovat ve prospěch zadavatele a sankci neukládat nebo ji k naplnění právního principu in dubio pro reo uložit mírněji.

Závěr rozkladu

15. Zadavatel navrhuje, aby Úřad, shledá-li důvody pro postup podle § 87 správního řádu zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a řízení zastavil. Nebude-li tomuto návrhu vyhověno, pak zadavatel navrhuje, aby věc byla předložena rozkladové komisi, která by měla postupovat podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu a napadené rozhodnutí jako věcně i právně nesprávné zrušit, poté co v plném rozsahu vyhoví rozkladu zadavatele.

IV. Řízení o rozkladu

16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V. K námitkám rozkladu

19. V přezkoumávaném případě Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 1 písm. b) zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když omezil prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na předložení seznamu techniků, jež se měli podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

20. Konkrétně měl uchazeč o veřejnou zakázku dle bodu 9.2.4 zadávací dokumentace prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona: „Předložením seznamu kvalifikovaných zaměstnanců, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky a z nichž bude minimálně jeden (vedoucí zaměstnanec) splňovat následující podmínky odbornosti: požadovaná doba praxe v oboru výstavnictví je min. 5 let, práce alespoň na 3 zakázkách obdobného charakteru.Rozsah požadovaných informací a dokladů: Uchazeč předloží čestné prohlášení, že zaměstnává min. 15 kvalifikovaných kmenových zaměstnanců, kteří splňují kvalifikační způsobilost k provádění této veřejné zakázky. Součástí prohlášení budou údaje o min. 1 vedoucím zaměstnanci uchazeče (jméno a příjmení, délka praxe, realizované zakázky), který splňuje praxi v oboru výstavnictví aspoň 5 let a podílel se na min. 3 zakázkách podobného charakteru“.

21. Stěžejní námitka rozkladu zadavatele spočívá v tvrzení, že zadavatel při stanovení požadavků na technické kvalifikační předpoklady postupoval v souladu se zákonem, neporušil § 56 odst. 1 písm. b) zákona ani zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona a jeho jednáním nemohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky.

22. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23. Podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

24. Podle § 56 odst. 2 písm. g) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby požadovat přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky.

25. Z taxativního výčtu Technických kvalifikačních předpokladů dle zákona a rovněž dle důvodové zprávy k zákonu není veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání jiných technických kvalifikačních předpokladů nad rámec vymezený zákonem. 

26. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 80/2012-37 ze dne 26. 6. 2014, „zadavatel může např. v technických podmínkách nebo v kvalifikačních požadavcích stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu zásad podle § 6 zákona“.

27. Ustanovení § 6 zákona má zajišťovat cíl samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Smysl a cíl zákazu diskriminace tak nutně vede k takové interpretaci § 6 zákona, podle které tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům, tj. v oblasti práva veřejných zakázek k poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít také např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů.

28. Při přezkumu napadeného rozhodnutí jsem se proto soustředil na otázku, zda se Úřad dostatečně zabýval tím, zda znevýhodnění některých dodavatelů, tj. v daném případě těch, kteří nedisponovali požadovaným počtem kvalifikovaných kmenových zaměstnanců zaměstnaných u uchazeče, bylo v souladu se zákonem. Zjistil jsem přitom, že se uvedenou otázkou Úřad zabýval podrobně v bodech 18. až 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

29. Zadavatel rozkladem upozorňuje Úřad na obecně známý rozsudek Soudního dvora Evropské unie vydaný ve věci C-14/83 – Sabine von Colson a Elizabeth Kamann proti Land Nordrhein-Westfalen ze dne 10. 4. 1984 a rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-106/89 – Marleasing SA proti La Comercial International de Alimentaction SA ze dne 13. 11. 1990, které definují nepřímý účinek norem komunitárního práva. Zároveň zadavatel odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“), jejíž čl. 48 bod 2 písm. b) je předlohou § 56 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel namítá, že čl. 48 bod 2 písm. g) směrnice uvádí jako další doklad o splnění technických kvalifikačních předpokladů „výkaz průměrného ročního počtu zaměstnanců poskytovatele služeb nebo zhotovitele a počtem řídících pracovníků za poslední tři roky“.  Dle názoru zadavatele směrnice u tohoto požadavku nestanovila, aby se jednalo o výkaz zahrnující osoby v jiném vztahu k zhotoviteli, ale uvádí výlučně zaměstnance. Dle zadavatele tak měl Úřad eurokonformním výkladem § 56 odst. 1 písm. b) zákona dojít k závěru, že stanovení počtu kmenových zaměstnanců v zadávací dokumentaci není diskriminační. K této námitce zadavatele uvádím následující.

30. Co se týče požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky, je ustanovení § 56 odst. 1 písm. b) zákona „seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli“ transpozicí článku 48 bod 2. písm. b) směrnice „přehledem techniků nebo zapojených technických útvarů, které patří přímo dodavateli či nikoli, zvláště těch, které jsou odpovědné za kontrolu jakosti a v případě veřejných zakázek na stavební práce těch, které může zhotovitel povolat k provedení stavby“.

31. Zadavatelem odkazované znění článku 48 bod 2. písm. g) směrnice „výkaz průměrného ročního počtu zaměstnanců poskytovatele služeb nebo zhotovitele a počtem řídících pracovníků za poslední tři roky“ bylo transponováno jako ustanovení § 56 odst. 2 písm. g) zákona „přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky“.

32. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel směšuje více prostředků, které směrnice stanoví za účelem předložení dokladů technické nebo odborné způsobilosti hospodářských subjektů. Není však pravdou, že by směrnice k prokázání technických kvalifikačních předpokladů jmenovala další doklad nad rámec zákona, nebo že by směrnice nebyla v obou výše uvedených částech plně transponována do zákona. Jedná se totiž o dvě různé od sebe oddělené možnosti s jiným obsahem dané veřejnému zadavateli k formulování požadavku na  prokázání technického kvalifikačního předpokladu.

33. Rovněž podle odborné literatury, např.: Podešva, V., Olík, M., Janoušek, M., Stránský, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, ustanovení § 56 odst. 1 písm. b) zákona výslovně stanoví, že není rozhodné, zdali osoby uváděné v seznamu techniků či technických útvarů jsou zaměstnanci dodavatele či nikoliv, a proto je třeba považovat za nezákonný takový požadavek veřejného zadavatele, aby dodavatel k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu využil pouze své zaměstnance.

34. Rovněž dle čl. 48 bodu 2 písm. b) směrnice mají technici a zapojené technické útvary „patřit přímo dodavateli či nikoli“. Sama směrnice tak klade důraz na to, aby byla dodavatelům zajištěna možnost uvést v přehledu techniků a technických útvarů rovněž osoby, které dodavateli „nepatří“, tj. podle ustanovení zákona „bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli“. Není tak pravdivá námitka zadavatele, že by § 56 odst. 1 písm. b) zákona nekorespondoval se zněním čl. 48 bod 2 písm. b) směrnice či toto znění směrnice zpřísňoval.

35. S ohledem na výše uvedené považuji námitku zadavatele, že „při eurokonformním výkladu § 56 odst. 1 písm. b) zákona měl Úřad dospět k závěru, že stanovení počtu kmenových zaměstnanců v zadávací dokumentaci není diskriminační a není porušením zákona podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona“, za nedůvodnou. 

36. Naopak za správný považuji závěr Úřadu uvedený v bodu 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „zadavatel pochybil při stanovení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona, neboť šetřený technický kvalifikační předpoklad stanovil v rozporu s relevantním ustanovením zákona, když omezil prokazování splnění šetřeného technického kvalifikačního předpokladu seznamem techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přestože ustanovení § 56 odst. 1 písm. b) zákona výslovně připouští možnost prokázat splnění daného technického kvalifikačního kritéria i osobami, jež jsou v jiném než zaměstnaneckém poměru k dodavateli“.

37. Zadavatel v rozkladu namítá, že při stanovení technického kvalifikačního předpokladu nejednal úmyslně tak, aby některé potenciální uchazeče znevýhodnil a od podání nabídky do zadávacího řízení veřejné zakázky odradil. Zadavatel dále tvrdí, že „s ohledem na to se nemohlo jednat o záměrně vytvořenou podmínku skryté diskriminace uchazeče, jak tvrdí nadepsaný orgán“. K této námitce zadavatele uvádím následující.

38. Odpovědnost za správní delikt je v režimu zákona založena na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti bez ohledu na zavinění. Zavinění (ve formě úmyslu nebo nedbalosti) jako vnitřní psychický stav pachatele netvoří definiční znak skutkové podstaty správních deliktů zadavatelů dle § 120 odst. 1 zákona. Úřad proto není oprávněn ani povinen vyhodnocovat právně významné skutkové okolnosti ve vztahu k samotnému vzniku deliktní odpovědnosti zadavatele.

39. Úřad na žádném místě napadeného rozhodnutí nekonstatoval, že by se zadavatel porušení zásady zákazu diskriminace měl dopustit úmyslně a tvrzení zadavatele v tomto smyslu není opodstatněné.

40. K námitce zadavatele, že žádný z potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nepodal proti postupu zadavatele námitky a ani podnět k přezkoumání úkonů zadavatele nebyl podán uchazečem o veřejnou zakázku, uvádím, že institut podání námitek upravený v § 110 zákona představuje možnost dodavatelů, kteří mají nebo měli zájem na získání veřejné zakázky, bránit se proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení. Z uvedeného vyplývá, že toto ustanovení nezakládá dodavatelům povinnost tohoto postupu využít. Zároveň to také ale neznamená, že pokud dodavatelé tohoto svého práva nevyužijí, nemohl by Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí poukázat na to, že jednáním zadavatele v rozporu se zákonem vznikla či mohla vzniknout újma na právech dodavatelů. Využití či nevyužití práva podat námitky dle § 110 zákona nemá v zásadě nic společného s tím, zda v důsledku porušení zákona zadavatelem vznikla, resp. nevznikla či mohla, resp. nemohla vzniknout újma na právech dodavatelů.

41. Skutečnost, že se žádný z uchazečů proti postupu zadavatele nebránil prostřednictvím námitek, ještě neznamená, že žádnému z uchazečů nemohla vzniknout újma na jeho právech. Nelze totiž předjímat, z jakých důvodů žádný z uchazečů nevyužil tohoto svého práva. Je naopak odpovědností zadavatele, aby v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem a za dodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úkolem Úřadu je pak vykonávat dohled nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a i bez návrhu dodavatele, tj. z moci úřední ukládat nápravná opatření a rozhodovat o správních deliktech. Z těchto důvodů považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

42. K námitce zadavatele, že konstatování Úřadu „Z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu tedy jednoznačně vyplývá, že ust. § 56 odst., 1 písm. b) zákona neumožňuje, aby (…)“ je slovním vyjádřením, které způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť vytváří nezákonnou domněnku, že případ jednou rozhodnutý předsedou Úřadu vytváří precedens, od kterého se nelze v dalších projednávaných případech odchylovat, uvádím následující.

43. Správní řád ustanovením zásady legitimního očekávání ve svém § 2 odst. 4 správní orgány zavazuje, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zároveň však Úřad každý případ posuzuje jednotlivě podle konkrétních skutkových okolností. Jak je zřejmé z bodů 18 a 19 odůvodnění napadeného rozhodnutí odkázal Úřad na rozhodnutí č. j. R119/2007/03-15883/2007/310-Šp ze dne 28. 8. 2007 za účelem, že Úřad se již v minulosti zabýval případem obdobným k věci řešené v tomto správním řízení. Zadavatel tak mohl legitimně očekávat, že když Úřad v rozhodnutí č. j. R119/2007/03-15883/2007/310-Šp ze dne 28. 8. 2007 uvedl, že „v předloženém seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, nemá být zohledněno, zda se jedná o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli, zákon hovoří jasně a ani extenzivním výkladem tohoto ustanovení nelze dospět k jinému závěru“, dospěje k obdobnému závěru i ve věci tohoto správního řízení.

44. Zadavatel namítá, že pro případ prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele nebo ve sdružení v zadávací dokumentaci nikde nestanovil, že subdodavatel nebo sdružovaná osoba musí rovněž disponovat požadovaným počtem kmenových zaměstnanců. Zadavatel dle svého názoru tedy zadávacími podmínkami nevyloučil možnost plnit veřejnou zakázku osobami bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli (na základě subdodávky). Dle zadavatele tak není pravdivé tvrzení Úřadu v bodu 31. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „Pokud by totiž byl šetřený technický kvalifikační předpoklad prokazován subdodavatelem, muselo by se z logiky věci jednat o kmenové zaměstnance daného subdodavatele. Z uvedeného tedy vyplývá, že ani v případě prokazování splnění technického kvalifikačního požadavku prostřednictvím subdodavatele by ti dodavatelé, kteří by prokazovali splnění daného technického kvalifikačního předpokladu prostřednictvím osob v jiném vztahu k dodavateli, takové splnění kvalifikace neprokázali.“

45. Podle § 51 odst. 4 zákona platí, že pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele.

46. Podle § 51 odst. 5 zákona, platí, že má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se odstavec 4 použije obdobně.

47. Bez ohledu na to, zda zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci, že se požadavek na 15 kmenových zaměstnanců vztahuje rovněž na osobu subdodavatele resp. sdružované osoby či nikoli, platí, že pokud uchazeč hodlal prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, býval by musel tento subdodavatel odpovídající počet kmenových zaměstnanců zaměstnávat, jinak by požadavek na splnění technického kvalifikačního předpokladu nebyl prokázán, jak Úřad správně uvedl v bodu 31. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a uchazeč by byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen.

48. Pokud by uchazeč hodlal plnit předmět veřejné zakázky společně s jiným dodavatelem/jinými dodavateli a za tímto účelem by podali společnou nabídku, prokazovali by splnění technického kvalifikačního předpokladu všichni dodavatelé společně.

49.  Z výše uvedeného vyplývá, že uchazeč byl povinen technický kvalifikační předpoklad stanovený zadavatelem v zadávacích podmínkách prokázat sám, nebo k jeho prokázání využít subdodavatele, který by stanovený kvalifikační předpoklad musel splňovat, případně podat společnou nabídku ve sdružení s jiným dodavatelem a technický kvalifikační předpoklad by v případě, že jej nesplňuje sám uchazeč, musel splňovat jiný dodavatel tohoto sdružení.

50. S ohledem na výše uvedené nepovažuji názor zadavatele, že umožnil prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu i osobami odlišnými od zaměstnanců dodavatele, jelikož jej umožnil prokázat prostřednictvím subdodavatele, za správný. Tuto námitku rozkladu proto považuji za nedůvodnou.

51. K námitce zadavatele, že nebyl naplněn znak skutkové podstaty správního deliktu podstatného ovlivnění nebo možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a Úřadem tento znak skutkové podstaty nebyl prokázán, uvádím, že se Úřad otázkou, zda postup zadavatele měl či mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jakožto pojmovým znakem skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podrobně zabýval v bodech 24. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

52. Zákon vymezením skutkové podstaty deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Námitky zadavatele jsou tedy irelevantní, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.

53. Skutečnost, že zákon za správní delikt označuje nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo, Úřad správně uvedl bodu 26. napadeného rozhodnutí.

54. Vymezením pojmu „podstatné ovlivnění“ výběru nejvhodnější nabídky se zabýval předseda Úřadu mj. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo ze dne 25. 7. 2014, v němž byl uveden závěr že „není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí i eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

55. Nadto ještě doplňuji, že v případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky dochází k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty správního deliktu, kterým je určitý stupeň nebezpečnosti resp. škodlivosti pro společnost. Je třeba zejména zdůraznit skutečnost, že v případě pojmů společenská nebezpečnost či společenská škodlivost se jedná o neurčité právní pojmy. Z obecného výkladu těchto pojmů však lze dospět k takovému závěru, že za jednání nebezpečné či škodlivé pro společnost, je možné považovat takové jednání, které směřuje proti veřejnému zájmu společnosti, a to proti takovému zájmu, který má být právem chráněn a současně dosahuje určité intenzity. Z hlediska znění a obsahu zákona je možné za právem chráněný zájem považovat zejména efektivní vynakládání veřejných prostředků a existenci spravedlivé a otevřené soutěže o veřejné zakázky. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění.

56. S ohledem na výše uvedené nebyl Úřad povinen si od potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku vyžádat písemné vyjádření, jakým počtem zaměstnanců disponují. Ani poté, co by tak učinil, by nemohlo být s jistotou vyloučeno, že na trhu existuje další potenciální uchazeč, jehož počet zaměstnanců nedosahoval požadovaných 15 osob a splnění technického kvalifikačního předpokladu nebyl schopen zajistit ani prostřednictvím subdodavatele.

57. Vzhledem k výše uvedenému považuji závěr Úřadu, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, za správný a souladný se zákonem a napadené rozhodnutí za přezkoumatelné.

58. Jak jsem již výše odůvodnil, Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl správně a zákonně o spáchání správního deliktu zadavatelem a byly tak splněny podmínky předpokládané v § 120 odst. 2 zákona pro uložení pokuty. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty je správný a zákonný, protože při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný, neboť Úřad postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona i se zásadami správního trestání.

VI. Závěr

59. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí či zastavení správního řízení z důvodů uváděných v rozkladu.

60. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

  

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Karel Havel, advokát, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy